Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego

Transkrypt

1

2 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego Redakcja naukowa: Leszek Bielecki, Jan Mojak, Agnieszka Żywicka Lublin 2017

3 Wyższa Szkoła ekonomii i Innowacji w Lublinie Seria wydawnicza: Monografie Wydziału Administracji i Ekonomii WSEI Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego Redakcja naukowa: Leszek Bielecki, Jan Mojak, Agnieszka Żywicka Recenzenci: dr hab. Katarzyna Popik, prof. WSEI dr hab. Katarzyna Kopaczyńska-Pieczniak, prof. nadzw. UMCS Korekta: Anna Koper Skład, łamanie i projekt okładki: Marek Szczodrak, Anna Konieczna Copyright by Innovatio Press Wydawnictwo Naukowe Wyższej Szkoły Ekonomii i Innowacji w Lublinie Wszelkie prawa zastrzeżone. Kopiowanie, przedrukowywanie i rozpowszechnianie całości lub fragmentów niniejszej pracy bez zgody wydawcy zabronione. Printed in Poland Innovatio Press Wydawnictwo Naukowe Wyższej Szkoły Ekonomii i Innowacji Lublin, ul. Projektowa 4 tel.: , fax: ISBN

4 Spis treści Słowo wstępne...9 Część I Prawne instrumenty wspierania przedsiębiorczości przez organy i instytucje administracji publicznej Agata Barczewska-Dziobek PARP jako podmiot realizujący politykę państwa wobec przedsiębiorców Polish Agency for Enterprice Development as the entity implementing the state policy towards enterprises...13 Paulina Bieś-Srokosz Znaczenie realizowanych przez agencje rządowe zadań publicznych dla rozwoju przedsiębiorczości w Polsce Significance of public tasks performed by government agencies for the entrepreneurship development in Poland...29 Dawid Chaba Prawne aspekty udzielania pomocy publicznej dla przedsiębiorców Legal Aspects of State Aid for Entrepreneurs...41 Jarosław Czerw Kompetencje rady powiatu w zakresie gospodarki komunalnej w świetle przepisów ustawy o gospodarce komunalnej wybrane zagadnienia The competence of the district council concerning municipal economy in the light of regulations of the Municipal Services Management Act selected issues Joanna Dominowska Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości fundacji w Polsce aspekty prawne Implications of the legal framework for the development of foundation s entrepreneurship in Poland possibilities and barriers...65 Dorota Jegorow, Lech Gruszecki Uwarunkowania rozwoju przedsiębiorczości w Polsce perspektywa osób nieaktywnych zawodowo Conditions for development of entrepreneurship in Poland the prospect of economically inactive people...81 Teresa Janicka-Michalak Źródła finansowania przedsiębiorstw funkcjonujących na rynku krajowym Sources of Financing Enterprises Operating on the Domestic Market...99

5 4 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Joanna Kaźmierczak Środki pieniężne na podjęcie działalności gospodarczej przez bezrobotnych The financial support for starting a business activity by unemployed Marta Łukasiewicz Instrumentarium samorządu terytorialnego a rozwój lokalnej przedsiębiorczości analiza wybranych zagadnień The instruments of local government and the development of local entrepreneurship analysis of selected issues Piotr Ruczkowski Landesbankenstreit (Landesbanken-Streit), czyli problem odpowiedzialności jednostek samorządu terytorialnego za zobowiązania lokalnych instytucji kredytowo-oszczędnościowych w świetle przepisów o pomocy publicznej Landesbankenstreit (Landesbanken-Streit) an issue of local government units responsibility for liabilities of local credit and savings institutions in the light of the provisions on state aid Część II Reglamentacja działalności gospodarczej na tle rozwiązań europejskich Sławomir Czarnecki Ograniczenie wolności działalności gospodarczej w obszarze uzdrowisk The limitation of the freedom of economic activity in the areas of health resorts Łukasz Dawid Dąbrowski Regulowanie rynku telekomunikacyjnego przez Prezesa UKE wybrane zagadnienia prawne Regulation of the telecommunications market by the President of UKE selected legal issues Małgorzata Ganczar Problemy interpretacyjne regulacji zakazu missellingu wpływ na rozwój przedsiębiorstw finansowych w Polsce Interpretative problems of the regulation of the misselling prohibition impact on development of financial enterprises in Poland Magdalena Kędzior Skutki ogólnego rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 o ochronie danych dla przedsiębiorców w państwach członkowskich Unii Europejskiej

6 Spis treści 5 The effects of the General Data Protection Regulation of the European Parliament and of the Council (EU) 2016/679 for entrepreneurs in the Member States of the European Union Eliza Komierzyńska-Orlińska Podstawowe przejawy i przyczyny reglamentacji działalności bankowej w Polsce Basic manifestations and causes Regulation of banking activity in Poland Elżbieta Małecka Działania regulacyjne Prezesa UKE Regulatory Actions of the President of the Office of Electronic Communications Grzegorz Skowronek Reglamentacja obszaru hazardu w krajowym porządku prawnym na tle prawodawstwa Unii Europejskiej Restrictions of the gambling area in the national legal order against the European Union legislation Agnieszka Wołoszyn-Cichocka, Grzegorz Lubeńczuk Reglamentacja działalności leczniczej Legal regulation of medical activity Agnieszka Żywicka Realizacja prawnej kontroli metrologicznej i nadzoru gospodarczego wybrane problemy prawne w kontekście prawnych form działania administracji miar w gospodarce Implementation of legal metrological control and economic supervision selected legal issues in the context of legal functioning forms of activity in the economy administration of measures Część III Prawno-instytucjonalne rozwiązania prawa podatkowego a rozwój przedsiębiorczości Leszek Bielecki Jednoinstancyjne postępowanie podatkowe w założeniach reformy Krajowej Administracji Skarbowej One authority s tax proceeding in the principles of reform of the National Tax Civil Service Paulina Chmielnicka Skarga pauliańska jako forma ochrony należności podatkowych Actio Pauliana form of the preservation of tax liabilities...297

7 6 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Paulina Dębniak Obniżenie ciężaru podatkowego przedsiębiorcy w świetle polskich przepisów prawa Reducing the tax burden entrepreneurs under Polish law Piotr Makarzec Problem alternatywnej zapłaty składek na ubezpieczenia społeczne przez przedsiębiorców w Polsce Alternative payment of social contributions for social securities by entrepreneurs in Poland Piotr Możyłowski Wybór opodatkowania podatkiem liniowym w Polsce czy jeszcze korzystny dla przedsiębiorcy? Aspekty praktyczne Choice of linear tax or even beneficial for entrepreneurs. Practical aspects Tomasz Wołowiec Rekultywowane grunty składowiska odpadów w posiadaniu przedsiębiorcy a podatek od nieruchomości Landfill reclamation ground owned by the entrepreneur and real estate tax Paweł Marek Woroniecki Działalność doradców podatkowych i ich sytuacja prawna Activity of the tax advisors and their legal situation Część IV Prywatnoprawne mechanizmy oddziaływania na przedsiębiorczość i działalność gospodarczą Krzysztof Dobieżyński Zmiany w zakresie rozpatrywania zgłoszeń znaków towarowych wprowadzone Ustawą z dnia 11 września 2015 r. o zmianie ustawy Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2015 r., poz. 1615) w kontekście szans i barier rozwoju przedsiębiorczości w Polsce Changes in respect of examination of filed trade marks entered by Act of 30 June 2000 Industrial Property Law (Dz. U z 2015 r., poz. 1615) in respect to chances and threats of developement the entrepreneurship in Poland Katarzyna Kułak-Krzysiak Zwolnienie przedsiębiorstwa z odpowiedzialności za działania osób, którymi posługuje się w wykonywaniu działalności Release the company from liability for the actions of the people who use it in carrying out its activities...387

8 Spis treści 7 Anna Lichosik Obowiązek ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż akcji spółki publicznej niebędących przedmiotem obrotu zorganizowanego Obligation to announce an invitation to subscribe for the sale of shares of a public company not being subject of organized trading Marcin Mazgaj Klauzule tag along i drag along w umowach wspólników i w umowach lub statutach spółek analiza na gruncie prawa kontraktów i prawa spółek Tag-along and drag-along clauses in shareholders agreements or in articles of association analysis on the grounds of contract law and corporate law Jan Mojak Konsekwencje prawne zniesienia bankowego tytułu egzekucyjnego w relacjach banków z przedsiębiorcami The legal consequences of the abolition of the bank warrant of execution in the relation between the bank and entrepreneur Tomasz Turski Weksel jako instrument zabezpieczenia w kontraktach handlowych Bill of exchange (promissory note) as a security instrument in commercial contracts Paweł Widerski Prawno-ekonomiczna charakterystyka opcji giełdowych i ich rola w rozwoju przedsiębiorczości w Polsce The legal and economic characteristics of options and their role in development of entrepreneurship in Poland Jacek Widło Umowa konsorcjum jako sposób kooperacji gospodarczej w przetargach publicznych A consortium as method of commercial cooperation in the Public Procurement Law..467

9

10 Słowo wstępne Gwarancję pomyślnego rozwoju polskiej gospodarki stanowi przedsiębiorczość i aktywne zaangażowanie obywateli naszego kraju. Zasadność powyżej tezy w pełni potwierdzają przebieg oraz efekty transformacji systemu społeczno- -gospodarczego Polski na przełomie XX i XXI wieku. Stojące przed naszą Ojczyzną wyzwania, związane z koniecznością wyjścia z tzw. pułapki średniego rozwoju, zmuszają do podjęcia refleksji w kwestii prawnych ram dotyczących szans i barier zdynamizowania przedsiębiorczości. Oddawane do Państwa rąk opracowanie ma na celu zdiagnozowanie obecnego stanu rozwiązań prawno-instytucjonalnych w zakresie przedsiębiorczości w Polsce, zaś z drugiej strony stanowi próbę określenia kierunków zmian normatywnych, służących rozwojowi przedsiębiorczości w naszym kraju. W celu usystematyzowania obszernej, skomplikowanej i wielowątkowej materii prawnej, odnoszącej się do barier i szans rozwoju przedsiębiorczości, monografię podzielono na cztery części. Autorzy rozdziałów, włączonych do I części opracowania, podjęli się trudu prezentacji prawnych instrumentów wspierania przedsiębiorczości przez organy oraz instytucje administracji rządowej i samorządowej. Znajdują się tutaj rozważania poświęcone min. roli PARP-u; różnego rodzaju fundacji promujących przedsiębiorczość, wspieraniu podejmowania działalności gospodarczej przez osoby bezrobotne itp. Część II monografii grupuje wywody koncentrujące się wokół problematyki reglamentacji działalności gospodarczej w Polsce na tle rozwiązań europejskich. Znajdują się tutaj rozdziały, których Autorzy omawiają min. regulowanie rynku przez Prezesa UKE, zasady reglamentacji działalności bankowej Polsce, reglamentację obszaru handlu czy realizację prawnej kontroli metrologicznej itp. W części III opracowania zgromadzono rozdziały, prezentujące prawno-instytucjonalne rozwiązania w zakresie prawa podatkowego oraz ich wpływ na rozwój przedsiębiorczości. Znajdują się tutaj rozważania poświęcone min. reformie Krajowej Administracji Skarbowej, mechanizmom obniżania ciężarów podatkowych przedsiębiorczości, kwestii dopuszczalności stosowania skargi paulińskiej do ochrony należności podatkowych, działalności doradców podatkowych, alternatywnym sposobom zapłaty składek na ubezpieczenia społeczne itp. Ostatnia IV część monografii zawiera różnorodne rozważania ogniskujące się wokół prywatnoprawnych mechanizmów oddziaływania na przedsiębiorczość oraz działalność gospodarczą w naszym kraju. Znalazły się tutaj rozdziały dotyczące umowy konsorcjum i jej roli w przetargach publicznych, roli weksla jako instrumentu zabezpieczenia w kontraktach handlowych, konsekwencji zniesienia bankowego tytułu egzekucyjnego w relacjach banków z przedsiębiorcami, charak-

11 10 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. terystyki opcji giełdowych i ich roli w rozwoju przedsiębiorczości czy też klauzul tag along i drag along w umowach wspólników itp. Prezentowane w poszczególnych rozdziałach poglądy i stanowiska merytoryczne stanowią wyraz indywidualnych przekonań Autorów. Rolą redaktorów niniejszego tomu było przede wszystkim zadanie stworzenia klarownego opracowania stanowiącego transparenty obraz prawnych aspektów szans i barier rozwoju przedsiębiorczości w Polsce. Czy trud okazał się owocny pozostawiamy do życzliwej oceny Szanownych Państwa Czytelników. Lublin, luty 2017 r. Leszek Bielecki Jan Mojak Agnieszka Żywicka

12 CZĘŚĆ I Prawne instrumenty wspierania przedsiębiorczości przez organy i instytucje administracji publicznej

13

14 Agata Barczewska-Dziobek Doktor nauk prawnych, Uniwersytet Rzeszowski, Wydział Prawa i Administracji PARP jako podmiot realizujący politykę państwa wobec przedsiębiorców Polish Agency for Enterprice Development as the entity implementing the state policy towards enterprises Wprowadzenie Złożoność zjawisk zachodzących we współczesnym państwie, uwarunkowana bardzo różnymi czynnikami o charakterze politycznym, społecznym, czy też ekonomicznym, powoduje konieczność przeobrażenia dotychczasowych sposobów administrowania i poszukiwanie rozwiązań, które charakteryzuje odejście od klasycznych instrumentów władczego działania organów państwa na rzecz zróżnicowanej działalności tzw. podmiotów administrujących. Stopień skomplikowania tychże zjawisk generuje również coraz większą liczbę zadań publicznych i konieczność dostosowania sposobu ich wykonywania do nowych wyzwań, stąd też różnorodność podmiotów administracyjnych, funkcjonujących obok klasycznego systemu organów administracji rządowej i samorządowej 1, które realizują zadania określone w politykach publicznych. Polityka publiczna Społeczno-organizacyjne oraz gospodarcze uwarunkowania determinują przyjęcie metod działania charakterystycznych bardziej dla nauk o zarządzaniu niż klasycznej nauki prawa administracyjnego. Zauważyć można tutaj także wpływ nauk o polityce, w tym polityki administracyjnej. Jak pisze J. Jeżewski treścią tej polityki jest [ ] określenie najbardziej efektywnych, prawem dopuszczonych sposobów działania administracji w osiąganiu celów publicznych 2. Owo efektywne osiąganie celów publicznych narzuca administracji konieczność realizowania 1 J. Łukasiewicz, Zarys nauki administracji, Warszawa 2005, s J. Jeżewski, Polityka administracyjna. Zagadnienia podstawowe, [w:] Administracja publiczna, A. Błaś, J. Boć, J. Jeżewski (red.), Wrocław 2004, s

15 14 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. polityki administracyjnej polegającej na wypracowywaniu celów, priorytetów, projektowania środków i sposobów działania oraz przewidywania efektów 3. Te dwa odrębne z pozoru pojęcia: podmiotu administracyjnego i polityki administracyjnej, powiązane zostały ze sobą w wyniku konieczności wprowadzenia zmian organizacyjnych w aparacie administracyjnym, jak też zmian w zakresie metod działania związanych z wykonywaniem zadań państwa, wskutek dostosowania administracji publicznej do współczesnych wymogów (postęp cywilizacyjny, globalizacja, rozwój techniki) 4. Stąd też słuszny wydaje się postulat zgłoszony przez E. Ochendowskiego, aby w obrębie prawa ustrojowego administracji publicznej dokonywało się godzenie demokratycznej organizacji administracji publicznej z maksimum ekonomicznej skuteczności jej form organizacyjnych i wniosek wskazujący, że prawo to pozostawiać powinno jej niezbędny zakres elastyczności organizacyjnej 5. Elastyczność organizacyjna oznaczać tutaj będzie zdolność aparatu administracyjnego do dostosowywania się (adaptacji) do zmieniających się warunków funkcjonowania organizacji (zmian konkurencyjnych, globalizacji itp.). Organizacją elastyczną nazwać można taką organizację, której struktura i kultura pozwalają na szybkie dostosowywanie się do potrzeb jej klientów. Z kolei elastyczna organizacja to taka, która cechuje się zmniejszoną liczbą zasad i regulacji, dających jej zdolność do swobodnego pozyskiwania i gospodarowania zasobami organizacyjnymi 6. Zagadnienia efektywności realizacji celów organizacyjnych aparatu administracji publicznej, postulowane na gruncie nauk prawnych przez Jerzego Starościaka 7, rozwinął w swoim opracowaniu J. Łukasiewicz 8, wskazując na konieczność dostosowywania organizacji i sposobów działania do wymogów racjonalności i sprawności działania, oczywiście w ramach określonych przez administracyjne prawo ustrojowe. Przyjęte założenie stanowić może jedno z uzasadnień dla tworzenia w obrębie makrostruktury administracji publicznej podmiotów jednostek organizacyjnych niebędących klasycznymi organami administracji publicznej w obszarze administracji rządowej i samorządu terytorialnego, których 3 Ibidem, s J. Borkowski, Podmioty administracji publicznej a przemiany ustrojowe, cyt. za E. Ochendowski, Podmioty administracji publicznej a polityka administracyjna, [w:] Polityka administracyjna, J. Łukasiewicz (red.), Rzeszów 2008, s E. Ochendowski, op. cit., s R. Krupski, Elastyczność organizacji elementy teorii, Zeszyty Naukowe Wałbrzyskiej Wyższej Szkoły Zarządzania i Przedsiębiorczości, nr 9 (2) 2006, s (4 11). Szerzej tenże, Elastyczność organizacji, Wrocław Przegląd poglądów z zakresu organizacji i zarządzania na temat elastyczności organizacyjnej prezentuje także B. Ziębicki, Elastyczność jako kryterium efektywności organizacyjnej, Acta Universitatis Lodziensis, Folia Oeconomica, 234, 2010, s. 388 n. 7 J. Starościak, Zasada organizacyjnej elastyczności w budowie organów administracyjnych, PiP 1974, nr 8 9, ss J. Łukasiewicz, Zasada organizacyjnej elastyczności aparatu administracji publicznej, Warszawa 2006.

16 Agata Barczewska-Dziobek PARP jako podmiot realizujący politykę państwa wobec przedsiębiorców 15 zadaniem jest wykonanie powierzonych im skomplikowanych zadań administracyjnych realizowanych w obszarze niektórych funkcji administracyjnych takich jak gospodarcza, czy też świadcząca. W tym miejscu należałoby podkreślić, iż wykonywanie niektórych funkcji administracyjnych wymaga stosowania innych niż władcze metod i środków działania, zbliżonych bardziej do metod właściwych nauce administracji niż prawu administracyjnemu. W dalszej kolejności należy zwrócić uwagę na sposoby uszczegółowienia wykonywania zadań związanych z realizacją polityk rządowych. Jednym z wyróżnionych w Konstytucji RP zadań Rady Ministrów jest prowadzenie polityki wewnętrznej i zagranicznej Rzeczypospolitej Polskiej 9. Pojęcie polityki definiowane jest na gruncie nauk o polityce, mających za swój przedmiot badawczy politykę publiczną jako jedną z form funkcjonowania państwa. Jak pisze A. Zybała, nauka o polityce państwa opisuje inaczej niż nauki prawne, czy też nauki o zarządzaniu, sposoby radzenia sobie przez państwo z kluczowymi problemami i wyzwaniami dotyczącymi tworzących je społeczeństw 10. Termin polityka publiczna wywodzi się od ang. wyrażenia public policy. Jak wskazuje jedna z definicji: Polityka publiczna służy nadawaniu porządku zadaniom publicznym, od ich projektowania, poprzez realizowanie, aż do oceny wyników. Polityką publiczną można nazwać zbiór procesów, których realizację podejmuje administracja w ramach swojej misji zaspokajania potrzeb publicznych 11. W tym sensie rozumiana jest ona jako tzw. policy making, co oznacza, że organy rządowej władzy administracyjnej przekładają swoje wizje polityczne w poszczególnych obszarach życia publicznego na strategie, plany działania i programy, których celem jest zaspokojenie potrzeb i interesów państwa, w tym potrzeb społecznych 12. W warunkach demokratycznego państwa prawnego wszelka działalność podmiotów publicznych musi odbywać się wyłącznie na podstawie i w granicach prawa, zatem to akty normatywne stanowić mogą szkielet dla formułowania każdej polityki publicznej. W tym znaczeniu przyjmowane ustawy stanowią wyraz aktualnej polityki publicznej i jednocześnie mogą jej nadawać moc wiążącą. Ustawy stanowią zatem podstawy formułowania założeń realizacji określonych ważnych w skali państwa zadań oraz określają sposoby rozwiązań istotnych społecznie problemów. Tej rangi akty nakreślają zakres działania agencji rządowych. W uzupełnieniu do nich, na gruncie norm zaliczanych do tzw. soft law, funkcjonuje szereg aktów niewymagających dla ich ustanowienia precyzyjnej podstawy prawnej, charakteryzujących się swobodnym redakcyjnie charakterem. Są to dodatkowe 9 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 7 kwietnia 1997 roku (Dz. U. z 1997 nr 78, poz. 483 z późn. zm., art. 146 ust.1.) 10 A. Zybała, Polityki publiczne, Warszawa 2012, s M. Kulesza, D. Sześciło, Polityka administracyjna i zarządzanie publiczne, Warszawa 2013, s. 18. Por. A. Zybała, op. cit., s.24.

17 16 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. narzędzia w postaci: planów, programów, strategii, polityk, wytycznych o zróżnicowanej mocy wiążącej i zróżnicowanym znaczeniu w systemie administracji publicznej. Reasumując powyższe, można stwierdzić, że do instrumentów prawnych wyznaczających treści i zasady wdrażania polityki publicznej należy zakwalifikować akty prawa powszechnie obowiązującego (konstytucję, ustawy, rozporządzenia, akty prawa miejscowego w zakresie polityki publicznej tworzonej i realizowanej z poziomu jednostki samorządu terytorialnego) oraz akty prawa wewnętrznego (uchwały, zarządzenia wiążące jedynie jednostki organizacyjnie zależne) i akty programowe oraz strategiczne, które nie kreują praw, ani nie określają obowiązków, natomiast wyznaczają główne cele i kierunki działania, a także programują działania wykonawcze. PARP jako agencja rządowa Polityka państwa w zakresie gospodarki realizowana jest przez szereg podmiotów, zwanych ogólnie agencjami rządowymi, zaliczanych do rządowej administracji gospodarczej 13. Agencje powołane zostały w związku z koniecznością dostosowania kształtu ustrojowego administracji publicznej do zmieniających się zadań 14. Agencje to podmioty niejednolite pod względem organizacyjnym i prawnym. Różnice między nimi dotyczą struktury organizacyjnej, zasad prowadzenia gospodarki finansowej, jak też środków działania. Cechą wspólną jest powoływanie ich przez organy państwa do realizacji zadań wynikających z polityki państwa w danym obszarze, sektorze, dziedzinie zadań publicznych oraz ich organizacyjne powiązanie z organami naczelnymi administracji rządowej bądź organami centralnymi 15. Zauważyć można brak ustawowej definicji agencji. Pomocne będzie zatem odwołanie się do piśmiennictwa, gdzie jest ona definiowana w dwóch ujęciach: szerokim i wąskim. W szerokim sensie agencją będziemy określać wszystkie podmioty prawa publicznego posiadające w swojej nazwie słowo agencja, natomiast wąskie ujęcie odnosić się będzie jedynie do państwowych osób prawnych W odróżnieniu od np. zakładów administracyjnych, również zaliczanych do katalogu zdecentralizowanych podmiotów administrujących. Por. J. Łukasiewicz, Zarys, s Z. Duniewska, B. Jaworska-Dębska, R. Michalska-Badziak, E. Olejniczak-Szałowska, M. Stahl, Prawo administracyjne. Pojęcia, instytucje, zasady w teorii i orzecznictwie, Warszawa 2000, s B. Popowska, Agencje nowe formy realizacji zadań administracyjnych państwa, [w:] Kierunki rozwoju prawa administracyjnego. Podstawowe zagadnienia prawa budowlanego i planowania przestrzennego, H. Bauer, R. Hendler, M. Huber, B. Popowska, T. Rabska, M. Szewczyk (red.), Poznań, s. 208; cyt. za: J. Łukasiewicz, Zarys, op. cit., s P. Wajda, A. Wiktorowska, Agencje administracyjne, [w:] System prawa administracyjnego, red. R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, t. 6. Podmioty administrujące, Warszawa 2011, s. 403 i n. Zwrócić należy uwagę na prezentowaną w tym opracowaniu szczegółową literaturę przedmiotu oraz szeroką prezentację ujęć definicyjnych.

18 Agata Barczewska-Dziobek PARP jako podmiot realizujący politykę państwa wobec przedsiębiorców 17 Działające w ramach aparatu administracyjnego agencje najczęściej tworzone są w drodze ustawy w rozmaitych formach organizacyjnych. Funkcjonujące działać mogą w różnych formach: spółki akcyjnej z udziałem skarbu państwa, fundacji skarbu państwa, jednostki budżetowej, wreszcie w formie powołanej ustawą państwowej osoby prawnej 17. Wyróżnić można trzy podstawowe grupy agencji: działające jako centralne organy administracji państwowej, działające jako państwowe osoby prawne oraz działające w formie spółki handlowej 18. Zadania agencji rządowych można ująć w cztery główne grupy: 1. gospodarowanie mieniem Skarbu Państwa w tym np. zakup, sprzedaż., prywatyzacja, gospodarowanie rezerwami państwowymi. Zadania takie wykonują m. in.: Agencja Rynku Rolnego 19, Agencja Rezerw Materiałowych 20, 2. prowadzenie polityki państwa w wyznaczonym obszarze poprzez działania interwencyjne, restrukturyzacyjne, promocyjne, informacyjne, edukacyjne i społeczne, np. Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa 21, 3. prace koncepcyjne, planistyczne i projektowe zadania takie wykonywała zlikwidowana w 2002 r. Agencja Budowy i Eksploatacji Autostrad 22, 4. wydawanie koncesji i nadzorowanie przestrzegania ich warunków jak wyżej. Szczegółowe zadania agencji rządowych, jak też sposoby ich wykonywania są określane, co do zasady, przez ustawy je powołujące, w niektórych przypadkach zdarzało się jednakże, iż ustawodawca formułował delegacje do ich ustalenia w drodze rozporządzenia (np. w przypadku Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w jej pierwotnym kształcie na podstawie ustawy z dnia 29 grudnia 1993 r. o utworzeniu Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa 23, czy też w przypadku Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, będącej przedmiotem niniejszego opracowania). Kolejne kwestie dotyczące specyfiki organizacyjno-prawnej i działania agencji rządowych to: rozwiązania w zakresie organu nadzorującego działalność agencji, struktura wewnętrzna organów (w tym organy wykonawcze, opiniodawczo- -doradcze, kontrolne) i procedury ich obsadzania, sprawy wynagrodzeń, obo- 17 P. Zołoteńki, Informacja na temat agencji rządowych, nr 833, 2001, Kancelaria Sejmu, Biuro Studiów i Ekspertyz, s Z. Duniewska, B. Jaworska-Dębska, R. Michalska-Badziak, E. Olejniczak-Szałowska, M. Stahl, Prawo, op. cit., s Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o utworzeniu Agencji Rynku Rolnego i organizacji niektórych rynków rolnych (t. jedn.: Dz. U. 2012, poz. 633 z późn. zm.). 20 Ustawa z dnia 29 października 2010 r. o rezerwach strategicznych (t. jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1635). 21 Ustawa z dnia 9 maja 2008 r. o Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (Dz. U. nr 98, poz. 634 z póżn. zm.). 22 Utworzona na mocy Ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych (t. pierw.: Dz. U. nr 27, poz. 627). 23 T. pierw.: Dz.U. z 1994 nr 1, poz. 2.

19 18 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. wiązki sprawozdawcze, zasady gospodarki finansowej i powiązanie z budżetem państwa oraz inne 24. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości powołana została Ustawą z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Państwowej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości 25 w formie państwowej osoby prawnej i jest agencją podlegającą ministrowi właściwemu ds. gospodarki. Organami PARP są prezes oraz rada nadzorcza. Nadzór nad działaniami PARP sprawuje rada nadzorcza. W jej skład wchodzą przedstawiciele kluczowych dla rozwoju gospodarczego ministerstw: Ministerstwa Gospodarki, Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, Ministerstwa Finansów, a także przedstawiciele organizacji zrzeszających przedsiębiorców i pracodawców (Konfederacji Pracodawców Polskich, Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan, Związku Rzemiosła Polskiego, Krajowej Izby Gospodarczej oraz Naczelnej Rady Zrzeszeń Handlu i Usług). Ponadto w radzie nadzorczej PARP zasiada reprezentant regionalnych władz samorządowych 26. Do zadań rady należy wykonywanie zadań określonych w Ustawie: opiniowanie projektów rocznych planów działania, projektów planów finansowych Agencji oraz projektów zmian tych planów, okresowa ocena wykonywania rocznych planów działania Agencji; analizowanie efektywności działań podejmowanych przez Agencję, opiniowanie sprawozdań z jej działalności (kwartalnych i rocznych sprawozdań z realizacji planów działania i planów finansowych), nadzór nad gospodarką finansową, zatwierdzanie wyboru biegłego rewidenta do badania sprawozdania finansowego, opiniowanie regulaminu organizacyjnego agencji, opiniowanie regulaminu wynagradzania pracowników, ustalanie wysokości wynagrodzenia prezesa Agencji i jego zastępców, występowanie do właściwego ministra z wnioskiem o przyznanie nagrody rocznej dla prezesa oraz wykonywanie innych zadań określonych w ustawie 27. Prezes Agencji jest organem wykonawczym. Kieruje jej działalnością i reprezentuje ją na zewnątrz, jest on również zwierzchnikiem służbowym wobec osób zatrudnionych w PARP. Jest on bezpośrednim przełożonym zastępców prezesa, dyrektorów departamentów oraz biur, a także innych pracowników niewchodzących w skład departamentów lub biur 28. Szczegółowa struktura organizacyjna Agencji określona została w zarządzeniu wydanym na podstawie delegacji ustawowej w sprawie nadania statutu Agencji przez ministra właściwego W skład PARP wchodzą 24 komórki organizacyjne. 24 Szerzej: J. Niczyporuk, Rządowe agencje gospodarcze, [w:] Administracja i prawo administracyjne u progu trzeciego tysiąclecia, materiały konferencji naukowej katedr prawa i postępowania administracyjnego, Łódź 2000, s T. jedn.: Dz. U. 2016, poz Tamże, art Tamże, art. 12 ust Tamże, art. 9.

20 Agata Barczewska-Dziobek PARP jako podmiot realizujący politykę państwa wobec przedsiębiorców 19 Departamenty realizujące zadania merytoryczne PARP to: Departament Koordynacji Wdrażania Programów, Departament Wsparcia e-gospodarki, Departament Wsparcia Działalności Badawczo-Rozwojowej, Departament Wsparcia Innowacyjności, Departament Wsparcia Projektów Szkoleniowych, Departament Wsparcia Instytucji Otoczenia Biznesu, Departament Programów Pilotażowych, Departament Rozwoju Przedsiębiorczości i Innowacyjności, Departament Rozwoju Kapitału Ludzkiego, Departament Rozwoju Instytucji Otoczenia Biznesu, Departament Infrastruktury Nowoczesnej Gospodarki, Departament Projektów Infrastrukturalnych, Departament Promocji Gospodarczej, Departament Komunikacji Zewnętrznej, Departament Finansowo-Księgowy, Departament Kontroli 29. Zadania PARP i środki ich realizacji Do głównych zadań PARP określonych w ustawie należało wstępnie: uczestnictwo w realizacji programów rozwoju gospodarki, w szczególności w zakresie wspierania rozwoju małych i średnich przedsiębiorstw, programów rozwoju eksportu i spójności społeczno-gospodarczej kraju, a także realizacja zadań powierzonych przez podmioty sektora finansów publicznych. Obecnie nałożone na PARP zadania określone zostały w art. 4 Ustawy i obejmują zadania z zakresu administracji rządowej określone dla niej w programach rozwoju gospodarki, jak też w programach operacyjnych ustalanych na podstawie Ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o Narodowym Planie Rozwoju 30. W szczególności zadania te koncentrują się na wspieraniu przedsiębiorców (w tym mikroprzedsiębiorców, małych i średnich przedsiębiorców) oraz osób zamierzających podejmować działalność gospodarczą, wspieraniu eksportu, rozwoju regionalnego, prowadzeniu działalności innowacyjnej oraz wspieraniu tworzenia nowych miejsc pracy, przeciwdziałaniu bezrobociu i rozwoju zasobów ludzkich, jak też rozwoju potencjału adaptacyjnego przedsiębiorców. Zadania z zakresu wspierania przedsiębiorczości zostały w Ustawie uszczegółowione w dalszej części. Działalność PARP w tym zakresie obejmować ma badanie roli mikroprzedsiębiorców, małych i średnich przedsiębiorców w gospodarce; analizowanie administracyjnych, prawnych i finansowych barier rozwoju mikroprzedsiębiorców, małych i średnich przedsiębiorców; opracowywanie corocznych raportów i ich rozpowszechnianie, w tym poprzez zamieszczanie ich na własnej stronie internetowej oraz gromadzenie i udostępnianie informacji o programach pomocowych w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, wspieranie działalności instytucji otoczenia przedsiębiorstw działających na rzecz wzrostu innowacyjności przedsiębiorstw i gospodarki, 29 Zarządzenie nr 36 Ministra Gospodarki z dnia 17 września 2010 roku w sprawie nadania statutu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t. jedn. Dz.Urz. Ministra Rozwoju, 2016, poz. 25, 17.). 30 T. jedn.: Dz. U. 2014, poz z późn. zm.

21 20 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. takich jak: instytuty badawcze, centra badawczo-rozwojowe, centra transferu technologii, inkubatory przedsiębiorczości i parki technologiczne. Działalność związana ze wspieraniem eksportu także obejmuje aktywność Agencji względem przedsiębiorców. Może to być bezpośrednia pomoc finansowa dotycząca w szczególności: udziału przedsiębiorców w imprezach targowo- -wystawienniczych i misjach gospodarczych, realizacji branżowych projektów promocyjnych, realizacji projektów Domów Polskich, uzyskania certyfikatów wyrobu, szkoleń z zakresu handlu zagranicznego, organizacji konferencji, seminariów, warsztatów oraz przedsięwzięć wydawniczych 31. Dodatkowo Agencja może udzielać wsparcia małym i średnim przedsiębiorcom w dostosowaniu ich działalności do zmieniających się warunków rynkowych lub wspierać działania mające na celu przywrócenie tymże przedsiębiorcom zdolności konkurowania na rynku. W związku w tym Agencja może prowadzić cykliczne badania pozwalające prognozować zmiany trendów ekonomicznych w poszczególnych sektorach gospodarki i w regionach 32. W związku z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej przeobrażeniom ulegać winien sektor gospodarczy w odpowiedzi na zmieniające się warunki konkurencyjności przedsiębiorstw oraz w związku z ich wejściem na wspólny rynek. Takie wyzwanie wymusiło podjęcie nowej strategii działania Agencji. Opracowany został, w uzupełnieniu do podstaw ustawowych działania PARP, dokument o charakterze programowym, w którym zdefiniowana została misja tej organizacji. Przyjęty został plan strategiczny na lata , w którym, w oparciu o potencjał organizacyjny Agencji pozwalający jej na przekształcenie się w instytucję publiczną opierającą swoje funkcjonowanie na wysokich standardach, priorytetem stało się dołożenie wszelkich starań, by w jak najwyższym stopniu wykorzystać możliwości rozwojowe polskich przedsiębiorstw, jakie wynikać mogły z pełnej absorpcji funduszy strukturalnych przy zachowaniu wysokiego wskaźnika efektywności ich wykorzystania. Przyjęty w dniu 23 lutego 2010 r. plan strategiczny określił szczegółowo wizję, misję i priorytety strategiczne działania Agencji. Obecnie, w związku z członkostwem Polski w UE, misją PARP jest tworzenie korzystnych warunków dla zrównoważonego rozwoju polskiej gospodarki poprzez wspieranie innowacyjności i aktywności międzynarodowej przedsiębiorstw oraz promocję przyjaznych środowisku form produkcji i konsumpcji 33. Celem operacyjnym działania agencji jest wypełnianie roli partnera na rzecz tworzenia warunków rozwoju przedsiębiorczości. Osiągnięciu tak określonego celu służyć ma realizacja programów rozwoju gospodarki wspierających działalność innowacyjną i badawczą małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP), rozwój regionalny, wzrost eksportu, rozwój zasobów ludzkich oraz wykorzysty- 31 Ibidem, art. 4 ust. 2a, ust. 4 pkt 5 i art. 4a. 32 Ibidem, art. 4b. 33 Plan Strategiczny PARP na lata ,

22 Agata Barczewska-Dziobek PARP jako podmiot realizujący politykę państwa wobec przedsiębiorców 21 wanie nowych technologii. Stąd też w perspektywie finansowej obejmującej lata Agencja była odpowiedzialna za wdrażanie działań w ramach trzech programów operacyjnych: Innowacyjna Gospodarka, Kapitał Ludzki i Rozwój Polski Wschodniej 34. W perspektywie finansowej obejmującej lata PARP jest odpowiedzialna za wdrażanie działań w ramach trzech programów operacyjnych: Inteligentny Rozwój, Wiedza Edukacja Rozwój i Polska Wschodnia. Misją PARP w latach jest pomoc przedsiębiorcom w realizacji ich aspiracji wzrostu i pokonywaniu barier rozwojowych. W 2016 roku agencja realizowała 6 celów strategicznych: 1. wspieranie rozwoju nowych pomysłów i modeli biznesowych, 2. inicjowanie i kompleksowe wspieranie aktywności innowacyjnej przedsiębiorstw, 3. wspieranie przedsiębiorców sektora MSP we wchodzeniu na zagraniczne rynki, 4. budowanie powiązań i wspieranie współpracy wśród przedsiębiorstw i ich otoczenia, 5. pomoc w kreowaniu polityki innowacyjnej państwa oraz 6. tworzenie i promowanie innowacyjnych rozwiązań w sektorze publicznym. Szczegółowe środki działania służące realizacji zadań z zakresu administracji rządowej, jakie określone zostały w Ustawie, jak też w związku z pełnieniem przez PARP funkcji instytucji wdrażającej bądź pośredniczącej, obejmują świadczenie usług doradczych, organizowanie szkoleń i seminariów, organizowanie przedsięwzięć informacyjnych, promocyjnych, targowych i wystawienniczych w kraju, organizowanie, w porozumieniu z właściwymi instytucjami, przedsięwzięć informacyjnych i promocyjnych za granicą, gromadzenie i udostępnianie informacji istotnych dla bezrobotnych, opracowywanie, wydawanie i rozpowszechnianie publikacji, świadczenie usług eksperckich, w tym organom administracji rządowej i organom jednostek samorządu terytorialnego, prowadzenie pod nazwą «Krajowy System Usług dla Małych i Średnich Przedsiębiorstw» (KSU) rejestru podmiotów, które zapewniają należyte świadczenie usług doradczych, szkoleniowych, informacyjnych lub finansowych mikroprzedsiębiorcom, małym i średnim przedsiębiorcom oraz podmiotom podejmującym działalność gospodarczą, prowadzenie rejestru podmiotów działających na rzecz innowacyjności pod nazwą «Krajowa Sieć Innowacji», promowanie tych podmiotów, organizowanie współpracy między nimi oraz świadczenie na ich rzecz usług doradczych, szkoleniowych i informacyjnych. 34

23 22 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Ponadto Agencja może udzielać pomocy finansowej na: szkolenia, usługi doradcze lub wspomaganie inwestycji przedsiębiorców, w szczególności sprzyjających wzrostowi ich konkurencyjności lub innowacyjności; wzmacnianie potencjału podmiotów działających na rzecz rozwoju gospodarczego, innowacyjności, zatrudnienia, rozwoju zasobów ludzkich lub potencjału adaptacyjnego przedsiębiorców; uzyskanie ochrony i realizację ochrony prawa własności przemysłowej; realizację przedsięwzięć w zakresie rozwoju infrastruktury technicznej; przygotowanie przez mikroprzedsiębiorców, małych i średnich przedsiębiorców wniosków o dofinansowanie projektów realizowanych w ramach międzynarodowych programów innowacyjnych lub udział w tych programach; dostosowanie działalności przedsiębiorcy do zmieniających się warunków rynkowych, w szczególności wywołanych kryzysem gospodarczym i finansowym; odtworzenie zdolności prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorców dotkniętych skutkami klęski żywiołowej; podejmowanie, wspieranie i finansowanie przedsięwzięć w zakresie transferu nowych technologii w rozumieniu przepisów o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej 35. Działania agencji określane są każdorazowo w rocznych planach pracy. Plan pracy na 2016 rok obejmował podejmowanie działań związanych z realizacją programów operacyjnych i sektorowych w odniesieniu do gospodarki i przedsiębiorczości, jak też innych dokumentów programujących realizację polityki gospodarczej rządu. W ramach priorytetów strategicznych Ministerstwa Gospodarki, zawartych w Strategii Innowacji i Efektywności Gospodarki Dynamiczna Polska 2020, w odniesieniu do celów, które zakładają dostosowanie otoczenia regulacyjnego i finansowego do potrzeb innowacyjnej i efektywnej gospodarki oraz wzrost umiędzynarodowienia polskiej gospodarki, przewidziane zostało podjęcie aktywności mającej w rezultacie stworzenie warunków zwiększenia innowacyjności przedsiębiorstw oraz warunków funkcjonowania tychże, w tym także współpracę gospodarczą z zagranicą i promocję. W ramach tych działań Agencja przewiduje udzielenie wsparcia dla 303 podmiotów, zorganizowanie 2188 spotkań firm w trakcie giełd kooperacyjnych i misji gospodarczych, a także osiągnięcie liczby 280 tys. podmiotów jako użytkowników Portalu Innowacji. Z kolei w ramach realizacji Strategii Rozwoju Społeczno-Gospodarczego Polska Wschodnia 2020 dla PARP określona została realizacja jednego z celów strategicznych, jakim jest poprawa konkurencyjności regionów i spójności społeczno-gospodarczej przestrzennej, (miernikiem rezultatu dla tego celu na 2016 rok byłoby wdrożenie 308 projektów i zakończenie 250). 35 Opracowanie własne na podstawie informacji ze strony biuletynu informacji publicznej PARP.

24 Agata Barczewska-Dziobek PARP jako podmiot realizujący politykę państwa wobec przedsiębiorców 23 W ramach Strategii Rozwoju Kraju 2020 ustalone zostały dwa cele: zwiększenie efektywności systemu świadczenia usług, podniesienie jakości i dostosowanie usług publicznych (w odniesieniu do tego celu określono w planie pracy wskaźniki w postaci prowadzenia badania satysfakcji klienta PARP oraz podjęcia działań mających na celu zwiększenie alokacji środków i wzrost o 26% poziomu realizacji programów operacyjnych 36 ). Innym działaniem o charakterze wspomagającym funkcjonowanie sektora przedsiębiorstw, jakie prowadzi PARP, jest prowadzenie w formie elektronicznej Rejestru Usług Rozwojowych (RUR) dostępnego na stronie internetowej, który pełni formę platformy, za pośrednictwem której przedsiębiorcy oraz ich pracownicy mogą wybrać odpowiednią ofertę i skorzystać ze świadczonych przez wyspecjalizowane podmioty usług, tzw. rozwojowych (są to m.in.: szkolenia, doradztwo, mentoring, coaching). Rejestr ten zapewnia powszechny dostęp do informacji na temat podmiotów świadczących usługi rozwojowe oraz ich oferty tak, aby każdy przedsiębiorca (instytucja) lub zainteresowana osoba prywatna mogła w sposób prosty i szybki wyszukać propozycję rozwojową dopasowaną do swoich potrzeb 37. Kolejne działanie to cykliczna organizacja, począwszy od 1997 roku, konkursu Polski Produkt Przyszłości. Od 2002 roku organizatorem konkursu jest Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, a jego celem promocja i upowszechnianie osiągnięć twórców innowacyjnych produktów (wyrobów i technologii), które mają szansę zaistnieć na rynku polskim. Do konkursu mogą przystąpić jednostki naukowe, przedsiębiorcy i konsorcja (jednostka naukowa przedsiębiorca) z krajów Unii Europejskiej. Udział w konkursie jest bezpłatny. Konkurs jest przeprowadzany w trzech kategoriach: produkt przyszłości jednostki naukowej, produkt przyszłości przedsiębiorcy, produkt przyszłości konsorcjum: jednostka naukowa przedsiębiorca 38. Innym instrumentem wsparcia jest prowadzenie przez PARP projektu Punkt Informacyjny Międzynarodowe Zamówienia Publiczne (MZP), skierowanego do polskich przedsiębiorców celem wprowadzenia ich na rynek globalnych zamówień publicznych. Zakłada on świadczenie nieodpłatnych usług informacyjnych i szkoleniowych 39. Ponadto Agencja prowadzi na bieżąco działalność badawczą i wydawniczą. W tym celu w ramach działalności Ośrodka Badań nad Przedsiębiorczością 40 na 36 Plan działalności Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości na 2016 rok, plan-dzialalnosci-i-oswiadczenie-o-stanie-kontroli-zarzadczej. 37 Rejestru Usług Rozwojowych powstał w ramach realizacji umowy partnerstwa w sprawie programowania perspektywy finansowej Więcej: -rozwojowych-rur Powołany on został decyzją Prezesa PARP z dnia 26 listopada 2008 r. Więcej: parp.gov.pl/podstawa-dzialania/podstawa-dzialania-osrodka.

25 24 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. bieżąco wykonywane są badania, analizy, sporządzane raporty i dokumenty ewaluacyjne. Dodatkowo w Ośrodku opracowywane są różnego rodzaju publikacje, dostępne w formie dokumentów elektronicznych na stronie internetowej. Jak wynika z opublikowanych przez PARP informacji, w latach zrealizowano 320 badań i analiz, z czego 90 ewaluacyjnych. Spośród przeprowadzonych w tym okresie pozostałych 230 projektów badawczych i opracowań analitycznych 82 dotyczyły innowacyjności (37%), 71 przedsiębiorczości (32%), 40 instytucji otoczenia biznesu i usług wspierających prowadzenie działalności gospodarczej (18%), a 37 stanu i poziomu rozwoju zasobów ludzkich (17%) 41. Z najbardziej wymiernych stosowanych przez PARP instrumentów służących realizacji działalności na rzecz wspierania sektora przedsiębiorczości są tzw. instrumenty finansowe. Mogą one mieć formę bezzwrotnego wsparcia finansowego (w tym dotacji i poręczeń), pożyczek lub finansowania kosztów usług świadczonych przez usługodawców bezpłatnie lub za odpłatnością niższą od ceny rynkowej 42. Ponadto Agencja, wykonując zadania instytucji pośredniczącej w dystrybucji środków finansowych z budżetu UE, w trybie ciągłym udziela dotacji (po uprzednim postępowaniu konkursowym). W 2016 roku największe znaczenie miał konkurs Badania na rynek, którego celem było wzmocnienie konkurencyjności i innowacyjności przedsiębiorstw poprzez wdrażanie wyników prac badawczo- -rozwojowych. Działanie to skierowane było do przedsiębiorców realizujących duże projekty, a maksymalna kwota dofinansowania wynosiła 20 milionów zł. Badania na rynek to konkurs z największą wśród wszystkich działań PARP w 2016 rok pulą środków przeznaczonych na wsparcie dla przedsiębiorców: ogólna wartość środków przeznaczonych na dotacje wynosiła 1 mld zł. Wśród innych działań o charakterze wsparcia finansowego PARP można wymienić: przeznaczenie w 2016 roku 135 mln zł na komercjalizację wyników prac badawczo-rozwojowych, 62,5 mln zł na współpracę przedsiębiorców z jednostkami naukowymi oraz 320 mln zł na wsparcie kooperacji małych i średnich przedsiębiorstw w Polsce Wschodniej 43. Zakończenie Sektor małej i średniej przedsiębiorczości, jako jeden z najważniejszych sektorów gospodarki kraju, ma znaczny udział w tworzeniu krajowego produktu brutto oraz odgrywa ważną rolę w zatrudnianiu pracowników. Przedsiębiorstwa tego typu stanowią około 90% wszystkich podmiotów gospodarczych i w największym przedsiebiorczoscia-parp. 42 T. jedn.: Dz. U. 2016, poz. 359, art. 6b. 43 Opracowanie własne na podstawie ogłoszeń publikowanych na stronie internetowej Agencji.

26 Agata Barczewska-Dziobek PARP jako podmiot realizujący politykę państwa wobec przedsiębiorców 25 stopniu przyczyniają się do rozwoju gospodarki w skali całej Unii Europejskiej 44. Dysproporcje rozwojowe związane z różnym poziomem ekonomicznym poszczególnych krajów, jak też inne bariery tzw. otoczenia biznesu wymagają od państw rozważnego i długofalowego planowania działań w kierunku wspierania rozwoju i konkurencyjności własnych gospodarek oraz znoszenia różnic. Wymaga to opracowania sektorowych polityk publicznych 45 oraz stworzenia ram prawnych i instytucjonalnych dla ich skutecznej realizacji. Planowanie tak wrażliwej sfery wymaga także wyposażenia instytucji powołanych do działania w odpowiednie środki i narzędzia. W systemie administracji publicznej do wykonywania zadań związanych z realizacją polityki gospodarczej powołuje się wyspecjalizowane podmioty agencje rządowe, zwane także gospodarczymi. Jedną z nich jest Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, która wyposażona została w katalog instrumentów działania o niewładczym charakterze, takich jak: udzielanie wsparcia finansowego, prowadzenie badań, działalność informacyjno-szkoleniowa i inne. Katalog ten określony został w prawie szeroko, co gwarantować ma sprawne i skuteczne działania tej instytucji. Zadania Agencji uzupełnione zostały poprzez wpisanie jej w system podmiotów wdrażających krajowe programy strategiczne i powierzenie realizacji zadań służących określonym priorytetom rozwoju gospodarki wraz z jednoczesnym udziałem w środkach wsparcia pochodzących z budżetu Unii Europejskiej. Ta mnogość form działania oraz gwarantowane źródło finansowania powierzonych zadań pomagać ma polskim przedsiębiorcom w rozwoju ich firm poprzez podniesienie ich innowacyjności oraz konkurencyjności. Summary Small and medium-sized enterprises is a significant segment of the Polish economy. However, past development barriers caused instability of their functioning and too low competitiveness on the European market. The problem is significant in the country and requires the development of concerted action within the framework of public policy and its effective implementation. One of the actors in the system of administration are government agencies business, which are specialized institutions, equipped with appropriate means and instruments of action in order to perform tasks. Polish Agency for Enterprise Development was established to implement government administration resulting from the economic development programs. Therefore, it has been equipped with the adequate measures not to imperious nature, which broadly defined in the Act and strategic documents and work plans of the directory is to serve the comprehensive support 44 Szerzej J. Jaworski, Rozwój i znaczenie sektora małych i średnich przedsiębiorstw w gospodarce polskiej, 45 W. Olejniczak, T. Lipczyński, Polska polityka wspierania sektora mśp,

27 26 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. of the development of small and medium-sized enterprises in Poland, as well as of strengthening their competitiveness. Bibliografia Borkowski J., Podmioty administracji publicznej a przemiany ustrojowe, [w:] Podmioty administracji publicznej i prawne formy ich działania. Studia i materiały z Konferencji Naukowej Poświęconej Jubileuszowi 80-tych urodzin Profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń Duniewska Z., Jaworska-Dębska B., Michalska-Badziak R., Olejniczak-Szałowska E., Stahl M., Prawo administracyjne. Pojęcia, instytucje, zasady w teorii i orzecznictwie, Warszawa Jaworski J., Rozwój i znaczenie sektora małych i średnich przedsiębiorstw w gospodarce polskiej, gospodarce_polskiej. Jeżewski J., Polityka administracyjna. Zagadnienia podstawowe, [w:] Administracja publiczna, A. Błaś, J. Boć, J. Jeżewski (red.), Wrocław Krupski R., Elastyczność organizacji, Wrocław Krupski R., Elastyczność organizacji-elementy teorii, Zeszyty Naukowe Wałbrzyskiej Wyższej Szkoły Zarządzania i Przedsiębiorczości, nr 9 (2) Kulesza M., Sześciło D., Polityka administracyjna i zarządzanie publiczne, Warszawa Łukasiewicz J., Zarys nauki administracji, Warszawa Łukasiewicz J., Zasada organizacyjnej elastyczności aparatu administracji publicznej, Warszawa Niczyporuk J., Rządowe agencje gospodarcze, [w:] Administracja i prawo administracyjne u progu trzeciego tysiąclecia, materiały konferencji naukowej katedr prawa i postępowania administracyjnego, Łódź Ochendowski E., Podmioty administracji publicznej a polityka administracyjna [w:] Polityka administracyjna, J. Łukasiewicz (red.), Rzeszów Olejniczak W., Lipczyński T., Polska polityka wspierania sektora mśp, pdf? Plan działalności Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości na 2016 rok, bip.parp.gov.pl/plan-dzialalnosci-i-oswiadczenie-o-stanie-kontroli-zarzadczej. Plan Strategiczny PARP na lata ,

28 Agata Barczewska-Dziobek PARP jako podmiot realizujący politykę państwa wobec przedsiębiorców 27 Popowska B., Agencje nowe formy realizacji zadań administracyjnych państwa, [w:] Kierunki rozwoju prawa administracyjnego. Podstawowe zagadnienia prawa budowlanego i planowania przestrzennego, H. Bauer, R. Hendler, M. Huber, B. Popowska, T. Rabska, M. Szewczyk (red.), Poznań. Starościak J., Zasada organizacyjnej elastyczności w budowie organów administracyjnych, PiP, 1974, nr 8 9. Wajda P., Wiktorowska A., Agencje administracyjne, [w:] System prawa administracyjnego, R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel (red.), t. 6. Podmioty administrujące, Warszawa 2011, Zołoteńki P., Informacja na temat agencji rządowych, nr 833, 2001, Kancelaria Sejmu, Biuro Studiów i Ekspertyz, Ziębicki B., Elastyczność jako kryterium efektywności organizacyjnej, Acta Universitatis Lodziensis, Folia Oeconomica, 234, 2010, ss Zybała A., Polityki publiczne, Warszawa 2012.

29

30 Paulina Bieś-Srokosz Doktor nauk prawnych, Akademia Jana Długosza w Częstochowie, Wydział Filologiczno-Historyczny, Instytut Prawa, Administracji i Zarządzania Znaczenie realizowanych przez agencje rządowe zadań publicznych dla rozwoju przedsiębiorczości w Polsce Significance of public tasks performed by government agencies for the entrepreneurship development in Poland 1. Wstęp Wychodząc od pojęcia zadania publicznego należy stwierdzić, że jest ono wyrażeniem zarówno języka prawnego, jak i prawniczego. Zdaniem M. Stahl 1 pojęcie zadania publicznego spełnia szczególną rolę, determinującą funkcjonowanie państwa, jednocześnie stanowiąc podstawowe kryterium wyznaczania granic dopuszczalnej ingerencji państwa w sferę prawa jednostki. Zadania administracji publicznej wynikają z celu podstawowego 2 funkcjonowania państwa, którym jest zaspokajanie rozmaitych, różniących się treścią potrzeb grupowych oraz indywidualnych, związanych z życiem ludzi w poszczególnych wspólnotach. Według F. Longchapmsa 3 zadania publiczne wynikają z celu podstawowego i jednocześnie odpowiadają celom cząstkowym administracji publicznej. W konsekwencji cel działalności administracji, przyjmujący formę zadania publicznego, stanowi odzwierciedlenie wartości uznanych przez ustawodawcę. Zgodnie z obowiązującym w Polsce porządkiem prawnym, za źródło zadań administracji publicznej uznaje się konstytucyjne lub ustawowe normy prawne. Zdaniem A. Błasia 4 normy prawne, określające zadania administracji publicznej, stanowią odrębną kategorię prawa administracyjnego. Wynika to z faktu, że są źródłem obowiązków administracyjnych. Obowiązki te określane są jako 1 M. Stahl, Cele publiczne i zadania publiczne, [w:] Koncepcja systemu prawa administracyjnego, J. Zimmermann (red.), Kraków 2007, s Szerzej: F. Longchamps, Prawo administracyjne i wiedza o nim, Wrocław 1968, s. 15; J. Boć, [w:] Prawo administracyjne, J. Boć (red.), Wrocław 2003, s Por. F. Longchamps, Założenia nauki administracji, Wrocław 1991, s A. Błaś, Zadania administracji publicznej, [w:] Prawo administracyjne, J. Boć (red.), Wrocław 2003, s. 140 i n.

31 30 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. konkretne zachowanie w indywidualnym przypadku, które polega na podejmowaniu działania bądź jego zaniechaniu. Autor zwraca również uwagę na możliwość konkretyzacji norm prawnych, określających zadania administracji, dokonywanych przez organy administracji publicznej. Jednakże zadania administracji publicznej nie powinny być traktowane jako prerogatywa organu administracji, z której może on skorzystać lub nie. W konsekwencji, związek zadań publicznych z kompetencjami, utożsamianymi z obowiązkami prawnymi i uprawnieniami, sprawia, że w państwie prawa ich określenia muszą mieć podstawę w przepisach powszechnie obowiązujących rangi ustawy, przez co nie powinny być ustanawiane w aktach niższej rangi 5. Według A. Błasia 6 rozporządzenia nie uzupełniają ustaw, nie są formą podzielenia się władzy ustawodawczej z wykonawczą stanowieniem prawa powszechnie obowiązującego. Rozporządzenie powinno służyć w celu odciążenia ustawy od szczegółów technicznych oraz ulegających zmianie w czasie 7. Należy zatem jednoznacznie podkreślić, że administracja publiczna realizuje określone zadania wynikające z Konstytucji i ustaw, a nie z aktów normatywnych ustanowionych przez siebie. To parlament decyduje o tym, czy określone przedsięwzięcie stanowi zadanie administracji. W tym przypadku administracja publiczna nie ma swobody w ustalaniu zakresu realizowanego zadania, ponieważ zakres ten jest ustanowiony przepisami kompetencyjnymi zawartymi w ustawie. Oczywiście, katalog zadań publicznych podlega ciągłym zmianom, czy też inaczej ujmując, jest on stale uzupełniany o nowe (czasami bardzo specjalistyczne) działania, które są podejmowane przez podmioty nie tylko publiczne, ale także prywatne. Można pokusić się o stwierdzenie, że aktualnie mamy do czynienia z dwoma zjawiskami: prywatyzacją i publicyzacją zadań publicznych. Problematyka ta wzbudza wiele dyskusji w doktrynie, jak również stanowi bardzo interesujące zagadnienie do prowadzenia rozważań, niemniej biorąc pod uwagę zakres tematu niniejszego opracowania, w dalszej jego części uwaga zostanie skupiona 5 M. Stahl, Zagadnienia ogólne, [w:] Podmioty administrujące, System prawa administracyjnego, R. Hausner, Z. Niewiadomski, A. Wróbel (red.), t. VI, Warszawa 2011, s A. Błaś, Niekonstytucyjne zjawiska w administracji publicznej, [w:] Instytucje współczesnego prawa administracyjnego. Księga jubileuszowa Profesora zw. dra hab. Józefa Filipka, I. Skrzydło- -Niżnik (red.), Kraków 2001, s. 51. Pogląd ten podziela również M. Tabernacka zasadnie podnosząc, że wymóg ustawowego kreowania zadań publicznych i związanych z nimi kompetencjami jest szczególnie istotny w czasie, gdy nasilają się tendencje deregulacyjne i decentralizacyjne w administracji. Zauważalne jest zjawisko wykonywania zadań administracji publicznej poza strukturą administracji, przez samorządy zawodowe, organizacje społeczne i fundacje, jak również przez podmioty gospodarcze i osoby fizyczne. Zob. M. Tabernacka, Konstrukcja prawna zadania publicznego, [w:] Współczesne europejskie problemy prawa administracyjnego i administracji publicznej: w 35. rocznicę utworzenia Instytutu Nauk Administracyjnych Uniwersytetu Wrocławskiego, A. Błaś, K. Nowacki (red.), Acta Universitatis Wratislaviensis, Wrocław 2005, nr 295, s M. Możdżeń-Marcinkowski, Wstęp do prawa administracyjnego ogólnego, Warszawa 2012, s. 82.

32 Paulina Bieś-Srokosz Znaczenie realizowanych przez agencje rządowe zadań publicznych na zadaniach publicznych realizowanych przez konkretne agencje rządowe, które wpływają na rozwój przedsiębiorczości w Polsce. 2. Zadania publiczne realizowane przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości Nie bez powodu w pierwszej kolejności zostanie przedstawiony katalog zadań wykonywany przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości 8. Już sama nazwa Agencji świadczy o charakterze działań podejmowanych przez ten podmiot. Wśród grupy agencji rządowych, do których należą: PARP, ARiMR, ANR, ARR, AMW oraz ARM, można dokonać ich klasyfikacji ze względu na rodzaj wykonywanych zadań. Autor niniejszego artykułu proponuje w swoich pracach, aby PARP określać jako: agencję rządową wspierającą przedsiębiorców. Wynika to z głównego celu jej utworzenia przez ustawodawcę, tzn. podejmowania działań polegających na: pomocy finansowej przedsiębiorcom promującym działalność innowacyjną i badawczą, na wspieraniu rozwoju regionalnego, rozwoju zasobów ludzkich oraz wykorzystywaniu nowych technologii. Dodatkowo normodawca wskazał, że Agencja ma realizować zadania z zakresu administracji rządowej, które zostały określone dla niej w programach rozwoju gospodarki 9. Moim zdaniem bez względu na to, jak zostanie zinterpretowane i zrozumiane pojęcie przedsiębiorczości 10, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości jest agencją rządową przodującą, jak również odgrywającą znaczącą rolę w rozwoju przedsiębiorczości w Polsce. Świadczą o tym chociażby programy operacyjne, które skierowane są wyłącznie do przedsiębiorców, którym Agencja oferuje szeroki wachlarz działań wspierających. Jak wynika z misji PARP na lata , głównym celem jej działania jest udzielanie pomocy przedsiębiorcom w realizacji ich aspiracji wzrostu i pokonywania barier rozwojowych. W ramach tych działań realizuje ona sześć celów strategicznych: wspieranie rozwoju nowych pomysłów i modeli biznesowych; ini- 8 Ustawa z dnia 9 listopada 2000 roku o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2014 r., poz z póź. zm.). 9 Realizowane zadania polegają w szczególności na wspieraniu: 1) przedsiębiorców, w szczególności mikroprzedsiębiorców, małych i średnich przedsiębiorców oraz osób zamierzających podjąć działalność gospodarczą, 2) eksportu, 3) rozwoju regionalnego, 4) działalności innowacyjnej w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. nr 179, poz oraz z 2006 r. nr 107, poz. 723), 5) tworzenia nowych miejsc pracy, przeciwdziałania bezrobociu i rozwoju zasobów ludzkich, rozwoju potencjału adaptacyjnego przedsiębiorców. 10 Przedsiębiorczość jest terminem bardzo pojemnym z wieloma różnorodnymi znaczeniami; określa się ją jako każdą próbę tworzenia nowej firmy lub nowego przedsięwzięcia, taką jak samozatrudnienie, nowa organizacja gospodarcza, ekspansja istniejącej organizacji, dokonana przez jednostkę, zespół ludzi lub istniejącą organizację. Zob. szerzej: attachments/article/48704/newgem_wyd.2015.pdf.

33 32 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. cjowanie i kompleksowe wspieranie aktywności innowacyjnej przedsiębiorstw; wspieranie przedsiębiorców sektora MSP we wchodzeniu na zagraniczne rynki; budowanie powiązań i wspieranie współpracy wśród przedsiębiorstw i ich otoczenia; pomoc w kreowaniu polityki innowacyjnej państwa oraz tworzenie i promowanie innowacyjnych rozwiązań w sektorze publicznym. Agencja realizuje trzy programy operacyjne: program operacyjny Inteligentny rozwój, program operacyjny Wiedza Edukacja Rozwój oraz program operacyjny Polska Wschodnia. Każdy z tych programów podzielony jest w ramach swojej struktury na: osie, działania i poddziałania, dzięki czemu beneficjent jest w stanie przewidzieć, czynności Agencji na każdym etapie udzielanej pomocy. Na szczególną uwagę moim zdaniem zasługuje program Inteligentny rozwój (PO IR). Program ten został opracowany na podstawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, a także na podstawie Ustawy z dnia 11 lipca 2014 roku o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej (zwanej ustawą wdrożeniową). Szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego Inteligentny rozwój (SZOOP PO IR) stanowi rozwinięcie postanowień programu i zawiera informacje odnoszące się do ogólnych zasad i reguł realizacji programu w podziale na priorytety, działania i poddziałania. Najważniejszym założeniem PO IR jest wsparcie projektów badawczo-rozwojowych realizowanych przez przedsiębiorców lub w ramach konsorcjów naukowo- -przemysłowych oraz wprowadzenie wyników tych projektów na rynek. Ponadto warto podkreślić, że finansowanie kierowane jest również do firm korzystających z proinnowacyjnych usług świadczonych przez instytucje otoczenia biznesu, np. takie jak parki naukowo-technologiczne czy centra transferu technologii, a także z usług jednostek naukowych, prowadzących prace B+R na zlecenie przedsiębiorstw. Wybrane instrumenty PO IR kierowane są do przedsiębiorstw planujących rozszerzyć swoją działalność poza granice kraju oraz współpracujących w zakresie transferu technologii, także z partnerami zagranicznymi. Część środków programu przeznaczona jest na działania związane z podniesieniem pozycji polskiej nauki na arenie międzynarodowej oraz lepszym ukierunkowaniem badań na potrzeby gospodarki.

34 Paulina Bieś-Srokosz Znaczenie realizowanych przez agencje rządowe zadań publicznych W programie realizowanych jest 5 osi priorytetowych: wsparcie prowadzenia prac B+R przez przedsiębiorstwa, wsparcie otoczenia i potencjału przedsiębiorstw do prowadzenia działalności B+R+I, wsparcie innowacji w przedsiębiorstwach, zwiększenie potencjału naukowo-badawczego oraz pomoc techniczna 11. W tym momencie nie ma możliwości pełnej oceny skuteczności i znaczenia tych programów operacyjnych dla rozwoju przedsiębiorczości w Polsce, można jednak odnieść się do wcześniej zrealizowanych przez PARP programów. Analiza sprawozdań przygotowywanych od 2007 do 2013 roku pozwala postawić wniosek, że Agencja jest instytucją wywierającą swoją działalnością ogromny wpływ na tworzenie korzystnych warunków dla rozwoju innowacyjności przedsiębiorczości w Polsce. Co prawda, realizowany był wówczas program operacyjny Innowacyjna gospodarka, niemniej nie zmienia to faktu, że jego charakter i zakres przedmiotowy podejmowanych działań był całkowicie ukierunkowany na rozwój polskiej gospodarki. Przywołując chociażby działanie pt.: Inicjowanie działalności innowacyjnej, należy wskazać, że jego celem było tworzenie korzystnych warunków dla rozwoju działalności innowacyjnej dzięki identyfikacji innowacyjnych projektów gospodarczych oraz zaangażowaniu środowisk naukowych w sferę działalności gospodarczej. Powyższe działanie dotyczyło wyboru instytucji, które udzielają dwuetapowego wsparcia powstającym innowacyjnym przedsiębiorstwom, tj. wsparcia procesu preinkubacji potencjalnych przedsiębiorców (dofinansowanie wydatków związanych z poszukiwaniem, oceną i wyborem innowacyjnych pomysłów, pracami przygotowawczymi mającymi na celu utworzenie nowego przedsiębiorstwa) oraz wsparcia finansowego inwestycji kapitałowych w nowo powstałe przedsiębiorstwo. Pomoc udzielana była nowo powstałym przedsiębiorcom oraz instytucjom wspierającym powstawanie nowych firm innowacyjnych, obejmując preinkubację oraz inwestycje w nowo utworzone przedsiębiorstwo innowacyjne (w formie objęcia udziałów). Warto również wskazać na powiązane z planem strategicznym PARP działanie Tworzenie korzystnych warunków dla rozwoju innowacyjności przedsiębiorstw. Jego celem było udzielenie wsparcia mikroprzedsiębiorstwom, małym i średnim przedsiębiorstwom na zakup usług doradczych w zakresie przygotowania dokumentacji i analiz niezbędnych do pozyskania inwestora zewnętrznego o charakterze udziałowym, z przeznaczeniem na realizację innowacyjnych przedsięwzięć. Jak wynika z zestawień statystycznych udostępnionych przez Agencję, zadania podejmowane w ramach programów operacyjnych, w szczególności tych, o których była mowa powyżej, cieszyły się dużym zainteresowaniem, choć do pewnego czasu. W 2013 roku zauważono spadek liczby przedłożonych wniosków w sprawie udzielenia pomocy finansowej w konkretnym poddziałaniu Agencji. Taki stan wyjaśniano panującym na rynku finansowym kryzysem, który w konsekwencji przyczynił się do podjęcia decyzji przez beneficjentów o rezygnacji z zawierania umów o dofi- 11

35 34 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. nansowanie, ich rozwiązywaniu, a także o przesuwaniu (wydłużaniu) terminów realizacji projektów oraz zmianie celów projektów. Niestety, nie zawsze jest tak, że beneficjenci chcą korzystać z pomocy udzielanej przez PARP. Część przedsiębiorców w ogóle nie przedkłada wniosków do poszczególnych konkursów, natomiast część z nich nie spełnia wymagań formalno-merytorycznych, przez co nie mogą zostać zakwalifikowani do dalszych etapów procedur konkursowych. Czy taka postawa, prezentowana przez potencjalnych beneficjentów, powinna wzbudzać zaniepokojenie Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości albo polskiego rządu, w kontekście prowadzonej przez nich polityki rozwoju? Czy uzasadnione są obawy o brak zainteresowania ze strony beneficjentów? Po której stronie leży problem? Należy podkreślić przede wszystkim to, że rozporządzenia Unii Europejskiej zobowiązują zarówno Agencję, jak i rząd do podejmowania określonych działań, w tym przede wszystkim do realizacji zadań oraz programów operacyjnych. Sposób, w jaki zostaną sformułowane krajowe regulacje, jest kwestią wtórną, niemniej niepozostającą bez znaczenia dla potencjalnych beneficjentów. Z jednej strony mamy przepisy unijne, a z drugiej przepisy krajowe i nie w każdym przypadku (głównie w odniesieniu do programów operacyjnych i zadań PARP) możemy mówić o ich jednotorowości. Narzucanie przez UE pewnych działań w celu dostosowania (ujednolicenia) gospodarki rynkowej wszystkich państw członkowskich, bez uprzedniego zbadania potrzeb krajowego rynku, może prowadzić do nietrafionych obostrzeń. 3. Zadania publiczne realizowane przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (ARiMR) jest agencją rządową płatniczą, której utworzenie i główny cel działania wiązał się z potrzebą efektywnego dysponowania środkami finansowymi przyznanymi na rozwój gospodarki w ramach funduszy rolnych danemu państwu członkowskiemu Unii Europejskiej. Środki finansowe przeznaczone na rzecz rozwoju obszarów wiejskich 12 miały służyć ujednoliceniu realizacji założeń wspólnej polityki rolnej w poszczególnych państwach członkowskich. W tym zakresie utworzono dwa 12 Dz.Urz. UE L 209 z 11 sierpnia 2005 r. oraz Rozporządzenie Komisji (WE) nr 885/2006 z dnia 21 czerwca 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady stosowania rozporządzenia Rady (WE) nr 1290/2005 w zakresie akredytacji agencji płatniczych i innych jednostek, jak również rozliczenia rachunków EFGR i EFRROW (Dz.Urz. UE z 2006 r., L 171).

36 Paulina Bieś-Srokosz Znaczenie realizowanych przez agencje rządowe zadań publicznych europejskie fundusze rolnicze: Europejski Fundusz Rolniczy Gwarancji 13 (dalej: EFRG), mający na celu finansowanie środków rynkowych, oraz Europejski Fundusz Rolniczy Rozwoju Obszarów Wiejskich 14 (dalej: EFRROW), mający na celu finansowanie programów rozwoju obszarów wiejskich 15. Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa ma bardzo obszerny katalog zadań, który pod względem przedmiotowym dotyczy: wspierania rolników, gospodarstw rolnych oraz rozwoju polskiej gospodarki. Działania ARiMR jako agencji płatniczej obejmują: realizację dopłat bezpośrednich, środki towarzyszące oraz inne instrumenty wspólnej polityki rolnej finansowane z Sekcji Gwarancji Europejskiego Funduszu Orientacji i Gwarancji w Rolnictwie (EAGGF). Prawodawca w Ustawie z dnia 9 maja 2008 roku o Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa 16 określił katalog zadań 17 Agencji, który ma charakter zamknięty. Jednym z kluczowych działań podejmowanych przez ARiMR jako agencję płatniczą jest udzielanie pomocy w ramach II filaru WPR, realizowanej w zakresie Pro- 13 EFGR finansował, na zasadzie podziału zarządzania między państwa członkowskie i Wspólnotę, następujące wydatki dokonywane zgodnie z prawem wspólnotowym: a) refundacje w przypadku wywozu produktów rolnych do państw trzecich, b) interwencje w zakresie regulacji rynków rolnych, c) płatności bezpośrednie dla rolników przewidziane w ramach wspólnej polityki rolnej, d) wkład finansowy Wspólnoty w działania informacyjno-promocyjne na rzecz produktów rolnych na rynku wewnętrznym Wspólnoty i w państwach trzecich, których realizacja odbywa się za pośrednictwem państw członkowskich. EFRG finansuje w sposób scentralizowany następujące wydatki dokonywane zgodnie z prawem wspólnotowym: a) wkład finansowy Wspólnoty w poszczególne działania weterynaryjne, w działania kontrolne w dziedzinie weterynarii, w dziedzinie środków spożywczych i pasz zwierzęcych, w programach zwalczania i kontroli chorób zwierzęcych (środki weterynaryjne), jak również w działaniach z zakresu ochrony fitosanitarnej, b) promocję produktów rolnych, realizowaną bezpośrednio przez Komisję lub za pośrednictwem organizacji międzynarodowych, c) środki przyjęte zgodnie z ustawodawstwem wspólnotowym dla zapewnienia zachowania, opisu, gromadzenia i wykorzystywania zasobów genetycznych w rolnictwie, d) wprowadzanie i utrzymywanie systemów informacyjnych rachunkowości rolniczej, e) system badań rolnych, w tym również badań w zakresie struktury gospodarstw rolnych, f) wydatki związane z rynkami rybołówstwa (art. 3 rozporządzenia Rady (WE) w sprawie finansowania wspólnej polityki rolnej). 14 Na zasadzie podziału zarządzania między państwa członkowskie i Wspólnotę, EFRROW ponosił ciężar wkładu finansowego Wspólnoty w programy rozwoju obszarów wiejskich, wdrażanych zgodnie z ustawodawstwem wspólnotowym dotyczącym wsparcia rozwoju obszarów wiejskich, udzielanego za pomocą EFRROW (art. 4 rozporządzenia Rady (WE) w sprawie finansowania wspólnej polityki rolnej). 15 Obecnie kwestię finansowania programów rozwoju obszarów wiejskich regulują Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1305/2013 z dnia17 grudnia 2013 r. w sprawie wsparcia rozwoju obszarów wiejskich przez Europejski Fundusz Rolny na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich (EFRROW) i uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1698/2005 oraz projekty aktów wykonawczych KE. 16 Dz. U. z 2008 r. nr 98, poz. 634 z póź. zm. 17 Pozostałe zadania są uregulowane w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 22 stycznia 2009 r. w sprawie realizacji niektórych zadań Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (Dz. U. z 2009 r. nr 22, poz. 121 z późn. zm.).

37 36 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. gramu rozwoju obszarów wiejskich (PROW) 18, który określany jest na dany okres. Program ten odgrywa znaczącą rolę w przeobrażaniu obszarów wiejskich w Polsce. Jego cel polega na wspieraniu zrównoważonego rozwoju obszarów wiejskich i polepszaniu warunków działania gospodarstw rolnych. Program ukierunkowany jest na realizację społecznych, ekonomicznych i środowiskowych (ekologicznych) aspektów rozwoju gospodarstw. PROW jest drugim, siedmioletnim (po PROW ) programem unijnym realizowanym przez ARiMR. Umożliwia kontynuację procesu modernizacji oraz rozwoju polskiej gospodarki żywnościowej i obszarów wiejskich rozpoczętego w minionych latach. Głównym celem PROW jest wzrost konkurencyjności polskiego rolnictwa z uwzględnieniem celów środowiskowych. Nowy PROW realizuje sześć priorytetów wyznaczonych dla unijnej polityki rozwoju obszarów wiejskich na lata : ułatwianie transferu wiedzy i innowacji w rolnictwie i leśnictwie oraz na obszarach wiejskich; zwiększenie rentowności gospodarstw i konkurencyjności wszystkich rodzajów rolnictwa we wszystkich regionach oraz promowanie innowacyjnych technologii w gospodarstwach i zrównoważonego zarządzania lasami; wspieranie organizacji łańcucha żywnościowego, w tym przetwarzania i wprowadzania do obrotu produktów rolnych, dobrostanu zwierząt oraz zarządzania ryzykiem w rolnictwie; odtwarzanie, ochrona i wzbogacanie ekosystemów związanych z rolnictwem i leśnictwem; promowanie efektywnego gospodarowania zasobami i wspieranie przechodzenia w sektorach rolnym, spożywczym i leśnym na gospodarkę niskoemisyjną i odpor- 18 Zgodnie z art. 5 Ustawy z dnia 7 marca 2007 r. o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich (Dz. U. z 2007 r. nr 64, poz. 427 z późn. zm.) program jest realizowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i obejmuje następujące działania: 1) szkolenia zawodowe dla osób zatrudnionych w rolnictwie i leśnictwie, 2) ułatwianie startu młodym rolnikom, 3) renty strukturalne, 4) modernizacja gospodarstw rolnych, 5) zwiększanie wartości dodanej podstawowej produkcji rolnej i leśnej, 6) poprawianie i rozwijanie infrastruktury związanej z rozwojem i dostosowywaniem rolnictwa i leśnictwa przez: a) scalanie gruntów, b) gospodarowanie rolniczymi zasobami wodnymi, 7) uczestnictwo rolników w systemach jakości żywności, 8) działania informacyjne i promocyjne, 9) wspieranie gospodarstw rolnych niskotowarowych w fazie restrukturyzacji, 10) grupy producentów rolnych, 11) korzystanie z usług doradczych przez rolników i posiadaczy lasów, 12) wspieranie gospodarowania na obszarach górskich i innych obszarach o niekorzystnych warunkach gospodarowania (ONW), 13) płatności dla obszarów NATURA 2000 oraz związanych z wdrażaniem Ramowej dyrektywy wodnej, 14) program rolnośrodowiskowy, 15) zalesianie gruntów rolnych oraz zalesianie gruntów innych niż rolne, 16) odtwarzanie potencjału produkcji leśnej zniszczonego przez katastrofy oraz wprowadzanie instrumentów zapobiegawczych, 16a) przywracanie potencjału produkcji rolnej zniszczonego w wyniku wystąpienia klęsk żywiołowych oraz wprowadzenie odpowiednich działań zapobiegawczych, 17) różnicowanie w kierunku działalności nierolniczej, 18) tworzenie i rozwój mikroprzedsiębiorstw, 19) podstawowe usługi dla gospodarki i ludności wiejskiej, 20) odnowa i rozwój wsi, 21) wdrażanie lokalnych strategii rozwoju, 22) wdrażanie projektów współpracy, 23) funkcjonowanie lokalnej grupy działania, nabywanie umiejętności i aktywizacje.

38 Paulina Bieś-Srokosz Znaczenie realizowanych przez agencje rządowe zadań publicznych ną na zmianę klimatu oraz promowanie włączenia społecznego, zmniejszania ubóstwa oraz rozwoju gospodarczego na obszarach wiejskich. Na Program, który wdrażany jest przez ARiMR, składa się 15 działań i 35 poddziałań. O pomoc w ramach poszczególnych instrumentów wsparcia mogą ubiegać się zarówno rolnicy, producenci rolni, zakłady przetwórcze, grupy producentów rolnych, osoby fizyczne rozpoczynające lub prowadzące działalność gospodarczą, lokalne grupy działania, jak i samorządy gminne, powiatowe, publiczne podmioty doradcze, instytucje naukowe. Podobnie jak w przypadku Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, oceny znaczenia zadań publicznych wykonywanych przez Agencję należy dokonać przez pryzmat zrealizowanych już programów, przypadających na lata W ramach działania Tworzenie i rozwój mikroprzedsiębiorstw z PROW pomoc może być udzielana z tytułu operacji związanych z podejmowaniem lub rozwijaniem 19 mikroprzedsiębiorstw, działających w zakresie: usług dla gospodarstw rolnych lub leśnictwa, usług dla ludności, sprzedaży hurtowej i detalicznej, rzemiosła lub rękodzielnictwa, robót i usług budowlanych oraz instalacyjnych, usług turystycznych oraz związanych ze sportem, rekreacją i wypoczynkiem, usług transportowych, usług komunalnych, przetwórstwa produktów rolnych lub jadalnych produktów leśnych, magazynowania lub przechowywania towarów, wytwarzania produktów energetycznych z biomasy oraz rachunkowości, doradztwa lub usług informatycznych. Bazując na danych, które przedstawiła w swoich sprawozdaniach Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, należy stwierdzić, że wielu beneficjentów nie podjęłoby się założenia własnej firmy, czy też prowadzenia własnej działalności, gdyby nie możliwość otrzymania finansowego wsparcia w ramach PROW. Działanie Tworzenie i rozwój mikroprzedsiębiorstw przyczyniło się do utworzenia m.in. gabinetu weterynaryjnego, tartaku, stacji kontroli pojazdów, firmy świadczącej usługi poligraficzne, a nawet przedszkola. Są to tylko wybrane przykłady, które ukazują bardzo szeroki przekrój działań wykonanych z przyznanych środków finansowych w ramach zadania ARiMR 20. Pomoc finansowa skierowana jest w szczególności do osób, które zamieszkują regiony pozbawione perspektyw rozwoju, oddalone od większych miast, w których dominuje bardzo skromny tryb życia. Wydaje się, że właśnie to działanie może stanowić (a czasami stanowi) jedyny sposób na konfrontację z rzeczywistością, tworząc przy tym również perspektywę poprawy jakości życia wspólnoty lokalnej. 19 Działalność rozwijana oznacza sytuację, w której wnioskodawca posiada status przedsiębiorcy (tj. ma zarejestrowaną działalność gospodarczą) i planuje inwestycje związane z zarejestrowanym już rodzajem działalności (PKD) lub rozwija swoją działalność gospodarczą o nową branżę (dodaje nowy kod PKD) arimr/rolnictwo-przetworstwo-zywnosci-i-obszary-wiejskie/efekty-tworzenie-i-rozwojmikroprzedsiebiorstw-otworz.html

39 38 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. 4. Wnioski Zadania publiczne, które są realizowane przez agencje rządowe, w szczególności przez te, których działalność związana jest z udzielaniem pomocy finansowej, ewidentnie przyczyniają się do rozwoju przedsiębiorczości w Polsce. Jeśli zostałoby przyjęte, że miernikiem tej pomocy jest efekt ostateczny, czyli konkretne działanie po stronie beneficjenta, to należałoby przede wszystkim wskazać na nowo powstające mikroprzedsiębiorstwa, dzięki którym tworzą się nowe miejsca pracy w danym regionie Polski. Wytwarzane są produkty charakterystyczne dla naszego kraju, co przyczynia się do wzmocnienia naszej tożsamości obywatelskiej. Oczywiście jednostronne byłoby dostrzeganie wyłącznie zalet zadań realizowanych przez agencje rządowe. Nie w każdym przypadku są one odpowiednio uregulowane, a czasami warunki, które powinien spełnić przyszły beneficjent, są zbyt wysokie. Przywołane w tekście przykłady ewidentnie jednak wskazują, że zadania publiczne wykonywane przez agencje rządowe mają realny wpływ na rozwój przedsiębiorczości. Oceniając ostatecznie znaczenie działań agencji rządowych dla rozwoju przedsiębiorczości w Polsce, należy uznać, że przyczyniają się one do powstawania nowych inwestycji, nowych miejsc pracy, rozwoju określonego regionu, a tym samym pośrednio (czasami nawet bezpośrednio) wpływają na poprawę polskiej gospodarki. Choć omówione agencje rządowe realizują podobne zadania, to ich skala i zasięg mogą się różnić. Rozwój przedsiębiorczości pozostający udziałem Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości ma wymiar międzynarodowy, ogólnopolski i regionalny, natomiast w odniesieniu do Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa należy mówić o wymiarze regionalnych i lokalnym. Summary Public tasks are currently performed by entities of different legal nature. However, the most important goal remains the creation of this task, as well as which group of social needs will be satisfied. In this case we are dealing with tasks that are targeted to a specific group, ie. To the persons (entities) that wish to benefit from financial assistance to create or expand their działowości. As a result, both public tasks carried out by government agencies, in particular by the Polish Agency for Enterprise Development and the Agency for Restructuring and Modernisation of Agriculture, as well as the beneficiaries themselves contribute to the development of entrepreneurship in Poland, on the various dimensions of territorial.

40 Paulina Bieś-Srokosz Znaczenie realizowanych przez agencje rządowe zadań publicznych Bibliografia Błaś A., Niekonstytucyjne zjawiska w administracji publicznej, [w:] Instytucje współczesnego prawa administracyjnego. Księga jubileuszowa Profesora zw. dra hab. Józefa Filipka, I. Skrzydło-Niżnik (red.), Kraków Błaś A., Zadania administracji publicznej, [w:] Prawo administracyjne, J. Boć (red.), Wrocław Boć J., [w:] Prawo administracyjne, J. Boć (red.), Wrocław Longchamps F., Prawo administracyjne i wiedza o nim, Wrocław Longchamps F., Założenia nauki administracji, Wrocław Możdżeń-Marcinkowski M., Wstęp do prawa administracyjnego ogólnego, Warszawa Stahl M., Cele publiczne i zadania publiczne, [w:] Koncepcja systemu prawa administracyjnego, J. Zimmermann (red.), Kraków Stahl M., Zagadnienia ogólne, [w:] Podmioty administrujące, System prawa administracyjnego, R. Hausner, Z. Niewiadomski, A. Wróbel (red.), t. VI, Warszawa Tabernacka M., Konstrukcja prawna zadania publicznego, [w:] Współczesne europejskie problemy prawa administracyjnego i administracji publicznej: w 35. rocznicę utworzenia Instytutu Nauk Administracyjnych Uniwersytetu Wrocławskiego, A. Błaś, K. Nowacki (red.), Acta Universitatis Wratislaviensis, Wrocław 2005, nr przez-arimr/rolnictwo-przetworstwo-zywnosci-i-obszary-wiejskie/efektytworzenie-i-rozwoj-mikroprzedsiebiorstw-otworz.html. osie_ pdf.

41

42 Dawid Chaba Magister prawa, Krakowska Akademia im. Andrzeja Frycza Modrzewskiego, Wydział Prawa, Administracji i Stosunków Międzynarodowych Prawne aspekty udzielania pomocy publicznej dla przedsiębiorców Legal Aspects of State Aid for Entrepreneurs 1. Wprowadzenie Prowadzenie działalności gospodarczej jest niewątpliwie zadaniem niełatwym. Wpływ na to ma szereg różnych czynników, w tym np. konieczność uwzględniania przez poszczególnych przedsiębiorców wielu wciąż zmieniających się uregulowań prawnych, zapewnienia odpowiedniego stopnia optymalizacji w ramach realizowania poszczególnych zadań i procesów, a także nawiązania pozytywnej i opartej na zaufaniu współpracy z kontrahentami. Ponadto podczas funkcjonowania wielu firm uwidacznia się szereg różnych trudności i barier. Są one związane chociażby z niemożnością zatrudnienia pracowników odpowiednio wykwalifikowanych i posiadających wystarczającą wiedzę oraz kompetencje do realizacji obowiązków zawodowych na określonym stanowisku pracy. Znaczącą trudnością jest także zdobycie odpowiednich źródeł finansowania dla projektów czy inwestycji, których celem jest rozwój firmy. Z uwagi na to, że każdy przedsiębiorca staje przed wieloma problemami i trudnościami, które mogą znacznie ograniczać jego możliwości w zakresie skutecznego funkcjonowania firmy, ważne staje się kierowanie ku niemu określonej pomocy. Duże znaczenie w tym zakresie może odgrywać również pomoc publiczna, realizowana przez władze publiczne i będąca jednym ze sposobów pozwalającym władzom na ingerowanie nie tylko w funkcjonowanie poszczególnych przedsiębiorstw, ale również w całą gospodarkę państwa. Warto zaznaczyć, że pomoc publiczna dla przedsiębiorców jest również formą interwencjonizmu państwowego 1. W niniejszym artykule przeanalizowane zostaną podstawowe kwestie odnoszące się do realizowania pomocy publicznej dla przedsiębiorców w Polsce, przy czym analiza zostanie ograniczona do omówienia najważniejszych aspektów prawnych związanych z tym zagadnieniem. W ten sposób, poza regulacjami krajowymi, uwzględnione zostaną również przepisy wspólnotowe, opracowane 1 I. Jaźwiński, Pomoc publiczna dla przedsiębiorstw, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Szczecińskiego. Ekonomiczne Problemy Usług 2007, nr 8, s. 85.

43 42 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. i wydane na poziomie Unii Europejskiej, które z racji tego, że Polska jest zobowiązana do ich implementacji do ustawodawstwa krajowego, odnoszą się również do funkcjonowania polskich przedsiębiorstw. Należy dodać, że w pracy uwaga zostanie skupiona głównie na tej pomocy publicznej, która jest adresowana do firm działających w ramach sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP), bowiem to właśnie te podmioty nabierają coraz większego znaczenia w gospodarce krajów Unii Europejskiej, w tym także w Polsce. Stanowią one ważne źródło zatrudnienia i są kluczowymi podmiotami działającymi na rzecz dobrobytu społeczności lokalnych i regionalnych Istota pomocy publicznej Podstawowe kwestie definicyjne odnoszące się do pomocy publicznej są zawarte w literaturze przedmiotu. Należy jednak zwrócić uwagę na fakt, że ich sformułowanie staje się możliwe w dużej mierze dzięki zapisom, które znajdują się w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) 3, a więc w jednym z najważniejszych, obok Traktatu o Unii Europejskiej, aktów unijnego prawa pierwotnego. Wprawdzie w dokumencie tym nie zawarto wprost definicji pomocy publicznej, to jednak stanowi on wskazówkę dla poszczególnych państw członkowskich oraz autorów zajmujących się tą tematyką w zakresie identyfikowania zakresu tej pomocy. W związku z tym warto przytoczyć zapisy zawarte w TFUE, które odnoszą się do pomocy publicznej 4. W Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej zaznaczono, że wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi 5. Na podstawie powyższych stwierdzeń należy podkreślić, że istotą pomocy publicznej jest wsparcie udzielane przez odpowiedni kraj, przy czym nie ma tutaj znaczenia forma tego wsparcia. Decydującym kryterium dla rozróżnienia pomocy publicznej od innych form pomocy jest więc fakt udziału państwa i jego instytucji czy organów w realizacji określonych działań pomocowych. Ponadto ważne znaczenie ma szereg innych cech, które muszą występować łącznie, by daną pomoc można było uznać za pomoc publiczną. Mowa tutaj w szczególności o tym, że pomoc publiczna: 2 J. Pach, M. Solińska, Problem pomocy dla małych i średnich przedsiębiorstw w Polsce po akcesji do Unii Europejskiej, Przedsiębiorczość Edukacja 2010, nr 6, s Dz.U. UE C 326/47 z r. (wersja skonsolidowana). 4 A. Jankowska, Pomoc publiczna dla przedsiębiorstw w świetle uregulowań wspólnotowych, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Warszawa 2005, s Art. 107 ust. 1 TFUE.

44 Dawid Chaba Prawne aspekty udzielania pomocy publicznej dla przedsiębiorców 43 a. musi dotyczyć przedsiębiorstwa bądź przedsiębiorcy w rozumieniu, jakie zostało nadane tym pojęciom przez unijne prawo konkurencji 6, b. jest udzielana na warunkach znacznie korzystniejszych niż w przypadku wsparcia, które jest oferowane na rynku, c. ma charakter selektywny, co oznacza, że prowadzi do uprzywilejowania konkretnego przedsiębiorstwa, grupy przedsiębiorstw bądź produkcji określonych towarów, d. grozi zakłóceniem lub prowadzi do zagrożenia konkurencji, mając ponadto wydatny wpływ na wymianę handlową realizowaną pomiędzy państwami członkowskimi UE 7. Pomoc publiczna, określana nierzadko również jako pomoc państwa 8, zdaniem I. Jaźwińskiego polega na selektywnym stosowaniu przez władze publiczne narzędzi polityki gospodarczej wobec konkretnych podmiotów, [przy czym] służy [ona] realizacji określonych celów polityki prowadzonej przez władze publiczne, np. związanych ze zmianami w strukturze sektorowej, terytorialnej i własnościowej gospodarki, wspomaganiem sektora małych i średnich przedsiębiorstw czy ochroną środowiska. Może przyczyniać się do łagodzenia»niedoskonałości rynku«. Pomoc publiczna przysparza bezpośrednio lub pośrednio korzyści ekonomicznych i finansowych wspieranym podmiotom, stwarzając im preferencyjne i uprzywilejowane w stosunku do rynkowych uwarunkowania prowadzenia działalności gospodarczej 9. W definicji tej położono zatem nacisk na bardzo ważne aspekty odnoszące się do pomocy publicznej, które dotyczą skutków jej stosowania. Wśród nich można wspomnieć np. o zmianach w strukturze sektorowej gospodarki, jak również o wdrażaniu ułatwień w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Omawiając najważniejsze kwestie dotyczące pomocy publicznej, warto zauważyć, że podstawową przesłanką realizowania tej pomocy jest fakt, iż rynek może być zawodny, prowadząc do tego, że wiele przedsiębiorstw nie będzie w stanie prawidłowo realizować swoich celów. Ponadto ważne jest to, że państwo, realizując 6 W pkt 4 Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1407/2013 z dnia 18 grudnia 2013 r. w sprawie stosowania art. 107 i 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy de minimis (Dz. U. UE L 352/1 z r.) podkreślono, że przedsiębiorstwem jest każda jednostka wykonująca działalność gospodarczą niezależnie od jej formy prawnej i sposobu finansowania, [przy czym] Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, że wszystkie podmioty, które są kontrolowane (prawnie lub de facto) przez ten sam podmiot, należy traktować jako jedno przedsiębiorstwo. 7 Pomoc publiczna w ochronie środowiska, Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, Warszawa 2012, s Takie stwierdzenie znalazło się między innymi w pracy: I. Postuła, A. Werner, Pomoc publiczna, Warszawa 2006, s. 35. Autorzy tej pracy zaznaczyli jednak, że znacznie częściej używa się terminu pomoc publiczna, na co decydujący wpływ ma stosunkowo szerokie rozumienie źródeł pochodzenia tej pomocy, znacznie wykraczające poza poziom samego państwa. 9 I. Jaźwiński, Pomoc, op. cit., s. 85.

45 44 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. omawianą pomoc, może skutecznie przyczyniać się do szybszego rozwoju gospodarki, co będzie możliwe m.in. dzięki wspieraniu innowacyjności oraz kreowaniu przedsiębiorczości 10. Z pojęciem odnoszącym się do pomocy publicznej nierozerwalnie związany jest termin pomoc de minimis. W cytowanym już rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1407/2013 z dnia 18 grudnia 2013 r. zaznaczono, że jest to pomoc przyznana jednemu przedsiębiorstwu w danym okresie, która nie przekracza pewnej określonej kwoty 11. Kwota ta została określona na poziomie 200 tys. euro, którą przedsiębiorstwo może otrzymywać przez maksymalny okres trzech lat Podstawy prawne przyznawania pomocy publicznej w Polsce Kwestie prawne dotyczące pomocy publicznej są regulowane w szeregu aktów prawnych, przy czym, poza ustawodawstwem krajowym, bardzo ważne znaczenie mają akty prawa unijnego. Co więcej, wszystkie regulacje niezbędne dla poprawnego i sprawnego funkcjonowania prawa pomocy publicznej ustanowiono na poziomie Unii Europejskiej, stosowanie niektórych regulacji w poszczególnych państwach członkowskich wymaga jednak bezpośredniego lub pośredniego przeniesienia tych przepisów do prawa krajowego, inne mogą być natomiast bezpośrednio stosowane bez konieczności ustanawiania dodatkowych przepisów krajowych 13. Fakt istnienia wspomnianych regulacji wynika głównie z tego, że w ramach ustawodawstwa wspólnotowego dużą rolę pełni prawo konkurencji, którego celem jest ochrona tej konkurencji przed nierównym traktowaniem przedsiębiorstw, a przepisy odnoszące się do pomocy publicznej sprzyjają temu, że dla każdego przedsiębiorstwa tworzone są identyczne warunki w zakresie prowadzenia działalności na rynku 14. W związku z akcesją Polski do UE (1 maja 2004 r.) wszelkie przepisy dotyczące pomocy publicznej, które obowiązywały dotąd na terenie kraju, zaczęły być dostosowywane do prawa wspólnotowego. Warto podkreślić, że już w Układzie europejskim, a więc w układzie o stowarzyszeniu między Polską a Wspólnotami Europejskimi, które zostało zawarte w dniu 16 grudnia 1991 r. zaznaczono, że strona polska zobowiązuje się do stopniowego dostosowywania przepisów krajowych związanych z konkurencją i jej ochroną do zasad obowiązujących na terenie Wspólnoty. Dotyczyło to także przepisów odnoszących się do pomocy publicz- 10 K. Gałązka, Pomoc publiczna dla przedsiębiorców, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Warszawa 2012, s Pkt 1 rozporządzenia Komisji (UE) nr 1407/2013 z dnia 18 grudnia 2013 r. 12 Pkt 3 rozporządzenia Komisji (UE) nr 1407/2013 z dnia 18 grudnia 2013 r. 13 Pomoc publiczna w ochronie, op. cit., s Ibidem, s. 15.

46 Dawid Chaba Prawne aspekty udzielania pomocy publicznej dla przedsiębiorców 45 nej 15. Skutkiem tego było m.in. uchylenie Ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o warunkach dopuszczalności i nadzorowaniu pomocy publicznej dla przedsiębiorców 16, w której zawarta była m.in. definicja pomocy publicznej, różniąca się jednak znacznie od tej, która obowiązuje na terenie UE 17, i zastąpienie jej przez aktualnie obowiązującą Ustawę z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej 18. Wśród najważniejszych uregulowań unijnych, które odnoszą się do kwestii związanych z realizowaniem pomocy publicznej, można wspomnieć o TFUE, jak również o rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1407/2013 z dnia 18 grudnia 2013 r. Ponadto ważne znaczenie mają inne wspólnotowe akty prawne, w tym: a. Rozporządzenie Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu 19 zawarto w nim przepisy odnoszące się m.in. do progów pomocy indywidualnej, których przekroczenie powoduje obowiązek powiadomienia Komisji Europejskiej (np. dla pomocy regionalnej na rzecz rozwoju obszarów wiejskich próg wynosi 20 mln euro), różnych rodzajów pomocy publicznej czy sposobów monitorowania środków pomocy przez Komisję Europejską (odbywa się ono w następstwie przekazywania na żądanie Komisji przez kraje członkowskie dokumentacji odnoszącej się do realizowania pomocy publicznej); b. Rozporządzenie Komisji (UE) nr 702/2014 z dnia 25 czerwca 2014 r. uznające niektóre kategorie pomocy w sektorach rolnym i leśnym oraz na obszarach wiejskich za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej 20 do wspomnianych kategorii zaliczono np. pomoc na rzecz MŚP zajmujących się produkcją podstawową produktów rolnych, ich przetwarzaniem i wprowadzaniem do obrotu, pomoc na wyrównanie szkód spowodowanych przez klęski żywiołowe w sektorze rolnym oraz pomoc na inwestycje na rzecz zachowania dziedzictwa kulturowego i naturalnego znajdującego się w gospodarstwach rolnych; c. Rozporządzenie Komisji (UE) nr 717/2014 z dnia 27 czerwca 2014 r. w sprawie stosowania art. 107 i 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy de minimis w sektorze rybołówstwa i akwakultury 21 zawarto tutaj 15 J. Ruszkowski, E. Górnicz, M. Żurek, Leksykon integracji europejskiej, Warszawa 2002, s Dz. U r., nr 141, poz Definicja ta brzmiała: Pomoc publiczna dla przedsiębiorców [ ] stanowi przysporzenie korzyści finansowych określonemu przedsiębiorcy w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, art. 2 ust. 1 Ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o warunkach dopuszczalności i nadzorowaniu pomocy publicznej dla przedsiębiorców. 18 Tekst jedn.: Dz. U r., nr 59, poz. 404, dalej: ustawa o pp. 19 Dz. U. UE L 187/1 z r. 20 Dz. U. UE L 193/1 z r. 21 Dz. U. UE L 190/45 z r.

47 46 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. przepisy dotyczące m.in. obliczania ekwiwalentu dotacji dla przedsiębiorstw, które działają w sektorze rybołówstwa i akwakultury. Warto dodać, że niektóre przepisy, jak te odnoszące się do szczegółowych kryteriów udzielania pomocy publicznej, którymi Komisja Europejska musi się kierować przy ocenie dopuszczalności pomocy publicznej, zostały zawarte nie tylko w aktach normatywnych UE, ale również w tzw. aktach soft law, a więc miękkiego prawa wspólnotowego. Nie posiadają one jednak mocy wiążącej lub ich moc wiążąca nie jest tak silna, jak w odniesieniu do tradycyjnego prawa 22. Mowa tutaj przykładowo o wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie pomocy regionalnej na lata Na podstawie ustawodawstwa unijnego w Polsce regulowane są podstawowe kwestie odnoszące się do pomocy publicznej. Szereg innych przepisów dotyczących tego zagadnienia znajduje się także w krajowych aktach normatywnych. Wśród nich najważniejsze znaczenie ma cytowana już Ustawa z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, w której określono szczegółowe zasady odnoszące się np. do trybu udzielania i zwrotu pomocy publicznej, jej monitorowania, przebiegu postępowań notyfikacyjnych czy przygotowywania projektów programów pomocowych oraz pomocy indywidualnej 24. Ponadto można wspomnieć o Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 20 marca 2007 r. w sprawie zaświadczeń o pomocy de minimis i pomocy de minimis w rolnictwie lub rybołówstwie 25, w której określono zasady dotyczące tego, jakie dane i informacje powinny zawierać zaświadczenia o uzyskaniu pomocy de minimis. Odnośnie do pomocy de minimis ważne znaczenie ma również Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 29 marca 2010 r. w sprawie zakresu informacji przedstawianych przez podmiot ubiegający się o pomoc de minimis 26. Powyżej zaznaczono, że poszczególne państwa członkowskie posiadają obowiązki względem Komisji Europejskiej, które są związane z przekazywaniem w określonych przypadkach dokumentacji na temat udzielania pomocy publicznej. Przepisy z tym związane są zawarte m.in. w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 7 sierpnia 2008 r. w sprawie sprawozdań o udzielonej pomocy publicznej, informacji o nieudzieleniu takiej pomocy oraz sprawozdań o zaległościach przedsiębiorców we wpłatach świadczeń należnych na rzecz sektora finansów publicznych 27. W akcie tym znajdują się uregulowania dotyczące np. zakresu sprawozdań o udzielonej pomocy publicznej czy zakresu informacji o nieudzieleniu pomocy, 22 P. Podsiadło, Pomoc de minimis jako instrument polityki pomocy publicznej w Unii Europejskiej, Studia Ekonomiczne 2014, nr 198, s Dz. U. UE C 209/1 z r. 24 Art. 1 ustawy o pp. 25 Tekst jedn.: Dz.U r., poz Dz. U r., nr 53, poz Tekst jedn. Dz. U r., poz

48 Dawid Chaba Prawne aspekty udzielania pomocy publicznej dla przedsiębiorców 47 jak również okresów sprawozdawczych, terminów składania sprawozdań i wzorów formularzy. Jednym z rodzajów pomocy publicznej jest pomoc regionalna. W jej ramach pomoc otrzymują niektóre, wybrane regiony poszczególnych krajów członkowskich UE. W celu realizacji tej pomocy tworzone są tzw. mapy pomocy regionalnej 28. Na terenie Polski obowiązuje obecnie Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 czerwca 2014 r. w sprawie ustalenia mapy pomocy regionalnej na lata , gdzie stwierdzono, że największą pomoc publiczną w okresie od 2014 do 2020 mogą otrzymać obszary leżące na terenie województwa lubelskiego, podkarpackiego, podlaskiego oraz warmińsko-mazurskiego, a więc te, które tworzą Polskę Wschodnią. Pomoc publiczna jest szeroko regulowana w wielu aktach prawnych, przy czym najważniejsze znaczenie mają przepisy znajdujące się w dokumentach wydawanych na szczeblu wspólnotowym, które tworzą podstawę dla rozwiązań krajowych. 4. Podstawowe zagadnienia dotyczące udzielania pomocy publicznej Z uwagi na to, że tematyka odnosząca się do pomocy publicznej dla przedsiębiorców jest niezwykle szeroka, omówione zostaną tylko najważniejsze kwestie z nią związane. Przede wszystkim należy zaznaczyć, że zgodnie z powszechnie panującą zasadą, wyrażoną przede wszystkim w art. 107 ust. 1 TFUE, udzielanie pomocy publicznej dla firm jest niedopuszczalne, na co decydujący wpływ ma fakt, że może to prowadzić do zachwiania wolnej oraz równej konkurencji 30. Unijne oraz polskie prawo dopuszcza jednak szereg różnych wyjątków od tej zasady, przy czym w każdym przypadku powinny one być interpretowane w sposób zawężający, a więc węższy niż w sytuacji zastosowania wykładni językowej 31. Podstawowy katalog tych wyjątków został zawarty w TFUE. Zaznaczono w nim, że zgodne z rynkiem wewnętrznym dopuszczalne do stosowania przez poszczególne kraje unijne są trzy rodzaje pomocy, a więc pomoc: a. mająca charakter socjalnej i przyznawana indywidualnym konsumentom, przy czym w jej ramach nie może dojść do dyskryminacji związanej z pochodzeniem produktów, b. której celem jest naprawienie szkód spowodowanych przez klęski żywiołowe lub inne zdarzenia nadzwyczajne, 28 Pkt 1 5 wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie pomocy regionalnej na lata Dz. U r., poz Pomoc publiczna dla przedsiębiorcy, A. Tokaj-Krzewska, A. Żołnierski (red.), Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Warszawa 2003, s I. Postuła, A. Werner, Pomoc publiczna, op. cit., s. 74.

49 48 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. c. przyznawana niektórym regionom RFN 32. Ponadto w TFUE omówiono katalog działań, które mogą, ale nie muszą zostać uznane przez Komisję Europejską za zgodne ze wspólnym rynkiem. Zaliczono do nich pomoc przeznaczoną: a. na sprzyjanie rozwojowi gospodarczemu tych regionów, w których występuje trudna sytuacja ekonomiczna, co powoduje, że poziom życia w nich jest nienormalnie niski, a zatrudnienie zbyt małe, b. na wspieranie tych projektów, które stanowią przedmiot wspólnego europejskiego zainteresowania lub których celem jest przeciwdziałanie poważnym trudnościom w gospodarce danego kraju, c. na ułatwianie rozwoju niektórych działań czy regionów gospodarczych, jeśli nie zmieni to warunków wymiany handlowej i nie będzie sprzeczne ze wspólnym interesem społecznym, d. na wspieranie kultury oraz zachowanie dziedzictwa kulturowego, jeśli nie zmieni to warunków wymiany handlowej i konkurencji na terenie UE 33. Ponadto warto wspomnieć o tym, że Rada Europy, na wniosek konkretnego państwa, może zdecydować, że dana pomoc jest zgodna z rynkiem wewnętrznym, nawet jeśli nie spełnia opisanych powyżej wymogów. Może tak stać się wtedy, gdy wyjątkowe okoliczności uzasadniają taką decyzję 34. Dla przedsiębiorców najważniejsze znaczenie ma niewątpliwie ten drugi katalog, który umożliwia im staranie się o pomoc publiczną dla różnorodnych projektów oraz inwestycji. Wprawdzie mogą oni również korzystać z pomocy związanej np. z usuwaniem skutków klęsk żywiołowych (dotyczy to m.in. rolników), jednak dla rozwoju firm najważniejsze znaczenie ma pomoc, która dotyczy wzmacniania rozwoju gospodarczego regionów czy wspierania innowacyjnych projektów. Każdy projekt programu pomocowego, pomocy indywidualnej dla przedsiębiorstw, w tym również przeznaczonej na ich restrukturyzację, musi podlegać notyfikacji, a więc ich przekazaniu Komisji Europejskiej wraz z wszelkimi informacjami, które umożliwią ocenę zgodności pomocy publicznej ze wspólnym rynkiem 35. W pierwszej kolejności projekty te wymagają jednak uzyskania opinii na ich temat prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (występuje on w charakterze centralnego organu administracji rządowej, który zajmuje się monitorowaniem udzielania pomocy publicznej), natomiast w przypadku projektów związanych z udzielaniem pomocy publicznej w sektorze rolnictwa bądź rybołówstwa opinii ministra właściwego do spraw rolnictwa. W opinii tej prezentowane jest stanowisko na temat tego, czy dany projekt przewiduje udzielenie pomocy publicznej oraz czy jest zgodny ze wspólnym rynkiem UE, a także zawar- 32 Art. 107 ust. 2 TFUE. 33 Art. 107 ust. 3 TFUE. 34 Art. 108 ust. 2 TFUE. 35 Art. 2 pkt 15 ustawy o pp.

50 Dawid Chaba Prawne aspekty udzielania pomocy publicznej dla przedsiębiorców 49 te są uwagi odnoszące się do wprowadzenia do niego ewentualnych zmian, dzięki którym będzie on zgodny ze wspólnym rynkiem. Wniosek dotyczący sformułowania wspomnianej opinii jest składany: a. w przypadku programów pomocowych przez organ administracji publicznej, który zajmuje się opracowywaniem projektu tego programu, b. w przypadku pomocy indywidualnej przez podmiot udzielający tej pomocy, c. w przypadku pomocy indywidualnej przeznaczonej na restrukturyzację przez podmiot ubiegający się o pomoc 36. Po uzyskaniu pozytywnej opinii (powinna ona zostać wydana w terminie do 60 dni, a w odniesieniu do projektów programów pomocowych do 21 dni) następuje jest notyfikacja projektu, co jest realizowane za pośrednictwem Stałego Przedstawicielstwa Rzeczypospolitej Polskiej przy Unii Europejskiej w Brukseli. W odniesieniu do projektów z zakresu pomocy indywidualnej, w tym również tych odnoszących się do realizacji działań restrukturyzacyjnych, notyfikacja jest dokonywana niezwłocznie. Z kolei w przypadku projektów programów pomocowych notyfikacja jest możliwa tylko po podjęciu odpowiedniej uchwały przez Radę Ministrów. W dalszej kolejności dochodzi do postępowania przed Komisją Europejską, w której uczestnikiem jest prezes UOKiK bądź minister właściwy do spraw rolnictwa. Komisja może żądać od tych organów sformułowania wszelkich wyjaśnień, odpowiedzi, stanowisk czy uwag względem projektów związanych z udzieleniem pomocy publicznej. Następstwem przeprowadzenia postępowania przed Komisją może być wydanie decyzji na temat udzielenia pomocy bądź wstrzymania jej udzielenia, a także realizacji określonych zaleceń, dzięki którym dany projekt stanie się zgodny ze wspólnym rynkiem 37. Udzielanie pomocy publicznej dla przedsiębiorców jest zatem obwarowane koniecznością wypełnienia szeregu wymogów proceduralnych, w tym m.in. przeprowadzenia postępowania przed Komisją Europejską. Nie dotyczy to jednak wszystkich rodzajów pomocy, bowiem nie obejmuje np. projektów z zakresu pomocy de minimis 38. Wyłączenie z obowiązku zgłaszania Komisji Europejskiej projektów związanych z udzielaniem pomocy publicznej w formie de minimis jest możliwe dzięki jednemu z przepisów znajdujących się w TFUE, w którym zaznaczono, że Rada [Unii Europejskiej], na wniosek Komisji i po konsultacji z Parlamentem Europejskim, może [ ] określić [ ] kategorie pomocy zwolnione z procedury [zgłoszenia] 39. Pomoc publiczna dla przedsiębiorców może przybierać różnorodne formy. W tabeli 1. omówiono tylko niektóre, najważniejsze spośród nich. 36 Art ustawy o pp. 37 Art ustawy o pp. 38 Pkt 1 rozporządzenia Komisji (UE) nr 1407/2013 z dnia 18 grudnia 2013 r. 39 Art. 109 TFUE.

51 50 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Tabela 1. Rodzaje pomocy publicznej udzielanej dla przedsiębiorców Rodzaj pomocy Pomoc regionalna Pomoc inwestycyjna i na zatrudnienie dla małych i średnich przedsiębiorstw Pomoc na rzecz małych przedsiębiorstw nowo utworzonych przez kobiety Pomoc na ochronę środowiska, w tym: Pomoc na rzecz małych i średnich przedsiębiorstw na usługi doradcze Pomoc w formie kapitału podwyższonego ryzyka Pomoc na projekty badawczo-rozwojowe Pomoc na pokrycie kosztów praw własności przemysłowej dla małych i średnich przedsiębiorstw Charakterystyka pomoc kierowana ku poszczególnym regionom, np. na realizację projektów i inwestycji sprzyjających rozwojowi gospodarczemu tych regionów przeznaczona dla firm z sektora MŚP, planujących wdrożyć jakieś inwestycje bądź zwiększyć zatrudnienie dotyczy pomocy dla tych firm, w których jedna lub więcej kobiet jest w posiadaniu co najmniej 51% kapitału lub są one zarejestrowane jako ich właścicielki oraz gdy odpowiadają one za zarządzanie nimi pomoc inwestycyjna umożliwiająca przedsiębiorstwom zastosowanie norm surowszych niż normy wspólnotowe w zakresie ochrony środowiska lub podniesienie poziomu ochrony środowiska w przypadku braku norm wspólnotowych pomoc inwestycyjna umożliwiająca przedsiębiorstwom zastosowanie norm surowszych niż normy wspólnotowe w zakresie ochrony środowiska lub podniesienie poziomu ochrony środowiska w przypadku braku norm wspólnotowych pomoc na szybkie przystosowanie małych i średnich przedsiębiorstw do przyszłych norm wspólnotowych pomoc na badania środowiska pomoc w obszarze ochrony środowiska na inwestycje zwiększające oszczędność energii pomoc na ochronę środowiska w formie ulg podatkowych dotyczy ona np. umożliwienia przedsiębiorstwom udziału w targach umożliwia przedsiębiorstwom uzyskanie udziału w funduszu inwestycyjnym nastawionym na zysk i działającym na niepublicznym rynku kapitałowym, ale zarządzanym na zasadach rynkowych pomoc ta obejmuje np. dofinansowanie do badań przemysłowych czy eksperymentalnych prac rozwojowych dzięki niej firmy mogą nabywać prawa własności przemysłowej, takie jak prawa patentowe czy prawa znaków towarowych1 Pomoc na działalność badawczo-rozwojową w sektorach rolnictwa i rybołówstwa ścią rolniczą oraz rybołówstwem pomoc udzielana przedsiębiorstwom zajmującym się działalno- Pomoc dla młodych innowacyjnych może objąć te przedsiębiorstwa, które działają na rynku nie dłużej przedsiębiorstw niż 6 lat przed momentem otrzymania pomocy Pomoc szkoleniowa dofinansowanie realizacji szkoleń ogólnych czy specjalistycznych Pomoc w formie subsydiów płacowych dotyczy zatrudnienia tych osób, które np. nie posiadają wykształcenia na rekrutację pracowników znajdujących ponadgimnazjalnego czy zawodowego, mają ponad 50 lat bądź pozostają bez stałego wynagrodzenia w okresie ostatnich sześciu się w szczególnie niekorzystnej sytuacji miesięcy Pomoc w formie subsydiów płacowych na zatrudnianie pracowników niepełnosprawnych Źródło: opracowanie własne na podstawie art TFUE. jest udzielana przedsiębiorstwom, które zdecydują się na zatrudnienie osób niepełnosprawnych Jak wynika z tabeli, pomoc publiczna może być realizowana w ramach wielu różnorodnych form. Dzięki nim szereg przedsiębiorstw może uzyskiwać taką pomoc, dzięki czemu mogą one się rozwijać, wdrażać innowacyjne pomysły i rozwiązania, a także inwestować w poszerzanie wiedzy i umiejętności pracowników. Należy dodać, że jednym z najczęściej stosowanych rodzajów pomocy publicznej 40 J. Sieńczyło-Chlabicz, Prawo własności intelektualnej, Warszawa 2009, s

52 Dawid Chaba Prawne aspekty udzielania pomocy publicznej dla przedsiębiorców 51 jest pomoc de minimis. Jest ona zwolniona z wymogu zgłoszenia Komisji Europejskiej i dla jednego przedsiębiorstwa może wynieść maksymalnie 200 tys. euro przez okres trzech lat Podsumowanie Wiele przedsiębiorstw, by mogło prawidłowo funkcjonować na rynku i efektywnie się rozwijać, potrzebuje pomocy z zewnątrz. Jedną z form takiej pomocy może być pomoc publiczna, a więc taka, która jest realizowana przez organy państwowe. Z uwagi na to, że może ona naruszać podstawowe zasady dotyczące ochrony konkurencji, w prawie wspólnotowym oraz krajowym dokładnie określono, jakie rodzaje pomocy mogą wchodzić w zakres przedmiotowy pomocy publicznej, a także jakie wymogi są związane z jej udzielaniem. Wśród najważniejszych aktów prawnych, które odnoszą się do tych zagadnień, znajduje się Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz Ustawa z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. Pomoc publiczna może być realizowana wtedy, gdy będzie sprzyjała rozwojowi gospodarczemu regionów, realizacji ważnych projektów inwestycyjnych czy badawczych oraz zachowaniu dziedzictwa kulturowego. W ten sposób poszczególne przedsiębiorstwa mogą starać się o pomoc np. z zakresu realizacji jakichś inwestycji czy zwiększenia zatrudnienia, przeprowadzenia szkoleń ogólnych i specjalistycznych lub dostosowania się do przyszłych norm wspólnotowych związanych z ochroną środowiska. W celu udzielenia pomocy publicznej konieczne jest przeprowadzenie postępowania notyfikacyjnego i zgłoszenie do Komisji Europejskiej, która następnie bada dany projekt w zakresie tego, czy jest on zgodny ze wspólnym rynkiem UE. Warto jednak zaznaczyć, że obowiązek dotyczący zgłoszenia nie dotyczy wielu projektów z zakresu pomocy indywidualnej realizowanych przez poszczególne przedsiębiorstwa. Ma to związek z tym, że z obowiązku tego jest zwolniona pomoc de minimis, a więc taka, której wysokość w ciągu trzech kolejnych lat nie przekracza kwoty 200 tys. euro. Warto na koniec zaznaczyć, że dla wielu przedsiębiorstw pomoc publiczna może stanowić niezwykle ważny czynnik, który umożliwi im rozwój oraz zwiększenie własnych szans na konkurencyjnym rynku. Summary The objective of this paper is to specify state aid offered to businesses in the territory of Poland. The aid may be provided by various state agencies; it is, however, restricted by a number of conditions referred to in such documents as the Treaty on the Functioning of the European Union that are related to protection of com- 41 Pkt 1 3 rozporządzenia Komisji (UE) nr 1407/2013 z dnia 18 grudnia 2013 r.

53 52 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. petition. The paper focuses on a review of legal basis for granting state aid to businesspersons. It further explains the essence of the aid; what acts, both at Community and national level, contain regulations referring to the aid; the principles related to granting the aid; and its types. It is worth noting that in many contexts, state aid is a condition not only of success of individual entities in the market but of their appropriate functioning. Thus, it is an important tool that should be taken into consideration. Bibliografia Gałązka K., Pomoc publiczna dla przedsiębiorców, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Warszawa Jankowska A., Pomoc publiczna dla przedsiębiorstw w świetle uregulowań wspólnotowych, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Warszawa Jaźwiński I., Pomoc publiczna dla przedsiębiorstw, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Szczecińskiego. Ekonomiczne Problemy Usług 2007, nr 8. Pomoc publiczna dla przedsiębiorcy, A. Tokaj-Krzewska, A. Żołnierski (red.), Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Warszawa Pomoc publiczna w ochronie środowiska, Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, Warszawa Pach J., Solińska M., Problem pomocy dla małych i średnich przedsiębiorstw w Polsce po akcesji do Unii Europejskiej, Przedsiębiorczość Edukacja 2010, nr 6. Podsiadło P., Pomoc de minimis jako instrument polityki pomocy publicznej w Unii Europejskiej, Studia Ekonomiczne 2014, nr 198. Postuła I., Werner A., Pomoc publiczna, Warszawa Ruszkowski J., Górnicz E., Żurek M., Leksykon integracji europejskiej, Warszawa Sieńczyło-Chlabicz J., Prawo własności intelektualnej, Warszawa 2009.

54 Jarosław Czerw Doktor nauk prawnych, Wyższa Szkoła Ekonomii i Innowacji w Lublinie, Wydział Administracji i Ekonomii Kompetencje rady powiatu w zakresie gospodarki komunalnej w świetle przepisów ustawy o gospodarce komunalnej wybrane zagadnienia The competence of the district council concerning municipal economy in the light of regulations of the Municipal Services Management Act selected issues Powiat jako jednostka samorządu terytorialnego może prowadzić działalność gospodarczą, działalność ta może być jednak prowadzona tylko w ograniczonym zakresie. Odmiennie bowiem niż w przypadku gminy 1, powiat może prowadzić działalność gospodarczą tylko w zakresie zadań o charakterze użyteczności publicznej, co wynika wprost z art. 6 ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym 2, zgodnie z którym powiat nie może prowadzić działalności gospodarczej wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności publicznej. Chociaż ustawodawca w ustawie o samorządzie powiatowym posługuje się pojęciem działalność gospodarcza to jednak pojęcia tego nie definiuje. Dlatego, aby ustalić jego zakres, należy sięgnąć do definicji zawartej w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej 3. Zgodnie z art. 2 tej ustawy działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność 1 Zgodnie z art. 9 ust. 2 Ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 446 z późn. zm.) gmina może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej wyłącznie w przypadkach określonych w odrębnej ustawie, co oznacza, że działalność gospodarcza gminy w zakresie użyteczności publicznej jest dozwolona bez ograniczeń, natomiast w zakresie wykraczającym poza zadania użyteczności publicznej możliwa w sytuacjach i na warunkach ustalonych przez ustawodawcę (Zob. T. Skoczny, Dopuszczalność działalności gospodarczej gmin, Samorząd Terytorialny 1991/3/3-9). 2 Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 814 z późn. zm.). 3 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz z późn. zm.).

55 54 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Jak podkreśla Joanna Jagoda zarobkowy cel jako jeden z wyznaczników działalności gospodarczej należy traktować jako pewną tylko wskazówkę, iż działalność gospodarcza powinna prowadzić do przysporzenia zysku. Założenie to nie wyklucza jednak możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez podmioty, których celem podstawowym nie jest prowadzenie działalności gospodarczej (osiąganie zysku). W przypadku tego rodzaju podmiotów (są nimi m.in. jednostki samorządu terytorialnego) prawodawca może wprowadzać różnego rodzaju ograniczenia dotyczące wykorzystania zysku z działalności gospodarczej 4. Jednak, jak zauważył Marek Szydło, by działalność powiatów w sferze użyteczności publicznej zasługiwała w ogóle na miano działalność gospodarcza (w rozumieniu art. 2 u.s.d.g. [ustawy o swobodzie działalności gospodarczej] oraz równocześnie w rozumieniu art. 6 ust. 2 u.s.p. 5 ), musi być ona wykonywana w celu zarobkowym. W przeciwnym zaś wypadku działalność taka nie będzie działalnością gospodarczą w znaczeniu normatywnym i nie będzie w ogóle objęta hipotezą art. 6 ust. 2 u.s.p. 6. Ustawa o samorządzie powiatowym nie określa zasad prowadzenia przez powiat działalności gospodarczej. Czyni to ustawa o gospodarce komunalnej 7, określająca zasady i formy gospodarki komunalnej jednostek samorządu terytorialnego (w tym również powiatów), polegające na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej (art. 1 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej). Gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (art. 1 ust. 2 ustawy o gospodarce komunalnej). Jak zauważa Michał Kulesza, Przepis [art. 1 ust. 2 ustawy z 1996 r. o gospodarce komunalnej] definiuje gospodarkę komunalną w ścisłym rozumieniu tego pojęcia nie poprzez formę prawną realizacji zadań publicznych z tego zakresu, lecz poprzez jej cel: zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (zadania użyteczności publicznej). Oznacza to, że gospodarka komunalna obejmuje zarówno działania ze sfery dominium, jak i ze sfery imperium, bez nich bowiem nie da się osiągnąć celu, o który chodzi ustawodawcy 8. Pojęcie działalności gospodarczej nie jest pojęciem tożsamym z pojęciem gospodarki komunalnej, na co zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 9 stycznia 2003 r., stwierdzając że Zasadnicza odmienność 4 J. Jagoda, Komentarz do art. 6 ustawy o samorządzie powiatowym, [w:] Ustawa o samorządzie powiatowym. Komentarz, wyd. II, B. Dolnicki (red.), ABC 2007, LEX. 5 u.s.p. ustawa o samorządzie powiatowym. 6 M. Szydło, Działalność gospodarcza powiatu, PPP 2008/2/ Ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 573 z późn. zm.). 8 M. Kulesza, Gospodarka komunalna podstawy i mechanizmy prawne, ST 2012/7-8/ 7-24.

56 Jarosław Czerw Kompetencje rady powiatu w zakresie gospodarki komunalnej w świetle między gospodarką komunalną a działalnością gospodarczą polega głównie na tym, że gospodarka komunalna nie ma celu zarobkowego. Musi się ona mieścić w ramach działalności komunalnej, a jej obligatoryjnym celem pozostaje wykonywanie zadań własnych gminy, a w tym zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty (zadań użyteczności publicznej). Gmina jest przede wszystkim organem władzy publicznej, przez co, siłą rzeczy, musi przejąć określone funkcje interwencyjne w gospodarce. Chodzi tu zwłaszcza o dziedziny działalności społecznie niezbędnej, w których podmioty prywatne nie są zainteresowane podjęciem działalności (np. brak opłacalności), o tworzenie nowych miejsc pracy, o podtrzymywanie lokalnych tradycji i lokalnych ośrodków aktywności gospodarczej i kulturalnej 9. Jak już wspomniano na wstępie, powiat może prowadzić działalność gospodarczą jedynie w zakresie zadań o charakterze użyteczności publicznej. Zgodnie z art. 1 ustawy o gospodarce komunalnej zadaniami o charakterze użyteczności publicznej są zadania własne jednostki samorządu terytorialnego, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Jak podkreśla Sławomir Czarnow Zadania użyteczności publicznej to [ ] świadczenie usług na rzecz ludności po kosztach własnych i nie w celach komercyjnych 10. Na podstawie art. 4 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym powiat wykonuje określone ustawami zadania publiczne o charakterze ponadgminnym w zakresie: 1. edukacji publicznej; 2. promocji i ochrony zdrowia; 3. pomocy społecznej; 4. wspierania rodziny i systemu pieczy zastępczej; 5. polityki prorodzinnej; 6. wspierania osób niepełnosprawnych; 7. transportu zbiorowego i dróg publicznych; 8. kultury oraz ochrony zabytków i opieki nad zabytkami; 9. kultury fizycznej i turystyki; 10. geodezji, kartografii i katastru; 11. gospodarki nieruchomościami; 12. administracji architektoniczno-budowlanej; 13. gospodarki wodnej; 14. ochrony środowiska i przyrody; 15. rolnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego; 16. porządku publicznego i bezpieczeństwa obywateli; 9 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 9 stycznia 2003 r., SA/Gd 1968/02, OwSS 2003/4/ S. Czarnow, Niektóre aspekty prawne współpracy transgranicznej i euroregionów, PiP 1997/10/55-71.

57 56 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. 17. ochrony przeciwpowodziowej, w tym wyposażenia i utrzymania powiatowego magazynu przeciwpowodziowego, ochrony przeciwpożarowej i zapobiegania innym nadzwyczajnym zagrożeniom życia i zdrowia ludzi oraz środowiska; 18. przeciwdziałania bezrobociu oraz aktywizacji lokalnego rynku pracy; 19. ochrony praw konsumenta; 20. utrzymania powiatowych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych; 21. obronności; 22. promocji powiatu; 23. współpracy i działalności na rzecz organizacji pozarządowych oraz podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie 11 ; 24. działalności w zakresie telekomunikacji. Katalog powyższy nie jest katalogiem zamkniętym, uzupełniają go przepisy ustaw szczególnych (art. 4 ust. 3 ustawy o samorządzie powiatowym). Jak podkreślił jednak Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 3 czerwca 2008 r. W przeciwieństwie do gminy powiat może wykonywać tylko zadania wyraźnie przypisane mu przez ustawodawstwo. Właściwość powiatu do realizacji zadań własnych dotyczyć może tylko lokalnych zadań o charakterze ponadgminnym i zadania te muszą wyraźnie wynikać z przepisów ustaw prawa materialnego 12. Do zadań publicznych powiatu należy również zapewnienie wykonywania określonych w ustawach zadań i kompetencji kierowników powiatowych służb, inspekcji i straży (art. 4 ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym) 13. Powołana już wyżej ustawa o gospodarce komunalnej określa między innymi kompetencje organów stanowiących i wykonawczych jednostek samorządu terytorialnego, w tym kompetencje rady powiatu, w zakresie gospodarki komunalnej. Artykuł 9 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym stanowi, że rada powiatu jest organem stanowiącym i kontrolnym powiatu. Zgodnie z tym rada powiatu wykonuje dwie zasadnicze funkcje: stanowiącą, poprzez podejmowanie aktów prawnych (uchwał), kontrolną, poprzez kontrolowanie działalności zarządu powiatu i powiatowych jednostek organizacyjnych. W ramach funkcji stanowiącej rada powiatu na podstawie i w granicach upoważnień udzielonych jej w przepisach ustawowych podejmuje uchwały prawnie wiążące ich adresatów. Najistotniejsze kompetencje rady powiatu w ramach jej 11 Ustawa z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz z późn. zm.). 12 Wyrok WSA w Gliwicach z dnia 3 czerwca 2008 r., IV SA/Gl 66/08, niepubl. 13 Zob. R. Cybulska, Komentarz do art. 4 ustawy o samorządzie powiatowym, [w:] Ustawa o samorządzie powiatowym. Komentarz, wyd. II, B. Dolnicki (red.), ABC 2007, LEX.

58 Jarosław Czerw Kompetencje rady powiatu w zakresie gospodarki komunalnej w świetle funkcji stanowiącej określa art. 12 ustawy o samorządzie powiatowym. Wskazuje on, że do wyłącznej właściwości rady powiatu należy: 1. stanowienie aktów prawa miejscowego, w tym statutu powiatu, 2. wybór i odwołanie zarządu oraz ustalanie wynagrodzenia jego przewodniczącego, 3. powoływanie i odwoływanie, na wniosek starosty, skarbnika powiatu, będącego głównym księgowym budżetu powiatu, 4. stanowienie o kierunkach działania zarządu powiatu oraz rozpatrywanie sprawozdań z działalności zarządu, w tym z działalności finansowej, 5. uchwalanie budżetu powiatu, 6. rozpatrywanie sprawozdania z wykonania budżetu oraz podejmowanie uchwały w sprawie udzielenia lub nieudzielenia absolutorium dla zarządu z tego tytułu, 7. podejmowanie uchwał w sprawach wysokości podatków i opłat w granicach określonych ustawami 14, 8. podejmowanie uchwał w sprawach majątkowych powiatu dotyczących: a. zasad nabywania, zbywania i obciążania nieruchomości oraz ich wydzierżawiania lub wynajmowania na czas oznaczony dłuższy niż 3 lata lub na czas nieoznaczony, o ile ustawy szczególne nie stanowią inaczej; uchwała rady powiatu jest wymagana również w przypadku, gdy po umowie zawartej na czas oznaczony do 3 lat strony zawierają kolejne umowy, których przedmiotem jest ta sama nieruchomość; do czasu określenia zasad zarząd może dokonywać tych czynności wyłącznie za zgodą rady powiatu, b. emitowania obligacji oraz określania zasad ich zbywania, nabywania i wykupu, c. zaciągania długoterminowych pożyczek i kredytów, d. ustalania maksymalnej wysokości pożyczek i kredytów krótkoterminowych zaciąganych przez zarząd oraz maksymalnej wysokości pożyczek i poręczeń udzielanych przez zarząd w roku budżetowym, e. zobowiązań w zakresie podejmowania inwestycji i remontów o wartości przekraczającej granicę ustaloną corocznie przez radę, f. tworzenia i przystępowania do związków, stowarzyszeń, fundacji i spółdzielni oraz ich rozwiązywania lub występowania z nich, g. tworzenia i przystępowania do spółek, ich rozwiązywania i występowania z nich oraz określania zasad wnoszenia wkładów oraz obejmowania, nabywania i zbywania udziałów i akcji, 14 Mimo że ustawa o samorządzie powiatowym przyznaje radzie powiatu prawo podejmowanie uchwał w sprawach wysokości podatków i opłat, to jest to przepis martwy, bowiem żadna z ustaw szczególnych nie wskazuje podatków i opłat, których wysokość miałaby określać rada powiatu. Zob. rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Dolnośląskiego z dnia 2 lipca 1999 r., PN.II.0914/69/99, OwSS 2000/2/49.

59 58 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. h. współdziałania z innymi powiatami i z gminami, jeżeli związane jest to z koniecznością wydzielenia majątku, i. tworzenia, przekształcania i likwidacji jednostek organizacyjnych oraz wyposażania ich w majątek, 9. podejmowanie uchwał w sprawie przyjęcia zadań z zakresu administracji rządowej oraz w sprawie powierzenia prowadzenia zadań publicznych, o których mowa w art. 5 ustawy o samorządzie powiatowym 15, 10. określanie wysokości sumy, do której zarząd powiatu może samodzielnie zaciągać zobowiązania, 11. podejmowanie uchwał w sprawach współpracy ze społecznościami lokalnymi innych państw oraz przystępowania do międzynarodowych zrzeszeń społeczności lokalnych, 12. uchwalanie powiatowego programu zapobiegania przestępczości oraz ochrony bezpieczeństwa obywateli i porządku publicznego, 13. uchwalanie powiatowego programu przeciwdziałania bezrobociu oraz aktywizacji lokalnego rynku pracy, 14. dokonywanie oceny stanu bezpieczeństwa przeciwpożarowego i zabezpieczenia przeciwpowodziowego powiatu, 15. podejmowanie uchwał w sprawach herbu powiatu i flagi powiatu, 16. podejmowanie uchwał w sprawie zasad udzielania stypendiów dla uczniów i studentów, 17. podejmowanie uchwał w innych sprawach zastrzeżonych ustawami do kompetencji rady powiatu (art. 12 ustawy o samorządzie powiatowym) 16. Katalog spraw należących do kompetencji rady powiatu zawarty w art. 12 ustawy o samorządzie powiatowym jest katalogiem otwartym, o czym świadczy brzmienie ostatniego punktu. Zgodnie z art. 12 pkt 11 ustawy o samorządzie powiatowym wyłączne kompetencje rady powiatu do podejmowania uchwał w innych sprawach niż wymienione w art. 12 ustawy o samorządzie powiatowym określają inne ustawy, ale także inne przepisy samej ustawy o samorządzie powiatowym. Należy podkreślić, że ustawa o samorządzie powiatowym nie przewiduje w odniesieniu do rady powiatu, inaczej niż to czyni w odniesieniu do rady gminy ustawa o samorządzie gminnym w art. 18 ust. 1 17, domniemania właściwości rady powiatu we wszystkich sprawach pozostających w zakresie działania powiatu, o ile 15 Zgodnie z art. 5 ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie powiatowym powiat może zawierać porozumienia z organami administracji rządowej w sprawie wykonywania zadań publicznych z zakresu administracji rządowej, a także porozumienia w sprawie powierzenia prowadzenia zadań publicznych z jednostkami lokalnego samorządu terytorialnego, a także z województwem, na którego obszarze znajduje się terytorium powiatu. 16 H. Izdebski, Samorząd terytorialny. Podstawy ustroju i działalności, Warszawa 2011, s K. Bandarzewski, P. Chmielnicki, P. Dobosz, W. Kisiel, P. Kryczko, M. Mączyński, S. Płażek, Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym, Warszawa 2004, s

60 Jarosław Czerw Kompetencje rady powiatu w zakresie gospodarki komunalnej w świetle ustawy nie stanowią inaczej 18. Potwierdził to między innymi Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 19 października 2005 r., stwierdzając, że w samorządzie powiatowym nie obowiązuje zasada domniemania kompetencji rady, o jakiej mowa w art. 18 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym 19. Oznacza to, że do wyłącznej kompetencji rady powiatu należą tylko te sprawy, które zostały w sposób wyraźny wskazane w przepisach ustawowych. Jak wspomniano już wyżej, ustawa o gospodarce komunalnej określa kompetencje rady powiatu w zakresie gospodarki komunalnej. Jak stanowi jej art. 4 ust. 1, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej, rada powiatu postanawia o: 1. wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej, 2. wysokości cen i opłat albo o sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej danego powiatu. Rada powiatu, dokonując wyboru sposobu prowadzenia gospodarki komunalnej, decyduje o tym, kto będzie wykonywał dane zadanie publiczne posiadające status zadania własnego, czyli o tym, czy zadanie własne będzie wykonywane przez sam powiat, czy też przez odrębny od powiatu w sensie prawnym podmiot 20. Oprócz wyboru sposobu prowadzenia gospodarki komunalnej rada powiatu dokonuje także wyboru form organizacyjnoprawnych, za pomocą których będą wykonywane określone zadania własne powiatu. Zgodnie z art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Zwrot w szczególności oznacza, że rada powiatu może zdecydować, że zadanie własne powiatu będzie realizowane przez zakład budżetowy, spółkę prawa handlowego, ale także przez jednostkę budżetową, samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej, samorządową instytucję kultury, czy też w innej dopuszczalnej przez obowiązujące przepisy prawa formie. Na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej tworzenie, łączenie, przekształcanie w inną formę organizacyjno-prawną i likwidowanie samorządowych zakładów budżetowych należy do kompetencji rady powiatu, która jednak powinna przy tym uwzględniać przepisy ustawy o gospodarce komunalnej oraz przepisy ustawy o finansach publicznych 21, a w szczególności art. 14 usta- 18 Z. Duniewska, B. Jaworska-Dębska, R. Michalska-Badziak, E. Olejniczak-Szałowska, M. Stahl, Prawo administracyjne pojęcia, instytucje, zasady w teorii i orzecznictwie, Warszawa 2000, s Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 października 2005 r., II GSK 253/05, niepubl. 20 M. Szydło, Komentarz do art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, [w:] Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, M. Szydło, Oficyna, 2008, LEX. 21 Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz z późn. zm.).

61 60 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. wy o finansach publicznych, zgodnie z którym samorządowe zakłady budżetowe mogą wykonywać zadania własne w zakresie: 1. gospodarki mieszkaniowej i gospodarowania lokalami użytkowymi, 2. dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drogowego, 3. wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz, 4. lokalnego transportu zbiorowego, 5. targowisk i hal targowych, 6. zieleni gminnej i zadrzewień, 7. kultury fizycznej i sportu, w tym utrzymywania terenów rekreacyjnych i urządzeń sportowych, 8. pomocy społecznej, reintegracji zawodowej i społecznej oraz rehabilitacji zawodowej i społecznej osób niepełnosprawnych, 9. utrzymywania różnych gatunków egzotycznych i krajowych zwierząt, w tym w szczególności prowadzenia hodowli zwierząt zagrożonych wyginięciem, w celu ich ochrony poza miejscem naturalnego występowania, 10. cmentarzy. Jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 grudnia 2010 r., Wykorzystywanie przez jednostki samorządu terytorialnego zakładów budżetowych jest uzasadnione głównie w tych dziedzinach, gdzie przychody z prowadzonej działalności pokrywają w dużym stopniu koszty tejże działalności, choć równocześnie nie mogą być ze względów społecznych maksymalizowane i muszą być uzupełniane dotacjami z budżetu. Muszą to być przy tym wyłącznie dziedziny o charakterze użyteczności publicznej 22. Jak wspomniano już wyżej, powiat może prowadzić gospodarkę komunalną również w formie spółek prawa handlowego. Powiaty mogą tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne, a także mogą przystępować do takich spółek (art. 9 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej). Mogą także tworzyć spółki komandytowe lub komandytowo-akcyjne, o których mowa w art. 14 ust. 1 Ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym 23 (zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym może przewidywać, że w celu jej wykonania podmiot publiczny i partner prywatny zawiążą spółkę kapitałową, spółkę komandytową lub komandytowo-akcyjną). Oprócz dokonania wyboru sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej, rada powiatu ustala także wysokość cen i opłat albo sposób ustalania cen 22 Wyrok NSA w Warszawie z dnia 22 grudnia 2010 r., II GSK 1091/09, niepubl. 23 Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 696 z późn. zm.).

62 Jarosław Czerw Kompetencje rady powiatu w zakresie gospodarki komunalnej w świetle i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej danego powiatu. Usługami o charakterze użyteczności publicznej są usługi powszechnie dostępne, które zaspokajają w sposób bieżący i nieprzerwany, szczególne i kwalifikowane potrzeby ludności. Natomiast komunalnymi usługami o charakterze użyteczności publicznej są te spośród usług o charakterze użyteczności publicznej, których świadczenie lub też organizowanie jest w danym przypadku przejawem wykonywania gospodarki komunalnej w znaczeniu ustawowym (określonym w art. 1 ustawy o gospodarce komunalnej). Kompetencja rady powiatu dotycząca ustalania cen i opłat za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej odnosi się do obiektów i urządzeń, które stanowią własność danego powiatu. Jak zwraca jednak uwagę Marek Szydło, Nie jest natomiast możliwe wykonywanie przez organy stanowiące omawianej tutaj kompetencji cenotwórczej a przynajmniej nie w oparciu o [ ] art. 4 ust. 1 pkt 2 u.g.k. wobec takich obiektów i urządzeń użyteczności publicznej, których właścicielami są odrębne od danej jednostki samorządu terytorialnego podmioty prawa, nawet jeżeli podmiotami tymi (tj. właścicielami) są samorządowe osoby prawne 24. Uchwała rady powiatu w sprawie wysokości cen i opłat albo o sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej są aktami prawa miejscowego, co potwierdza także Jakub Wilk, stwierdzając że Ceny ustalone (wprost albo przez wskazanie sposobu ustalenia) w uchwałach, wiążą zarówno podmioty świadczące usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej, jak i usługobiorców, a zatem mają charakter powszechnie obowiązujący. Podobnie opłaty za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego są powszechnie obowiązujące wiążą te podmioty, które obiekty i urządzenia udostępniają, jak i wszystkich destynatariuszy. Uchwały stanowione na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 2 [ustawy z 1996 r. o gospodarce komunalnej], które ceny te wyznaczają, są zatem aktami prawa miejscowego 25. Uprawnienia określone w art. 4 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej należą do kompetencji rady powiatu, nie może ich wykonywać zarząd powiatu (organ wykonawczy powiatu), na co w odniesieniu do organów gminy zwrócił uwagę w wyroku z dnia 24 listopada 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, stwierdzając, że Prezydent miasta nie posiada uprawnienia do określania wysokości cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek 24 M. Szydło, Komentarz do art.4 ustawy o gospodarce komunalnej, [w:] Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, M. Szydło, Oficyna, 2008, LEX. 25 J. Wilk, Ustawa o gospodarce komunalnej ustalenie wysokości cen i opłat albo sposobu ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego, NZS 2013/6/79

63 62 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. samorządu terytorialnego 26. Zgodnie jednak z art. 4 ust. 2 ustawy o gospodarce komunalnej rada powiatu może przekazać swoje uprawnienia określone w art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy o gospodarce komunalnej (dotyczące ustalenia wysokości cen i opłat albo sposobu ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej powiatu) zarządowi powiatu. Zarząd powiatu, aby móc podejmować rozstrzygnięcia w powyższych kwestiach, musi posiadać upoważnienie udzielone mu przez radę powiatu, co podkreślił Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 2 czerwca 2011 r. Organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego, aby móc decydować o wysokości cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej, musiałby zostać do tego uprzednio upoważniony mocą stosownej uchwały organu stanowiącego jednostek samorządu terytorialnego 27. Jak wynika z powyższej analizy, rada powiatu posiada szerokie kompetencje w zakresie gospodarki komunalnej. To rada powiatu decyduje bowiem o najważniejszych kwestiach dotyczących gospodarki komunalnej powiatu: o wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej, a także o wysokości cen i opłat albo o sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej danego powiatu. Summary The district has the right to perform municipal economy. Hence, district bodies, especially the district council, are granted competence concerning municipal economy. The Municipal Services Management Act confers wide competence in this area on the district council. The district council makes a decision about the most important issues concerning municipal economy of the district. This body decides on the way of performing economy and its types, on the amount of prices and charges, on the way of determining prices and charges for municipal services being public utilities as well as for using devices and buildings of public utility of a particular district. 26 Wyrok WSA w Gliwicach z dnia 24 listopada 2014 r., II SA/Gl 800/14, Wspólnota KurP 2015/8/3. 27 Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 2 czerwca 2011 r., II SA/Wr 245/11, Dz.Urz. Woj. Doln. z 2011 r. nr 212, poz

64 Jarosław Czerw Kompetencje rady powiatu w zakresie gospodarki komunalnej w świetle Bibliografia Bandarzewski K., Chmielnicki P., Dobosz P., Kisiel W., Kryczko P., Mączyński M., Płażek S., Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym, Warszawa Cybulska R., Komentarz do art. 4 ustawy o samorządzie powiatowym, [w:] Ustawa o samorządzie powiatowym. Komentarz, wyd. II, B. Dolnicki (red.), ABC 2007, LEX. Czarnow S., Niektóre aspekty prawne współpracy transgranicznej i euroregionów, PiP 1997/10/ Duniewska Z., Jaworska-Dębska B., Michalska-Badziak R., Olejniczak-Szałowska E., Stahl M., Prawo administracyjne pojęcia, instytucje, zasady w teorii i orzecznictwie, Warszawa Izdebski H., Samorząd terytorialny. Podstawy ustroju i działalności, Warszawa Jagoda J., Komentarz do art. 6 ustawy o samorządzie powiatowym, [w:] Ustawa o samorządzie powiatowym. Komentarz, B. Dolnicki (red.), wyd. II, ABC 2007, LEX. Kulesza M., Gospodarka komunalna podstawy i mechanizmy prawne, ST 2012/7-8/ Skoczny T., Dopuszczalność działalności gospodarczej gmin, ST 1991/3/3-9. Szydło M., Działalność gospodarcza powiatu, PPP 2008/2/ Szydło M., Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, Oficyna, 2008, LEX. Wilk J., Ustawa o gospodarce komunalnej ustalenie wysokości cen i opłat albo sposobu ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego, NZS 2013/6/79.

65

66 Joanna Dominowska Doktor nauk prawnych, Szkoła Główna Handlowa, Kolegium Zarządzania i Finansów, Instytut Ekonomii Politycznej, Prawa i Polityki Gospodarczej Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości fundacji w Polsce aspekty prawne Implications of the legal framework for the development of foundation s entrepreneurship in Poland possibilities and barriers 1. Wstęp Według Słownika języka polskiego słowo przedsiębiorczy znaczy chętny do podejmowania różnych spraw i umiejący je pomyślnie załatwić 1. W artykule naukowym dotyczącym prawa i ekonomii nie będzie mnie jednak interesowała przedsiębiorczość w różnych sprawach, ale powiązana z działalnością ekonomicznie istotną. Odwołując się do dziedziny ekonomii, za A. Colem przedsiębiorczość można zdefiniować jako celowe działanie mające na celu rozpoczęcie oraz rozwój biznesu ściśle zorientowanego na osiąganie zysku 2. Według przepisów prawa przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, prawna lub tzw. ułomna osoba prawna wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą (art. 4 Ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej; dalej: u.s.dz.g. 3 ) i art k.c. Stąd zagadnienie szans i barier rozwoju przedsiębiorczości fundacji rozumiane będzie w niniejszej pracy jako występujące w systemie prawnym udogodnienia, ułatwienia, a z drugiej strony przeszkody, bariery w prowadzeniu działalności gospodarczej. Należy jednak zaznaczyć, że zastosowane w niniejszym artykule zawężenie analizy przedsiębiorczości fundacji do kategorii prawnych, nie wyklucza szerszego rozumienia tego pojęcia. Można na przykład przyjąć za Joseph Schumpeter (1934), że przedsiębiorczość to przeprowadzanie nowych kombinacji w organizacji (nowe produkty, nowy serwis, nowe źródła surowców, nowe metody produkcji, nowe rynki, nowe struktury organizacji), albo za M. Casson (1961), który definiuje ją jako zdolność do podejmowania decyzji i ocen dotyczących koordynacji rzadkich zasobów, albo rozumieć ją tak jak H. H. Stevenson, A.H. Cole, Business Enterprise in Its Social Setting, Cambridge, Harvard University Press Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. nr 173, poz ze zm.).

67 66 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. M. J. Roberts i H. I. Grousbeck (1989) jako poszukiwanie nowych możliwości bez względu na aktualnie zarządzane zasoby, do czego M. M. Hart, H. H. Stevenson, J. Dail (1995) dodają, że poszukiwanie to jest ograniczone przez wcześniejsze decyzje właścicieli. Można by zatem przedsiębiorczość fundacji pojmować szeroko jako poszukiwanie wszelkich sposobów uzyskiwania i powiększania dostępnego kapitału w celu jego przeznaczenia na realizację celu statutowego. Z tego punktu widzenia szczególnie ciekawe mogłoby się okazać badanie przedsiębiorczości fundacji w zakresie pozyskiwania środków publicznych i unijnych, które są podstawowym źródłem finansowania organizacji trzeciego sektora (nie tylko fundacji) w Polsce w 2014 roku stanowiły one 52% ogółu przychodów tego sektora, a uzyskało je aż 72% organizacji, które w ogóle wykazały przychody 4. Takie badanie wymagałoby jednak oddzielnego opracowania ze względu na specyfikę pozyskiwania tych środków, dlatego świadomie ograniczam niniejsze opracowanie jedynie do drugiego podstawowego źródła dochodów fundacji i w ogóle organizacji trzeciego sektora w Polsce, to jest działalności gospodarczej. Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości fundacji w Polsce będą zatem, dla potrzeb niniejszego artykułu, rozumiane i badane jako szanse i bariery prowadzenia przez fundacje działalności gospodarczej, choć takie ujęcie zawęża i uproszcza rozumienie przedsiębiorczości. Podejmowanie inicjatyw gospodarczych przez organizacje trzeciego sektora, w tym fundacje, zależy od tego, czy ustawodawstwo danego kraju dopuszcza tego rodzaju aktywność fundacji, a to z kolei jest uwarunkowane przyjętą koncepcją fundacji. W Polsce tradycyjnie postrzega się fundacje jako instytucje non-profit, działające przede wszystkim w celach charytatywnych. Ten tradycyjny pogląd dotyczy jednak tylko jednego typu fundacji, to jest fundacji realizujących cele publiczne, ponadpartykularne. W wielu systemach prawnych (choć nie w polskim) obok takich fundacji mogą także funkcjonować fundacje prywatne, czyli takie, które realizują dowolnie obrane cele, w tym o wyłącznie prywatnej użyteczności. Oba typy fundacji mogą prowadzić działalność gospodarczą. Te pierwsze po to, by zdobyć środki na realizację ponadpartykularnych celów, a fundacje o celach prywatnych prowadzenie działalności gospodarczej mogą traktować również jako sposób realizacji celu statutowego, a nawet, jak duńskie fundacje komercyjne, jako cel statutowy 5. Różnice między fundacjami o celach prywatnych i tymi o celach publicznych oraz wpływ tego rozróżnienia na ich przedsiębiorczość przedstawiono szerzej w dalszej części niniejszego opracowania (rozdział 2). 4 Dane z raportu GUS: Działalność stowarzyszeń i podobnych organizacji społecznych, fundacji, społecznych podmiotów wyznaniowych oraz samorządu gospodarczego i zawodowego w 2014 r. wyniki wstępne, Warszawa 2016, s Act on Commercial Foundations/Lov om erhvervsdrivende fonde, no. 756 af 18 listopad 1991 (EFL); obecnie obowiązuje jako: Act lovbekendtgørelse, no. 559 af 19 maj 2010.

68 Joanna Dominowska Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości fundacji w Polsce Przed omówieniem konkretnych szans i barier rozwoju przedsiębiorczości fundacji w Polsce, warto przedstawić skalę zjawiska. Środki pochodzące ze źródeł rynkowych są drugim źródłem finansowania działań organizacji trzeciego sektora. Ich uzyskiwanie wykazywało w 2014 roku 38% podmiotów i stanowiły one 40% wszystkich przychodów trzeciego sektora. Największe znaczenie w budżetach badanych organizacji mają środki wypracowane właśnie w wyniku prowadzenia działalności gospodarczej. Prowadzi ją stosunkowo mało podmiotów trzeciego sektora w 2014 roku było to tylko 7% wszystkich organizacji trzeciego sektora, jednak w tym aż 19% (czyli prawie 1/5) z 8500 aktywnie działających fundacji. Warto podkreślić, że 7% organizacji wypracowuje z działalności gospodarczej aż 18% ogólnej sumy przychodów całego trzeciego sektora 6. Większość organizacji trzeciego sektora (60%) angażujących się w działalność gospodarczą nie zanotowała z niej znaczących zysków, choć z drugiej strony nie poniosła też strat. Blisko 30% zadeklarowało znaczący zysk (przez znaczący zysk badacze określali zysk przekraczający 10% ogółu przychodów danej organizacji), a 7% znaczącą stratę. Tradycyjnie bowiem działalność organizacji trzeciego sektora jest raczej zachowawcza, co nie sprzyja spektakularnym zyskom, ale z drugiej strony chroni przed stratami. W 2014 roku 9% fundacji osiągnęło przychody (ze wszystkich źródeł) przekraczające 1 mln złotych, co jest wynikiem ponad dwukrotnie wyższym w porównaniu ze średnią dla całego sektora nonprofit, w którym zaledwie 4% wszystkich organizacji osiąga przychody powyżej 1 mln zł. Jest to jednak wynik aż o 3% niższy w porównaniu do 2010 roku, w którym aż 12% fundacji osiągało takie przychody. Również w przedziale przychodów powyżej 100 tys. zł odsetek fundacji zmniejszył się z 30% w 2010 roku do 27 % w W 2010 r. średnia wysokość rocznych przychodów obliczona dla całej przebadanej zbiorowości organizacji trzeciego sektora wyniosła 247 tys. zł., przy tym średnia dla fundacji była ponad dwa razy wyższa niż średnia dla trzeciego sektora i wyniosła A. Auriga-Borówko, K. Borysiak, K. Goś-Wójcicka, A. Knapp, M. Lenart, A. Pawlik-Ostrowska, T. Sekuła, R. Wilk, Podstawowe dane o wybranych organizacjach trzeciego sektora w 2012 r., Warszawa 2015, s. 8.

69 68 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. tys. zł 7. Już jednak w 2014 r. średnia całego trzeciego sektora wynosiła 284,4 tys. zł, a dla fundacji tylko 610, 4 zł Bariery rozwoju przedsiębiorczości fundacji w Polsce 2.1. Cele fundacji a rozwój jej przedsiębiorczości Pierwszym czynnikiem, który wpływa na rozwój przedsiębiorczości fundacji w Polsce, jest sama konstrukcja fundacji. Zgodnie z art. 1 u.f. 9 fundacje można tworzyć w celach społecznie lub gospodarczo użytecznych. Fundacja jest zatem osobą prawną, której majątek przeznaczony jest przez fundatora na ściśle określony, trwały cel, przy tym cel ten musi mieć charakter ponadpartykularny: społecznie lub gospodarczo użyteczny. W doktrynie pojawiły się dwie koncepcje co do tego, czy wskazane w art. 1 u.f. cele mają charakter rozłączny, czy też łączny. Z jednej strony przyjęto zatem, że cel gospodarczo użyteczny jest postacią celu społecznie użytecznego. Różnica jest tylko taka, że w realizacji celu społecznie użytecznego elementy socjalno-kulturalne przeważają nad ekonomicznymi. Ustawodawcy chodziło zatem o to, żeby wyraźnie dopuścić tworzenie fundacji dla wspierania rozwoju gospodarczego, ale na szczeblu społecznym, a nie prywatnym. Cel gospodarczo użyteczny może być realizowany także w formach niegospodarczych przez prowadzenie działań nieodpłatnych. Jednak w uchwale z 26 stycznia 1993 roku 10 SN uznał, że niezgodny z art. 1 u.f. jest pogląd, iż każda fundacja realizuje cele społecznie użyteczne, gdyż przepis ten rozróżnia fundacje ustanowione dla celów społecznie użytecznych i fundacje ustanowione dla celów gospodarczo użytecznych. Gdy korzyści ekonomiczne płynące z określonej aktywności gospodarczej są wykorzystywane przede wszystkim na rzecz 7 Główny Urząd Statystyczny, Departament Badań Społecznych i Warunków Życia oraz Urząd Statystyczny w Krakowie, Wstępne wyniki badania społecznej i ekonomicznej kondycji stowarzyszeń, podobnych organizacji społecznych, fundacji oraz społecznych podmiotów wyznaniowych w 2010 roku (SOF-1), materiał przygotowany na konferencję prasową z 26 lipca 2012 r., pl/cps/rde/xbcr/gus/gs_wstepne_wyniki_bad_spolecz_i_ekono_kondycji_2010_sof-1.pdf. 8 Główny Urząd Statystyczny, Departament Badań Społecznych i Warunków Życia oraz Urząd Statystyczny w Krakowie, Działalność stowarzyszeń i podobnych organizacji społecznych, fundacji, społecznych podmiotów wyznaniowych oraz samorządu gospodarczego i zawodowego w 2014 roku wyniki wstępne, notatka informacyjna z 4 kwietnia 2016 r., obszary-tematyczne/gospodarka-spoleczna-wolontariat/gospodarka-spoleczna-trzeci-sektor/ dzialalnosc-stowarzyszen-i-podobnych-organizacji-spolecznych-fundacji-spolecznychpodmiotow-wyznaniowych-oraz-samorzadu-gospodarczego-i-zawodowego-w-2014-r-wynikiwstepne,3,6.html 9 Ustawa z dnia 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach (Dz. U. nr 21, poz. 97, tekst jednolity.: Dz. U. z 2016 r., poz. 40). 10 Uchwała SN z dnia 26 stycznia 1993 roku, III ARN 93/92, OSNC 1993, nr 10, poz. 184.

70 Joanna Dominowska Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości fundacji w Polsce wąskiej, ściśle określonej grupy społecznej, to takie cele są użyteczne gospodarczo i równocześnie nieużyteczne społecznie 11. Dopuszczalność działania fundacji utworzonej wyłącznie w celach gospodarczo użytecznych będzie zależała od tego, czy kryteria, ze względu na które dokonano wyodrębnienia takiej wąskiej grupy beneficjentów. nie zawierają jakiejkolwiek jawnej lub ukrytej dyskryminacji i czy są one uzasadnione z punktu widzenia interesu publicznego. Przyjmuje się zatem zgodnie w polskiej doktrynie 12 i orzecznictwie, że również cel gospodarczo użyteczny musi mieć charakter ponadpartykularny, ogólnospołeczny, nie może się zatem sprowadzać do prowadzenia działalności gospodarczej 13, bo ta, jak wskazuje art. 4 u.s.dz.g. 14, prowadzona jest w imieniu i na rzecz tego podmiotu, który ją podejmuje; jeśli nawet w dalszej kolejności na rzecz wspólników czy osób powiązanych, to na pewno nie na rzecz abstrakcyjnie określonego kręgu destynariuszy, a tego wymaga się od fundacji w Polsce. Rozwiązanie przeciwne, czyli takie, w którym fundacje mogą być tworzone w celu zaspokajania celów partykularnych jest przyjmowane w wielu systemach prawnych, np.: w Austrii, Niemczech, Danii, Holandii, Szwecji, a także np. w Brazylii. Warto jednak zauważyć, że nie zawsze dopuszczenie tworzenia fundacji w celach prywatnych jest jednoznaczne z możliwością nieograniczonego prowadzenia przez nie działalności gospodarczej. Takiej korelacji nie ma w Austrii, gdzie fundacje prywatne mogą być tworzone w każdym celu prawnie dopuszczalnym z wyjątkiem prowadzenia działalności gospodarczej i właściwie wszelkich innych form aktywności gospodarczej takich jak zarządzanie spółką kapitałową czy bycie osobiście odpowiedzialnym wspólnikiem spółki osobowej Rozwój przedsiębiorczości a wymóg subsydiarności działalności gospodarczej Niezależnie zatem od tego, czy przyjmiemy, że cel gospodarczy w całości mieści się w społecznym, czy też założymy ich częściową rozłączność, niezmienny w przypadku zarówno celu gospodarczo, jak i społecznie użytecznego pozostaje element ich ponadpartykularnej użyteczności, który wyklucza powołanie fun- 11 J. Zaporowska, J. Mazurkiewicz, Cel fundacji, Monitor Prawniczy 1994, nr 12, s L. Stecki, Fundacja, cz. 1, s. 177; R. Trzaskowski, Działalność statutowa a działalność gospodarcza fundacji prawo i praktyka, Warszawa 2003, s. 142; A. Kidyba, Komentarz do art. 5 u.f. [w:] Ustawa o fundacjach. Komentarz, H. Cioch, A. Kidyba, Warszawa 2007; P. Suski, Komentarz do art. 5 u.f., [w:] Stowarzyszenia i fundacje, Warszawa M. Stoczkiewicz, Działalność gospodarcza fundacji, Warszawa 1998, s. 22; J. Mazurkiewicz, J. Zaporowska, Cel fundacji, Monitor Prawniczy 1994, nr 12, s. 356; J. Strzępka [w:] Prawo o fundacjach. Komentarz, B. Sagan, J. Strzępka, Katowice 1992, s Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. nr 173, poz. 1807, tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz. 584). 15 Ch. Gassauer-Fleissner, Ch. Grave, Stiftungsrecht, Wiedeń 2008, s. 5.; S. Simsa, Stiftungen in Österreich, Zeitschrift für Verbandsmanagement, nr 3, 2003; Ch. Haslinger, Foundations in Austria. Profile, Roles and Developments 2003, s. 25.

71 70 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. dacji wyłącznie dla prowadzenia działalności gospodarczej. Przedsiębiorczość takich zatem fundacji jak w Polsce, to jest realizujących cele ponadpartykularnie użyteczne, może się sprowadzać do prowadzenia działalności gospodarczej tylko w zakresie wspierającym realizację celów statutowych. W Polsce daje temu wyraz art. 5 ust. 5 u.f., który stanowi, że działalność gospodarcza fundacji ma być prowadzona w rozmiarach służących realizacji jej celów. Działalność gospodarcza musi zatem mieć charakter subsydiarny, akcesoryjny, podrzędny wobec działalności statutowej 16. W praktyce oznacza to, że sposób i rozmiar prowadzonej działalności gospodarczej musi spełniać trzy podstawowe kryteria: zyski z działalności gospodarczej powinny być w odpowiednim zakresie (przeważającym) przeznaczane na działalność statutową, wydatki na działalność gospodarczą nie mogą zdominować (choć mogą być wyższe) wydatków na działalność statutową oraz nie może występować akumulacja dochodów przy istnieniu niezaspokojonych potrzeb statutowych. Zwłaszcza konieczność przeznaczania zysków z działalności gospodarczej w przeważającej mierze na działalność statutową powoduje, że rozwój tej pierwszej będzie bardziej ograniczony niż klasycznych przedsiębiorców, którzy wypracowany zysk w zasadniczej części, o ile tak zdecydują, mogą przeznaczać na dalszy rozwój swojej przedsiębiorczości. Z drugiej strony trudno się dziwić takiej konstrukcji. Jest ona naturalną konsekwencją przyjętej w art. 1 u.f. konstrukcji fundacji. Wymóg subsydiarności działalności gospodarczej wobec statutowej wskazuję zatem jako pierwszą barierę dla swobodnego rozwoju tej działalności. Na przykład wymóg odpowiedniego stosunku wydatków może blokować nie tylko przedsiębiorczość fundacji, ale również realizację jej celu statutowego, w przypadku gdy jego bezpośrednia realizacja nie wymaga lub prawie nie wymaga wydatków. Można sobie wyobrazić, że fundacja prowadzi szeroko rozwiniętą działalność gospodarczą, z której cały zysk przeznacza na pomoc dzieciom w krajach trzeciego świata. Nie dociera jednak do nich bezpośrednio, ale przekazuje środki podmiotom trzecim, które specjalizują się w pomocy najbardziej potrzebującym w poszczególnych krajach czy regionach. W takiej sytuacji realizacja celu statutowego nie będzie się wiązała z dużymi wydatkami po stronie samej fundacji, bo wydatki na bezpośrednie już dotarcie do ostatecznych beneficjentów ponosić będzie podmiot trzeci. Dotyczy to każdej takiej działalności statutowej, która albo ze względu na swój charakter nie wymaga poważniejszych wydatków, albo wykonywana jest za pośrednictwem podmiotów trzecich, które przejmują na siebie większą część wydatków, albo polega na wspieraniu innych organizacji charytatywnych. Niewątpliwie następuje jednak w takim przypadku zachwianie proporcji między wydatkami na cele statutowe i na cele gospodarcze, a to, nawet gdy 16 H. Cioch, Fundacje prowadzące działalność gospodarczą, PiP 1998, z. 11, s. 78, B. Niemirka, Statut fundacji, Warszawa 1998, s. 86, M. Modrzejewska, Ustawa o fundacjach po nowelizacji, PUG 1991, nr 7, s. 100.

72 Joanna Dominowska Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości fundacji w Polsce jest spowodowane uzasadnionymi względami, może być przyczyną zastosowania środków nadzoru, a nawet uznania działalności fundacji za sprzeczną z prawem 17. Również zakaz akumulowania dochodów z działalności gospodarczej, w sytuacji gdy istnieją niezaspokojone czy niezrealizowane cele statutowe, ma charakter pozorny, biorąc pod uwagę to, że w Polsce uzyskuje się zwolnienie podatkowe już przez sam fakt zaplanowania przeznaczania dochodów na preferowane podatkowo cele wymienione w art. 17 ust. 1 pkt 4 Ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej u.p.d.o.p.) 18, bez dyscyplinującego czasowo ich faktycznego przeznaczenia. De lege lata ulga przysługuje już wtedy, gdy podatnik swoim zachowaniem nie wyklucza jej zastosowania. Prawo do ulgi pozostaje w zawieszeniu do czasu ostatecznego, definitywnego wydatkowania zadeklarowanego do zwolnienia dochodu na określone cele, nie ma przy tym żadnej granicy czasowej i to właśnie powinno się zmienić. Z tego punktu widzenia należy postulować zmianę art. 17 ust. 1b u.p.d.o.p. i wymagać od fundacji, aby środki z działalności gospodarczej bezpośrednio i w krótkim czasie przeznaczała na realizację celów statutowych. Można za przykładem Niemiec wprowadzić krótki, nawet dwuletni okres, w ciągu którego dochód musiałby być przeznaczony na zadeklarowane cele pod rygorem utraty prawa do ulgi Ograniczenia przedsiębiorczości ze względu na status o.p.p. To bardzo szeroki temat. Nie sprowadza się on bowiem tylko do tego, że Ustawa z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (dalej u.d.p.p.w.) 20 wprowadza ograniczenia w zakresie prowadzenia przez organizacje pożytku publicznego (dalej o.p.p.) działalności gospodarczej, ale ogranicza również zakres i skalę prowadzenia stworzonej specjalnie dla o.p.p. odpłatnej działalności pożytku publicznego. W Polsce, biorąc pod uwagę regulacje u.f., u.d.p.p.w. i u.p.d.o.p., należy wyróżnić cztery rodzaje działalności: działalność statutową, nieodpłatną działalność pożytku publicznego, odpłatną działalność pożytku publicznego, działalność gospodarczą. Nieodpłatna działalność pożytku publicznego to działalność prowadzona przez organizacje pozarządowe w sferze zadań publicznych, za którą nie pobierają one wynagrodzenia (art. 7 u.d.p.p.w.). Odpłatna działalność pożytku publicznego jest działalnością prowadzoną przez 17 Postanowienie SR w Warszawie z dnia 27 października 1999 r., F-500/99; D. Kuć, Nadzór nad fundacjami, UW WPiA, Instytut Nauki o Państwie i Prawie, Warszawa 2013, s. 55; P. Suski, Stowarzyszenia i fundacje, Warszawa 2006, s. 447; H. Cioch, A., Kidyba, Ustawa o fundacjach. Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2010, s Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. nr 21, poz. 86, tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r., poz. 851). 19 P. Rawert, [w:] Kommentar zum BGB, Erstes Buch, Allgemeiner Teil, J. von Staudingers, , Berlin 1995, s Ustawa z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. nr 96, poz. 873, tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r. poz. 239).

73 72 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. organizacje pozarządowe w sferze zadań publicznych, za którą pobierają one wynagrodzenie, ale która zgodnie z wymogami u.d.p.p.w. nie może przynosić zysku. Konstrukcja jest bowiem taka, że działalność pożytku publicznego, nawet odpłatna, ma na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 6 c) u.p.d.o.p. status działalności zwolnionej od podatku dochodowego. Odpłatna działalność pożytku publicznego, gdy przynosi zysk (tj. wynagrodzenie jest wyższe od kosztów tej działalności), traci ten status i uznana zostaje właśnie za działalność gospodarczą, która nie korzysta ze zwolnienia z art. 17 ust. 1 pkt 6 c) u.p.d.o.p. Chodziło o to, aby pod przykrywką zwolnionej od podatku działalności pożytku publicznego organizacje nie prowadziły intratnej działalności z jednej strony nastawionej na zysk, a z drugiej strony korzystającej z przywilejów podatkowych. Dla zapewnienia pełnego rozdzielenia obu rodzajów działalności wprowadzono wymóg, aby odpłatna działalność pożytku publicznego nie była prowadzona w tym samym zakresie (w odniesieniu to tego samego przedmiotu działalności), co działalność gospodarcza (art. 9 ust. 3 u.d.p.p.w.). Rozwiązanie to trudno jednak uznać za korzystne ze względów praktycznych, organizacyjnych, jest też po prostu ekonomicznie nieefektywne, skoro oba rodzaje działalności nie mogą być przez tę samą organizację prowadzone z wykorzystaniem wiedzy i doświadczenia wykwalifikowanych w danej dziedzinie osób. Przepis ten miał na celu ograniczenie możliwości przerzucania kosztów z działalności gospodarczej do odpłatnej, by ta ostatnia, jak chce ustawodawca, nie przynosiła zysku. Niewątpliwie trudniej jest (choć nie jest to wykluczone) przerzucać koszty przy różnych przedmiotach obu działalności. Żeby jeszcze bardziej utrudnić ukrycie zysków w odpłatnej działalności pożytku publicznego, ustawodawca wprowadził ograniczenia możliwości kwalifikowania pewnych kosztów do odpłatnej działalności statutowej. Chodzi o wynagrodzenia osób zatrudnionych w organizacji, które mogą być zakwalifikowane jako koszty działalności statutowej tylko do wysokości trzykrotności przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w sektorze przedsiębiorstw (art. 9 u.d.p.p.w.). Pozostała część wynagrodzenia osób zatrudnionych w o.p.p. musi już być zakwalifikowana do działalności gospodarczej. W praktyce w ten sposób ogranicza się jednak możliwość wykorzystywania ekonomii skali i zasięgu i wymusza sztuczne mnożenie kosztów odpłatnej działalności o.p.p., po to tylko, żeby nie straciła ona tego charakteru. Dla rozwoju przedsiębiorczości fundacji o statusie o.p.p. korzystne byłoby, gdyby organizacja mogła prowadzić działalność dochodową w tym samym obszarze, w którym realizuje działalność misyjną. Poza wyspecjalizowaniem się w danej dziedzinie, mogłaby angażować ten sam zespół ludzi, te same środki. Jeżeli np. fundacja o statusie o.p.p. miałaby w ramach działalności statutowej świadczyć bezpłatne usługi w zakresie nauki języków obcych, to dlaczego nie miałaby również prowadzić odpłatnej nauki języków w ramach działalności gospodarczej? Podobnie, jeżeli celem statutowym fundacji miałoby być świadczenie nieodpłatnych usług medycznych, to dlaczego odmawiać jej prawa do prowadzenia dzia-

74 Joanna Dominowska Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości fundacji w Polsce łalności gospodarczej w postaci np. odpłatnych usług diagnostycznych i terapeutycznych 21? Z jednej strony, dzięki wprowadzeniu odpłatnej działalności pożytku publicznego, w ogóle umożliwiono o.p.p. pobieranie opłat za usługi. Jednak taka konstrukcja jest silnym bodźcem do nieefektywnego wydawania środków w sytuacji, gdy działalność odpłatna przynosi zysk, a także do nadużyć w tworzeniu i księgowaniu kosztów. Te z organizacji pożytku publicznego, które nie prowadzą działalności gospodarczej i w związku z tym nie mogą przerzucać kosztów z jednej działalności do drugiej, są zmuszone do wygenerowania sztucznych kosztów równych wpływom z działalności odpłatnej, nawet jeśli wiązałoby się to z marnotrawstwem środków, które gdyby organizacja mogła się do nich przyznać mogłyby służyć jej dalszemu rozwojowi w dobrą, prospołeczną stronę. Powstaje zatem pytanie o to, czy nie można było celu w postaci czystości konstrukcji i uniknięcia nadużyć podatkowych w zakresie działalności publicznie użytecznej osiągnąć w inny sposób? Zamiast odbierać danej działalności statut działalności pożytku publicznego tylko dlatego, że przynosi ona zysk, czym skłania się organizacje do sztucznego generowania kosztów, może należałoby po prostu opodatkować wszelką przynoszącą zysk działalność podmiotów biorących udział w obrocie gospodarczym, jeśliby zysk ten nie został w stosunkowo krótkim czasie (np. 2 lata) przeznaczony na cele preferowane podatkowo. W takim ujęciu podziały na odpłatną i nieodpłatną działalność pożytku publicznego oraz działalność gospodarczą stałyby się obojętne dla prawa podatkowego. Upraszczałoby to system podatkowy i zapobiegało sztucznemu generowaniu lub przeksięgowywaniu kosztów. 3. Szanse dla rozwoju przedsiębiorczości fundacji w Polsce 3.1 System podatkowy Regulacje podatkowe w Polsce są krytykowane, zwłaszcza ze względu na stopień ich skomplikowania i częste zmiany. Trudno jednak krytycznie odnieść się do regulacji dotyczących opodatkowania organizacji (nie tylko fundacji) realizujących cele preferowane przez państwo. Konstrukcja ich jest prawidłowa, a przy tym nie wikła samej organizacji oraz organów administracji skarbowej w niepotrzebną biurokrację. Oprócz zwolnienia na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 6 c) u.p.d.o.p. dla działalności pożytku publicznego, na mocy art. 17 ust. 1 pkt 4 u.p.d.o.p. zwolnieniu podlegają dochody organizacji, bez względu na ich źródło, jednak tylko wtedy, gdy przeznaczane są na wymienione w tym przepisie cele: 21 A. Kidyba, Glosa do postanowienia SN z 30 listopada 2000 r., I CKN 886/98, OSNC 2001, nr 6, poz. 91.

75 74 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. działalność naukowa, naukowo-techniczna, oświatowa, w tym również polegająca na kształceniu studentów, kulturalna, w zakresie kultury fizycznej i sportu, ochrony środowiska, wspierania inicjatyw społecznych na rzecz budowy dróg i sieci telekomunikacyjnej na wsi oraz zaopatrzenia wsi w wodę, dobroczynności, ochrony zdrowia i pomocy społecznej, rehabilitacji zawodowej i społecznej inwalidów oraz kultu religijnego. Statut nie musi dosłownie powtarzać sformułowania zawartego w art. 17 ust. 1 pkt 4 u.p.d.o.p. Cele wskazane w art. 17 ust. 1 pkt 4 u.p.d.o.p. nie muszą przy tym być ani jedynymi, ani nawet głównymi celami działalności osoby prawnej 22. Zwolnienie i tak odnosić się będzie tylko do działalności w części przeznaczonej na te cele. Zwolnienie ma także zastosowanie, jeżeli dochód jest przeznaczony na nabycie środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych służących bezpośrednio realizacji celów preferowanych oraz na opłacenie podatków niestanowiących kosztu uzyskania przychodów (art. 17 ust. 1b). Przysługuje ono bez względu na źródło dochodu 23 przedstawianego do zwolnienia. Znaczenie ma to, w jakim zakresie osiągnięty dochód przeznaczony zostanie i następnie wydatkowany na określone przez ustawodawcę cele 24. Taka konstrukcja zwolnienia pozytywnie wpływa na rozwój przedsiębiorczości, nie ograniczając form zdobywania środków: począwszy od działalności gospodarczej, przez czerpnie korzyści ze środków trwałych, np. z najmu, po lokowanie środków w wymienione w art. 17 ust. 1e u.p.d.o.p. instrumenty finansowe. Nadto warunek przeznaczenia środków na ściśle określone cele, zapewnia ich skuteczną realizację i odciążenie państwa w tym zakresie. Korzystny dla rozwoju przedsiębiorczości fundacji, choć moim zdaniem niesprzyjający zapewnieniu przez państwo efektywnego wsparcia preferowanych dziedzin, jest brak ograniczenia czasowego na faktyczne wydatkowanie dochodu. Podatnicy wykonujący czynności zwolnione od podatku, o których mowa w art. 17 u.p.d.o.p., nie mają nawet obowiązku zapłaty zaliczek na podatek. Wystarczy, że zadeklarują przeznaczenie dochodów na cele uzasadniające zwolnienie. Przy tym nie ma w polskiej konstrukcji, inaczej niż np. w niemieckiej 25, żadnego terminu, do którego tak zadeklarowany dochód ma być rzeczywiście przeznaczony na wskazany cel. Dopiero w sytuacji, gdy podatnicy wydatkują dochody na inne cele niż deklarowane, są zobowiązani sami, bez wzywania, zapłacić zaliczkę za mie- 22 Wyrok WSA Warszawa z dnia 4 kwietnia 2008, III SA/Wa 7/08, numer Dochód, czyli zgodnie z art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p. nadwyżka sumy przychodów nad kosztami uzyskania, osiągnięta w roku podatkowym. 24 Wyrok NSA z 30 czerwca 2004, FSK 188/04 ONSA 2004 nr 3, poz. 65, str. 89, POP 2005 nr 1, poz. 13, str. 49 i wyrok NSA z tej samej daty FSK 189/04 Legalis numer ; interpretacja indywidualna dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z 23 lutego 2012 r., nr IPTPB3/ /11-5/PM. 25 M. Riemer, Berner Kommentar, Die Stiftungen, Bern 1981, s. 124.

76 Joanna Dominowska Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości fundacji w Polsce siąc, w którym nastąpiło faktyczne wydatkowanie dochodów na inne cele 26. Sama deklaracja przeznaczenia dochodu na cel preferowany podatkowo wystarcza więc, aby w skrajnym przypadku nawet wiele lat przetrzymywać dochód, nie płacąc od niego podatku, a jednocześnie nie przeznaczając go na preferowany podatkowo cel, tylko utrzymując wewnątrz organizacji. Można zakładać, że skoro środki te nie mogą być przeznaczone na żadną inną działalność poza działalnością preferowaną przez państwo, to nie ma wielkiego pożytku z tak zgromadzonego i warunkowo tylko zwolnionego od podatku kapitału. Tak jednak nie jest. Po pierwsze organizacja, która ma zgromadzone dodatkowe fundusze, będzie pewniej inwestowała inne swoje środki, po drugie, gdy przedsiębiorstwo jest prowadzone w ramach organizacji, to w praktyce możliwe okazuje się przeznaczanie środków de facto na rozwój aktywności gospodarczych, mimo ich formalnego zadeklarowania na cele preferowane podatkowo Szanse wynikające z konstrukcji kapitałowej Fundacja jest jedyną znaną polskiemu systemowi prawnemu formą inwestowania czy lokowania kapitału z przeznaczeniem na konkretny cel. Nie są nią w Polsce fundusze, które działają tylko w ściśle określonych ustawowo ramach 27, z kolei popularne w systemach common law trusty nie są znane w naszym kraju. W związku z tym to właśnie fundacja może się okazać szczególnie atrakcyjna do prowadzenia takich przedsięwzięć, w których fundator chce mieć pewność, że cel, na który przeznaczył środki, pozostanie niezmieniony, a także takich, w których ze względu na naturalnie istniejące ułomności kontraktowe, wynikające np. z asymetrii informacji między stronami, fundacja będzie lepiej postrzegana przez drugą stronę relacji biznesowej. Tradycyjnie to nie fundacje prowadzą największe i najbardziej ryzykowne inwestycje. Ich działalność jest raczej zachowawcza, co nie sprzyja spektakularnym zyskom, ale z drugiej strony chroni przed stratami. Fundacje wolniej poddają się zmianom rynkowym, kryzys nie jest dla nich aż tak dotkliwy i wreszcie wolniej wycofują się z działalności, ze względu na to, że ich celem nie jest maksymalizacja zysków, nie mają też wspólników i często sam brak strat jest wystarczającą przesłanką do utrzymania prowadzonej działalności przez czas kryzysu. Ta cecha może być również bardzo atrakcyjna w obrocie gospodarczym dla tych wszystkich, którzy dysponują już pewnym kapitałem i chcieliby inwestować bezpiecznie, z wyraźnym i trwale określonym celem, albo dla tych, 26 W razie wykorzystania dochodów niezgodnie z celem uprawniającym do zwolnienia, podatnik obowiązany jest uiścić podatek dochodowy do 20. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano wydatku (art. 25 ust. 4 u.p.d.o.p.). Przepis ten stosuje się również do dochodów za lata poprzedzające rok podatkowy, zadeklarowanych i niewydatkowanych w tych latach na cele określone w art. 17 ust. 1b u.p.d.o.p. 27 Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. nr 146, poz. 1546, tekst jednolity.: Dz. U. z 2014 r. poz. 157); Ustawa z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz. U. nr 139, poz. 934, tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 989).

77 76 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. którzy ponad zysk przedkładają pewność, że ich środki przeznaczone zostaną na realizację konkretnego celu. Ustawowo zabezpieczona i stanowiąca podstawę działania fundacji trwałość celu gwarantuje zatem fundatorowi, że charakter i przeznaczenie majątku zostanie zachowany. Takiej pewności nie mają wspólnicy żadnej spółki prawa handlowego. Ramy fundacji dają większą pewność zachowania całego zespołu (składników majątkowych i niemajątkowych), wartości i osiągnięć: doświadczeń, patentów, wynalazków, know-how. To z kolei zapewnia możliwość wcielenia w życie określonego projektu i przeznaczenia majątku właśnie na ten projekt. Trwały cel wyklucza przekształcenie fundacyjnej struktury, w ramach której realizowany jest projekt, w inną, niepożądaną przez fundatora strukturę prawną. Po utworzeniu fundacji nawet sam fundator może być pozbawiony możliwości zmiany statutu, a zatem i celu fundacji. Nie tylko trwałość celu może być szansą rozwoju określonych rodzajów działalności właśnie w formie fundacji, a także rozwoju przedsiębiorczości samych fundacji. Kapitałowa, bezudziałowa konstrukcja fundacji, powoduje także, że jej działalności nie zagrażają kłopoty finansowe wspólników, bo po prostu nie ma takich. Oczywiście, istnieje cały szereg osób powiązanych z fundacją poczynając od jej fundatora, przez destynatariuszy, po osoby zatrudnione i współpracujące z fundacją. Sytuacja finansowa wszystkich tych osób nie ma jednak takiego wpływu na fundację, jak to ma miejsce w odniesieniu do wierzycieli wspólników spółek osobowych, którzy mogą wypowiedzieć umowę spółki, jeżeli w ciągu ostatnich sześciu miesięcy przeprowadzono bezskutecznie egzekucję z ruchomości wspólnika (art. 58 pkt 5 i 62 k.s.h 28 ). Fundacji jako konstrukcji kapitałowej mogą zatem zagrozić tylko jej wierzyciele. Fundacja prowadząca działalność gospodarczą ma zdolność upadłościową art. 5 ust. 2 Ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe 29. Przyjmuje się bowiem, że skoro rozpoczęła ona działalność gospodarczą, to ze wszystkimi tego konsekwencjami, a sam fakt, że jej podstawowe, statutowe cele mają charakter ponadpartykularny niczego nie zmienia. Podkreślenia wymaga, że przyczyną upadłości fundacji nie muszą być wierzytelności powstałe wyłącznie lub nawet w przeważającej mierze w wyniku prowadzenia działalności gospodarczej, chociaż to ze względu na jej prowadzenie fundacja podlega reżimowi prawa upadłościowego. Innymi słowy, gdy fundacja nie prowadzi działalności gospodarczej, a stanie się niewypłacalna, to nie prowadzi się wobec niej postępowania upadłościowego i reżim tej ustawy nie ma zastosowania. Nie należy jednak przyjmować, że poddanie fundacji przedsiębiorcy prawu upadłościowemu negatywnie 28 Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1578, tekst jednolity). 29 Ustawa z dnia z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (Dz. U. nr 60, poz. 535, tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 233).

78 Joanna Dominowska Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości fundacji w Polsce wpływa na rozwój jej przedsiębiorczości, zwłaszcza, że reżim upadłości dotyczy wszystkich przedsiębiorców. 4. Podsumowanie i wnioski Rozwój przedsiębiorczości fundacji niewątpliwie ogranicza już przyjęta w polskim systemie prawnym rola fundacji jako organizacji o społecznej lub gospodarczej użyteczności. Działalność gospodarcza nie może być jej statutowym celem, a musi pełnić rolę subsydiarną w stosunku do działalności statutowej. Taka konstrukcja oraz kwestia dodatkowych ograniczeń dla działalności gospodarczej tych fundacji, które chcą uzyskać i utrzymać status organizacji pożytku publicznego, powoduje że fundacje najmocniej opierają się na finansowaniu z zewnątrz (środki państwowe i samorządowe), a dopiero w drugiej kolejności i ze znacznie mniejszym udziałem w budżetach na środkach pochodzących z ich własnej aktywności gospodarczej. Ogranicza to nie tylko skalę ich działań komercyjnych, ale także statutowych skoro opierają się głównie na środkach zewnętrznych, to nie mogą do końca przewidzieć, jaka będzie wysokość tych środków i zaplanować poważnych przedsięwzięć. Z kolei szansę rozwoju przedsiębiorczości fundacji w Polsce widzę w prawidłowo skonstruowanym systemie zwolnień podatkowych, w którym zwalnia się dochód ze względu na jego przeznaczenie, a nie pochodzenie. Korzystny ze względu na możliwość akumulowania kapitału jest także brak limitu czasowego na przeznaczenie dochodu na preferowany cel. Jako zaletę, przynajmniej dla niektórych typów przedsięwzięć, wskazuję również kapitałową konstrukcję fundacji, która w sytuacjach ułomności kontraktowej może okazać się najbardziej godną zaufania formą prowadzenia biznesu. Pozwala ona również prowadzić działalność nakierowaną na konkretny cel oraz uniknąć typowych dla konstrukcji korporacyjnych oczekiwań związanych z maksymalizacją zysku dla wspólników. Summary This article presents legal framework for the development of foundation s entrepreneurship in Poland through pro and cons created by the legal system. The concept of the foundation in Poland as a public benefit organization together with the obligation of business activity subsidiary character to the statutory goals, create the main barrier. Moreover there are even more barriers in conducting business activity for the foundations that want to obtain and keep the status of public utility organizations. Tax system tax release on the basis of income allocation not its source and lack of time limit to spent money on tax- preferred purposes, create the chances for business activity development. The capital construction of the foundation makes it also attractive for this type of business with a contractual balance between the parties to conduct business activity in the form of foundation.

79 78 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Bibliografia Auriga-Borówko A., Borysiak K., Goś-Wójcicka K., Knapp A., Lenart M., Pawlik- -Ostrowska A., Sekuła T., Wilk R., Podstawowe dane o wybranych organizacjach trzeciego sektora w 2012 r., Warszawa Bielski P., Cel niezarobkowy spółek kapitałowych a status przedsiębiorcy, Rejent 2001, nr 4. Cole A.H., Business Enterprise in Its Social Setting, Cambridge, Harvard University Press Cioch H., Fundacje prowadzące działalność gospodarczą, Państwo i Prawo 1998, z. 11. Cioch H., A., Kidyba, Ustawa o fundacjach. Komentarz, wyd. 2, Warszawa Dmowski S., Rudnicki S., Kodeks cywilny. Komentarz. Księga I. część ogólna, Warszawa Dominowska J., Efektywność nadzoru i kontroli państwa nad działalnością gospodarczą fundacji, nr badania: KZiF/BMN/20/14, Warszawa 2014, niepubl. Gassauer-Fleissner Ch., Ch. Grave, Stiftungsrecht, Wiedeń Gniewek E. (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa Goś-Wójcicka K., Nałęcz S. (red.), Trzeci sektor w Polsce, stowarzyszenia, fundacje, społeczne podmioty wyznaniowe, organizacje samorządu zawodowego, gospodarczego i pracodawców w 2010 roku, Warszawa Haslinger Ch., Foundations in Austria. Profile, Roles and Developments, Wiedeń Janiak A., [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, część ogólna, t. I, A. Kidyba (red.), Warszawa Kidyba A., Glosa do postanowienia SN z 30 listopada 2000 r., I CKN 886/98, OSNC 2001, nr 6, poz. 91. Kidyba A., Prawo handlowe, Warszawa Klapczyńska M., Firma i jej ochrona, Warszawa Kuć D., Nadzór nad fundacjami, UW WPiA, Instytut Nauki o Państwie i Prawie, Warszawa Mazurkiewicz J., Zaporowska J., Cel fundacji, Monitor Prawniczy 1994, nr 12. Modrzejewska M., Ustawa o fundacjach po nowelizacji, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1991, nr 7. Niemirka B., Statut fundacji, Warszawa Nowińska E., Z problematyki komercjalizacji dóbr osobistych związków zawodowych, ZNUJ PWiOWI 1992, z. 58. Pazdan M., [w:] System prawa prywatnego, t. I, część ogólna, M. Safjan (red.), Warszawa 2007.

80 Joanna Dominowska Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości fundacji w Polsce Popiołek W., [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, E. Gniewek (red.), Warszawa Radwański Z., Podmioty prawa cywilnego w świetle zmian kodeksu cywilnego przeprowadzonych ustawą z dnia 14 lutego 2003 r., PS 2003, nr 7 8. Rawert P., [w:] Kommentar zum BGB, Erstes Buch, Allgemeiner Teil, J. von Staudingers, , Berlin Riemer M., Berner Kommentar, Die Stiftungen, Bern Sak T., Działalność gospodarcza fundacji i stowarzyszeń, Warszawa Simsa S., Stiftungen in Österreich, Zeitschrift für Verbandsmanagement, nr 3, Sitko J., Firma i jej ochrona, Warszawa Skubisz R., Prawo do firmy i jego ochrona, Przegląd i Prawo 1993, z. 1. Stecki L., Fundacja, cz. I, Toruń Stoczkiewicz M., Działalność gospodarcza fundacji, Warszawa Strzępka J., [w:] Prawo o fundacjach. Komentarz, B. Sagan, J. Strzępka, Katowice Suski P., Stowarzyszenia i fundacje, Warszawa Szwaja J., [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. V. S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Warszawa Trzaskowski R., Działalność statutowa a działalność gospodarcza fundacji prawo i praktyka, Warszawa Zaporowska J., Mazurkiewicz J., Cel fundacji, Monitor Prawniczy 1994, nr 12. Główny Urząd Statystyczny, Dep. Badań Społecznych i Warunków Życia oraz Urząd Statystyczny w Krakowie, Wstępne wyniki badania społecznej i ekonomicznej kondycji stowarzyszeń, podobnych organizacji społecznych, fundacji oraz społecznych podmiotów wyznaniowych w 2010 roku (SOF-1), materiał przygotowany na konferencję prasową z dnia 26 lipca 2012 r., wstepne_wyniki_bad_spolecz_i_ekono_kondycji_2010_sof-1.pdf. Główny Urząd Statystyczny, Dep. Badań Społecznych i Warunków Życia oraz Urząd Statystyczny w Krakowie, Działalność stowarzyszeń i podobnych organizacji społecznych, fundacji, społecznych podmiotów wyznaniowych oraz samorządu gospodarczego i zawodowego w 2014 roku wyniki wstępne, notatka informacyjna z 4 kwietnia 2016 r., darka-spoleczna-wolontariat/gospodarka-spoleczna-trzeci-sektor/dzialalnosc- -stowarzyszen-i-podobnych-organizacji-spolecznych-fundacji-spolecznychpodmiotow-wyznaniowych-oraz-samorzadu-gospodarczego-i-zawodowego-w-2014-r-wyniki-wstepne,3,6.html.

81

82 Dorota Jegorow Doktor, Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, Wydział Nauk Społecznych Lech Gruszecki Doktor habilitowany, Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, Wydział Nauk Społecznych Uwarunkowania rozwoju przedsiębiorczości w Polsce perspektywa osób nieaktywnych zawodowo Conditions for development of entrepreneurship in Poland the prospect of economically inactive people Wprowadzenie Artykuł podejmuje problematykę uwarunkowań rozwoju przedsiębiorczości w Polsce z perspektywy osób nieaktywnych zawodowo studentów studiów stacjonarnych na kierunkach ekonomicznych pierwszego stopnia. Założonym celem przeprowadzonego badania o charakterze ilościowo-jakościowym była identyfikacja percepcji badanej grupy studentów w zakresie ograniczeń formalno-finansowych podejmowania działalności gospodarczej. Przyjęty zakres poznawczy jest wypadkową dorobku badań nad przedsiębiorczością zawężający jej wymiar do inicjowania i prowadzenia firm jednocześnie z poszanowaniem jej pełnej istoty zdecydowanie wykraczającej poza instrumentalny wymiar zakładania i utrzymania podmiotów gospodarczych. Podjęta problematyka wpisuje się w oczekiwania i plany formułowane aktualnie w Polsce na gruncie polityk publicznych m.in. w ramach przyjętego przez Radę Ministrów Planu na rzecz odpowiedzialnego rozwoju. W założonej hipotezie badawczej przyjęto, że osoby nieaktywne zawodowe posiadające wiedzę teoretyczną z zakresu ekonomii zainteresowane są własną działalnością gospodarczą, ale jednocześnie w większości negatywnie oceniają warunki podejmowania i prowadzenia przedsiębiorstw w Polsce. Problemem są zarówno kwestie merytoryczno-formalne, jak i obciążania finansowe nakładane przez państwo na przedsiębiorców.

83 82 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Badanie, którego wyniki są przedmiotem niniejszej prezentacji przeprowadzone zostało na początku 2016 roku. Wykorzystując interaktywny formularz ankiety 327 studentów ekonomii i kierunków pokrewnych wyraziło swoje opinie na temat przedsiębiorczości w jej szerokim ujęciu. W większości byli to studenci lubelskich uczelni. Pierwotny materiał badawczy, uzupełniony danymi pochodzącymi z baz Głównego Urzędu Statystycznego, poddany został analizie statystycznej zawężonej do miar podsumowujących oraz wskaźników struktury i nietężenia. W wymiar jakościowy opracowania wpisana została analiza literatury. Przedsiębiorczość istota i pomiar Badania dotyczące przedsiębiorczości wymagają w pierwszej kolejności doprecyzowania co należy rozumieć pod tym pojęciem, i jak należy dokonywać jej pomiaru. Jest to o tyle ważne, że pomimo wysokiego zaawansowania prac naukowych w obszarze szeroko rozumianej ekonomii, przedsiębiorczość jest nadal pełna tajemnic poznawczych. O ile wymiar ilościowy został wpisany w szeroką paletę wskaźników, wprawdzie w większości dyskusyjnych, o tyle nadal intencjonalność jest marginalizowana w wymiarze wyznaczników przedsiębiorczości 1. Literatura ekonomiczna głównego nurtu pomija przedsiębiorczość jako jedną ze zmiennych w swoich modelach, nie wspominając o roli przedsiębiorczości w rozwoju społeczno-gospodarczym 2. W praktyce badawczej ocena stanu i potencjału przedsiębiorczości najczęściej sprowadzana jest do analizy jej rozwoju w sensie ilościowym, co jest zgodne z tradycyjnym ujęciem przedsiębiorczości, w którym jest ona przede wszystkim łączona z zakładaniem nowych firm 3. Podstawowym ilościowym ujęciem ukazującym zaangażowanie społeczności w realizację procesu przedsiębiorczości i aktywizacji jest współczynnik przedsiębiorczości, który wyraża stosunek liczby zarejestrowanych podmiotów gospodarczych do liczby mieszkańców na terenie wyodrębnianej jednostki przestrzenno-administracyjnej 4. Bezrefleksyjne łączenie liczby przedsiębiorstw z ich potencjałem jest z założenia wysoce ograniczonym mechanizmem rozpoznawania rzeczywistości. Dane wpisane w permanentnie rozwijające się rejestry publiczne są nadal istotnie ograniczone w tym zakresie. 1 S. G. Winter, The place of entrepreneurship in The Economics that Might Have Been, Small Bus Econ no 47/2016, s K. Wach, Przedsiębiorczość jako czynnik rozwoju społeczno-gospodarczego: przegląd literatury, Przedsiębiorczość Edukacja nr 11/2015, s K. Leszczewska, Zasoby kapitału ludzkiego w regionach peryferyjnych, Prace Naukowe Uniwersytetu Ekonomicznego we Wrocławiu nr 168/2011, s M. Klonowska-Matynia, J. Palinkiewicz, Rozwój lokalnej przedsiębiorczości. Przykład powiatu białogardzkiego, Zeszyty Naukowe Wydziału Nauk Ekonomicznych Politechniki Koszalińskie nr 17/2013, s. 155; W. Walczak, Miary i kryteria oceny przedsiębiorczości, Ekonomika i Organizacja Przedsiębiorstwa nr 3/2010, s. 9.

84 Dorota Jegorow, Lech Gruszecki Uwarunkowania rozwoju przedsiębiorczości w Polsce perspektywa Powstawanie nowych podmiotów gospodarczych należy każdorazowo oceniać pozytywnie. Ważne jest zatem tworzenie przyjaznego klimatu w tym zakresie. O ile jednak w gestii kreatorów życia publicznego pozostaje jednoznaczny wpływ na stanowienie warunków formalno-prawnych funkcjonowania przedsiębiorstw, o tyle indywidualna przedsiębiorczość jest kwestią zgoła odmienną. Ekonomia nabywania przedsiębiorczości jest jeszcze w powijakach, ( ) a zdolność do przedsiębiorczości wciąż jest w ekonomii pojęciem nieuchwytnym 5. Istniejący deficyt poznawczy nie zmienia faktu, iż problematyka intencjonalności wykracza poza kwestie będące przedmiotem szerokiego zainteresowania współczesnej ekonomii, która do zasadniczych problemów nie zalicza determinant istnienia przedsiębiorstw 6. Publikacje naukowe klasyfikowane jako ekonomiczne, w przeciwieństwie do prac z zarządzania, uwidaczniają wyjątkowy brak konsensusu i precyzji pojęciowej w zakresie przedsiębiorczości 7, co wynika zarówno z jej złożoności, jak i interdyscyplinarności. Jednak próba sztywnego tworzenia układów diagnostycznych znamiennych odrębnie dla zarządzania i ekonomii prowadzi do fragmentarycznego rozpoznawania rzeczywistości. Rozważania prowadzone w tym zakresie ukierunkowane na budowanie całkowicie niezależnej tożsamości naukowej poszczególnych dyscyplin w ramach jednej dziedziny naukowej nie jest pożądane w odniesieniu do coraz bardziej złożonej przestrzeni społeczno-gospodarczej. Budowanie teorii dla teorii na bazie teorii nie sprzyja rozwiązywaniu rzeczywistych współczesnych problemów ekonomicznych, które po globalnym kryzysie gospodarczym z roku 2007 nabrały innego znaczenia zarówno w zakresie projektowania, jak i ewaluacji rozwoju. Wiele nowych prac naukowych obfituje w opracowania wskazujące na defensywność licznych ugruntowanych teorii ekonomicznych wobec nieuzasadnionych merytorycznie decyzji administracyjnych ograniczających efektywność gospodarczą 8. Podejmowana problematyka bazująca na szerokiej analizie empirycznej coraz częściej poddaje w wątpliwość zdolność administrowania publicznego do tworzenia realnie sprzyjającego otoczenia dla przedsięwzięć biznesowych, choć nie brakuje głosów przeciwnych. Faktem jest jednak, że każda gospodarka potrzebuje przedsiębiorstw i przedsiębiorców, a tym samym przekraczania granic poszczególnych dziedzin i dyscyplin naukowych w identyfikacji stanów, procesów oraz konstruk- 5 T. W. Schultz, Ekonomia kapitału ludzkiego, Oficyna Wolters Kluwer Business, Warszawa 2014, s R. H. Coase, Firma, rynek i prawo, Oficyna Wolters Kluwer Business, Warszawa 2013, s K. Wach, Przedsiębiorczość jako czynnik rozwoju społeczno-gospodarczego: przegląd literatury, Przedsiębiorczość Edukacja nr 11/2015, s T. Sowell, Oni wiedzą lepiej, Fijor Publishing, Warszawa 2008; D. Acemoglu, J. A. Robinson, Dlaczego narody przegrywają, Wydawnictwo Zysk i S-ka, Warszawa 2014; G. Reisman, Rząd kontra gospodarka, Fijor Publishing, Warszawa 2016; N. Roubini, S. Mihm, Ekonomia kryzysu, Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2011; D. S. Landes, Bogactwo i nędza narodów, Warszawskie Wydawnictwo Literackie MUZA, Warszawa 2015.

85 84 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. cji rozwiązań prorozwojowych. Inicjowanie własnej działalności gospodarczej w Polsce w ramach prywatnych podmiotów gospodarczych to historia niedługa, bo sięgająca zmian zapoczątkowanych transformacją ustrojowo-gospodarczą w 1989 roku 9. Koniec XX i początek XXI wieku to okres renesans przedsiębiorczości o zasięgu globalnym, głównie za sprawą nowych technologii i aktywności ludzi młodych 10. Identyfikacja wewnętrznego stanu i potencjału polskiej przedsiębiorczości stała się przedmiotem wielu badań zarówno o charakterze ilościowym, jak i jakościowym. Jednak brak unifikacji metodologii badawczej w tym obszarze prowadzi do licznych sporów interpretacyjnych w zakresie oceny istniejącego w tym zakresie potencjału 11. Fakty są takie, że systematycznie od lat wzrasta liczba podmiotów gospodarki narodowej w sektorze prywatnym. Choć trudniejsza do uchwycenia jest fluktuacja w tym zakresie, to sam fakt systematycznego przyrostu należy ocenić pozytywne. W stosunku do roku 2005 liczba podmiotów gospodarki narodowej w roku 2015 zwiększyła się o ponad 500 tys., przekraczając ostatecznie poziom 4 mln 12. Choć faktem jest jednocześnie, że tworząc układy odniesienia wyznaczone wcześniejszą cezurą czasową relacje okazują być się zaskakująco pozytywne dla potencjału rodzimej przedsiębiorczości końca XX wieku. Zmiany w systemie emerytalnym, zarówno w zakresie poziomu potencjalnego przyszłego gwarantowanego świadczenia, jak i obowiązkowego okresu aktywności zawodowej, w połączeniu z postępem technologicznym zasadniczo zmieniają perspektywy zatrudnienia absolwentów szkół wyższych. Liczne stanowiska pracy w sektorze publicznym w wyniku wprowadzanych zmian systemowych lub zależności politycznych systematycznie w sposób okresowy blokowane są na długie lata. Podejmowanie działalności gospodarczej przez absolwentów szkół wyższych należy zatem traktować jako naturalną konsekwencję struktury zatrudnienia w Polsce, szczególnie w mniejszych ośrodkach miejskich odległych od rozbudowanych instytucji publicznych. Efektywność indywidualna w zakresie samodzielnej aktywności gospodarczej z założenia przekłada się na kondycję gospodarki, jako całości. Zatem optymalizacja otoczenia formalno-instytucjonalnego przedsiębiorców winna być jednym z priorytetowych obszarów wprowadzanych regulacji. 9 J. Cieślik, Przedsiębiorczość dla ambitnych, Wydawnictwo Akademickie i Profesjonalne, Warszawa 2010, s J. Cieślik, Przedsiębiorczość, polityka, rozwój, Wydawnictwo Akademickie SEDNO, Warszawa 2014, s D. Jegorow, Regionalne zróżnicowanie skłonności do postaw przedsiębiorczych w Polsce (na niekorzyść województw Polski Wschodniej), [w:] Przedsiębiorczość: technologia i ludzie, A. Brzozowska, P. Kłobukowski (red.), Wydawnictwo Naukowe Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 2015, s Bank Danych Lokalnych, Główny Urząd Statystyczny,

86 Dorota Jegorow, Lech Gruszecki Uwarunkowania rozwoju przedsiębiorczości w Polsce perspektywa Wyniki badania ankietowego Biorąc pod uwagę ogół wskazań respondentów przeprowadzonego badania okazuje się, że największą potencjalną przeszkodą dla uruchamiania i prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce są obciążenia związane z obowiązkowymi składkami wpisanymi w podatki i ubezpieczenia społeczne (36%). Studenci wybierając te kategorie zaznaczali jednocześnie, że problem ten dotyczy przede wszystkim nowych i małych podmiotów na rynku w przypadku których oczekuje się obniżenia wymiaru obowiązkowych składek. Respondenci wskazywali, że rozwiązaniem nie są preferencyjne składki na ubezpieczenia społeczne, z uwagi zarówno na ich relatywnie mało atrakcyjną wysokość, jak i krótki okres obowiązywania. Pojawiły się również wskazania na nadmierne pośrednie obciążenie przedsiębiorców wydatkami związanymi m.in. z aktywizacją zawodową (staże), pomocą społeczną, czy innymi programami rządowymi finansowanymi z budżetu państwa. Niezwykle ważnym z perspektywy badanych studentów okazały być się utrudnienia związane z nadmierną biurokracją i skomplikowanymi przepisami (30%). Respondenci wskazywali zarówno na czasochłonność, jak i kosztochłonność procedur związanych z prowadzeniem podmiotu gospodarczego, w tym nadmiar obowiązków sprawozdawczych w wymiarze formalnym, merytorycznym i finansowym, niejednoznaczność przepisów, kontrole i wysokie restrykcje finansowe z nimi związane. Nie zabrakło wskazań na problem niskich kompetencji pracowników administracji publicznej odpowiedzialnych za obsługę przedsiębiorców.

87 86 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Wykres 1. Struktura odpowiedzi na pytanie: Co wg Pana/i należałoby zrobić w Polsce aby więcej osób zakładało własne firmy? 13 zmniejszyć składki na ubezpieczenie społeczne 8% inne 12% zwiększyć pomoc w zakresie zakładania i prowadzenia działaności gospodarczej 9% wprowadzić/zwiększyć dotacje 13% zmniejszyć podatki 28% zmniejszyć biurokrację 24% zmienić prawo 6% Źródło: opracowanie własne. Po stronie oczekiwań studentów w zakresie pomocy przy uruchamianiu i prowadzeniu działalności gospodarczej dominowały wskazania na bezzwrotną pomoc finansową w formie dotacji (13%). Oczekiwania w tym zakresie zorientowane były zarówno na potrzebę uruchomienia tego typu instrumentu wsparcia, jak również zwiększenie poziomu możliwego dofinansowania. Pozostałe wskazania w tym zakresie miały charakter bardzo ogólny, a dotyczyły m.in. wsparcia doradczego, a nawet mentoringu ze strony instytucji publicznych w miejsce nieprzyjaznej funkcji kontrolnej i związanych z nią restrykcjami oraz możliwości korzystania z ulg i innych preferencji (9%). Jednostkowe oczekiwania respondentów dotyczyły wzmocnienia motywacji potencjalnych przedsiębiorców, dopasowania kształcenia formalnego i nieformalnego do wyzwań współczesnej gospodarki oraz systemowej promocji polskich przedsiębiorstw. Studenci w znaczącej większości nie oczekują pomocy w prowadzeniu działalności gospodarczej poprzez wprowadzanie nowych instrumentów wsparcia o charakterze instytucjonalnym, ale zniesienia istniejących barier finansowych i formalnych utrudniających jej prowadzenie wpisanych w nadmierne obciążenia kosztami pracy, podatkami i biurokracją. W przypadku barier rozwoju przedsiębiorczości w Polsce wyniki przeprowadzonego badania wskazały wysoką zbieżność z odpowiedziami uzyskanymi w poprzednim pytaniu. Zbieżność ta nie jest przypadkowa, a wpisuje się w ugrun- 13 Pytanie miało charakter otwarty. Ogół pojedynczych wskazań stanowi 100% niezależnie od liczby wskazań poszczególnych respondentów.

88 Dorota Jegorow, Lech Gruszecki Uwarunkowania rozwoju przedsiębiorczości w Polsce perspektywa towany nurt naukowy dotyczący przedsiębiorczości wskazujący bezpośredni związek wskaźnika natężenia liczby podmiotów gospodarczych do liczby ludności z przedsiębiorczością. Wykres 2. Struktura wskazań w kategorii: Bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce (ogół pojedynczych wskazań = 100% odpowiedzi). wysokie koszty pracy 13% brak kapitału 16% wysokie podatki 32% biurokracja 26% prawo 13% Źródło: opracowanie własne. Otrzymane wyniki są zbieżne z wynikami raportu: Małe i średnie firmy w Polsce bariery i rozwój z których wynika, że kluczowym problem przedsiębiorców są wysokie koszty prowadzenia działalności (47%), za nimi kolejno plasuje się biurokracja i skomplikowane procedury związane z rejestracją firmy (17%) oraz brak środków finansowych (16%) 14. Biorąc pod uwagę natężenie wskazań na poszczególne bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce okazuje się, że dla znaczącej większości respondentów (89%) problemem są wysokie podatki. Na drugim miejscu, ale również z wyraźną przewagą sklasyfikowana została biurokracja (75%). Obie kategorie są w dużej mierze wypadkową sprawności zarządzania państwem oraz przyjętego modelu rozwoju. Otrzymane wyniki należy interpretować w wymiarze barier systemowych i strukturalnych powstałych jako efekty transformacji systemowej i gospodarczej. Wymogi, normy i jakość definiowane z myślą o korzyściach konsumentów to jednocześnie rozbudowany system pozwoleń i kontroli, a to niezwykle obciąża zwłaszcza najmniejsze podmioty gospodarcze zarówno w wymiarze czasowym, jak i kosztowym. Dzisiaj to nie kapitał jest podstawową barierą w rozwoju przed- 14 A. Czerniak, M. Stefański, Małe i średnie firmy w Polsce bariery i rozwój, Polityka Insight, Warszawa 2016, s

89 88 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. siębiorczości (45%). Lansowany na przestrzeni ostatnich dekad model rozwoju oparty o zewnętrzne zwrotne instrumenty finansowe nie jest tym samym najbardziej pożądanym rozwiązaniem w opinii badanej populacji. Wykres 3. Struktura wskazań w kategorii: Bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce [w %] (badana populacja studentów = 100%). wysokie podatki 89 biurokracja 75 brak kapitału 45 wysokie koszty pracy 37 prawo Źródło: opracowanie własne. W istocie w dobie wysoko rozwiniętych technologii i szerokiego dostępu do informacji oraz kapitału to przede wszystkim pomysł na biznes jest kluczem do sukcesu. Oczywiście powodzenie rynkowe, to przełożenie pomysłu na formalną aktywność gospodarczą, która jednak dla wielu badanych jawi się jako wroga. Fakt, iż to właśnie kapitał (17%) nie jest wg respondentów kluczowy w samorealizacji zawodowej potwierdza struktura odpowiedzi na pytanie dotyczące czynników mających wpływ na urzeczywistnienie planów zawodowych. Respondenci za najważniejsze uznali kolejno pracowitość (80%), determinację (67%) i kompetencje (65%). To, że niewiele ponad połowa respondentów (53%) wskazała na kwalifikacje należy odczytywać jako wyraz świadomości badanej populacji co do problemu braku przekładalności wykształcenia na pracę zawodową. Dodatkowe wskazania studentów w przedmiotowej kwestii odnosiły się do nadmiaru teorii, a jednocześnie braku praktyki w procesie kształcenia. Ostatecznie zatem kwestię stymulowania postaw przedsiębiorczych należy rozpatrywać również jako zagnieżdżoną w treściach i metodach kształcenia w szkołach wyższych. Oczywi-

90 Dorota Jegorow, Lech Gruszecki Uwarunkowania rozwoju przedsiębiorczości w Polsce perspektywa ście jest to kwestia wysoce zróżnicowana pomiędzy uczelniami, jednak w żadnym przypadku nie powinna mieć miejsca. Wykres 4. Struktura odpowiedzi na pytanie: Co jest kluczowe w realizacji planów zawodowych? [w %] (badana populacja studentów = 100%). pracowitość 80 determinacja kompetencje kwlifikacje (wykształcenie formalne) 53 znajomości 45 kapitał własny Źródło: opracowanie własne. Ogół powyższych uwag, co do warunków jakie tworzy państwo oraz gospodarka narodowa dla rozwoju przedsiębiorczości ma swoje odzwierciedlenie w fakcie, iż ponad połowa badanej populacji (56%) wskazała, że Polska nie jest w tym zakresie przyjazna. Oczywiście ogólny charakter pytania, a jednocześnie złożoność badanej materii pozwalają jedynie dokonać syntetycznej oceny w zakresie klimatu przedsiębiorczości, który z perspektywy badanych studentów jest rozczarowujący.

91 90 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Wykres 5. Struktura odpowiedzi na pytanie: Czy Polska sprzyja rozwojowi przedsiębiorczości? tak 22% nie 56% nie mam zdania 22% Źródło: opracowanie własne. Wyraźny pesymizm wobec krajowych warunków rozwoju przedsiębiorczości ma swoje potwierdzenie w negatywnej ocenie sytuacji gospodarczej w kraju. Prawie co trzecia badana osoba wyraziła w tym zakresie jednoznacznie negatywną ocenę, a ponad połowa respondentów (57%) wskazała na potrzebę korekty. W uzasadnieniu krytycznych opinii studenci wskazali m.in. wieloletnie błędy w polityce gospodarczej, w tym zadłużanie sektora finansów publicznych. Nie brakowało wskazań, iż problemy w tym zakresie będą się nasilały, ale jednocześnie pojawiały się dość liczne głosy wprost przeciwne. Wykres 6. Struktura odpowiedzi na pytanie: Jak ocenia Pan/i sytuację gospodarczą Polski? Jest nieprawidłowa 27% Wymaga korekty 57% Jest prawidłowa 4% Nie mam zdania 12% Źródło: opracowanie własne. Prawie połowa ankietowanych (49%) planuje po studiach odbycie stażu. W kontekście wcześniejszych wskazań na nadmiar teorii w kształceniu wyższym

92 Dorota Jegorow, Lech Gruszecki Uwarunkowania rozwoju przedsiębiorczości w Polsce perspektywa kosztem, jakże ważnej praktyki, jest to całkiem zrozumiałe. Studenci wydają być się świadomi potrzeby nabycia umiejętności praktycznych przed podjęciem kluczowych decyzji zawodowych. Pozytywnie należy odczytać fakt, że co trzecia osoba (36%) ma pomysł na własny biznes, ale jednocześnie negatywnie należy odczytać fakt, iż zbliżony udział respondentów nie ma pomysłu na swoją aktywność zawodową (35%) lub planuje wyjazd za granicę (33%). W tym zakresie dodatkowe wskazania studentów dotyczyły kwestii wynagrodzeń w Polsce i w innych krajach, szczególnie skandynawskich. Studenci posiadający wiedzę w zakresie poziomu wynagrodzeń i kosztów prowadzenia działalności gospodarczej poza granicami kraju wskazywali na relatywnie mniej korzystne warunki jakie oferuje gospodarka polska w tym zakresie. Wykres 7. Struktura odpowiedzi na pytanie: Jak ocenia Pan/i szanse znalezienia pracy po studiach? [w %] (badana populacja studentów = 100%). pójdę na staż mam pomysł na własny biznes nie wiem co zrobię wyjadę za granicę pracę znajdę bez problemu znajomi mi pomogą rodzice mi pomogą będę szukać jakiejkolwiek pracy inne Źródło: opracowanie własne. Zaprezentowane powyżej wyniki badań w pewnym zakresie są zbieżne z konkluzjami Światowego Raportu Amway o Przedsiębiorczości AGER 2015 z których wynika, że młodzi Polacy (między 15 a 29 rokiem życia) mają bardzo dobrą opinię o prowadzeniu własnego biznesu. Aż 71% ankietowanym przedsiębiorczość kojarzy się pozytywnie, a aż 38% z nich potrafi wyobrazić sobie siebie jako przyszłego właściciela firm. Wysoki odsetek respondentów AGER 2015 pozytywnie opowiedział się za scenariuszem w którym własny biznes utożsamiany jest z właściwą ścieżką kariery (26%), co jednocześnie koresponduje z przekonaniem o posiadaniu niezbędnych umiejętności do bycia przedsiębiorcą (34%). Ostatecznie badani wyrazili przekonanie, że Polska sprzyja przedsiębiorczości (54%) 15. Większy 15 AGER Amway Global Entrepreneurship Report 2015, GfK Nuremberg, Germany 2016, s. 8, 11, 13.

93 92 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. sceptycyzm przebijający się z wyników badania własnego w porównaniu do konkluzji zawartych w raporcie AGER 2015 ma swoje podłoże w strukturze badanej populacji. Wyższy poziom świadomości ekonomicznej studentów respondentów badania własnego ma odbicie w dostrzeganiu szerokiego spektrum barier prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce z perspektywy przedsiębiorców. Wyniki przeprowadzonego badania stanowią ważny głos w dyskusji nad tworzeniem otoczenia realnie sprzyjającego rozwojowi przedsiębiorczości. Wagę opracowania należy rozpatrywać zarówno w perspektywie realizacji Planu na rzecz na rzecz odpowiedzialnego rozwoju jak również efektywnego wykorzystania funduszy europejskich wpisanych w wieloletnie ramy finansowe polityki spójności. Lansowany od lat model rozwoju oparty na bezzwrotnych transferach finansowych zajmuje w polskiej polityce gospodarczej naczelne miejsce. Tymczasem z perspektywy przedsiębiorców i potencjalnych przedsiębiorców to regulacje są zasadniczym problemem w działalności gospodarczej. Opracowywana w Ministerstwie Rozwoju Konstytucja Biznesu jest odpowiedzią na istniejące formalno-prawne problemy przedsiębiorców gdyż zakłada m.in.: ustanowienie fundamentalnych zasad prowadzenia działalności gospodarczej, w tym w relacjach z urzędami, ograniczenie barier prawnych dla przedsiębiorców oraz obniżenie kosztów związanych z formalnymi wymogami prowadzenia działalności gospodarczej 16. Odrębną kwestią jest implementacja założeń do praktyki gospodarczej. Tymczasem jednak więcej rozwiązań tworzonych aktualnie przez władze państwowe dotyczy kwestii ochrony praw pracowniczych przy jednoczesnej marginalizacji praw pracodawców. Być może jest to zamierzona sekwencja poszczególnych etapów tworzenia nowego otoczenia biznesu, która aby przyniosła sukces gospodarczy jak najszybciej powinna uwzględnić działalna w zakresie odciążenia formalnego i finansowego prowadzenia działalności gospodarczej. Ostatecznie ankietowani opowiedzieli się, iż samorealizację zawodową zapewni im prowadzenie własnej działalności gospodarczej (51%). W wyniku tym należy upatrywać olbrzymi potencjał drzemiący w studentach, jako przyszłych przedsiębiorcach tworzących zarówno rozwiązania innowacyjne, jak i nowe miejsca pracy. 16 Ruszają prace nad opracowaniem projektu Konstytucji Biznesu aktualnosci/ruszaja-prace-nad-opracowaniem-projektu-konstytucji-biznesu/.

94 Dorota Jegorow, Lech Gruszecki Uwarunkowania rozwoju przedsiębiorczości w Polsce perspektywa Wykres 8. Struktura odpowiedzi na pytanie: Co zapewni Panu/i samorealizację zawodową? inne 11% prowadzenie własnej działalności gospodarczej 51% praca na etacie 38% Źródło: opracowanie własne. Upatrywanie możliwości samorealizacji zawodowej w ramach prowadzenia własnej działalności gospodarczej koresponduje z faktem, iż większość studentów jest zdania, że lepsze warunki pracy zapewnia sektor prywatny (64%). Otrzymane wskazania należy również oceniać w wymiarze realnego potencjału sektora prywatnego w rozwoju polskiej gospodarki. Wykres 9. Struktura odpowiedzi na pytanie: Który sektor zapewni Panu/i lepsze warunki pracy? prywatny 64% publiczny 36% Źródło: opracowanie własne. Powyższe wybory wydają być się wysoce świadomą refleksją nad potencjalnymi możliwościami rodzimej gospodarki. Większość ankietowanych wskazała bowiem, że najlepszą sytuację zawodową w Polsce mają politycy (36%), urzędnicy (12%), lekarze (11%), przedstawiciele służb mundurowych (8%), górnicy (7%),

95 94 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. informatycy (7%), prawnicy (7%) oraz przedsiębiorcy (6%). Nieznaczny udział przedsiębiorców w prezentowanym rankingu należy odczytywać jako zrozumienie istniejących ograniczeń i barier w działalności gospodarczej pozostających w znacznym zakresie w gestii grup sklasyfikowanych na czołowych pozycjach zestawienia. Obecnie w Polsce osoby pracujące na własny rachunek tworzą populację o liczebności 3 mln. Podobne dane zanotowane zostały zarówno roku 2006, jak i Na przestrzeni tych lat zmianie uległa jednak struktura wiekowa przedsiębiorców. W przeciągu dekady najliczniejsza grupa osób pracujących na własny rachunek klasyfikowana w kategorii lata ustąpiła miejsca grupie lata. Zjawisko to określane jako odmłodzenie przedsiębiorców jest wynikiem systematycznych zmian w przedmiotowym zakresie. Tym samym można przypuszczać, że trzecia dekada XXI wieku o ile nie przyniesie przesunięcia ekstremum na jeszcze niższą grupę wiekową, to należy przypuszczać, że obecne relacje nie wrócą do tych sprzed lat. Wykres 10. Pracujący na własny rachunek wg wieku (jako % ogólnej liczby w danym roku) 35% 30% 25% 20% % 10% 5% 0% lat i więcej Źródło: opracowanie własne na podstawie danych GUS: Aktywność ekonomiczna ludności Polski. Polska stawiając na rozwój przedsiębiorczości, a zwłaszcza innowacyjnych przedsiębiorstw musi w pierwszej kolejności zadbać o stworzenie warunków dla rozwoju jej fundamentów niezależnie od formy. W skompilowanym, złożonym i czasochłonnym systemie obsługi gubi się jednak potencjał wielu, z założenia rokujących przedsięwzięć. Państwo praw urzędniczych jest wrogie rozwojowi. Władczy i arbitralny system sprowadzany do technokratycznych zachowań może

96 Dorota Jegorow, Lech Gruszecki Uwarunkowania rozwoju przedsiębiorczości w Polsce perspektywa niszczyć jakże cenny oddolny potencjał społeczny 17. W planach rządowych zapisane jest, że rozwój innowacyjnych firm musi oznaczać przede wszystkim eliminację regulacyjnych i biurokratycznych barier w codziennym funkcjonowaniu 18. Formalnie zatem diagnoza i plany adekwatne do potrzeb istnieją. Zakończenie Studenci ekonomii i kierunków pokrewnych są w wyraźnej większości zainteresowani aktywnością zawodową w sektorze prywatnym, w tym podejmowaniem własnej działalności gospodarczej. Dzieje się tak niezależnie od faktu, iż w zdecydowanej większości negatywnie oceniają warunki rozwoju przedsiębiorczości w Polsce. Wskazane główne bariery w tym zakresie związane są z wysokimi kosztami prowadzenia działalności gospodarczej, a zwłaszcza podatkami i obowiązkowymi składki społecznymi. Niezwykle ważnym problemem, a właściwie kluczowym okazała być się również nadmierna biurokracja. Biorąc pod uwagę fakt, że ludzie młodzi, w większości niezależnie od posiadanego wykształcenia, znaleźli się w relatywnie trudniejszej sytuacji na rynku pracy, niż miało to miejsce kilka dekad temu, należy podejmować działania regulacyjne maksymalizujące działania przedsiębiorcze, a minimalizujące istniejące w tym zakresie bariery. Lansowany przez lata model serwicyzacji europejskiej gospodarki okazał być się nieadekwatny do krajowych realiów gospodarczych. Zwiększający się poziom wydatków publicznych bez naturalnych rezerw krajowych może być pokrywany wyłącznie z podatków. Te, aby były płacone muszą być akceptowalne przed przedsiębiorców, którzy winni mieć stworzone realne warunki do podejmowania prywatnej aktywności gospodarczej. To jednak wymaga radykalnych zmian w krajowych politykach publicznych, począwszy od stanowienia prawa poprzez sprawstwo administracyjne. Wyniki przeprowadzonego badania wskazują na wysoki poziom świadomości badanej grupy respondentów w zakresie istniejących ograniczeń dotyczących prowadzenia firm. Własna aktywność gospodarcza poza sektorem publicznym to wypadkowa wielu czynników. Biorąc pod uwagę olbrzymi potencjał wpisany w krajowy kapitał ludzki szala pożądanego działania ewidentnie przechyla się w kierunku zniwelowania istniejących barier rozwoju przedsiębiorczości. Wysoki poziom interwencjonizmu państwowego w gospodarkę nie może ograniczać się do formułowania diagnoz i działań planistycznych. Skuteczność polityk publicznych to sprawność w niwelowaniu istniejących barier zwłaszcza tych wykraczających w pierwszej kolejności poza sferę fiskalną. Oczywiście niezwykle ważna jest indywidualna zdolność do aktywności przedsiębiorczej, której deficytu nie zastąpi najbardziej przyjazne otoczenie. 17 D. Jegorow, Budowa gospodarki innowacyjnej jako element Planu Morawieckiego wyzwania i perspektywy, Kwartalnik Prawo-Społeczeństwo-Ekonomia nr 2/2016, s Uchwała nr 14/2016 Rady Ministrów z dnia 16 lutego 2016 r. w sprawie przyjęcia Planu na rzecz odpowiedzialnego rozwoju, s. 6.

97 96 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Przedsiębiorczość sprowadzona na łamach niniejszego artykułu do aktu zakładania i prowadzenia podmiotu gospodarczego jest jedynie elementem szerszego kontekstu wymagającego dalszego rozpoznania naukowego. Summary The article concerns the conditions of development of entrepreneurship in Poland from the perspective of inactive people full-time students in the fields of economics. As part of the test carried out quantitative and qualitative made an overall assessment of conducting business in Poland. They acquired the knowledge of the existing barriers in this area. The results present a negative picture of conditions for the development of national entrepreneurship which is braked excessively bureaucratic and financial. Young people in the first place does not put the capital but the need to simplify procedures and rules and reduce the costs associated with setting up and running businesses. Bibliografia AGER Amway Global Entrepreneurship Report 2015, GfK Nuremberg, Germany Aktywność ekonomiczna ludności Polski. IV kwartał 2010, GUS, Warszawa Aktywność ekonomiczna ludności Polski. IV kwartał 2006, GUS, Warszawa Aktywność ekonomiczna ludności Polski. II kwartał 2016, GUS, Warszawa Literatura: Acemoglu D., Robinson J. A., Dlaczego narody przegrywają, Wydawnictwo Zysk i S-ka, Warszawa Cieślik J., Przedsiębiorczość dla ambitnych, Wydawnictwo Akademickie i Profesjonalne, Warszawa Cieślik J., Przedsiębiorczość, polityka, rozwój, Wydawnictwo Akademickie SED- NO, Warszawa Coase R. H., Firma, rynek i prawo, Oficyna Wolters Kluwer Business, Warszawa Czerniak A., Stefański M., Małe i średnie firmy w Polsce bariery i rozwój, Polityka Insight, Warszawa Jegorow D., Budowa gospodarki innowacyjnej jako element Planu Morawieckiego wyzwania i perspektywy, Kwartalnik Prawo-Społeczeństwo-Ekonomia nr 2/2016. Jegorow D., Regionalne zróżnicowanie skłonności do postaw przedsiębiorczych w Polsce (na niekorzyść województw Polski Wschodniej), [w:] Przedsiębiorczość: tech-

98 Dorota Jegorow, Lech Gruszecki Uwarunkowania rozwoju przedsiębiorczości w Polsce perspektywa nologia i ludzie, A. Brzozowska, P. Kłobukowski (red.), Wydawnictwo Naukowe Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa Klonowska-Matynia M., Palinkiewicz J., Przedsiębiorczość w teorii ekonomicznej, Zeszyty Naukowe Wydziału Nauk Ekonomicznych Politechniki Koszalińskie nr 17/2013. Klonowska-Matynia M., Palinkiewicz J., Rozwój lokalnej przedsiębiorczości. Przykład powiatu białogardzkiego, Zeszyty Naukowe Wydziału Nauk Ekonomicznych Politechniki Koszalińskie nr 17 (2013). Landes D. S., Bogactwo i nędza narodów, Warszawskie Wydawnictwo Literackie MUZA, Warszawa Leszczewska, K., Zasoby kapitału ludzkiego w regionach peryferyjnych, Prace Naukowe Uniwersytetu Ekonomicznego we Wrocławiu nr 168/2011. Reisman G., Rząd kontra gospodarka, Fijor Publishing, Warszawa Roubini N., Mihm S., Ekonomia kryzysu, Wolters Kluwer Polska, Warszawa Schultz T. W, Ekonomia kapitału ludzkiego, Oficyna Wolters Kluwer Business, Warszawa Sowell T., Oni wiedzą lepiej, Fijor Publishing, Warszawa Wach K., Przedsiębiorczość jako czynnik rozwoju społeczno-gospodarczego: przegląd literatury, Przedsiębiorczość Edukacja nr 11/2015. Walczak W., Miary i kryteria oceny przedsiębiorczości, Ekonomika i Organizacja Przedsiębiorstwa nr 3/2010. Winter S. G., The place of entrepreneurship in The Economics that Might Have Been, Small Bus Econ no 47/2016, DOI /s Źródła internetowe: Ruszają prace nad opracowaniem projektu Konstytucji Biznesu mr.gov.pl/strony/aktualnosci/ruszaja-prace-nad-opracowaniem-projektukonstytucji-biznesu/.

99

100 Teresa Janicka-Michalak Magister ekonomii, Szkoła Główna Handlowa w Warszawie Źródła finansowania przedsiębiorstw funkcjonujących na rynku krajowym Sources of Financing Enterprises Operating on the Domestic Market 1. Wprowadzenie Współczesny rynek gospodarczy umożliwia funkcjonowanie podmiotów o różnorodnym formacie działalności. Wyłaniające się nowe struktury organizacyjne mogą korzystać zarówno z istniejących i sprawdzonych form dotacji finansowych, jak również i z tych bardziej innowacyjnych form asygnowania. Przedsiębiorstwa o bardzo stabilnej, silnej pozycji rynkowej, będące w fazie swojego szczytowego rozwoju, mają o wiele łatwiejszą drogę do korzystania z tradycyjnych czy też innowacyjnych źródeł finansowania. Każde z nich te będące w początkowej fazie swojego rozwoju, jak i te będące w cyklu dojrzałości biznesowej oraz chcące dokonać zmiany sektora lub wprowadzenia innowacyjnego produktu mają udostępniony szeroki wachlarz produktów finansowych. Jednakże rynek produktów finansowych rządzi się swoimi prawami, niekiedy bardzo rygorystycznymi i specyficznymi, które ograniczają możliwość korzystania z danego źródła finansowania. Zarządzający strukturami organizacyjnymi przedsiębiorstw przy podejmowaniu decyzji w kwestii finansowania czy jednorazowego dofinansowania prowadzonej działalności powinni uwzględniać wydatki wiążące się z danym źródłem pozyskiwanych środków, swoje możliwości w kwestii kapitału intelektualnego, a także nie zapomnieć o następstwach przy wykorzystaniu otrzymanych środków na określony cel. Artykuł prezentuje źródła finansowania zewnętrznego i wewnętrznego dla aktywnych firm w formie mikro, małych i średnich przedsiębiorstw prowadzących swoją działalność na rynku sektora krajowego.

101 100 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. 2. Zewnętrzne źródła wspierania rozwoju przedsiębiorstw Rozwój stosunków handlowych pomiędzy przedsiębiorstwami działającymi w sektorze krajowym zmusza do korzystania przez nie z różnorodnych form wsparcia finansowego. W przypadku przedsiębiorstw wchodzących do sektora czy branży podyktowane jest to niedostateczną wielkością posiadanego kapitału, a w przypadku przedsiębiorstw będących w fazie swojego szczytu produkcyjnego dofinansowaniem innowacyjnych technologii. Finansowanie jest niczym innym jak podejmowaniem wszelkich czynności i działań, które służą gromadzeniu i lokowaniu kapitału w określonej formie na określony cel i określony czas 1. Według A. Kidyby 2 do najciekawszych zewnętrznych sposobów wspierania mikroprzedsiębiorstw oraz przedsiębiorstw małych i średnich są: fundusze ventures capital, fundusze kapitałowe, business angels (aniołowie biznesu), fundusze poręczeniowe, fundusze pożyczkowe oraz bezzwrotne dotacje. Fundusze ventures capital (FVC), których inwestorami mogą być prywatne osoby fizyczne, duże przedsiębiorstwa, fundusze emerytalne, towarzystwa ubezpieczeniowe, banki i fundacje, tworzone są z uwagi na rosnące zainteresowanie przedsiębiorców tego typu finansowaniem. Wnoszone przez FVC środki finansują określony cel przedsiębiorstwa przez okres od 5 do 10 lat. Tak długi czas finansowania wiąże się z oczekiwaniem przez ventures capital ponadprzeciętnych dochodów, rekompensujących utracone lub zmniejszone zyski w początkowej fazie finansowania. Informacje podane przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości wskazują, że na rynku polskim w 2002 inwestowało 37 funduszy ventures capital z kapitałem polskim i zagranicznym. Według statystyk branżowych inwestycje finansowane przez FVC stanowiły w 2014 r. 0,006% PKB 3, a w 2015 r. 0,007% PKB 4. W literaturze można spotkać się z następującymi określeniami FVC 5 : dysponujące środkami prywatnymi lub instytucji bankowych (niezależne); dysponujące środkami publicznymi (zależne); wspierające inwestycje z różnych branż (uniwersalne), wydatkujące środki na ściśle określone branże (specjalistyczne); finansujące projekty w określonym regionie (regionalne); finansujące podmioty w różnych regionach (ponadregionalne); w których podmioty określają daną transakcję w ramach pisemnej umowy (umowne); oparte na inwestycji bez- 1 K. Safin, Zarządzanie małą firmą, Wrocław 2002, s A. Kidyba, Prawo handlowe. Studia prawnicze, 17. wydanie, Warszawa 2015, s EVCA, European PRIVATE EQUITY AND VENTURE CAPITAL ASSOCIATION, 2014 European Private Equity Activity, Statistics on Fundraising, Investments Et Divestments, s.45, [dostęp: r.]. 4 Invest Europe, The Voice of Private Capital, Venture Capital, Private Equity, Infrastructure, Long Term Investores, 2015 European Private Equity Activity, Statistics on Fundraising, Investments et Divestments, s. 43 [dostęp: r. ]. 5 J. Węcławski, Venture capital. Nowy instrument finansowania przedsiębiorców, Warszawa 1997, s. 91.

102 Teresa Janicka-Michalak Źródła finansowania przedsiębiorstw funkcjonujących na rynku pośredniej (statutowe); niemające limitu środków i nabywców (otwarte); określające wysokość i liczbę udziałów, akcji oraz nabywców (zamknięte). Innym źródłem finansowania polskich przedsiębiorstw mogą być fundusze kapitałowe (FK), o których jest mowa w ustawie o Krajowym Funduszu Kapitałowym 6. Charakterystyczne dla funduszy kapitałowych jest to, że 7 : wnoszą dodatkowy kapitał w postaci wkładów do przedsiębiorstwa; angażują kapitał do istniejących już podmiotów gospodarczych, a także do tzw. start-upu; mają możliwość wpływu na proces zarządzania podmiotu finansowanego poprzez udział w organach zarządzających; nadzorują i kontrolują podmiot, w który zaangażowano środki majątkowe, albo odrębnie w formie udziału w organach nadzorczych i kontrolnych, albo przez realizację prawa indywidualnej kontroli; mogą zastrzec w chwili inwestowania środków okres trwania wspólnego przedsięwzięcia oraz sposób wycofania zaangażowanego kapitału; przyjmują zasadę, że w początkowym okresie fundusz kapitałowy nie czerpie dochodów z działalności podmiotu, w który zainwestowano środki. Biorąc pod uwagę kryterium określonych w danym momencie udziałów i określoną wielkość kapitału, FK mogą mieć formę funduszy zamkniętych. Kryteria takie po części spełnia zarówno spółka z o.o., jak i spółka akcyjna 8. Istotne dla FK jest to, w jaką inwestycję angażowane są środki i jaką formę prawną ma podmiot. Możliwości lokowania środków pochodzących z FK, przy uwzględnieniu formy prawnej podmiotu, wskazuje w sposób jasny i precyzyjny A. Kidyba 9 : jednoosobowa działalność gospodarcza nie może być finansowana ze środków FK z uwagi na brak struktury prawnej podmiotu takiej jak: spółka z o.o., spółka akcyjna, które tworzone byłyby z wkładów pochodzących od funduszu kapitałowego i składników majątku z dotychczasowej działalności; przy spółkach cywilnych i jawnych uiszczenie środków przez FK możliwe jest w przypadku utworzenia nowej jednej spółki mającej ściśle określoną formę prawną, co następowałoby poprzez wniesienie aportem zarówno przedsiębiorstwa oraz części składowych danego przedsiębiorstwa; przy spółce komandytowej, środki wnoszone przez FK wiązałyby się z uzyskaniem przez finansującego statusu komandytariusza, przy spółce komandytowo-akcyjnej poprzez lokowanie środków na inwestycje FK mógłby uzyskać status inwestora biernego, przy spółce z o.o. lub spółce akcyjnej czynienie nakładów przez FK wiązałoby się z podwyższeniem kapitału zakładowego spółki czy z obowiązkiem wniesienia dopłat lub pożyczki przez dany fundusz inwestujący. 6 Ustawa z dnia 4 marca 2005 r. o Krajowym Funduszu Kapitałowym (Dz. U. z 2005 r., nr 57, poz. 491 z późn. zm.). 7 A. Kidyba, Prawo handlowe. Studia Prawnicze, 17. wydanie, Warszawa 2015, s Ibidem, s Ibidem, s. 59.

103 102 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Ciekawą i ciągle się rozwijającą się formą finansowania polskich przedsiębiorstw są tzw. anioły biznesu (AB), skupiające osoby z ogromnym doświadczeniem w prowadzeniu działalności gospodarczej, posiadające szeroką wiedzę z zakresu zarządzania nie tylko gotówką, ale także kapitałem intelektualnym, mające odpowiednią wielkość środków pieniężnych oraz chcące inwestować w projekty nowatorskie lub odkrywcze. Anioły biznesu z reguły działają wspólnie, poprzez tworzenie sieci biznesowej, umożliwiając tym samym uzyskiwanie z podjętych przedsięwzięć intratnych zysków. Ponadto, poprzez realizację zadań w grupie, wpływają na 10 : ograniczenie ryzyka inwestycyjnego oraz możliwość kumulowania środków inwestycyjnych w większych projektach inwestycyjnych. Rysunek 1 pokazuje, jak partycypowały fundusze AB w inwestycjach na terenie Polski na przełomie lat w porównaniu z innymi krajami Europy 11. Polska znajduje się na 14. miejscu wśród innych krajów, gdzie AB inwestują środki w rozwój gospodarczy. W 2013 roku środki zaangażowane przez AB wynosiły powyżej 5 mln euro. Rok 2014 spowodował, że zainwestowane pieniądze AB to kwota około 10 mln euro. Natomiast w 2015 roku finansowanie niektórych gałęzi gospodarczych przez AB objęło kwotę około 12 mln euro, a więc odnotowano wzrost w stosunku do 2013 r. o 41,6%. Stosunek udziału AB do krajowego produktu brutto (PKB) obrazuje rysunek 2. Wśród krajów, w których inwestycje AB w 2015 roku w porównaniu z rokiem 2014 wzrosły, należy wyróżnić: Estonię, Finlandię, Portugalię, Macedonię, Bułgarię oraz Danię. Na szczególną uwagę zasługuje Kosovo i znaczny wzrost inwestycji w 2015 r. powyżej średniej 0,00500% (brak danych z 2014 roku). Polska zajmuje 20. miejsce wśród krajów objętych badaniem. Zarówno w 2014 roku, jak i 2015 roku stosunek inwestycji AB do PKB kształtował się poniżej średniej. Przyczynę tak niskiego ich udziału stanowić mogła sytuacja polityczna, a także gospodarcza kraju. Zwiększone ryzyko mogło spowodować spowolnienie angażowania środków. Wkład w rozwój przedsiębiorstw wnoszą także fundusze poręczeniowe (FP) 12. Ich zadaniem nie jest wsparcie kapitałowe, lecz wspomaganie w zdobyciu niezbędnych zewnętrznych środków do dalszego rozwoju przedsiębiorstwa. FP spełniają funkcję zabezpieczeniową przy pozyskiwaniu kapitału przez firmy w ramach linii kredytowych, co wpływa na wzrost kosztu udzielonego kredytu o pobieraną przez fundusz prowizję. Instrumentem prawnym, będącym podstawą stosunków pomiędzy FP i bankiem, jest 13 : unormowana w Kodeksie cywilnym umowa poręczenia oraz unormowana w Prawie bankowym umowa gwarancji i akredytywa bankowa. 10 Ibidem, s European Early Stage Market Statistics, 2015, publikacja: maj 2016, 12 Ministerstwo Gospodarki Departament Strategii i Analiz, Przedsiębiorczość w Polsce, Warszawa, wrzesień 2014, [dostęp: r. ]. 13 A. Kidyba, Prawo handlowe..., op. cit,. s. 66.

104 Teresa Janicka-Michalak Źródła finansowania przedsiębiorstw funkcjonujących na rynku Rysunek 1. Inwestycje aniołów biznesu w latach w mln euro. Źródło: European Early Stage Market Statistics, 2015, publikacja: maj 2016, org., s. 6. Obok wymienionych już FP tworzą się tzw. fundusze poręczeń wzajemnych (FPW), mające z reguły formę spółki akcyjnej, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, stowarzyszenia, fundacji czy spółdzielni, uczestnictwo w których, w formie udziałów czy członkostwa, umożliwia przedsiębiorstwom dostęp do poręczenia poprzez umowę zawartą pomiędzy funduszem a bankiem kredytującym 14. Nowoczesną formą wsparcia finansowego dla polskich przedsiębiorstw są także fundusze pożyczkowe (FP), które wyróżniają się tym, że nie jest to forma inwestycji kapitałowej, ale forma pożyczki 15. W ramach umowy pożyczki, zawartej pomiędzy FP a osobą umocowaną prawnie do zaciągania zobowiązań, przedsiębiorstwo otrzymuje określoną sumę pieniężną, którą zobowiązuje się uregulować na warunkach ustalonych w umowie pomiędzy stronami. Otrzymane środki z FP mogą zostać przeznaczone na sfinansowanie kapitału obrotowego, jak również na rozwój produktu czy bazy wytwórczej 16. Mówiąc o kapitale obrotowym, należy zaznaczyć, że może on występować jako kapitał obrotowy brutto, zaangażowany w finansowanie zasobów wykorzystywanych w ramach bieżącej działalności przedsiębiorstwa 17, oraz jako kapitał obrotowy netto, którego zadaniem jest zmniejszanie ryzyka wynikającego z urucho- 14 Ibidem, s Ibidem, s B. Cegłowski, Finansowanie działalności przedsiębiorstwa z wykorzystaniem funduszy pożyczkowych, [w:] Finansowanie rozwoju przedsiębiorstwa, Studia przypadków, M. Panfil (red.), Warszawa 2008, s K. Kreczmańka-Gigol, Kapitał obrotowy netto i jego znaczenie dla przedsiębiorstwa, [w:] Płynność finansowa przedsiębiorstwa. Istota. Pomiar. Zarządzanie, K. Kreczmańska-Gigol (red.), Warszawa 2015, s. 172.

105 104 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. mienia gotówki w zapasach i należnościach oraz ryzyka związanego ze stratami należności i zapasów 18. Rysunek 1. Stosunek inwestycji aniołów biznesu do PKB wyrażony w %, dane o PKB z 2015 r. z Międzynarodowego Funduszu Walutowego w latach Źródło: European Early Stage Market Statistics, 2015, publikacja: maj 2016, org., s.7. Środki uzyskane przez mikroprzedsiębiorstwa i małe przedsiębiorstwa z funduszy pożyczkowych mogą być przeznaczone również na finansowanie wdrażanej inwestycji, związanej z rozbudową czy modernizacją budynków i budowli produkcyjnych lub usługowych. Dane Polskiego Związku Funduszy Polskich 19 wskazują, że w 2013 r. udzielono 8138 pożyczek o wartości tys. zł, natomiast w roku 2014 liczba ich wzrosła do 8599, a wartość wyniosła tys. zł. Uwzględniając podział na województwa, tabela nr 1 pokazuje liczbę funduszy udzielających pożyczek, liczbę udzielonych pożyczek, wartość udzielonych pożyczek ogółem i średnią wartość pożyczki. Analiza danych zamieszczonych w tabeli 1. ujawnia, że w 2013 r. największą liczbę funduszy zarejestrowano w województwach: mazowieckim 8; śląskim 7; w łódzkim, podkarpackim i wielkopolskim 5. W 2014 r. największą liczbę FP zanotowano w województwach: małopolskim 11; mazowieckim podkarpackim i warmińsko-mazurskim 9, w łódzkim i śląskim 8. Największą liczbę pożyczek zanotowano w 2013 r. w województwie mazowieckim 1908 i w zachodniopomorskim Natomiast w 2014 r. nastąpił spadek liczby udzielonych pożyczek w tych województwach, odpowiednio do 664 i do 435, zaś najwięcej zanotowano ich w pomorskim W 2013 r. kwota pożyczek udzielonych w województwie zachodniopomorskim opiewała na 136,46 mln zł, podczas gdy w wojewódz- 18 K. Kreczmańska-Gigol, Kapitał obrotowy netto i jego znaczenie dla przedsiębiorstwa..., op. cit. s Polski Związek Funduszy Pożyczkowych, Rynek funduszy pożyczkowych w Polsce. Raport 2014, PZFP pdf [dostęp: r.]

106 Teresa Janicka-Michalak Źródła finansowania przedsiębiorstw funkcjonujących na rynku twie lubelskim tylko na 5,44 mln zł. Odmienna sytuacja miała miejsce w 2014 r., wówczas w województwie wielkopolskim udzielono ich na kwotę 117,18 mln zł, a w podlaskim jedynie na kwotę 18,68 tys. zł. Korzystanie z FP przez młode przedsiębiorstwa umożliwia im uzyskanie środków niezbędnych i koniecznych w początkowej fazie ich rozwoju. Ten rodzaj finansowania, chociaż ma charakter doraźny, jest dobrodziejstwem dla przedsiębiorstwa nieposiadającego historii dotyczącej regulowania i wywiązywania się z płatności. Ponadto korzystanie z FP stanowi dla przedsiębiorstwa pewną formę samokształcenia i doskonalenia w pozyskiwaniu środków na potrzeby prowadzonej działalności. Tabela 1. Fundusze pożyczkowe według województwa, w podziale na liczbę funduszy udzielających pożyczek, liczbę udzielonych pożyczek, wartość pożyczek oraz średnią wartość udzielonej pożyczki Województwo Liczba funduszy Liczba pożyczek % udział w wartości pożyczek ogółem w mln zł Wartość pożyczek średnia w tys. zł dolnośląskie ,44 12,22 41,78 109,26 0,8 12,85 kujawsko-pomorskie ,94 3,29 22,60 29,37 7,15 6,97 lubelskie ,70 4,06 5,44 36,27 4,72 6,68 lubuskie ,71 2,68 13,19 23,94 4,42 5,37 łódzkie ,69 6,41 28,34 57,29 13,24 16,94 małopolskie ,52 5,13 34,75 45,88 6,53 8,37 mazowieckie ,62 7,20 96,88 64,32 5,08 9,69 opolskie ,73 2,95 36,31 26,35 19,62 17,56 podkarpackie ,14 5,98 47,19 53,45 10,30 6,89 podlaskie ,66 2,09 12,77 18,68 10,46 10,86 pomorskie ,16, 9,04 47,32 80,79 8,20 7,47 śląskie ,44 6,04 41,76 54,00 10,44 12,71 świętokrzyskie ,23 6,56 93,90 58,59 18,13 15,26 warmińsko- -mazurskie ,32 7,56 33,19 67,55 13,95 9,79 wielkopolskie ,85 13,11 75,61 117,18 15,46 17,88 zachodniopomorskie ,77 5,69 136,46 50,88 11,78 11,69 Razem ,49 893,80 94,31 10,39 Źródło: Opracowanie własne na podstawie: Fundusze pożyczkowe działające na terenie Polski w latach Raport 2013 i 2014, Polski Związek Funduszy Pożyczkowych, [dostęp: r.]. Bardzo popularnym rodzajem wsparcia finansowego dla przedsiębiorców małych lub średnich są fundusze unijne, w związku z posiadanym przez Polskę statusem kraju Unii Europejskiej. Środkami unijnymi, w formie bezzwrotnych dotacji udzielanych w ramach tzw. programów operacyjnych (PO), dysponuje

107 106 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (PARP) 20. O bezzwrotną pomoc unijną na refinansowanie w całości lub tylko w określonej części danego projektu mogą ubiegać się przedsiębiorcy, zwani inaczej beneficjentami danego programu. Na lata PARP przewidziała trzy programy operacyjne: Polska Wschodnia, Wiedza Edukacja Rozwój, Inteligentny rozwój. Beneficjentami tych programów mogą być 21 : przedsiębiorcy mający zdolność podmiotową do uzyskania wsparcia, spełniający określone normatywnie kryteria; przedsiębiorcy posiadający zdolność funkcjonalną do uzyskania dotacji, tj. mający uprzywilejowany normatywnie przez ustawodawcę rodzaj prowadzonej działalności gospodarczej, społecznej lub kulturalnej. Udzielana dotacja w ramach danego PO określa szczegółowo, jakiego rodzaju wydatki mogą zostać pokryte. Wsparcie ze środków unijnych może obejmować cały realizowany przez beneficjenta projekt, jak też tylko jego część. Pomimo iż dofinansowanie jest obliczane w odniesieniu do wartości całego projektu beneficjenta i stanowi określoną normatywnie część wartości całego projektu, to bezzwrotna pomoc finansowa udzielana jest wyłącznie na wydatki kwalifikujące się do objęcia wsparciem 22. Jak bardzo ważnym dla beneficjentów programów oferowanych przez PARP, są dotacje z tego tytułu, pokazuje przykład programu Innowacyjna gospodarka , w wyniku którego w ciągu 2 lat od rozliczenia projektów przez beneficjentów nastąpił 36-procentowy wzrost przychodów netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów, widoczny jest też wzrost o ponad 1/3 przychodów z tytułu udziału w eksporcie oraz wzrost o 36% liczby firm prowadzących wewnętrzną działalność badawczo-rozwojową 23. Subwencje pochodzące z funduszy europejskich są też wsparciem dla małych przedsiębiorstw w zakresie aktywności szkoleniowej i doradczej. Środki, jakimi dysponuje PARP, pochodzą z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i z Europejskiego Funduszu Społecznego, a ubiegać się o nie mogą firmy w ramach organizowanych konkursów. Otrzymana pomoc finansowa ze środków funduszy europejskich jest bezzwrotna, ale złożenie wniosku o dotację przez beneficjenta wymaga specjalistycznej wiedzy, stąd też ważna jest w tym przypadku współpraca z ekspertami PARP. 3. Wewnętrzne źródła wsparcia finansowego przedsiębiorstw Funkcjonowanie przedsiębiorstwa wiąże się z zainwestowaniem określonych środków finansowych, kapitału, który służy wejściu do danego sektora lub jest niezbędny w dalszym rozwoju w danym sektorze. Kapitał może pochodzić ze źró [dostęp: r.]. 21 A. Kidyba, Prawo handlowe..., op. cit., s Ibidem, s Badania, parp.gov.pl/files/74/75/77/19421.pdf, Spotkanie prasowe - styczeń Pierwsze efekty programu operacyjnego Innowacyjna gospodarka [dostęp: r.].

108 Teresa Janicka-Michalak Źródła finansowania przedsiębiorstw funkcjonujących na rynku deł obcych, może też zostać pozyskany ze źródeł własnych, tkwiących w przedsiębiorstwie. Firmy chcące wspierać i realizować sukcesywnie zamierzone plany inwestycyjne, korzystając z kapitału własnego, budują swoją mocną pozycję na rynku krajowym. Wdrażają podjęte decyzje wraz ze wzrostem przychodów, planując i wykorzystując w sposób racjonalny posiadane środki w postaci gotówki. Subsydiowanie przez przedsiębiorstwo przedsięwzięć kapitałem własnym pozytywnie wpływa na jego ocenę i postrzeganie przez interesariuszy. Ponadto umacnia pozycję przedsiębiorstwa w otoczeniu innych działających w sektorze podmiotów, daje pewną niezależność. Przedsiębiorstwo postrzegane jest jako samodzielnie finansująca się jednostka, rozważnie wykorzystująca swój potencjał zasobowy i potencjał intelektualny, wiarygodny partner biznesu. W literaturze można spotkać się z różnym określeniem kapitału własnego, jako środka asygnowania podmiotu gospodarczego. Kapitał własny, według M. Jamrożego, to wartość środków trwale wniesiona przez właścicieli przedsiębiorstwa, powiększonych o dodatkowe wkłady właścicieli oraz wygospodarowanych przez przedsiębiorstwo w toku działalności i pozostawionych do jego dyspozycji (zysk netto), a pomniejszonych o trwale wycofane przez właścicieli środki i niepokryte straty. Kapitał własny obejmuje, przy uwzględnieniu formy prawnej, takie pozycje jak 24 : kapitał podstawowy (wkłady pieniężne i niepieniężne); kapitał zapasowy (tworzony z zysku netto, nieprzeznaczonego na dywidendy); kapitał rezerwowy (służący zachowaniu wysokości rocznej dywidendy); kapitał aktualizacji wyceny i pozycje korygujące. Kapitał własny dotowany przez wspólników, właścicieli spółki lub przedsiębiorstwa stanowi trwałe źródło finansowe w prowadzonej przez niego działalności. Będąc źródłem finansowania zadań firmy, pełni on funkcję gwarancyjną i roboczą, z tym, że znaczne jego angażowanie w duże inwestycje może być bardzo ryzykowne dla właściciela, będącego jednocześnie inwestorem 25. Kapitał, według podejścia zasobowego, to zasoby majątkowe przedsiębiorstwa używane do ich pomnażania, widoczne w jego bilansie po stronie aktywów 26. Natomiast według podejścia funduszowego, kapitał oznacza źródła finansowania zasobów majątkowych i jest widoczny w bilansie przedsiębiorstwa po stronie pasywów 27. Przy podejściu funduszowym zwiększenie źródeł finansowania majątku w przedsiębiorstwie oznacza zwiększenie pasywów, natomiast zmniejszenie źródeł finan- 24 J. Szlęzak-Matusewicz, P. Flis, Finansowanie przedsiębiorstwa, ujęcie teoretyczno-praktyczne, Warszawa 2014, s M. Jamroży, Kapitał własny, [w:] Finansowanie przedsiębiorstwa, ujęcie teoretyczno-praktyczne, J. Szlęzak-Matusewicz, P. Flis (red.), Warszawa 2014, s S. Gruszewski, K. Kreczmańska- Gigol, J. Ostaszewski, P.Russel, Kapitał, jego struktura w przedsiębiorstwie oraz źródła finansowania majątku - przełamywanie dysonansów poznawczych, [w:] Przełamywanie dysonansów poznawczych jako czynnik stymulowania rozwoju nauk o finansach, seria Przedsiębiorczość, A. Karmańska, J. Ostaszewski (red.), Warszawa 2016, s Ibidem, s. 332.

109 108 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. sowania zmniejszenie pasywów 28. Innym podejściem do źródeł finansowania przedsiębiorstwa jest koncepcja dualna, która, podobnie jak w podejściu funduszowym, szukając ich po pasywnej stronie bilansu, uwzględnia także w pewien sposób zjawiska związane ze zwiększeniem płynności aktywów, a także włącza koszty niemonetarne 29. Do wewnętrznych źródeł finansowania przedsiębiorstw zalicza się przede wszystkim zysk zatrzymany, który powstaje z różnicy zysku netto i wypłaconych dywidend i amortyzację oraz wszelkie zmniejszania stanu aktywów firmy, tj. zapasów, środków trwałych, aktywów finansowych i środków pieniężnych 30. Kapitał własny jest ważnym źródłem finansowania przedsiębiorstw, jednakże nie tylko na nim powinny opierać się firmy w zakresie swojego rozwoju i ekspansji na rynku krajowym. Należy też zwrócić uwagę na kapitał obrotowy firmy, który nie powinien konkurować z kapitałem własnym w zakresie finansowania działalności przedsiębiorstwa, ale łącznie z nim lub obok niego stanowić źródło dostępnej gotówki i przyczyniać się do podejmowania decyzji inwestycyjnych przez zarządzających. Kapitał obrotowy to aktywa obrotowe przedsiębiorstwa. To ta część aktywów, która pracuje i jest niezbędna do funkcjonowania firmy. W kapitale obrotowym najważniejszą rolę spełniają zapasy, należności krótkoterminowe oraz inwestycje krótkoterminowe. Na zapasy składają się: surowce, materiały, produkcja w toku, półfabrykaty, wyroby oraz towary 31. Należności krótkoterminowe obejmują należne środki z tytułu dostaw i usług do 12 miesięcy i powyżej 12 miesięcy, należności z tytułu podatków, dotacji, ceł, ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych oraz innych tytułów publicznoprawnych, należności dochodzone na drodze sądowej lub innych 32. Inwestycje krótkoterminowe to aktywa finansowe, wśród których wyróżnia się: udziały, akcje lub inne papiery wartościowe, udzielone pożyczki, zgromadzone środki pieniężne w kasie lub na rachunkach w banku jako lokata 33. To, co wchodzi w skład kapitału obrotowego przedsiębiorstwa, jest ściśle powiązane z jego działalnością, a właściwe zarządzanie poszczególnymi jego składnikami, tj. zapasami (utrzymanie odpowiedniego ich poziomu), zgromadzonymi środkami pieniężnymi (optymalna ilość środków) i należnościami (utrzymywanie krótkich terminów płatności), umożliwia zachowanie płynności finansowej firmy i wypracowanie środków finansowych na realizację zaplanowanych inwestycji. W literaturze dotyczącej finansów przedsiębiorstwa mówi się o kapitale obrotowym brutto i kapitale obrotowym netto, który określa się również mianem 28 Ibidem, s Przełamywanie dysonansów poznawczych jako czynnik stymulowania rozwoju nauk o finansach, A. Karmańska, J. Ostaszewski (red.), op. cit., s Ibidem, s W. Bień, Zarządzanie finansami przedsiębiorstwa, Warszawa 2011, s Ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2016 r., poz. 1047, tj. z dnia r., załącznik nr 1). 33 Ibidem, załącznik nr 1.

110 Teresa Janicka-Michalak Źródła finansowania przedsiębiorstw funkcjonujących na rynku majątku obrotowego brutto i majątku obrotowego netto 34. Kapitał obrotowy brutto oznacza kapitał zaangażowany w finansowanie aktywów obrotowych, czyli kapitał zaangażowany w finansowanie zasobów wykorzystywanych w ramach bieżącej działalności przedsiębiorstwa 35. Kapitał obrotowy netto określany jest natomiast jako 36 : część kapitału stałego, zarówno własnego, jak i obcego długoterminowego, finansująca bieżące aktywa obrotowe, część aktywów bieżących, która niekoniecznie musi być przeznaczona na pokrycie krótkoterminowych zobowiązań bieżących, różnica powstała pomiędzy bieżącymi aktywami obrotowymi a krótkoterminowymi pasywami bieżącymi. O ile kapitał obrotowy brutto jest wsparciem w dofinansowaniu zasobów mających wpływ na bieżącą działalność firmy, to kapitał obrotowy netto będzie minimalizował ryzyko związane z nieskorzystaniem z pewnej części aktywów, tj. z gotówki zamrożonej w należnościach i zapasach, oraz ryzyko związane ze stratami z tytułu niezapłaconych należności przez kontrahentów i stratami z tytułu nieuruchomionych bądź też niemożliwych do wykorzystania posiadanych zapasów 37. Z kapitałem obrotowym netto, mającym wpływ na budowę aktywów krótkoterminowych firmy, wiąże się stosowana w firmie strategia zarządzania. Przedsiębiorstwo może zarządzać kapitałem obrotowym netto w ramach strategii konserwatywnej, umiarkowanej czy agresywnej 38. Pierwsza ze strategii konserwatywna, zwana też zachowawczą, jest strategią, gdzie ryzyko praktycznie nie występuje, a płynność przedsiębiorstwa jest na bardzo wysokim poziomie. Nadmiar środków gotówkowych może być lokowany na rachunkach w banku, co przynosi dodatkowe przychody odsetkowe, które mogą zostać wykorzystane na wprowadzanie nowości technologicznych. Właściwe zarządzanie zapasami przyczynia się do zwiększenia produkcji, przez co przedsiębiorstwo może nawiązać współpracę z nowymi potencjalnymi klientami. Stosując strategię konserwatywną, przedsiębiorstwo wywiązuje się ze swoich zaciągniętych zobowiązań terminowo, a jakiekolwiek zmiany zachodzące w sektorze nie wpływają negatywnie na jego pozycję. Koncentracja na utrzymaniu wysokiej płynności finansowej powoduje wzrost kosztów operacyjnych, wzrost kosztów finansowych, co odzwierciedla się słabym wynikiem finansowym A. Bielawska, Podstawy finansów przedsiębiorstwa, Szczecin 2001, s K. Kreczmańska-Gigol, Płynność finansowa przedsiębiorstwa. Istota. Pomiar. Zarządzanie, Warszawa 2015, s J. Grzywacz, Finanse przedsiębiorstwa. Decyzje i efekty, Warszawa 2015, s K. Kreczmańska-Gigol, Płynność..., op. cit., s Ibidem, s Ibidem, s. 182.

111 110 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Odmienną od strategii zachowawczej jest strategia agresywna, która charakteryzuje się 40 : wysokim udziałem zobowiązań krótkoterminowych, co pozytywnie wpływa na rentowność kapitałów własnych i obniżenie kosztów finansowych, niskim poziomem aktywów krótkoterminowych, co powoduje niski poziom należności i wysoki poziom zobowiązań krótkoterminowych, nadto należy zwrócić uwagę na to, że: obniżone koszty operacyjne odnoszą się do uzyskiwania lepszych wyników finansowych, terminowe wywiązywanie się z zobowiązań bieżących może spowodować utratę płynności finansowej i utratę źródeł finansowania. Zastosowanie strategii umiarkowanej przy zarządzaniu kapitałem obrotowym netto wiąże się z 41 : utrzymaniem przez przedsiębiorstwo odpowiedniego umiarkowanego poziomu struktury aktywów krótkoterminowych i bieżących pasywów, tym, że ryzyko utraty płynności finansowej jest niższe niż w strategii agresywnej, pojawieniem się ryzyka związanego z synchronizacją wpływów i wydatków. Pojawiające się zmiany na rynku gospodarczym powinny być uwzględniane przez zarządzających przedsiębiorstwem w zakresie pozyskiwania kapitału finansującego, poprzez właściwy dobór jednej ze strategii zarządzania kapitałem obrotowym netto. Przy bardzo dobrych uwarunkowaniach rynkowych firmy mogą zdecydować się na strategię agresywną. W przypadku pojawiających się symptomów niestabilności gospodarczej, przedsiębiorstwo powinno rozważyć wykorzystanie innych strategii: umiarkowanej bądź konserwatywnej. 4. Podsumowanie Rynek podmiotów finansowych oferuje różnorodne formy wsparcia w dotowaniu rozwoju przedsiębiorstw. Korzystanie z form zewnętrznych, takich jak: fundusze ventures capital, fundusze kapitałowe, business angels, fundusze poręczeniowe, fundusze pożyczkowe oraz bezzwrotne dotacje, umożliwia przedsiębiorstwom mikro, małym i średnim szybki dostęp do gotówki, bez udokumentowania historii wywiązywania się z zobowiązań czy posiadanych zabezpieczeń. Korzystanie z ww. form jest łatwiejsze i prostsze aniżeli pozyskanie kapitału w formie kredytu czy pożyczki w banku, uwarunkowanych coraz częściej udziałem środków własnych, wynoszącym od 10% do 20% w zaplanowanej inwestycji. Banki, w porównaniu do wymienionych powyżej źródeł finansowania, obok wkładów własnych kredytobiorcy wymagają udowodnienia od niego posiadania dobrego zabezpieczenia czy to rzeczowego, czy osobistego, wykazania się dobrą kondycją 40 K. Kreczmańska-Gigol, Płynność..., op. cit., s Ibidem, s. 183.

112 Teresa Janicka-Michalak Źródła finansowania przedsiębiorstw funkcjonujących na rynku finansową, potwierdzenia osiągniętego zysku z ostatnich co najmniej 2 lat oraz uprawdopodobnienia prowadzonej pełnej sprawozdawczości finansowej. To sprawia, że niewielkie podmioty gospodarcze mają trudności z pozyskaniem tej formy kapitału. Dlatego alternatywą dla nich są bardziej nowoczesne ww. formy finansowania, przy jednoczesnym wykorzystaniu wewnętrznych źródeł finansowych, do których należą kapitał własny i kapitał obrotowy przedsiębiorstwa. Summary National economy encompasses micro-, small, and medium sized enterprises as well as large groups of companies. Each entity may conduct its business on the domestic and on international market sectors. Increasingly, production, marketing or trade activities as well as services are affected by the changes in the financial market. Various financial institutions, which operate in this sector, offer a broad canvas of financial tools that are instrumental in the development of these business entities. However, financial markets may also give rise to uncertainty and instability of managing an organisation. This article aims at enumerating sources of financing for enterprises which operate on the domestic market. External financing includes venture capital, capital funds, business angels, trust funds, loans, and subsidies. The author also focuses on internal sources within enterprises, i.e. equity and working capital indicating barriers to and factors conducive to utilising possible sources of financing one s business activity. Bibliografia Bień W., Zarządzanie finansami przedsiębiorstwa, Warszawa Cegłowski B., Finansowanie działalności przedsiębiorstwa z wykorzystaniem funduszy pożyczkowych, [w:] Finansowanie rozwoju przedsiębiorstwa. Studia przypadków, M. Panfil (red.), Warszawa Gruszewski S., Kreczmańska-Gigol K., Ostaszewski J., Russel P., Kapitał, jego struktura w przedsiębiorstwie oraz źródła finansowania majątku przełamywanie dysonansów poznawczych, [w:] Przełamywanie dysonansów poznawczych jako czynnik stymulowania rozwoju nauk o finansach, seria Przedsiębiorczość, A. Karmańska, J. Ostaszewski (red.), Warszawa Grzywacz J., Finanse przedsiębiorstwa. Decyzje i efekty, wyd. 4, Warszawa Jamroży M., Kapitał własny, [w:] Finansowanie przedsiębiorstwa, ujęcie teoretyczno-praktyczne, J. Szlęzak-Matusewicz, P. Flis (red.), Warszawa Kidyba A., Prawo handlowe. Studia prawnicze, wyd. 17, Warszawa 2015.

113 112 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Kreczmańka-Gigol K., Kapitał obrotowy netto i jego znaczenie dla przedsiębiorstwa, [w:] Płynność finansowa przedsiębiorstwa. Istota. Pomiar. Zarządzanie, K. Kreczmańska-Gigol (red.), Warszawa Safin K., Zarządzanie małą firmą, Wrocław Szlęzak-Matusewicz J., Flis P., Finansowanie przedsiębiorstwa. Ujęcie teoretyczno- -praktyczne, Warszawa Węcławski J., Venture capital. Nowy instrument finansowania przedsiębiorców, Warszawa Badania, parp.gov.pl/files/74/75/77/19421.pdf, Spotkanie prasowe styczeń Pierwsze efekty programu operacyjnego Innowacyjna gospodarka , [dostęp: r.]. EVCA, European PRIVATE EQUITY AND VENTURE CAPITAL ASSOCIA- TION, 2014 European Private Equity Activity, Statistics on Fundraising, Investments Et Divestments, [dostęp: r.]. Invest Europe, The Voice of Private Capital, Venture Capital, Private Equity, Infrastructure, Long Term Investores, 2015 European Private Equity Activity, Statistics on Fundraising, Investments et Divestments, [dostęp: r.]. European Early Stage Market Statistics, 2015, publikacja: maj 2016, Ministerstwo Gospodarki Departament Strategii i Analiz, Przedsiębiorczość w Polsce, Warszawa, wrzesień 2014, [dostęp: r.]. Polski Związek Funduszy Pożyczkowych, Rynek Funduszy Pożyczkowych w Polsce. Raport 2014, [dostęp: r.], PZFP pdf. [dostęp: r.].

114 Joanna Kaźmierczak Magister prawa, adwokat Środki pieniężne na podjęcie działalności gospodarczej przez bezrobotnych The financial support for starting a business activity by unemployed Wstęp Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy 1 przewiduje szereg instytucji mających na celu ułatwienie osobom bezrobotnym znalezienia pracy. Regulację ustawową uzupełniają rozporządzenia. Dla analizowanej problematyki ma znaczenie przede wszystkim Rozporządzenie Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej z dnia 23 kwietnia 2012 roku w sprawie dokonywania z Funduszu Pracy refundacji wyposażenia lub doposażenia stanowiska pracy dla skierowanego bezrobotnego oraz przyznania środków na podjęcie działalności gospodarczej 2. Niezależnie od wielu prawnych rozwiązań, które zmierzają do walki z problemem bezrobocia przez pomoc osobom pozostającym bez pracy w podnoszeniu kwalifikacji, m. in. przez uczestnictwo w bezpłatnych szkoleniach, odbywanie płatnych staży lub dofinansowanie rozpoczęcia studiów, a także oprócz stworzenia prawnych instytucji mających na celu zachęcenie pracodawców do zatrudniania osób bezrobotnych przez oferowane wsparcie ekonomiczne, ww. ustawa pomaga osobom pozostającym bez pracy w podejmowaniu indywidualnej działalności gospodarczej. Jedną z wiodących instytucji, które dają osobom niezatrudnionym szansę rozpoczęcia własnej działalności gospodarczej, jest pomoc finansowa udzielana w celu refundacji kosztów założenia własnej działalności gospodarczej. Środków na podjęcie działalności gospodarczej udziela się jednorazowo. Dofinansowanie jest wypłacane w jednej transzy na wskazany przez wnioskodawcę rachunek bankowy i zasadniczo nie podlega zwrotowi. Organem administracji samorządowej uprawnionym do wydatkowania, pochodzących z Funduszu Pracy, środków na rozpoczęcie działalności gospodarczej przez osobę bezrobotną jest starosta właściwy ze względu na miejsce zamieszkania lub pobytu albo ze względu na miejsce prowadzenia działalności gospodarczej. Podjęcie 1 Dz. U. z 2016 r., poz Dz. U. z 2015 r., poz

115 114 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. decyzji w sprawie ma charakter uznaniowy, jednakże nie odbywa się w trybie procedury administracyjnej. Odmowa udzielenia pieniędzy na założenie działalności gospodarczej nie podlega zatem kognicji sądów administracyjnych, ponieważ nie stanowi decyzji administracyjnej ani zaskarżalnej czynności lub aktu innego rodzaju. Należy podzielić ten pogląd, bo żaden z przepisów, zwłaszcza art. 9 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, wskazujący na rodzaje decyzji administracyjnych wydawanych przez urzędy pracy, nie przewiduje podstawy prawnej wydania decyzji w sprawie przyznania lub odmowy udzielenia środków w ramach dofinansowania rozpoczęcia działalności. Jeśli chodzi o kwestie organizacyjne, gromadzeniem wniosków o udzielenie jednorazowo środków na podjęcie działalności gospodarczej, wypłatą kwot z tego tytułu oraz weryfikacją sposobu ich wydatkowania zajmują się powiatowe urzędy pracy. W strukturze urzędów pracy wdrażaniem tego rodzaju środków pomocy zajmują się natomiast centra aktywizacji zawodowej. Wysokość możliwych do uzyskania środków nie może przekroczyć sześciokrotności przeciętnego wynagrodzenia za pracę, które oblicza się co roku według wskaźników podawanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Przeciętne miesięczne wynagrodzenie w pierwszym kwartale 2016 roku wyniosło 4.181,49 zł 3, co oznacza, że w bieżącym roku wysokość finansowego wsparcia może maksymalnie osiągnąć kwotę ,94 zł. Ustawodawca określa jednak wyłącznie najwyższą wartość pomocy w skali ogólnokrajowej. W rezultacie możliwe do uzyskania w danym obszarze środki różnią się wysokością w zależności od tego, który powiatowy urząd pracy jest właściwy do rozpoznania wniosku. Tytułem przykładu można wskazać, że osoby zarejestrowane jako bezrobotne w Urzędzie Pracy Miasta Stołecznego Warszawy mogły w czerwcu 2016 roku starać się o dofinansowanie założenia indywidualnej działalności gospodarczej w wysokości nieprzekraczającej ,00 zł, podczas gdy maksymalna wysokość środków finansowych dostępnych dla bezrobotnych z okręgu Powiatowego Urzędu Pracy w Łodzi w tym samym czasie wynosiła ,00 zł. Wsparcie finansowe w ramach tej instytucji odbywa się z wykorzystaniem środków pochodzących z Unii Europejskiej, przy czym instytucja ta jest klasyfikowana jako instrument pomocy de minimis w rozumieniu przepisów Rozporządzenia Komisji Unii Europejskiej nr 1407/2013 z dnia 18 grudnia 2013 roku w sprawie stosowania art. 107 i 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy de minimis 4. Składanie wniosków i przyznawanie środków finansowych o dofinansowanie podjęcia działalności gospodarczej jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy nie zostały jeszcze wyczerpane środki Funduszu Pracy, z którego jest finansowana realizacja wniosków. Według raportu Najwyższej Izby Kontroli z dnia roku w skontrolowanych urzędach dotacje na podję- 3 Komunikat Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 11 maja 2016 roku w sprawie przeciętnego wynagrodzenia w pierwszym kwartale 2016 roku (M.P. z 2016 poz. 443). 4 Dz.Urz. UE L 352 z r.

116 Joanna Kaźmierczak Środki pieniężne na podjęcie działalności gospodarczej przez cie działalności gospodarczej stanowiły tylko ok. 5% ogółu form zrealizowanych form aktywizacji bezrobotnych 5. Według Najwyższej Izby Kontroli efektywność zatrudnienia po wdrożeniu dotacji na podjęcie działalności gospodarczej wahała się w latach od 92,0 do 99,9% 6. Natomiast według raportu NIK z dnia roku, przedstawiającej wyniki kontroli przeprowadzonej w urzędach pracy mających siedzibę we wschodniej części Polski, w latach spośród łącznej liczby bezrobotnych, którzy starali się o pozyskanie dofinansowania, ok. 30% wnioskodawców otrzymało odpowiedź odmowną 7. Ponadto, ostatni z przytoczonych raportów inaczej niż pierwszy przedstawia stopień efektywności zatrudnienia po wdrożeniu tego środka pomocy osobom bezrobotnym. Jakkolwiek w pierwszym roku procent tej efektywności został określony na poziomie ok. 95%, jednakże w miarę upływu lat od dnia założenia działalności spada on dość znacznie, aby w czwartym roku osiągnąć zaledwie poziom ok. 60%. Różnica może wynikać z tego, że w pierwszym z przytoczonych raportów badania zostały ograniczone do analizy stopnia zatrudnienia w okresie do roku od rozpoczęcia działalności po skorzystaniu z finansowej formy pomocy. Zdarzają się przypadki, w których beneficjenci dofinansowania po upływie roku, w trakcie którego prowadzenie działalności gospodarczej jest obligatoryjne, zamykają ją i ponownie rejestrują się jako bezrobotni. W rezultacie procent efektywności zatrudnienia w ciągu jednego roku od dnia rozpoczęcia działalności gospodarczej, w czasie którego jej prowadzenie jest obligatoryjne pod rygorem zwrotu otrzymanej kwoty, nie obrazuje wiarygodnie prawdziwego stanu rzeczy. Oba raporty są jednak zgodne w tym, że jak dotąd szczyt zainteresowania pozyskaniem dofinansowania przypadł na rok 2010, po którym nastąpił zauważalny spadek liczby zgłoszonych wniosków, utrzymującej się od tamtej pory na zbliżonym poziomie. Warunki otrzymania jednorazowo środków na podjęcie działalności gospodarczej Art. 46 ust. 1 pkt 2 i ust. 1b ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy statuuje zasadnicze kryterium możliwości przyznania jednorazowo środków na podjęcie działalności gospodarczej, określając je z użyciem własnej nomenklatury. Środki w ramach dofinansowania podjęcia działalności gospodarczej można przyznać osobom zarejestrowanym w powiatowych urzędach pracy jako bezrobotne, jeśli uzyskały one drugi profil pomocy. Wyjątkowo środki finansowego wsparcia mogą być przeznaczane dla osób bezrobotnych, które zostały 5 Najwyższa Izba Kontroli, Informacja o wynikach kontroli. Skuteczność wybranych form aktywności przeciwdziałaniu bezrobociu w niektórych województwach, z dnia roku, nr. ew. 16/2015/P/14/109/LRZ, s Ibidem, s Najwyższa Izba Kontroli, Informacja o wynikach kontroli. Dotacje z Funduszu Pracy na podjęcie działalności w Polsce Wschodniej, z dnia roku, nr ew. 25/2015/P/14/093/LLU, s. 16.

117 116 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. zakwalifikowane w ramach pierwszego profilu pomocy, co jest dopuszczalne tylko w uzasadnionych przypadkach. W praktyce profil pomocy ustala się po zarejestrowaniu osoby bezrobotnej i po przeprowadzeniu z nią ustnej ankiety w ramach uzgadniania tzw. indywidualnego planu działania. Ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy w art. 2 ust. 10a definiuje indywidualny plan działania jako plan działań obejmujący podstawowe usługi rynku pracy wspierane instrumentami rynku pracy w celu zatrudnienia bezrobotnego lub poszukującego pracy. W praktyce profil pomocy określa się przez zadawanie bezrobotnemu pytań służących ustaleniu wykształcenia, wieku, dotychczasowego życia zawodowego, szans na podjęcie pracy, ewentualnych przeszkód pojawiających się przy okazji zatrudnienia i tym podobnych oraz wprowadzanie jego odpowiedzi do systemu komputerowego, który po przeanalizowaniu wyników przypisuje bezrobotnego do jednego z trzech możliwych profilów pomocy. Klasyfikacja ta ma znaczenie dla możliwości korzystania z dostępnych form pomocy. Najkorzystniejszy i najbogatszy z punktu widzenia osoby bezrobotnej jest drugi profil pomocy. Najmniejszej pomocy w poszukiwaniu pracy mogą oczekiwać osoby przydzielone do trzeciego profilu pomocy. Kolejnymi dwiema kategoriami osób uprawnionych do starania się o dofinansowanie na podjęcie działalności gospodarczej są absolwenci centrów integracji społecznej lub klubów integracji społecznej, organizowanych na podstawie Ustawy z dnia 13 czerwca 2003 roku o zatrudnieniu socjalnym 8 którym przyznano drugi profil pomocy, lub w uzasadnionych przypadkach absolwenci CIS lub KIS, którzy zostali zakwalifikowani do pierwszego profilu pomocy. Oprócz tego zasadniczego kryterium przyznania środków na rozpoczęcie działalności ustawa odsyła w art. 46 ust. 6 do treści rozporządzenia w celu dookreślenia dalszych szczegółowych warunków, które wnioskujący powinien spełnić, żeby móc otrzymać dofinansowanie. Delegacja ustawowa została wykorzystana przez wydanie wspomnianego powyżej rozporządzenia Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej z dnia 23 kwietnia 2012 roku. Jako że ustawodawca celuje w grupę osób, które nie prowadzą działalności gospodarczej, wymaga się, aby ubiegający się o uzyskanie środków nie był wpisany do ewidencji działalności gospodarczej. Wyjątkowo, jeśli był do niej wpisany, wnioskodawca jest obowiązany do złożenia oświadczenia o zakończeniu działalności gospodarczej przed upływem przynajmniej jednego roku, licząc wstecz od dnia złożenia wniosku. Kolejnym conditio iuris jest zakaz podejmowania zatrudnienia przez rok od dnia rozpoczęcia działalności gospodarczej. Wnioskujący zobowiązuje się ponadto prowadzić indywidualną działalność gospodarczą przez rok od dnia jej rozpoczęcia i nie może w tym czasie składać wniosku o zawieszenie jej wykonywania. Środki finansowe nie mogą służyć do zakładania działalności gospodarczej w formie spółek handlowych ani spółek cywilnych. Wymagane jest także złożenie oświadczenia o niekaralności za przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarcze- 8 Dz. U. z 2011 roku nr 43, poz. 225 z późn. zm.

118 Joanna Kaźmierczak Środki pieniężne na podjęcie działalności gospodarczej przez mu lub przestępstwa przewidziane w Ustawie z dnia 28 października 2002 roku o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary 9 w okresie dwóch lat poprzedzających złożenie wniosku o dofinansowanie. Ubiegający się o uzyskanie środków nie może być również karany zakazem dostępu do środków określonych w art. 5 ust. 3 pkt 1 i 4 Ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych 10. Wnioskodawca jest ponadto zobowiązany do złożenia oświadczenia, że nie korzystał wcześniej z tej ani z innych podobnych finansowych form udzielania środków publicznych na podjęcie działalności gospodarczej, rolniczej lub spółdzielczej. Jeśli chodzi o jednorazowe środki przyznawane na założenie lub przystąpienie do spółdzielni socjalnej, wymaga się nie tylko tego, żeby wnioskodawca nie otrzymał nigdy wcześniej środków na ten cel, ale wręcz wyklucza się z grona osób mogących otrzymać dofinansowanie te z nich, które zaledwie złożyły wniosek o udzielenie takiego wsparcia finansowego do innego starosty. Ustawa przewiduje także ograniczenia w dostępie do świadczeń z tytułu pomocy w zakładaniu działalności gospodarczej, stawiając przed osobami wnioskującymi wymóg braku obciążeń z powodu toczącej się egzekucji komorniczej oraz braku zobowiązań pieniężnych względem funduszy celowych. Aby starać się o dofinansowanie, nie można także ubiegać się o pożyczkę z Banku Gospodarstwa Krajowego na podjęcie działalności gospodarczej. Weryfikacja osób ubiegających się o jednorazowe wsparcie na rozpoczęcie działalności odbywa się z uwzględnieniem ich dotychczasowego zaangażowania w znalezieniu pracy i w korzystaniu z innych dostępnych form pomocy oferowanych na podstawie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, m. in. przed złożeniem wniosku ubiegający się nie mógł bez uzasadnionej przyczyny odmówić przyjęcia propozycji odpowiedniej pracy lub innej formy pomocy określonej ustawowo ani odmówić podjęcia szkolenia, stażu, prac społecznie użytecznych lub przygotowania zawodowego dorosłych, jeśli został na nie skierowany, ani też nie mógł z własnej winy przerwać uczestnictwa w jednej z form pomocy określonej ustawowo. Wszelkie zawinione przejawy unikania uczestnictwa w kierowanych pod adresem osoby wnioskującej formach pomocy bezrobotnym przez wnioskodawcę nieodwracalnie zamykają możliwość skutecznego starania się o dofinansowanie. Wprowadzone ograniczenia należy ocenić raczej pozytywnie. Ustawodawca projektuje je w taki sposób, aby zwiększyć w możliwie największym stopniu szansę prawidłowego spożytkowania środków finansowych. Zasadne jest wprowadzenie kryteriów odnoszących się do braku zadłużenia, w szczególności wszczętego postępowania egzekucyjnego. Jeśli ustawa nie stawiałaby warunku nieposiadania zaległości finansowych, istniałoby ryzyko, że przedmioty majątkowe nabyte w zamian za wsparcie na rozpoczęcie działalności byłyby w krótkim czasie po 9 Dz. U z 2015 r., poz z późn. zm. 10 Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.

119 118 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. ich nabyciu zajęte przez komornika, a następnie zlicytowane na zaspokojenie wierzytelności służących innym osobom. W takim przypadku ostatecznie ekonomicznym beneficjentem dofinansowania byłby nie bezrobotny, ale jego wierzyciel. Jakkolwiek w spłacaniu długów nie można dopatrzeć się jakiegoś uchybienia normom obyczajowym, jest to zachowanie pożądane i wręcz wymuszane przez prawo, niemniej finansowanie spłat zadłużenia na rzecz osób trzecich nie powinno odbywać się kosztem pieniędzy pochodzących z budżetu państwa. Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej w ciągu dwóch lat, licząc wstecz od dnia złożenia wniosku, oraz wyłączenie możliwości zatrudniania się w ciągu roku od dnia otwarcia działalności gospodarczej na podstawie umowy o pracę wykluczają z udziału w dofinansowaniu osoby, które mają źródło utrzymania choćby w postaci zgromadzonych uprzednio oszczędności i osoby, które nie mogłyby w odpowiednim stopniu poświęcić się prowadzeniu dofinansowanej działalności gospodarczej z uwagi na inne aktywności na polu zawodowym. Pod pojęciem zatrudnienia należy rozumieć wyłącznie wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego lub umowy o pracę nakładczą, ponieważ interpretacja tego terminu powinna być zgodna z definicją ustawową, przewidzianą w art. 2 pkt 43 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Pozbawione uzasadnienia wydaje się rozszerzanie tego terminu również o przypadki świadczenia usług na podstawie umowy cywilnoprawnej, w szczególności umowy o dzieło lub umowy zlecenia. Wymóg pozostawania bez zatrudnienia przez okres jednego roku został bowiem przewidziany w akcie normatywnym mającym rangę niższą niż ustawa, którego funkcją nie może być tworzenie rozwiązań sprzecznych z regulacją ustawy, lecz wyłącznie uzupełnianie przepisów o szczegóły. Stąd postulat wykładni pojęć użytych w rozporządzeniu w zgodzie z przepisami ustawy powinien stanowić podstawę prawidłowej interpretacji przepisów aktu wykonawczego. Rozporządzenie stawia wymóg, aby wnioskodawca nie był uprzednio beneficjentem tej samej lub innej formy pomocy. Choć motywy stojące za taką regulacją kryteriów otrzymania środków pieniężnych nie zostały wyrażone wprost, skutkiem stosowania tego warunku jest eliminacja z kręgu uprawnionych osób, którym z jakichś powodów nie powiodła się wcześniej otworzona działalność gospodarcza finansowana z pieniędzy pochodzących z Funduszu Pracy. Logika wydaje się w tym przypadku następująca: skoro beneficjent tej formy pomocy z poprzednich lat znów został zarejestrowany w urzędzie pracy jako bezrobotny, założona wcześniej przez niego działalność gospodarcza musiała zostać zamknięta zanim ponownie uzyskał on status osoby pozostającej bez pracy. W takiej konfiguracji powstaje podejrzenie, że rezygnacja z prowadzonej działalności mogła być choćby częściowo wywołana przez beneficjenta, np. przez nieprawidłowe zagospodarowanie środków pieniężnych, błędy w organizacji, w planowaniu działalności lub przez brak rzeczywistych zamiarów jej prowadzenia. Skoro uprzednio rozpoczęta

120 Joanna Kaźmierczak Środki pieniężne na podjęcie działalności gospodarczej przez z pomocą funduszy państwowych działalność zakończyła się niepowodzeniem, a przyczyny rezygnacji leżały po stronie byłego beneficjenta, ryzyko kolejnego niepowodzenia w założeniu następnej działalności mogłoby być oceniane jako zwiększone. Regulacja w tym punkcie wydaje się zmierzać do tego, aby eliminować osoby, które nie mają umiejętności, chęci lub wiedzy potrzebnej do założenia działalności gospodarczej. Wyklucza ona także możliwość ponownego wyłudzenia pieniędzy przez osoby bezrobotne na zakup przedmiotów majątkowych dla siebie pod pozorem chęci prowadzenia działalności gospodarczej. Po upływie roku od dnia zgłoszenia działalności gospodarczej beneficjent mógłby bowiem zamknąć działalność, a nabytymi w zamian za środki przedmiotami majątkowymi swobodnie rozporządzać, np. zachować je dla siebie lub sprzedać, otrzymując w ten sposób ich równowartość. Zjawisko wyłudzania środków pod pretekstem otwierania działalności gospodarczej przez bezrobotnego należy ocenić jako wysoce patologiczne, dlatego słusznie i zgodnie z regułami racjonalnego gospodarowania środkami budżetu państwa wymaga się, aby wnioskodawca nie korzystał wcześniej z tej lub podobnej formy finansowego wspierania przedsiębiorców. Analogiczne ratio legis, odnoszące się jednakże do sfery prawa karnego, można odczytać z kryterium, aby wnioskodawca złożył stosowne oświadczenia o niekaralności. Należy wszakże zauważyć, że powyższe rozumowanie opiera się na założeniu powtarzalności ludzkiego postępowania, co mogłoby okazać się w wielu przypadkach zawodne lub niesprawiedliwe dla potencjalnego wnioskodawcy. Jeśli chodzi o przedstawione powyżej kryteria, można jednak mieć pewne zastrzeżenia co do wyłączenia możliwości pozyskiwania środków finansowych dla tworzenia spółek przez osoby bezrobotne lub inne uprawnione do otrzymywania tego wsparcia. Wykluczenie możliwości zdobycia dofinansowania na inne niż indywidualne działalności gospodarcze ma na celu prawdopodobnie uniknięcie sytuacji, w której osoby trzecie mogłyby partycypować w korzyściach z obracania środkami otrzymanymi przez bezrobotnego na pokrycie kosztów otwarcia jego działalności. Można byłoby jednak zgłosić z pewną ostrożnością postulat de lege ferenda, aby umożliwić uzyskanie jednorazowego wsparcia finansowego przynajmniej dla założenia spółek, w których wspólnikami lub założycielami byłyby wyłącznie osoby spełniające kryteria pozyskania pomocy finansowej z Funduszu Pracy. Aby dać realną ekonomiczną szansę założenia spółki przez osoby uprawnione do korzystania z pomocy finansowej, można byłoby podnieść próg możliwej do osiągnięcia sumy, mnożąc kwotę jednostkową przez liczbę osób zakładających spółkę (zatem jeśli spółka miałaby zostać powołana do życia przez dwóch bezrobotnych, maksymalna dopuszczalna kwota środków finansowych w Powiatowym Urzędzie Pracy w Łodzi wynosiłaby aktualnie 2 x zł czyli zł). Nie wydaje się zasadna obawa, że mogłoby dochodzić do nadużyć wynikających z łatwości zbywania lub mówiąc szerzej obrotu zgromadzonymi w zamian za dofinansowanie przedmiotami majątkowymi. Zagrożenie takie istniałoby wów-

121 120 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. czas w takim samym stopniu jak w przypadku pokrycia kosztów założenia indywidualnej działalności gospodarczej. Nabycie na własność przedmiotów służących do otwarcia własnej działalności gospodarczej nie wyklucza przecież zbycia lub obciążenia tych przedmiotów majątkowych przez beneficjenta. Choć formalnie właścicielem majątku wniesionego przez wspólników w formie wkładów jest spółka, która może ulegać przekształceniom, podobnie jak jej skład osobowy, istnieje możliwość stworzenia takiej regulacji prawnej, która utrudni lub wykluczy możliwość wprowadzania zmian przez pewien czas po rozpoczęciu działalności. W tym celu wystarczyłoby zastrzec w ustawie lub w rozporządzeniu analogiczny jak w przypadku ubiegania się o dofinansowanie indywidualnej działalności gospodarczej wymóg, aby wyłączyć możliwość przekształcania powstałej działalności gospodarczej przez jakiś z góry określony czas. Jeśli chodzi o aktualną regulację w odniesieniu do osób prowadzących indywidualną działalność gospodarczą i korzystających ze wsparcia finansowego na jej rozpoczęcie, czas ten wynosi rok. Po jego upływie ograniczenia w możliwości przekształcenia działalności są zniesione. Nie wyklucza to nawet wstąpienia beneficjenta programu dofinansowania do spółki handlowej i wniesienia majątku nabytego w wyniku tej pomocy w charakterze aportu do powstającej spółki. Jeśli więc okrężną drogą można uzyskać rezultat zakazany literalnie w ustawie, a urzędy finansujące tę pomoc tracą zainteresowanie dalszymi losami rozpoczętej działalności gospodarczej i pozyskanego przy jej otwarciu mienia po upływie roku, nie wydaje się przekonujące wyłączenie możliwości pozyskiwania wsparcia dla zakładanych przez bezrobotnych spółek. Proponowana nowelizacja ustawy zdecydowanie ułatwiłaby rozwój przedsiębiorczości w jej typowych prawnych formach funkcjonowania, najlepiej dostosowanych do prowadzenia działalności. Wprowadzenie ustawowego ograniczenia w możliwości przekształcania spółek dofinansowanych z tych środków i zmiany ich składu osobowego przez np. dwa lata realizowałoby ten sam stopień zabezpieczenia przed malwersacjami jak ten, który obecnie wprowadzono w stosunku do osób rozpoczynających indywidualną działalność gospodarczą. O ile można byłoby mieć jeszcze wątpliwości co do dopuszczenia finansowania spółek kapitałowych z uwagi na zmienność składu osobowego tych spółek, która jest immanentnie wpisana w ich naturę, o tyle trudno znaleźć argumenty przeciwko poszerzeniu możliwości uzyskania dofinansowania o spółki osobowe, które byłyby zakładane wyłącznie przez osoby uprawnione według aktualnych przepisów do korzystania z finansowych form pomocy przy zachowaniu proponowanych wyżej ograniczeń w czasie. Na marginesie godzi się jednak zauważyć, że nałożenie na beneficjentów pomocy nakazów i zakazów ściśle określających sposób, w jaki działalność gospodarcza powinna być prowadzona, może niekiedy wymuszać podejmowanie decyzji, które nie byłyby racjonalne, potrzebne lub uzasadnione ekonomicznie. Za wysoce niepożądane należy uznać sytuacje, w których przedsiębiorca byłby zmuszony zaprzepaścić szansę przekształcenia działalności

122 Joanna Kaźmierczak Środki pieniężne na podjęcie działalności gospodarczej przez lub wprowadzenia do niej zmian z powodów nałożonych na niego obowiązków przy zawieraniu umowy o dofinansowanie, co generowałoby straty. Aktualnie obowiązujące przepisy nie dają jednak żadnej możliwości uchylenia się w takich przypadkach od zaciągniętych obowiązków to czyni tę regulację zbyt sztywną. Możliwości wydatkowania środków na podjęcie działalności gospodarczej Rozporządzenie i ustawa nie dookreślają sposobu wydatkowania kwot uzyskanych w ramach wsparcia finansowego. Dopuszczalny zakres wydatkowania jest przedmiotem regulaminów wydawanych przez poszczególne urzędy pracy. Regulaminy te zawierają różnice, zwłaszcza gdy chodzi o możliwości wydatkowania otrzymanych kwot z tytułu dofinansowania. Przeznaczenie tej kwoty jest z góry określane przez wnioskodawcę z chwilą złożenia wniosku o udzielenie pomocy finansowej na stosownym formularzu publikowanym na stronach powiatowych urzędów pracy. Odstępstwa od określonego we wniosku sposobu rozporządzenia pieniędzmi, które wnioskodawca ma otrzymać w ramach dofinansowania, zgłasza się za pomocą specjalnych formularzy. W rozporządzeniu dopuszcza się także w drodze wyjątku możliwość następczego zaakceptowania przez starostę innego niż określony we wniosku sposobu rozporządzenia otrzymaną kwotą, o ile wydatki te mieszczą się w granicach przyznanego dofinansowania, a charakter działalności przemawia za stwierdzeniem ich zasadności. Zwykle możliwość wydatkowania środków pieniężnych obejmuje zakup środków trwałych, środka transportu, środków obrotowych lub refundacji kosztów pomocy prawnej, doradztwa lub konsultacji, jakie mają być poniesione w związku z otwarciem działalności gospodarczej. Dla przykładu w zasadach dofinansowania w formie przyznawania bezrobotnemu jednorazowo środków na podjęcie działalności gospodarczej przez Powiatowy Urząd Pracy w Łodzi jest dopuszczalne nabywanie w zamian za pomoc finansową środków trwałych bez wyznaczania ograniczeń w wysokości kwoty, jaka może być spożytkowana na ten cel, o ile mieści się ona w granicach możliwego do osiągnięcia dofinansowania. Według postanowień przywołanego powyżej regulaminu w osobnej kategorii ujęty został środek transportu, ponieważ zasadniczo na jego zakup można przeznaczyć maksymalnie połowę wnioskowanej kwoty, chyba że miałby on być głównym narzędziem pracy, np. w usługach przewozowych lub w szkołach prawa jazdy wówczas całość wnioskowanej kwoty może być przeznaczona na zakup środka transportu. Podobnie ograniczenia odnoszą się do ewentualnych wydatków na pozyskanie lokalu do prowadzenia działalności gospodarczej. Dopuszczalne jest wyłącznie nabycie takich pomieszczeń gospodarczych, które nie są trwale związane z gruntem, np. możliwe jest finansowanie zakupu kontenera lub kiosku oraz przeznaczenie do 30% kwoty wnioskowanego wsparcia na pokrycie kosztów najmu lub dzierżawy pomieszcze-

123 122 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. nia służącego do prowadzenia działalności gospodarczej. Ograniczenia kwotowe dotyczą także środków obrotowych, z wyjątkiem jednakże alkoholu, którego zakup za środki pieniężne uzyskane w ramach dotacji jest wyłączony, ponieważ wydatki na ten cel nie mogą przekraczać połowy wnioskowanej łącznie kwoty. Ostatnim z przewidzianych w omawianym regulaminie sposobów wydatkowania kwot uzyskanych z tytułu wsparcia finansowego jest możliwość pokrycia kosztów pomocy prawnej, konsultacji lub doradztwa związanych z podjęciem działalności gospodarczej, jeśli nie przekraczają one 10% wnioskowanej kwoty, oraz usług i materiałów reklamowych do wysokości odpowiadającej 30% żądanego dofinansowania. W niektórych powiatowych urzędach pracy istnieje ponadto możliwość finansowania kosztów remontu lub adaptacji pomieszczeń, w których działalność gospodarcza ma być prowadzona. Oprócz powyższych zasad regulujących szczegółowo sposób wydatkowania kwot uzyskanych z tytułu dofinansowania w regulaminach zostały wyliczone przedmioty, których nie można nabywać z uzyskanych środków pomocy finansowej. Lista przedmiotów wyłączonych jest obszerna i obejmuje m. in.: zakup nieruchomości i ziemi, spłatę zadłużeń i zobowiązań, koszty transportu, dostawy lub przesyłki dokonanych zakupów, wniesienie kaucji lub wykup koncesji i licencji, wynagrodzenie pracowników, koszty zabezpieczenia zwrotu otrzymanego dofinansowania, a także prowadzenie działalności w formie spółek lub wniesienie udziałów do spółek. Zastrzeżenia może budzić umieszczenie tych reguł w regulaminach urzędów pracy, które nie są przecież aktami normatywnymi. Regulowana w nich materia jest na tyle istotna dla sposobu korzystania z dofinansowania, że nie powinna być zamieszczona w dokumentach wewnętrznych urzędów, niemających przecież rangi ustawy lub rozporządzenia. Wątpliwości może także budzić normatywne umocowanie urzędów do wiążącego ustalania zasad udzielania i realizacji instytucji prawnych regulowanych w ustawie i finansowanych z budżetu państwa. Zróżnicowanie reguł otrzymywania i rozliczenia dofinansowania z jednej strony pozwala na dostosowanie zakresu możliwej pomocy do lokalnych uwarunkowań gospodarki, z drugiej jednak strony może budzić wątpliwości w zakresie realizacji zasady równego traktowania obywateli, zapewnienia równych szans oraz równomiernego rozwoju gospodarczego regionów. Uzyskanie i rozliczenie środków na podjęcie działalności gospodarczej Procedurę rozpoznania i oceny wniosku o dofinansowanie inicjuje złożenie w urzędzie pracy formularza wypełnionego zgodnie ze wskazówkami zawartymi w jego treści. Załącznikami do wiodącego formularza są różnego rodzaju oświadczenia, których druki są udostępniane w urzędach pracy. Wymogi określa-

124 Joanna Kaźmierczak Środki pieniężne na podjęcie działalności gospodarczej przez jące liczbę i treść załączników, podobnie jak inne kwestie związane z uzyskaniem i realizacją dofinansowania, są zróżnicowane, gdyż w niektórych urzędach pracy wymaga się oprócz standardowych dokumentów dodatkowo udzielenia informacji zawierającej ocenę szans i ryzyka inwestycji lub działań podjętych w celu pozyskania klientów do chwili ubiegania się o dofinansowanie. Wniosek składa się we właściwym ze względu na miejsce zamieszkania lub pobytu albo prowadzenia działalności gospodarczej powiatowym urzędzie pracy. Wnioski rozpatrywane są w kolejności ich wpływu do urzędu pracy. Urzędy dysponują szczegółowymi kryteriami oceny wniosku, które wyraża się w punktach. Za pomocą kryteriów sprawdza się m. in. długość okresu zarejestrowania jako osoby bezrobotnej, charakter działalności (preferowana jest działalność produkcyjna i usługowa), potrzebne doświadczenie zawodowe, sposób analizy finansowej, posiadanie lub brak wkładu własnego, zaangażowanie w przygotowanie działalności itp. W ciągu miesiąca od dnia złożenia wniosku powiatowy urząd pracy powinien udzielić odpowiedzi na temat sposobu rozstrzygnięcia wniosku. Następnym krokiem jest podpisanie umowy między wnioskodawcą a powiatowym urzędem pracy. Treść tej umowy wyznaczają przepisy przywołanego wyżej rozporządzenia wykonawczego wydanego na podstawie art. 46 ust. 6 pkt 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Powinna być ona zawarta na piśmie pod rygorem nieważności i określać obowiązki bezrobotnego do: prowadzenia działalności przez co najmniej rok od dnia zarejestrowania, wydatkowania otrzymanej kwoty zgodnie z uprzednio wypełnionym wnioskiem, rozliczenia się z dokonanych wydatków w ciągu 2 miesięcy od dnia rozpoczęcia działalności, zwrotu odliczonego lub zwróconego podatku od towarów i usług oraz zwrotu kwoty dofinansowania z odsetkami ustawowymi w terminie 30 dni od doręczenia wezwania starosty w przypadkach określonych w art. 46 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Przepis ten nakazuje beneficjentowi zwrócić otrzymaną kwotę dofinansowania wraz z odsetkami ustawowymi, jeśli nie wywiąże się on z obowiązków prowadzenia działalności gospodarczej przez minimum 12 miesięcy lub innych określonych w umowie. W treści umowy o dofinansowanie określa się także termin, w którym bezrobotny zobowiązuje się podjąć działalność gospodarczą. Spory powstałe na tle zawartej umowy rozstrzyga się w sądzie. Kognicję w tych sprawach mają sądy cywilne, o czym stanowi art. 46 ust. 4 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, wskazując wyłącznie na przypadki obowiązkowego dochodzenia zwrotu udzielonego dofinansowania. Jednakże wydaje się, że również ewentualne roszczenia beneficjenta dotacji w stosunku do starosty podlegają kognicji sądów cywilnych. Jeśli udzielenie dofinansowania nie stanowi decyzji administracyjnej, próżno byłoby szukać w takiej sprawie kognicji organu lub sądu administracyjnego. Zresztą poza osobno uregulowanymi przypadkami łączenia procedur, gdy pierwszy etap rozpoznania sprawy odbywa się przed organem innym niż sąd cywilny, co warunkuje dopuszczalność drogi sądo-

125 124 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. wej, prawo nakazuje rozstrzygać spory, jakie mogą powstać na tle określnego stosunku prawnego, w ten sam sposób. Równość stron stosunku prawnego wymaga jednakowego trybu dochodzenia roszczeń dla wszystkich osób w nim uczestniczących. Jednocześnie ze złożeniem wniosku o dofinansowanie należy określić, który z dostępnych sposobów zabezpieczenia obowiązku zwrotu kwoty otrzymanej z tytułu dotacji wybiera bezrobotny. W 10 ust. 1 przytoczonego wyżej rozporządzenia określono możliwe sposoby zabezpieczenia zwrotu refundacji lub dofinansowania. W przepisie tym wymienia się weksel z poręczeniem wekslowym, gwarancję bankową, zastaw na prawach lub rzeczach, blokadę środków zgromadzonych na rachunku bankowym, akt notarialny o poddaniu się egzekucji przez dłużnika oraz poręczenie przez osobę, która spełnia dodatkowe, szczegółowe kryteria dotyczące wieku oraz wysokości zarobków (np. w zasadach dofinansowania w formie przyznawania bezrobotnemu jednorazowo środków na podjęcie działalności gospodarczej przez Powiatowy Urząd Pracy w Łodzi określono m. in., że poręczyciel powinien osiągać miesięczne wynagrodzenie lub dochód nie niższy niż 150% minimalnego wynagrodzenia za pracę). Wybrany przez wnioskodawcę rodzaj zabezpieczenia zwrotu należności wdraża się dopiero przy podpisaniu umowy o dofinansowanie, we wniosku określa się jedynie sposób zabezpieczenia. Po podpisaniu umowy o dofinansowanie powiatowy urząd pracy przesyła wnioskodawcy na wskazany rachunek bankowy kwotę dotacji. Beneficjent nabywa w zamian za te środki określone w specyfikacji przedmioty majątkowe, co wykazuje, przedkładając fakturę VAT albo umowę sprzedaży na zakup tego przedmiotu (przy czym rozliczenie przez złożenie umów sprzedaży jest możliwe wyłącznie za zgodą komisji powołanej do rozpoznania wniosku oraz dyrektora urzędu pracy po przedstawieniu przynajmniej trzech ofert z uwzględnieniem ceny tego przedmiotu, który ma być nabyty na podstawie umowy sprzedaży). W terminie dwóch miesięcy od rozpoczęcia działalności beneficjent dotacji powinien przedstawić urzędowi pracy dokumenty potwierdzające wydatki poczynione ze środków dotacji pod rygorem egzekwowania obowiązku zwrotu z ustawowymi odsetkami otrzymanej kwoty. Wypada zaznaczyć, że w niektórych przypadkach mogą powstać trudności z dochowaniem terminu dwóch miesięcy na przedłożenie faktur VAT. Niekiedy nabycie sprzętów, maszyn lub bardziej złożonych urządzeń tworzących zespoły albo podzespoły używane w procesie produkcji może być rozłożone w czasie. Można zrozumieć intencję takiego uregulowania, które mobilizuje beneficjentów do sprawnego rozliczenia się z pozyskanych funduszy, jednak należy mieć na uwadze, że niekiedy zbyt restrykcyjne podejście do tego terminu może tworzyć niepotrzebne i nie dość uzasadnione utrudnienia w gospodarowaniu środkami otrzymanymi w ramach dofinansowania.

126 Joanna Kaźmierczak Środki pieniężne na podjęcie działalności gospodarczej przez Powiatowy urząd pracy może przeprowadzić kontrolę wydatkowania kwot uzyskanych z tytułu dotacji. W trakcie kontroli należy na żądanie osoby kontrolującej przedstawić do wglądu wszystkie dokumenty związane z wydatkowaniem dofinansowania i okazać nabyte przedmioty majątkowe. Wydaje się, że na tym etapie załatwienia sprawy nie można kwestionować sposobu zagospodarowania środków pozyskanych w ramach dotacji, o ile zostały one wydane zgodnie ze specyfikacją wskazaną we wniosku. Natomiast możliwość poddawania w wątpliwość przydatności nabytych przedmiotów majątkowych po przeprowadzonej kontroli powinna pojawiać się dopiero wtedy, gdyby wnioskodawca wprowadził odstępstwa od sposobu wydatkowania kwot dotacji, określonego we wniosku. W przeciwnym razie organ miałby zbyt wielką swobodę w ocenie zasadności konkretnego wydatku, zwłaszcza, że może ją przeprowadzić na etapie podejmowania decyzji o udzieleniu dofinansowania rozpoczęcia działalności gospodarczej. Dotacja na otwarcie działalności gospodarczej przez bezrobotnego jest zwolniona od podatku dochodowego od osób fizycznych na podstawie art. 21 ust. 1 pkt 121 Ustawy z dnia 26 lipca 1991 roku o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r. poz. 361 z późn. zm.), zatem nie może stanowić przychodu z działalności gospodarczej. Jednocześnie wydatki poniesione na zakup przedmiotów majątkowych finansowanych w ramach tej dotacji stanowią koszt uzyskania przychodu zgodnie z rozumowaniem a contrario z art. 23 ust. 1 pkt 56 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, o ile nie są zaliczone do środków trwałych podlegających amortyzacji. Gdy chodzi natomiast o podatek naliczony zgodnie z Ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 710 z późn. zm.) od wydatków ze środków dotacji, osoba bezrobotna, która nabyła przedmioty majątkowe w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, w razie skorzystania z odliczenia tego podatku lub uzyskania jego zwrotu od zakupów sfinansowanych z tych środków, zgodnie z 8 ust. 2 pkt 5 wyżej przytoczonego rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej jest obowiązana do zwrotu na rachunek powiatowego urzędu pracy równowartości odliczonego lub zwróconego podatku od towarów i usług w terminach określonych w umowie. Podsumowanie Jednorazowe przyznanie bezrobotnemu środków na podjęcie działalności gospodarczej jest jednym z instrumentów pobudzania rozwoju gospodarczego przez zwiększanie szans na samozatrudnienie osób bezrobotnych. Kryteria, od których zależy możliwość pozyskania dofinansowania, są szczegółowo określone i zasadniczo nie budzą wątpliwości. Rozważenia wymaga natomiast wyłączenie możliwości uzyskania środków na rozpoczęcie działalności w postaci spółek handlowych. Wydaje się, że aktualne brzmienie przepisów i regulaminów wewnętrz-

127 126 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. nych pozwala jednak na zakładanie spółek cywilnych z wykorzystaniem dotacji, za czym przemawia całkowicie inne uregulowanie spółek handlowych i spółki cywilnej, gdy chodzi choćby o kwestię podmiotowości prawnej tychże. Ściśle określony został także zakres możliwego wydatkowania kwot pochodzących z dofinansowania oraz zasady rozliczenia tych środków. Polem dla ekonomicznej analizy stosowania tego instrumentu kształtowania rynku pracy jest ocena jego skuteczności w perspektywie lat i próba wyjaśnienia przyczyn, które decydują o spadku efektywności utrzymywania rozpoczętych działalności gospodarczych w miarę upływu czasu. Summary One of the most effective financial methods of supporting going by the unemployed into business activities is the possibility of obtaining one-time financial aid in order to establish an own enterprise. Despite the fact that subsidy is not substantial, a lot of jobless take advantage of it every year. The petitioner has to fulfil statutory conditions and accept obligations considering also a way in which the supported business activity should be done. The money is given to unemployed without the obligation of repayment in principle unless the beneficiary do not spend a part of it, misappropriate them or do not carry out responsibilities undertaken in a contract. The proceedings of accounting for the obtained financial aid is quite complex. Against the background of it occur a lot of law and accountancy problems. Although some of the law s solutions provoke to express reservations, it seems that applying this kind of support for unemployed should be assessed rather positively. Bibliografia Raport Najwyższej Izby Kontroli z dnia 19 maja 2015 roku nr LLU /2014, nr ewid, 25/2015/P/14/093/LLU, Informacja o wynikach kontroli. Dotacje z Funduszu Pracy na podjęcie działalności gospodarczej w Polsce Wschodniej, Raport Najwyższej Izby Kontroli nr ewid. 157/2011/P/11/180/LZG, Informacja o wynikach kontroli. Realizacja programu aktywizacji zawodowej osób do 30. roku życia w województwie lubuskim, /P/11/180/LZG/. Raport Najwyższej Izby Kontroli z dnia 21 kwietnia 2015 roku nr LRZ /2014, nr ewid. 16/2015/P/14/109/LRZ, Informacja o wynikach kontroli. Skuteczność wybranych form aktywnego przeciwdziałania bezrobociu w niektórych województwach,

128 Joanna Kaźmierczak Środki pieniężne na podjęcie działalności gospodarczej przez Regulamin przyznawania środków na podjęcie działalności gospodarczej Powiatowego Urzędu Pracy w Białymstoku, -podjecie-dzialalnosci-gospodarczej/64. Wniosek o dofinansowanie w formie przyznawania bezrobotnemu jednorazowo środków na podjęcie działalności gospodarczej, php/druki-do-pobrania-bezrob. Zasady dofinansowania w formie przyznawania bezrobotnemu jednorazowo środków na podjęcie działalności gospodarczej w Powiatowym Urzędzie Pracy w Łodzi, -fundusz-pracy Zasady przyznawania bezrobotnemu jednorazowo środków na podjęcie działalności gospodarczej w Powiatowym Urzędzie Pracy w Pabianicach,

129

130 Marta Łukasiewicz mgr, doktorantka prawa, Katedra Prawa Administracyjnego i Nauki o Administracji, UMCS w Lublinie, Instrumentarium samorządu terytorialnego a rozwój lokalnej przedsiębiorczości analiza wybranych zagadnień The instruments of local government and the development of local entrepreneurship analysis of selected issues Wstęp Zestawiając przedsiębiorczość z władzami samorządowymi należy mieć na uwadze działania, które wpływają na polepszenie standardów społecznych czy też socjalnych. Rozwój lokalnej przedsiębiorczości oraz jej wspieranie za pomocą instrumentów przysługujących j.s.t. należy zwłaszcza do samorządu lokalnego. Poszczególne gminy dysponują szerokim instrumentarium wspierania przedsiębiorczości. Wszelkie decyzje władz samorządowych (a także działania innych instytucji) mają wpływ na aurę sprzyjającą przedsiębiorczości. Samorząd lokalny wraz ze swoimi działaniami jest znaczącym ogniwem w systemie wspomagania przedsiębiorczości. Dzięki elementom wspomagającym przedsiębiorczość samorząd może wpływać na stymulowanie warunków na lokalnym rynku. Istotnie przedsiębiorczość, jej rozwój odgrywa znaczącą rolę w rozwoju gospodarki lokalnej. Pobudzanie lokalnej przedsiębiorczości przynosi konkretne, wymierne efekty. Chodzi zatem o powstawanie nowych miejsc pracy, usług, o zwiększenie zatrudnienia, produkcji dóbr, wzrost budżetu gminy, dochodów ludności, poprawę zaspokajania potrzeb lokalnych, rozwój infrastruktury, wpływ na poprawę stanu środowiska przyrodniczego, zmiany postaw obywatelskich itp. Rozwój lokalnej przedsiębiorczości ma też znaczenie dla funkcjonowania i pobudzania rozwoju społeczno-gospodarczego na gruncie regionu, czy też całego kraju. W swojej działalności gmina może korzystać z licznych instrumentów wspierania przedsiębiorczości 1. Gmina powinna ogniskować swoje działania szczególnie na tych instrumentach, które przynoszą jak największe korzyści 1 A. Richert-Kaźmierska, Samorządowe inicjatywy na rzecz rozwoju gospodarczego doświadczenia gmin województwa pomorskiego, Współczesne Zarządzanie, Białystok 2008, nr 1, s. 54.

131 130 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. w zakresie rozwoju gospodarczego 2. Gminy winny zatem tak przeorientować swoje działania, by stosując odpowiednie instrumenty, w sposób jak najbardziej efektywny wspierać lokalną przedsiębiorczość. Samorząd gminny winien zatem obrać taką perspektywę, która usprawni, umożliwi wskazanie złożoności całego procesu wspierania przedsiębiorczości w celu wyboru działań efektywnych a także unikania nienależycie wykorzystanych zasobów 3. Pojęcie przedsiębiorczości Problematyka rozwoju lokalnej przedsiębiorczości jest przedmiotem zainteresowania samorządów terytorialnych. Zaznaczyć należy, iż nie bez znaczenia jest dla lokalnej przedsiębiorczości polityka władz lokalnego samorządu. Chodzi zatem o takie działania władz samorządowych, które stwarzają warunki dla restrukturyzacji i wpływają realnie na zmiany, poprzez wybór odpowiednich form przedsiębiorczości. Trudno jest wskazać uniwersalną definicję przedsiębiorczości, gdyż takowa nie istnieje. Przedsiębiorczość jest istotnym atrybutem gospodarki rynkowej, jednakże stanowi raczej pojęcie wieloaspektowe. Pojęcie przedsiębiorczości pojawiło się po raz pierwszy w połowie XVIII wieku. Wprowadził je francuski ekonomista Richard Cantillon. Posłużył się on bowiem pojęciem przedsiębiorca, wskazując także na czym polega jego aktywność. Problematyka przedsiębiorczości jest przedmiotem wielu badań. Stąd też można wskazać na różnorodne koncepcje powstałe m.in. na gruncie ekonomii, nauk o zarządzaniu, psychologiczne czy też o charakterze kulturowym 4. Najobszerniejszy jednak zbiór stanowią koncepcje w ramach nurtów ekonomii. Określenie przedsiębiorczości w literaturze ekonomicznej klasyfikuje się w następujące grupy: definicje skonstruowane na podstawie ekonomicznych funkcji działań przedsiębiorczych w gospodarce, definicje oparte na osobistych atrybutach przedsiębiorcy i jego funkcjach społecznych, podejście behawioralne oparte na sposobie pełnienia funkcji kierowniczych 5. Można wskazać także na różne rodzaje przedsiębiorczości, pojawiają się one zwłaszcza w literaturze dotyczącej przedsiębiorczości. Wyodrębnić je można na podstawie różnych kryteriów podziału przedsiębiorczości: charakteru, skali i formy aktywności, legalizacji, zaawansowania organizacyjnego, zasięgu terytorial- 2 T. Szkica, Instrumenty wspierania przedsiębiorczości przez samorząd terytorialny (na przykładzie gmin Zobaczyć całość województwa podkarpackiego), Samorząd Terytorialny 2008, nr D. Jones, J. Womack, Lean Enterprise Institute, Wrocław 2007, s T. Kraśnicka, Koncepcja rozwoju przedsiębiorczości ekonomicznej i pozaekonomicznej, Katowice 2002, s K. B. Matusiak, Rozwój systemów wsparcia przedsiębiorczości przesłanki, polityka i instytucje, Radom Łódź 2006, s. 18.

132 Marta Łukasiewicz Instrumentarium samorządu terytorialnego a rozwój lokalnej ny, rodzaju czy struktury własności 6. Poza tym wskazuje się także na wymiary w jakich można rozpatrywać przedsiębiorczość, a więc ekonomiczny, społeczny, cywilny, polityczny, akademicki i innowacyjny 7. Przedsiębiorczość wiąże się z procesem tworzenia czegoś innego, zwłaszcza z uwagi na wartość. Proces ten wymaga poświęcenia odpowiedniej ilości czasu i wysiłku, wiąże się także z pewnym ryzykiem finansowym, społecznym, psychicznym 8. Przedsiębiorczość wpływa na zdobywanie i utrzymanie przewagi konkurencyjnej. Podmioty przedsiębiorcze gotowe są do podjęcia ryzyka, działania w sposób samodzielny i innowacyjny. Poza tym przygotowane są na wszelkie, pojawiające się zmiany 9. Przedsiębiorczość to także promowanie innowacyjności, odpowiednie inicjatywy, czy też właściwie zorganizowana strategia. Termin ten figuruje w zależności od przyjętej koncepcji czy kategorii. Można ująć przedsiębiorczość jako proces, efekt, społeczne determinanty funkcjonowania itp. Przedsiębiorczość można określić jako postawę jednostki ludzkiej, czy tez zmiany jakie zachodzą pod jej wpływem. Może się ona przejawiać w kreatywnym zachowaniu, wpływaniu na ulepszanie elementów otoczenia. Przedsiębiorczości nie należy utożsamiać z cechą osobowości. Stanowi ona raczej sposób zachowania i wiąże się z procesem organizowania, prowadzenia działalności gospodarczej czy też podejmowania ryzyka 10. Przedsiębiorczość definiuje się jako cechę działania zmierzającego do zapewnienia racjonalnej i efektywnej koordynacji zasobów przedsiębiorstwa oraz umożliwiającego osiąganie racjonalności gospodarowania, efektywności ekonomicznej, która wyraża stopień osiąganej racjonalności 11. Przedsiębiorczość w tej definicji związana jest z przedsiębiorstwem. Ponadto przedsiębiorcą jest ktoś, kto podejmuje działania określone mianem przedsiębiorczości. W tym świetle właściciel przedsiębiorstwa, który zatrudnienia zawodowego menedżera do jego prowadzenia, sam zaś oddaje się innym zainteresowaniom, nie jest przedsiębiorcą 12. Na przedsiębiorczość mają wpływ różne czynniki, należą do nich: potrzeba poszukiwania źródeł dochodu, czy też możliwości jego pozyskania, odpowiednie nastawienie, fundusze, czy też postawa jednostki ludzkiej. Przedsiębiorczość można kojarzyć m.in. z dążeniem do działania, poszukiwania nowych rozwiązań, wprowadzania zmian w dotychczasowej działalności, odpowiedniego, efektyw- 6 Ibidem, s H. Westlund, Multidimensional Entrepreneurship: Theoretical Considerations and Swedish Empirics, Regional Science Policy & Pracice, vol. 3, iss. 3, Sweden 2011, s R.D. Hisrich, M. P. Peters, Entrepreeneurship. Starting, Developing and Managing a New Enterprise, 2nd ed., Irwing, Boston 1992, s M. Bratnicki, Przedsiębiorczość i przedsiębiorcy współczesnych organizacji, Katowice 2002, s R. W. Griffin, Podstawy zarządzania organizacjami, Warszawa 1996, s Popularna encyklopedia powszechna, Kraków 2000, t. 14, s R. W.Griffin, Podstawy..., op. cit., s. 730.

133 132 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. nego wykorzystania istniejących możliwości. Ponadto przedsiębiorczość to także podejmowanie kolejnych, innowacyjnych przedsięwzięć gospodarczych. Przedsiębiorczość stanowi proces podejmowania i wrażania zmian. Jest ona procesem tworzenia czegoś nowego i wartościowego, z założeniem osobistego ryzyka finansowego, ale także z założeniem rekompensaty pieniężnej lub osobistej satysfakcji 13. Działania przedsiębiorcze i związane z nimi efekty obejmują zarówno osoby zaangażowane w sposób bezpośredni w dane przedsięwzięcie oraz te jednostki, które mogą dzięki temu pracować i osiągać pewne dochody. Niezwykle ważnym zadaniem dla polskiego życia społecznego i gospodarczego w XXI wieku jest położenie akcentu na wagę przedsiębiorczości. Dlatego też widoczne jest wśród samorządów terytorialnych coraz większe zainteresowanie przedsiębiorczością, wdrażaniem innowacyjnych rozwiązań. Zatem władze samorządowe podejmujące działania przedsiębiorcze, politykę przedsiębiorczą winny być zatem otwarte na partnerstwo, innowacyjność, zmieniające się warunki. Rozwój lokalnej przedsiębiorczości podstawowe czynniki Niewątpliwe samorząd jest istotnym ogniwem w rozwoju lokalnej przedsiębiorczości. Jego rola jest w tym przypadku nieprzeceniona i wynika z cech konstytucyjnych samorządu 14, należą do nich zadania, które określa ustawa, czy też część finansów, które są do rozdysponowania. Kolejną cechą jest określona w ustawie odpowiedzialność za sprawy na obszarze gminy a także zapewnianie odpowiednich warunków zaspokajania potrzeb mieszkańców. Ustawa zasadnicza nie odnosi się ona bezpośrednio do tematu wspierania przedsiębiorczości. Akt ten uznaje zasadę wolności działalności gospodarczej i własność prywatną za podstawy ustroju gospodarczego RP 15. Konstytucja wskazuje na wspieranie przedsiębiorczości, działania na rzecz rozwoju aktywności gospodarczej, wiążąc te zadania z działaniem na rzecz zwalczania bezrobocia, traktując roboty publiczne i prace interwencyjne jako skuteczne instrumenty temu służące R. Hornaday, Droping the Eword from small business research, Journal of Smoll Business Management 1999, s Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu 25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r., Dz. U r., Nr 78, poz W. Dziemianowicz, M. Mackiewicz, E. Malinowska, W. Misiąg, M. Tomalak, Wspieranie przedsiębiorczości przez samorząd terytorialny, Polska Fundacja Promocji i Rozwoju Małych i Średnich Przedsiębiorstw, Warszawa 2000, s Art. 65 Konstytucji RP.

134 Marta Łukasiewicz Instrumentarium samorządu terytorialnego a rozwój lokalnej Można zauważyć, iż najczęściej działania wspierające przedsiębiorczość przez samorząd terytorialny skupiają się wokół ożywienia jej rozwoju poprzez wpływ na warunki działalności gospodarczej. Powinny one uwzględniać czynniki zewnętrzne jak i wewnętrzne. Wśród zewnętrznych można wskazać na globalizację gospodarki czy też konkurencję ogólnoświatową o zagraniczne inwestycje. Natomiast jeśli chodzi o wewnętrzne są to te czynniki, charakterystyczne dla danej gminy. Rozwój gospodarczy w płaszczyźnie lokalnej powiązany jest z pewnymi celami. Chodzi głównie o odpowiednie zastosowanie lokalnych zasobów m.in. kadrowych, finansowych, naturalnych, przestrzennych, rzeczowych. Kluczowe jest także wspomaganie zatrudnienia wśród mieszkańców, uzyskanie rynkowej konkurencyjności instytucji regionu oraz stosowne wykorzystanie możliwości oraz szans rozwojowych 17. Oczywiście ożywienie gospodarcze w skali lokalnej wiąże się ze spełnieniem odpowiednich warunków (poza tym wzrost gospodarczy następuje jeśli spełnione są w takim samym stopniu inne cele, czy też zadania). Wśród warunków można wymienić zwłaszcza równowagę polityczną, makroekonomiczną, wolny dostęp do rynku i konkurencję, małe obciążenia zysku i płac, otwarty na rozwój rynek pracy, przewagę sektora prywatnego, otwarty na rozwój rynek pracy. Wśród kluczowych, zasadniczych czynników prorozwojowych gminy, wymienić należy zasoby ludzkie, tereny, możliwość współdziałania, korzystania z systemu opłat lokalnych, i podatków, odpowiednio przygotowaną infrastrukturę. Można także wskazać na czynniki wspomagające takie jak efektywną administrację, stabilność polityczną, wizerunek gminy czy mentalność mieszkańców. W literaturze wskazuje się zwłaszcza na następujące czynniki lokalne, które wpływają na rozwój przedsiębiorczości 18 : stosunek władz do kreowania przedsiębiorczości przejawia się w stosowaniu preferencyjnych stawek podatkowych, ułatwianiu dostępu do terenów inwestycyjnych, czy w uzgodnieniach dotyczących powoływania biur obsługi klienta, zasoby gminy, należą do nich między innymi bogactwa naturalne, zasoby leśne, walory turystyczne, zbiorniki wodne, zasoby ludzkie, ich kwalifikacje, lokalizację gminy i prestiż w regionie, infrastrukturę gminy a więc gęstość i rodzaje dróg, różnorodność połączeń komunikacyjnych, uzbrojenie terenu, bazę turystyczno-wypoczynkową, odległości od rynków zbytu, wsparcie miękkie szkolnictwo zawodowe i wyższe, ośrodki szkoleniowe i doradcze, infrastrukturę informacyjną. 17 A. Zalewski, Nowe zarządzanie publiczne w polskim samorządzie terytorialnym, SGH, Warszawa 2005, s K. Krajewski, J. Śliwa, Lokalna przedsiębiorczość w Polsce. Uwarunkowania rozwoju, Warszawa 2004, s. 49.

135 134 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Korzystna dla rozwoju przedsiębiorczości aura wiąże się z odpowiednim zarządzaniem w gminie, definiowaniem roli jej władz a także właściwym interpretowaniem rozwoju gospodarczego. Władze gminy winny bowiem wspomagać swoich członków w podążaniu ku realizacji swoich interesów. Administracja samorządowa dysponując odpowiednimi instrumentami stymuluje lokalną przedsiębiorczość, lokalny rozwój gospodarczy. Instrumenty wspierania lokalnej przedsiębiorczości Ustawa o samorządzie terytorialnym 19 miała na celu decentralizację władzy i zastąpienie rozwoju sektorowego nową koncepcją rozwoju terytorialnego. Władze samorządowe stały się nowym podmiotem interwencji w swobodę funkcjonowania mechanizmów rynkowych. Poprzez obraną politykę rozwoju lokalnego mają one wpływ w sposób pośredni i bezpośredni na tempo, strukturę czy też kierunki zmian podmiotów gospodarczych funkcjonujących na terenie danej gminy. Działania gminy mają na celu wprowadzenie jej na tor racjonalnego rozwoju gospodarczego. Mogą się one sprowadzać m.in. do rozwoju istniejących struktur przedsiębiorczości, pozyskiwania inwestycji zewnętrznych, tworzenie, utrzymanie nowych miejsc pracy, racjonalną eksploatację zasobów środowiska naturalnego itp. By uzyskać powyższe, czy też inne cele władze samorządowe posługują się odpowiednim instrumentarium, dzięki któremu może kreować rozwój lokalnej przedsiębiorczości. Instrumentarium to umożliwia oddziaływanie m.in. na koszty przedsiębiorstw, ich obciążenia podatkowe, zasoby jakie wykorzystały, przychody. Instrumenty wspierania przedsiębiorczości przez gminę jest każda informacja, działanie, lub zaniechanie działania władzy lokalnej, wywierające wpływ na rozwój lokalnych podmiotów gospodarczych lub na działania instytucji, organów, obiektów materialnych i niematerialnych, a także osób oddziaływujących na te podmioty. Instrumentami są również działania i informacje niezbędne do konstrukcji, wdrażania i weryfikacji prawidłowości stosowania określonych instrumentów 20. Można wskazać na różne klasyfikacje instrumentów wspierania przedsiębiorczości. Szczególnie literatura przedmiotu wskazuje na różne ich podziały. Jednym z zasadniczych jest podział na 21 : 19 Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym, Z dniem 29 grudnia 1998 r. tytuł ustawy otrzymał brzmienie Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym na podst. Dz. U. z 1998 r., Nr 162, poz. 1126) niniejsza ustawa została zmieniona ustawą z dnia 8 lipca 2005 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw Dz. U. z 2005 r. Nr 175, poz z dniem rozpoczęcia kadencji wójtów (burmistrzów, prezydentów miast) następującej po kadencji, w czasie której ustawa zmieniająca została ogłoszona, Dz. U r., Nr 16, poz A Sztando, Gminne instrumenty kształtowania rozwoju lokalnych podmiotów gospodarczych, Samorząd Terytorialny 1999, nr 7 8, s K. Krajewski, J. Śliwa, Lokalna przedsiębiorczość, op. cit., s. 70.

136 Marta Łukasiewicz Instrumentarium samorządu terytorialnego a rozwój lokalnej instrumenty dochodowe należą do nich podatki i związane z nimi ulgi i zwolnienia podatkowe; opłaty lokalne. Istotne jest, by uprawiana przez gminy polityka podatkowa była zrównoważona. Gminy winny stosować stawki podatkowe w odpowiednich, niezawyżonych wysokościach. Natomiast stosowanie ulg, czy zwolnień podatkowych (np. podatek od nieruchomości, podatek rolny) powinny wiązać się z wyraźnymi, jasnymi kryteriami. Działania te wpływają pozytywnie na wspieranie lokalnej przedsiębiorczości. Kwestie te są istotne nie tylko dla przedsiębiorców lokalnych, ale także tych potencjalnych. wydatkowe należą do nich szczególnie wydatki inwestycyjne Wśród działań wydatkowych stosowanych przez gminy, wyróżnić można te związane z dbałością o infrastrukturę, działania promujące gminę, wydzielanie działek z myślą o przyszłych inwestycjach, wprowadzanie uproszczeń w procedurze urzędowej, organizowanie ośrodków wspierania przedsiębiorczości, politykę niskich cen, rozwój telekomunikacji, dbanie o rozwój kwalifikacji lokalnych kadr. Instrumenty wspierania przedsiębiorczości możemy także sklasyfikować według ich charakteru na 22 : instrumenty o charakterze infrastrukturalnym wskazać można wśród nich na stan miejscowych przedsiębiorstw, umiejętność tworzenia miejsc pracy dla lokalnej społeczności, infrastrukturę techniczną, poprawę wyglądu gminy; instrumenty o charakterze prawno-administracyjnym do których należą pozwolenia administracyjne, decyzje administracyjne usprawniające podejmowanie działań inwestycyjnych, lokalne programy wspierające przedsiębiorczość, organizowanie okienek przedsiębiorczości; instrumenty o charakterze finansowym są to podatki i opłaty lokalne; instrumenty o charakterze miękkiego wsparcia, można je podzielić na trzy grupy: doradztwo i szkolenia (szczególnie dla przedsiębiorców należących do sektora MŚP), instrumenty informacyjne oraz instrumenty promocyjne. Organy j.s.t. są zobowiązane do realizowania zadań dotyczących rozwoju działalności gospodarczej. Jednakże przepisy prawne nie wskazują instrumentów jakimi mogą posłużyć się organy samorządowe, by zrealizować przypisane im zadania. Władze lokalne dysponują różnymi możliwościami wsparcia przedsiębiorczości. Jedną z nich jest możliwość stworzenia, uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego czy też planu rozwoju gospodarczego. Rozwój lokalnej przedsiębiorczości, tworzenie stosownych warunków do jej rozwoju powinien stanowić jedno z istotnych zadań należących do organów lokalnych. Zadania gminy winny skupić się na inwestowaniu w infrastrukturę techniczną, przygotowaniu terenów pod inwestycje, niwelowanie bariery administracyjnej. Niezbędne jest kreowanie warunków do rozwoju inwestycji. Dlatego 22 Ibidem, s. 70.

137 136 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. też tak istotne jest utworzenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Istnieją różnorodne instrumenty, które w sposób istotny wpływają na rozwój przedsiębiorczości w gminie, czołowym jest budżet gminy. Wspieranie przedsiębiorczości następuje już w momencie jego konstruowania przez zarząd gminy. Nie musi wiązać się tylko z obniżaniem podatków i opłat lokalnych. Kluczowe jest m.in. zaplanowanie przez gminę wydatkowania środków na rozwój infrastruktury technicznej (zwłaszcza drogowej i kanalizacyjno-wodociągowej). Kolejnym instrumentem pobudzającym przedsiębiorczość jest odpowiednio zaplanowana witryna internetowa, która wpływa na rozwój miejscowych firm. Poza tym uchwalenie i utworzenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. przez gminę ułatwia i zachęca potencjalnych przedsiębiorców do inwestowania na rynku. Wspieranie przedsiębiorczości przez lokalne władze wpływa na rozwój społeczno-gospodarczy. Istotne w zakresie rozwoju przedsiębiorczości jest wzorowanie się na przykładach innych państw w zakresie korzyści wypływających z procesów integracyjnych. Poza tym znacząca jest także świadomość władz lokalnych z istniejących korzyści wiążących się z konkurencją. Sprzyjający dla rozwoju przedsiębiorczość klimat wiąże się z koniecznością pojawienia się pewnych okoliczności. Chodzi zwłaszcza o nastawienie władz lokalnych do działań proprzedsiębiorczych, aktywność lokalnych społeczności w zakresie wspierania przedsiębiorczości, funkcjonowanie takich struktur społecznych, które wspomagają działania związane z rozwojem gminy, istnienie odpowiednich, sprzyjających warunków organizacyjnych, prawnych, technicznych, technologicznych wspomagających przedsiębiorczość, występowanie warunków finansowych i materialnych pobudzających przedsiębiorczość 23. Samorząd gminy powinien zogniskować swoje działania by w sposób jak najbardziej efektywny kształtować rozwój gospodarczy, tworzyć sprzyjające okoliczności dla rozwoju przedsiębiorstw. Samorząd gminny powinien aranżować działania wpływające na kooperację wśród przedsiębiorców, organizacji konsumenckich, środowiska biznesu a tym samym na harmonizację rozwoju przedsiębiorczości. Działania samorządu lokalnego winny integrować funkcjonowanie podmiotów gospodarczych, by jak najskuteczniej wpływać na rozwój całego systemu. Samorząd lokalny powinien w taki sposób inicjować działania przedsiębiorcze, by redukować napięcia między podmiotami lokalnymi. Istotne jest zatem w działaniach lokalnego samorządu oddziaływanie na funkcjonujące na terenie gminy podmioty czy też ewentualnych przedsiębiorców. Poczynania samorządu w kreowaniu korzystnych warunków dla lokalnej przedsiębiorczości winny być zwrócone zarówno w stronę lokalnych jak i zewnętrznych 23 B. Słomińska, Gmina w procesach stymulowania przedsiębiorczości, Samorząd Terytorialny 2007 nr 3, s. 20.

138 Marta Łukasiewicz Instrumentarium samorządu terytorialnego a rozwój lokalnej firm. Uwaga nie może zostać skupiona na tworzeniu sprzyjających okoliczności dla firm zewnętrznych, gdyż spowoduje to osłabienie firm lokalnych. Firmy lokalne bowiem są istotnym ogniwem dla lokalnej gospodarki, wspierające ich rozwój. Gminy, które istotnie zabiegają o rozwój lokalnej przedsiębiorczości aranżują warunki sprzyjające kolejnym inwestycjom, czy też inicjatywom gospodarczym. Poza tym służą także wsparciem dla działających przedsiębiorców. Niewątpliwie każda z gmin ma możliwość stosowania różnego rodzaju narzędzi pobudzających przedsiębiorczość. Należą do nich m.in. niższe stawki podatkowe, kontakty jakie budują z przedsiębiorcami, nawiązywanie współpracy z krajowymi, czy też zagranicznymi partnerami, organizowanie konkursów upowszechniających przedsiębiorczość. Poza tym wskazać można na zwolnienia podatkowe dla podmiotów rozpoczynających działalność gospodarczą, przygotowanie terenów inwestycyjnych, organizowanie centrów przedsiębiorczości czy organizowanie wsparcia finansowego. Rozwojowi przedsiębiorczości sprzyjają takie działania gmin, które wpływają na zainteresowanie przedsiębiorców rozpoczęciem działalności na terenie danej gminy. Gminy mogą m.in. stosować obniżone stawki podatkowe, tworzenie spółek w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, tworzenie centrów informacyjnych, przegotowywanie, uzbrajanie terenów inwestycyjnych. Podsumowanie Jednostki samorządu terytorialnego dysponują szerokim wachlarzem instrumentów pobudzających lokalną przedsiębiorczość. Instrumentarium jakie może wykorzystać samorząd lokalny na rzecz rozwoju lokalnej przedsiębiorczości, wiąże się z odpowiednio skoordynowanymi, dopasowanymi do lokalnych warunków aktywnymi działaniami. Wybór odpowiednich instrumentów ma istotne znaczenie dla sprawnego, efektywnego rozwoju gminy. Wyraźny wpływ na rozwój przedsiębiorczości przez gminy sprowadza się do użytkowania całego spektrum instrumentów. Instrumenty te wspomagają się bowiem na zasadzie harmonizacji. Zaznaczyć należy, iż różnorodne uwarunkowania lokalne czy też kryteria lokalizacyjne dotyczące rodzajów działalność gospodarczej wiążą się z doborem odpowiednich instrumentów symulujących lokalna przedsiębiorczość. Istotne jest kreowanie przez gminy atmosfery sprzyjającej inwestycjom. Władze lokalne powinny działać w sposób jak najbardziej skuteczny, by dążyć do integracji instrumentów wspierania przedsiębiorczości. Instrumentarium jakim dysponuje władza lokalna w celu pobudzania sfery przedsiębiorczości jest różnorodne. Gminie jako podstawowej jednostce samorządu terytorialnego przypadają najważniejsze zadania z zakresu rozwoju lokalnego. Przyznać należy, iż jednostki samorządowe coraz intensywniej biorą udział w świadomym formowaniu warunków rozwoju gospodarczego na gruncie lokal-

139 138 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. nym czy regionalnym. Dlatego też wykorzystują do tego cały szereg instrumentów Rola samorządu w kreowaniu lokalnej przedsiębiorczości jest niezwykle istotna. Dzięki odpowiednim motywacjom, kompetencjom samorząd potrafi prawidłowo kojarzyć zadania rozwoju lokalnego z potrzebami ludności, zasobami gminy. Summary Under current law local governments have at their disposal a broad set of instruments to carry out effective activities to help promote entrepreneurship in formally way. The set of these instruments are instruments especially of income and expense instruments. No doubt the effectiveness of the different instruments in support of entrepreneurship varies and depends on the degree of their impact on the financial results of companies. Instruments of supporting entrepreneurship by the community can be defined as information, action or inaction municipalities, which have an impact on the development of local businesses. Instruments which have local governments significantly stimulate the development of local entrepreneurship. Therefore the article concerns the group of instruments of local government and their impact on its development. Bibliografia Bratnicki, M., Przedsiębiorczość i przedsiębiorcy współczesnych organizacji, Katowice Dziemianowicz W., Mackiewicz M., Malinowska E., Misiąg W., Tomalak M., Wspieranie przedsiębiorczości przez samorząd terytorialny, Warszawa Griffin R. W., Podstawy zarządzania organizacjami, Warszawa Hisrich R.D., Peters M. P., Entrepreeneurship. Starting, Developing and Managing a New Enterprise, 2nd ed., Irwing, Boston Hornaday R., Droping the Eword from small business research, Journal of Smoll Business Management Jones D., Womack J., Zobaczyć całość, Lean Enterprise Institute, Wrocław Kraśnicka T., Koncepcja rozwoju przedsiębiorczości ekonomicznej i pozaekonomicznej, Katowice Matusiak K. B., Rozwój systemów wsparcia przedsiębiorczości przesłanki, polityka i instytucje, Radom Łódź Richert-Kaźmierska A., Samorządowe inicjatywy na rzecz rozwoju gospodarczego doświadczenia gmin województwa pomorskiego, Współczesne Zarządzanie, Białystok 2008, nr 1.

140 Marta Łukasiewicz Instrumentarium samorządu terytorialnego a rozwój lokalnej Słomińska B., Gmina w procesach stymulowania przedsiębiorczości, Samorząd Terytorialny, 2007 nr 3. Szkica T., Instrumenty wspierania przedsiębiorczości przez samorząd terytorialny (na przykładzie gmin Zobaczyć całość województwa podkarpackiego), Samorząd Terytorialny 2008, nr 1 2. Zalewski A., Nowe zarządzanie publiczne w polskim samorządzie terytorialnym, SGH, Warszawa Sztando A., Gminne instrumenty kształtowania rozwoju lokalnych podmiotów gospodarczych, Samorząd Terytorialny 1999, nr 7 8. Westlund H., Multidimensional Entrepreneurship: Theoretical Considerations and Swedish Empirics, Regional Science Policy & Pracice, vol. 3, iss. 3, Sweden Krajewski K., Śliwa J., Lokalna przedsiębiorczość w Polsce. Uwarunkowania rozwoju, Warszawa Akty prawne: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu 25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r., Dz. U r., Nr 78, poz Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnymna podst. Dz. U r., Nr 16, poz. 95.

141

142 Piotr Ruczkowski Doktor habilitowany nauk prawnych, Uniwersytet Pedagogiczny im. Komisji Edukacji Narodowej w Krakowie, Wydział Humanistyczny Landesbankenstreit (Landesbanken-Streit), czyli problem odpowiedzialności jednostek samorządu terytorialnego za zobowiązania lokalnych instytucji kredytowooszczędnościowych w świetle przepisów o pomocy publicznej Landesbankenstreit (Landesbanken-Streit) an issue of local government units responsibility for liabilities of local credit and savings institutions in the light of the provisions on state aid 1. Uwagi wstępne Geneza idei oszczędności tkwi w samych początkach życia społecznego i gospodarczego. Niewątpliwie oszczędzanie towarzyszy człowiekowi od zarania dziejów. Samej idei oszczędności towarzyszy też pytanie o to, co robić ze zgromadzonymi środkami, gdzie je przechowywać. Warto dodać, że z oszczędnościami wiąże się obawa o ich utratę oraz troska o zachowanie ich wartości 1. Dodatkowo ich gromadzenie powinno umożliwić oszczędzającym osiąganie zysków z tytułu odłożonej w czasie konsumpcji. Z drugiej strony zgromadzone środki nie mogą pozostawać w skarbcach, lecz powinny zasilać gospodarkę w postaci możliwie taniego kredytu. Tym celom służyło w przeszłości i nadal służy tworzenie różnych instytucji zapewniających bezpieczne gromadzenie oszczędności oraz udzielających kredytów i pożyczek. Wśród wspomnianych instytucji należy wymienić kasy oszczędnościowo-kredytowe tworzone przez jednostki samorządu terytorialnego. Ich powoływanie niewątpliwie jest przejawem oddziaływania państwa na gospodarkę i tym samym stanowi przykład etatyzmu gospodarczego. Kasy oszczędności tworzono na ziemiach polskich już w okresie zaborów na podstawie aktów prawnych wydawanych przez władze państw zaborczych. Szcze- 1 P. Ruczkowski, Komunalne kasy oszczędności w Drugiej Rzeczypospolitej ustrój prawny i działalność, Sandomierz 2010, s

143 142 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. gólny ich rozkwit przypada na okres Drugiej Rzeczypospolitej. W tym miejscu warto przypomnieć, że pod koniec 1938 r. istniały 353 komunalne kasy oszczędności (KKO) i ponad 115 ich oddziałów 2. W 1938 roku wkłady zgromadzone przez kasy wynosiły 851 mln zł, a udzielone kredyty 454 mln zł 3. W dniu wejścia w życie Dekretu z dnia 25 października 1948 r. o reformie bankowej 4, czyli 12 listopada 1948 r., czynnych było 297 komunalnych las oszczędności 5. Oprócz komunalnych kas oszczędności na ziemiach byłego zaboru rosyjskiego tworzone były przez gminy wiejskie gminne kasy pożyczkowo-oszczędnościowe 6 (GKWPO). W pierwszej połowie roku 1938 sieć gminnych kas liczyła 938 instytucji 7, natomiast pod koniec tego roku istniało 957 takich placówek 8. Również te instytucje zostały formalnie zlikwidowane wspomnianym wyżej dekretem o reformie bankowej. Oprócz ww. instytucji publiczno-prawnych istniała pokaźna sieć kas spółdzielczych (np. kasy Stefczyka). Te ostatnie są odpowiednikiem istniejących obecnie w Polsce spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych (popularnych SKOK-ów). W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że instytucje oszczędnościowo-kredytowe, tworzone na podobnych zasadach przez jednostki samorządu terytorialnego, istnieją w wielu państwach świata, przy czym szczególnie rozwinęły się w Niemczech, które uznawane są za kolebkę oszczędności. W Niemczech liczba kas wg stanu na dzień r. wynosiła Natomiast z danych sprzed 10 lat wynika, że ok. 60% Niemców posiada konta w Sparkasse oraz że 3 / 4 przedsiębiorców niemieckich stanowi klientelę wspomnianych kas 10. Statystyki te obecnie kształtują się podobnie, co oznacza, iż odejście od publicznoprawnych gwarancji wkładów (szerzej będzie o tym mowa niżej) nie spowodowało istotnego odpływu klientów z kas oszczędności. Cechą charakterystyczną KKO i GKWPO było ponoszenie dodatkowej odpowiedzialności za ich zobowiązania przez jednostkę samorządu terytorialnego, któ- 2 P. Ruczkowski, Restytucja komunalnych kas oszczędności po akcesji Polski do Unii Europejskiej, [w:] Wyzwania w systemie bankowym w XXI wieku, pod red. A. Piotrowskiej-Piątek, P. Ruczkowskiego, Kielce 2009, s Ibidem. 4 Dz. U. z 1948 r. nr 52, poz P. Ruczkowski, Restytucja komunalnych kas oszczędności..., s P. Ruczkowski, Ustrój prawny i operacje gminnych kas wiejskich pożyczkowo-oszczędnościowych w okresie międzywojennym, Samorząd Terytorialny 2011, nr 1 2, s. 111 i n.; idem, Gminne kasy wiejskie pożyczkowo oszczędnościowe w Drugiej Rzeczypospolitej, Kielce K. Teska, Gminne kasy pożyczkowo-oszczędnościowe, Bank 1938, nr 12, s Archiwum Akt Nowych w Warszawie, Naczelny Likwidator i Komisarz Rządowy ds. likwidacji przedsiębiorstw bankowych i instytucji kredytu długoterminowego, sygn (dostęp r.). 10 Dietrich H. Hoppenstedt, Die Sparkassen-Finanzgruppe: Deutschlands modernster und Leistungsfähigster Finanzdienstleister, Kommunalwirtschaft / Sonderausgabe Mai 2004, s. 3, Ł. Włodarski, Funkcjonowanie systemu Sparkasse w Niemczech, Prawo Bankowe 2001, nr 3, s. 70.

144 Piotr Ruczkowski Landesbankenstreit (Landesbanken-Streit), czyli problem ra kasę utworzyła. Gwarancje gminy, powiatu, województwa, związku komunalnego za zobowiązania kasy stanowiły ten czynnik, który miał zasadniczy wpływ na zaufanie ludności do tych instytucji. Czynnik ten powodował, że kasy były uznawane za instytucje bezpieczne, co z kolei dawało im przewagę wśród instytucji starających się o klientów zainteresowanych gromadzeniem oszczędności. Z tego typu gwarancji do niedawna korzystały również kasy w Niemczech. Komisja Europejska uznała jednak, że wspomniane gwarancje stanowią niedozwoloną pomoc publiczną i tym samym naruszają zasady konkurencji na wspólnym rynku. Dotyczący tej kwestii spór między Komisją Europejską a rządem w Niemczech określony został mianem Landesbankenstreit. Sporowi temu w szczególności poświęcony został niniejszy artykuł. 2. Uwagi szczegółowe W okresie międzywojennym KKO działały w oparciu o przepisy posiadającego moc ustawy Rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia13 kwietnia 1927 r. o komunalnych kasach oszczędności 11 oraz wydanego w celu jego wykonania rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Ministra Skarbu z dnia 26 marca 1928 roku 12. Do 20 tegoż rozporządzenia został dodany załącznik zawierający statut normalny (wzór statutu dla KKO), którego celem było ujednolicenie statutów już istniejących oraz nowo powstających KKO. Kilka lat doświadczeń w funkcjonowaniu KKO i towarzyszące temu zmiany warunków gospodarczych i społecznych wywołały potrzebę uzupełnienia, tudzież dokonania niezbędnych zmian w przepisach wydanych w latach W dniu 24 października 1934 r. Prezydent Rzeczypospolitej wydał nowe rozporządzenie o komunalnych kasach oszczędności 13. Rozporządzenie to zostało uzupełnione wydanym w dniu 16 marca 1937 r. rozporządzeniem wykonawczym Ministrów: Skarbu, Spraw Wewnętrznych i Sprawiedliwości 14 i ogłoszeniem statutu wzorowego (nowy statut wzorcowy) dla KKO 15. GKWPO działały natomiast na podstawie Ustawy z dnia31 lipca 1931 r. o naprawie Skarbu Państwa i poprawie gospodarstwa społecznego 16 oraz Rozporządzenia Prezydenta RP z dnia 30 grudnia 1924 r. o organizacji i ustaleniu statutów gminnych kas wiejskich pożyczkowo-oszczędnościowych 17. Kasy jako odrębne podmioty prawa ponosiły odpowiedzialność za swoje zobowiązania przede wszystkim własnym majątkiem. Cechą charakterystycz- 11 Dz. U. RP z 1927 r. nr 38, poz Dz. U. RP z 1928 r. nr 44, poz Dz. U. RP z 1934 r. nr 95, poz Dz. U. RP z 1937 r. nr 25, poz M.P. z 1937 r. nr 100, poz Dz. U. RP z 1924 r. nr 71, poz Dz. U. RP z 1924 r. nr 118, poz

145 144 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. ną tych instytucji było ponoszenie dodatkowej odpowiedzialności za ich zobowiązania przez powołujące je do życia związki samorządowe (gminy, powiaty, województwa, związki komunalne). W przypadku KKO związek samorządowy ponosił odpowiedzialność co najmniej za wkłady i ich oprocentowanie (odpowiedzialność konieczna). W uchwale o utworzeniu kasy związek samorządowy mógł zakres tej odpowiedzialności rozszerzyć o inne, wyraźnie wymienione w statucie, zobowiązania kas lub nawet przyjąć odpowiedzialność za wszystkie zobowiązania kasy. Co warto podkreślić, w statutach poszczególnych kas przyjmowano odpowiedzialność za wszystkie ich zobowiązania. Podobnie w przypadku GKWPO gmina występowała w roli gwaranta, odpowiadającego za wkłady i inne zobowiązania kasy całym swoim majątkiem, wówczas gdy majątek tej ostatniej był niewystarczający na pokrycie jej zobowiązań. Ewentualne straty kasy gmina była obowiązana pokryć najpóźniej w ciągu roku od zatwierdzenia bilansu kasy wykazującego straty. W Niemczech organizacja i zasady działalności kas oszczędności są uregulowane w wydawanych przez kraje związkowe ustawach o kasach oszczędności (Sparkassengesetze), rozporządzeniach (Sparkassenverordnungen), statutach wzorcowych (Mustersatzungen) oraz w dostosowanych do nich statutach poszczególnych kas oszczędności (Spakassensatzungen). Zgodnie z ich postanowieniami kasy oszczędności mają charakter samodzielnych, posiadających osobowość prawną zakładów prawa publicznego (Anstalten des öffentlichen Rechts) i tworzone są przez gminy, powiaty oraz związki celowe gmin i powiatów 18. Wśród zadań kas należy wymienić przede wszystkim bezpieczne gromadzenie oszczędności i upowszechnianie idei oszczędzania, udzielanie kredytów ludności oraz przede wszystkim małym i średnim przedsiębiorstwom, a także uczestniczenie w realizacji poszczególnych projektów inwestycyjnych, szczególnie w słabiej rozwiniętych gospodarczo regionach, świadczenie usług polegających na pomocy przy tworzeniu przez władze gminy bądź powiatu specjalnych funduszy przeznaczonych na realizację różnych inwestycji 19. Kasy wspierają wykonywanie przez gminy i powiaty zadań gospodarczych, socjalnych i kulturalnych 20. Komunalne kasy oszczędności nie tylko wspomagają finansowo istniejące już przedsiębiorstwa, lecz także udzielają pomocy kredytowej dla osób zakładających działalność gospodarczą. Jak podkreślano w literaturze, do zadań kas należało zapewnienie powszechnego dostępu ludności do usług finansowych, zwłaszcza w tych obszarach, które 18 1 Sparkassengesetz Nordrhein-Westfalen. Vom 18. November owa/br_text_anzeigen?v_id= #det (dostęp r.); 1 Niedersächsisches Sparkassengesetz. Vom (Nds.GVBl. Nr.42/2004 S. 609); recht-niedersachsen.de/20320/nspg.htm (dostęp r.). 19 Ł. Włodarski, op. cit., s ; zob. także 2 Sparkassengesetz Nordrhein-Westfalen, op. cit. 20 Zob. 4 Niedersächsisches Sparkassengesetz, op. cit.

146 Piotr Ruczkowski Landesbankenstreit (Landesbanken-Streit), czyli problem ze względu na niską rentowność, nie są przedmiotem zainteresowania banków prywatnych (tzw. Gewährleistungsfunktion) 21. Do zadań o charakterze publicznym zaliczano zapewnianie bezpiecznego lokowania oszczędności i pobudzanie zmysłu oszczędzania oraz zagwarantowanie taniego i łatwo dostępnego kredytu 22. Wśród szczególnych zadań kas należy wymienić wzmocnienie konkurencyjności na rynku usług finansowych 23. Dla niniejszego opracowania kluczowe znaczenie mają dwie instytucje, które były charakterystyczne dla niemieckich kas komunalnych, a mianowicie: Anstaltslast i Gewährträgerhaftung. Pierwsza z nich, tj. Anstaltslast, polegała na zobowiązaniu jednostki samorządu zakładającej kasę (gminy, powiatu, związku gmin lub powiatów tzw. Anstaltsträger) do zapewnienia wykonywania zadań przez instytucję oszczędnościowo-kredytową (Der Gewährträger stellt sicher, dass die Sparkasse ihre Aufgaben erfüllen kann (Anstaltslast) 24. W praktyce oznaczało to zobowiązanie do stałego zapewniania podstaw funkcjonowania kas, w szczególności wyrównywania deficytu budżetowego (Unterbilanz braków po stronie kapitałów własnych), poprzez dotacje lub inne właściwe środki. Wybór tych środków należał do zobowiązanych jednostek samorządu terytorialnego. A zatem Anstaltslast dotyczyła odpowiedzialności finansowej jednostki samorządu terytorialnego za zdolność do wykonywania zadań przez kasę 25. Odpowiedzialność ta nie była odpowiedzialnością wobec osób trzecich, a więc wierzyciele kas nie mogli z niej wywodzić żadnych praw. Faktycznym skutkiem Anstaltslast było praktyczne wykluczenie możliwości upadłości kas. Z kolei termin Gewährträgerhaftung ( odpowiedzialność poręczyciela, czyli związku komunalnego tworzącego kasę tłum. wł.) oznaczał nieograniczoną odpowiedzialność związku założycielskiego, tzw. Gewährträger ( podmiot gwarantujący, poręczający tłum. wł.), za zobowiązania kasy wobec osób trzecich. Odpowiedzialność ta miała charakter subsydiarny, co oznaczało, że wierzyciel kasy mógł kierować swoje roszczenia do związku założycielskiego tylko wówczas, gdy nie był w stanie zaspokoić swoich roszczeń z majątku kasy (Für die Verbindlichkeiten der Sparkasse haftet die Gemeinde oder der Gemeindeverband als Gewährträger unbeschränkt. Die Gläubiger der Sparkasse können den Gewährträ- 21 S. Grüneklee, Der Kontrahierungszwang für Girokonten bei Banken und Sparkassen, Baden- Baden 2000, s Ibidem, s Niedersächsisches Sparkassengesetz, op. cit Gesetz über die Sparkassen sowie über die Landesbank Nordrhein-Westfalen und Sparkassen- und Giroverbände in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. Oktober 2002, Gesetze des Landes Nordrhein-Westfalen, H. Rehborn unter Mitarbeit von M. Rehborn und U. Rehborn, C.H. BECK, München 2004 (SpkG 140, s. 2). 25 U. Immenga, J. Rudo, Die Beurteilung von Gewährträgerhaftung und Anstaltslast der Sparkassen und Landesbanken nach dem EU-Beihilferecht, Baden-Baden 1997, s

147 146 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. ger nur in Anspruch nehmen, soweit sie aus dem Vermögen der Sparkasse nicht befriedigt werden 26 ). W literaturze Gewährträgerhaftung traktowano jako instrument ochrony wkładów 27. Faktycznie instytucja ta powstała w 1931 roku, kiedy uzyskując odrębną od związku komunalnego osobowość prawną, kasy wyodrębniły się z tego związku i zaczęły funkcjonować w obrocie prawnym jako samodzielne podmioty. Wówczas odpowiedzialność związku komunalnego za zobowiązania kasy była związana z tym, że z uwagi na niewyodrębnienie prawne kas ze związku komunalnego związek obciążały wszystkie skutki działalności powołanej przez niego kasy. Samodzielność prawna i związana z tym odpowiedzialność kas własnym majątkiem, spowodowałaby utratę zabezpieczenia wkładów w postaci majątku jednostki samorządu terytorialnego (gminy, powiatu). W ten sposób przyznanie kasom odrębnej osobowości prawnej stało się przyczyną powstania instytucji mającej stanowić dodatkowe zabezpieczenie lokowanych w kasie wkładów, czyli tzw. Gewährträgerhaftung. Nasuwa się więc pytanie o wzajemną relację Anstaltslast i Gewährträgerhaftung. Przede wszystkim te dwie instytucje dotyczyły innej sfery stosunków prawnych. W przypadku Anstaltslast mamy do czynienia ze sferą stosunków wewnętrznych (Innenverhältnis), to znaczy z relacją między instytucją kredytową a związkiem założycielskim, natomiast w przypadku Gewährträgerhaftung mamy do czynienia ze stosunkiem zewnętrznym (Außenverhältnis), między wierzycielem instytucji kredytowej (przykładowo wkładcą) a związkiem założycielskim (poręczającym), czyli Gewährträger 28. Należy zgodzić się ze stwierdzeniem, że odpowiedzialność z tytułu Gewährträgerhaftung miała tylko teoretyczne znaczenie, ponieważ w praktyce mogła mieć miejsce jedynie w przypadku postanowienia związku poręczającego o likwidacji kasy 29. Wynikało to stąd, że wierzyciel mógł korzystać z Gewährträgerhaftung tylko wówczas, gdy nie był w stanie zaspokoić się z majątku kasy, z majątku, który w przypadku jego wyczerpania miał być uzupełniony w ramach Anstaltslast. Tak więc dopóki kasa istniała, fakt obowiązywania Anstaltslast powodował, że odpowiedzialność z tytułu Gewährträgerhaftung miała faktycznie tylko hipotetyczny charakter. Warto pokreślić, że odpowiedzialność z tytułu Gewährträgerhaftung po wojnie nie znalazła zastosowania z powodu istnienia Anstaltslast 30. Na tle systemu gwarancji państwowych na rzecz publicznych instytucji kredytowych doszło do sporu określanego mianem Landesbankenstreit/Landesban Gesetz über die Sparkassen sowie über die Landesbank Nordrhein-Westfalen und Sparkassen- und Giroverbände, op. cit. 27 U. Immenga, J. Rudo, op. cit., s Ibidem, s Ibidem. 30 Ibidem.

148 Piotr Ruczkowski Landesbankenstreit (Landesbanken-Streit), czyli problem ken-streit pomiędzy rządem Niemiec a Komisją Europejską 31. Przeciwko gwarancjom państwowym pod koniec 1999 r. wystąpił Europejski Związek Banków (Europäische Bankenvereinigung), zarzucając niezgodność ich ze wspólnotowym prawem konkurencji 32. Komisja Europejska wielokrotnie wskazywała, że państwowe gwarancje stanowią niedozwoloną pomoc publiczną, zakłócającą konkurencję i prowadzącą do powstawania dominującej pozycji rynkowej kas oraz banków krajowych 33. Co warto podkreślić, w świetle prawa Unii Europejskiej generalnie pomoc publiczna jest zakazana (art. 106 oraz art. 107 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dalej w skrócie TFUE 34 (dawne art. 86 i 87 TWE), tj. takie działania, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego. Istnieją jednak pewne wyjątki, np. podmioty, którym powierzono świadczenie usług w ogólnym interesie gospodarczym, mogą korzystać z wyłączenia wynikającego z art. 106 ust. 2 TFUE (dawny 86 ust. 2 TWE). Z kolei stosownie do art. 107 ust. 3 pkt c TFUE za zgodną z rynkiem wewnętrznym może zostać uznana pomoc przeznaczona na ułatwianie rozwoju niektórych działań gospodarczych lub niektórych regionów gospodarczych, o ile nie zmienia warunków wymiany handlowej w zakresie sprzecznym ze wspólnym interesem. Ponadto za zgodne z rynkiem wewnętrznym mogą być uznane inne kategorie pomocy przez Radę UE na wniosek Komisji Europejskiej (art. 107 ust. 3 pkt e TFUE). Komisja Europejska nie uznała jednak, żeby kasy i ich działalność mieściły się w którymś z tychże wyjątków. Biorąc pod uwagę zadania publiczne, jakie wykonywały kasy oszczędności, taka ocena nie jest jednak oczywista i może się wydawać, że była raczej podyktowana naciskami ze strony komercyjnych instytucji bankowych. Do zadań publicznych kas należało zapewnienie powszechnego dostępu ludności do usług bankowych, zwłaszcza w tych obszarach, które ze względu na niską rentowność, nie były przedmiotem zainteresowania banków prywatnych (tzw. Gewährleistungsfunktion) 35. Do zadań o charakterze publicznym zaliczano zapewnianie bezpiecznego lokowania oszczędności i pobu- 31 E. Erlenbach, Sparkassen und Landesbanken auf neuem Weg, Frankfurter Allgemeine Zeitung für Deutschland, , Nr. 170, s. 1; Zähe Verhandlungen im Landesbankenstreit, Frankfurter Allgemeine Zeitung für Deutschland, 18 Juli 2001, Nr 164, s. 13, Landesbanken-Streit: Bewegung im Beihilfestreit mit Brüssel, [dostęp r.]; Bundesregierung und EU- Kommission einigen sich über Gewährträgerhaftung, Sparkassenstreit-zwischen-EU-und-Deutschland-eskaliert.htm [dostęp r.]. 32 Informacje na ten temat są dostępne na stronie internetowej pod adresem: [dostęp r.]. 33 Ibidem. 34 Dz.Urz. UE C 2012/326/01; [dostęp r.]. 35 S. Grüneklee, op. cit., s. 91.

149 148 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. dzanie zmysłu oszczędzania (tzw. Förderfunktion) oraz zagwarantowanie taniego i łatwo dostępnego kredytu 36. W maju 2001 r. Komisja zaleciła rządowi Niemiec podjęcie niezbędnych kroków w celu dostosowania rozwiązań prawnych dotyczących kas oszczędności i banków krajowych do zasad konkurencji przewidzianych w prawie wspólnotowym 37 (obecnie prawem UE). Ostatecznie rząd Niemiec w dniu 17 lipca 2001 r. zgodził się na zniesienie gwarancji związków publicznoprawnych (Gewährträgerhaftung oraz Anstaltslast). Odpowiednie zmiany w ustawodawstwie niemieckim miały być przyjęte do dnia 31 grudnia 2002 roku 38. Jednocześnie rząd Niemiec wynegocjował czteroletni okres przejściowy (od 18 lipca 2001 r. do 18 lipca 2005 r.), w którym nieograniczona odpowiedzialność za zobowiązania kas została nadal zachowana. Za zobowiązania kas, które powstały do dnia 18 lipca 2001 r., odpowiedzialność ta jest czasowo nieograniczona. Natomiast za zobowiązania powstałe w okresie przejściowym, czyli od 18 lipca 2001 r. do 18 lipca 2005 r., tylko wówczas, jeśli okres zapadalności nie wykracza poza 31 grudnia 2015 roku, zobowiązania te powstały zgodnie z prawem i znajdują potwierdzenie na piśmie oraz wierzyciel nie jest w stanie zaspokoić się z majątku kas 39. Od 19 lipca 2005 r. niemieckie komunalne kasy oszczędności odpowiadają za swoje zobowiązania tylko własnym majątkiem 40. Z kolei jednostki samorządu terytorialnego nie ponoszą odpowiedzialności za ich zobowiązania. Zmiana ta znalazła również swoje odzwierciedlenie w nazewnictwie założyciela kasy. W poszczególnych ustawach o kasach oszczędności dotychczas używano na oznaczenie tego podmiotu określenia Gewährträger, składającego się z dwóch wyrazów mających samodzielne znaczenie w języku niemieckim, a mianowicie: Gewähr ( gwarancja, 36 Ibidem. 37 S. Dudzik, Pomoc państwa dla przedsiębiorstw publicznych w prawie Wspólnoty Europejskiej, Kraków 2002, s Ibidem, s Zob. 55 Gesetz über die Sparkassen sowie über die Landesbank Nordrhein-Westfalen und Sparkassen- und Giroverbände..., op. cit., 43 Sparkassengesetz für das Land Niedersachsen..., op. cit., (222 G, s. 16); 32 Hessisches Sparkassengesetz vom 10. November 1954 r. (GVBI. S. 197) in der Fassung vom 24. Februar 1991 (GVBI S. 78) Zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 29. September 2008 (GVBl. I S. 875): lexsoft/default/hessenrecht_rv.html#docid:146262,1, [dostęp r.]. 40 Zob. 3 Hessisches Sparkassengesetz, op. cit.; 3 Thüringer Sparkassengesetz vom 19. Juli 1994 (GVBl. S. 911), Landes Gesetzte Freistaat Thüringen, Hans-Jürgen Will, Regensburg/Berlin 2004 (H 720, s. 3); ujednolicony tekst dostępny na stronie: 979CB51E46.jp18?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documen tnumber=1&numberofresults=40&fromdoctodoc=yes&doc.id=jlr-sparkgthrahmen&doc. part=x&doc.price=0.0&doc.hl=1#jlr-sparkgthv4p3-jlr-sparkgthv1p3-jlr-sparkgth- V2P3-jlr-SparKGTHV3P3 [dostęp r.].

150 Piotr Ruczkowski Landesbankenstreit (Landesbanken-Streit), czyli problem poręka, rękojmia ) 41 i Träger ( podmiot odpowiedzialny ) 42. Pojęcie Gewährträger tłumaczone na język polski oznacza podmiot gwarantujący lub podmiot poręczający. W związku ze zniesieniem gwarancji jednostek samorządu terytorialnego za zobowiązania kas w znowelizowanych ustawach usunięto z określenia Gewährträger człon Gewähr, pozostawiając pojęcie Träger, czyli podmiot odpowiedzialny, ale nie gwarantujący czy poręczający za zobowiązania kasy 43. Rodzi się więc pytanie: jeśli założyciel kasy nie jest odpowiedzialny za zobowiązania kasy, to w takim razie na czym polega jego odpowiedzialność, wynikająca z określenia Träger? Na przykład w ustawie z 27 lipca 2002 roku o zmianie ustawy o kasach oszczędności Nadrenii-Palatynatu z 1 kwietnia 1982 r. 44, określenia Gewährträgerhaftung oraz Anstaltslast zostały zastąpione pojęciem Trägerverantwortung. Zgodnie z art. 2 p. 1 tej ustawy, o ile kapitał zakładowy powstał z wkładów, odpowiedzialność jednostki samorządu terytorialnego (Träger) zostaje ograniczona do wysokości tego kapitału (Soweit Stammkapital durch Einlagen gebildet wurde, ist die Haftung der Träger hierauf beschränkt). W pozostałym zakresie założyciel nie ponosił odpowiedzialności za zobowiązania kasy. Obecnie w ustawach o kasach oszczędności 45 zawarte są sformułowania, iż jednostka samorządu terytorialnego (założyciel kasy) Träger wspiera kasę oszczędności w wypełnianiu jej zadań, jednakże kasa nie posiada z tego tytułu żadnych roszczeń w stosunku do związku (Der Träger unterstützt die Sprakasse bei der Erfüllung ihrer Aufgaben mit der Maßgabe, dass ein Anspruch der Sparkase gegen den Träger oder sonstige Verpflichtung des Trägers, der Sparkasse Mittel zur Verfügung zu stellen, nicht besteht 3 ust. 2 Thüringer Sparkassengesetz). W ustawach tych wskazuje się ponadto, że kasa ponosi odpowiedzialność za zobowiązania całym swoim majątkiem, natomiast Träger nie ponosi odpowiedzialności za jej zobowiązania (Die Sparkasse haftet für ihre Verbindlichkeiten mit ihrem gesamten Vermögen. Der Träger der Sparkasse haftet nicht für deren Verbindlichkeiten 3 ust. 2 Thüringer Sparkassengesetz). Odpowiedzialność jednostek samorządu terytorialnego za wkłady zgromadzone w kasach zastąpiona została siecią regionalnych funduszy gwarancyjnych oraz istniejącym przy Niemieckim Związku Kas Oszczędnościowych i Związku Żyrowym (Der Deutsche Sparkassen- und Giroverband) centralnym funduszem gwa- 41 Słownik języka prawniczego i ekonomicznego. Tom II niemiecko-polski, oprac. A. Kilian we współpracy z G. Hanckel, Warszawa 1996, s Ibidem, s Hessisches Sparkassengesetz, op. cit.; 3 Thüringer Sparkassengesetz, op.cit. 44 Siebtes Landesgesetz zur Änderung des Sparkasengesetzes vom 27. Juni 2002 (GVBl. S. 304), Gesetz und Verordnungsbatt für das Land Rheinland-Pfalz, Sammlung des Bereinigten Landesrechts Rheinland-Pfalz herausgegeben von der Landesregierung Rheinland-Pfalz, Baden Baden 2004, (76-3a, s. 1) Thüringer Sparkassengesetz..., op. cit.; Niedersächsisches Sparkassengesetz, op. cit.

151 150 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. rancyjnym (fundusz zabezpieczenia tzw. Sicherungsfonds) 46. W dniu 18 grudnia 2003 roku postanowiono zmodernizować i rozszerzyć zakres działania Haftungsverbund 47. W tym celu przyjęto nowy statut systemu zabezpieczenia Haftungsverbund, Sparkassen Finanzgruppe (kas oszczędności Sparkassen, banków krajowych Landesbanken i krajowych kas budowlanych Landesbausparkassen), który wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2006 roku. Obecnie w celu zabezpieczenia systemu finansowego kas oszczędności istnieje w Niemczech 11 regionalnych funduszy wsparcia (Sparkassenstützungsfonds) utworzonych przy regionalnych związkach kas oszczędności (Regionalen Sparkassenverbänden) 48. Do zadań funduszy wsparcia należy m.in. zabezpieczenie wkładów oszczędnościowych zgromadzonych w kasach. Ponadto system bezpieczeństwa grupy finansowej kas oszczędności tworzą rezerwy bezpieczeństwa banków krajowych i centrali żyrowej (Sicherungsreserve der Landesbanken und Girozentralen) oraz fundusz krajowych kas budowlanych (Sicherungsfonds der Landesbausparkassen) 49. Wspomniane instytucje są ściśle ze sobą powiązane i stanowią system zabezpieczeń wkładów w rozumieniu 43 Einlagensicherungsgesetz (Ein- SiG) z 28 maja 2015 r. 50 Co warto zauważyć, utrata gwarancji związków samorządowych za zobowiązania kas oszczędności nie spowodowała zasadniczego pogorszenia ich sytuacji finansowej, w tym odpływu klientów z kas. 3. Wnioski końcowe W celu zapewnienia bezpiecznego gromadzenia oszczędności oraz umożliwienia korzystania z taniego kredytu tworzone są lokalne instytucje oszczędnościowo- -kredytowe, w tym powoływane przez jednostki samorządu terytorialnego kasy oszczędności. Tego typu instytucje były i są tworzone na całym świecie. Na przykład w Polsce były tworzone komunalne kasy oszczędności i gminne kasy wiejskie pożyczkowo-oszczędnościowe. Szczególną popularność zyskały kasy oszczędności w Niemczech, które uznawane są za kolebkę oszczędności. Cechą charakterystyczną tych instytucji był szczególny sposób zabezpieczenia gromadzonych w nich wkładów oszczędnościowych, a mianowicie kasy korzystały z publicznych gwarancji polegających na odpowiedzialności jednostki samorządu terytorialnego za zobowiązania kas wobec osób trzecich, w tym za wspomniane wkłady. Gwarancje 46 U. Immenga, J. Rudo, op. cit., s H. Berndt, Die Weiterentwicklung des Haftungsverbundes der Sparkassen-Finanzgruppe, Kommunalwirtschaft/ Sonderaufgabe Mai 2004, s [dostęp r.]. 49 Ibidem. 50 Einlagensicherungsgesetz vom 28. Mai 2015 (BGBl. I S. 786); de/bundesrecht/einsig/gesamt.pdf [dostęp r.].

152 Piotr Ruczkowski Landesbankenstreit (Landesbanken-Streit), czyli problem te powodowały, że kasy oszczędności były postrzegane jako instytucje bezpieczne. Co warto podkreślić, wkłady gromadzone w kasach uważano za lokatę kapitału z bezpieczeństwem pupilarnym (prawnym). Oznaczało to, że w danej instytucji mogły być lokowane kapitały osób pozostających pod opieką lub kuratelą, kapitały fundacji, kościołów, kaucje cywilne i wojskowe, depozyty itd. Na tle wspomnianych gwarancji doszło do sporu pomiędzy rządem Niemiec a Komisją Europejską, określanego mianem Landesbankenstreit. Komisja uznała, że stanowią one niedozwoloną pomoc publiczną, zakłócającą konkurencję i prowadzącą do powstawania dominującej pozycji rynkowej kas. W opinii Komisji kasy i ich działalność nie mieściły się w żadnym z wyjątków dopuszczających pomoc publiczną. Biorąc jednak pod uwagę zadania publiczne, jakie wykonywały kasy oszczędności, w tym zapewnienie powszechnego dostępu ludności do usług bankowych, zwłaszcza w obszarach, które ze względu na niską rentowność, nie są przedmiotem zainteresowania banków prywatnych, taka ocena może budzić wątpliwości i może wydawać się, że była raczej podyktowana naciskami ze strony komercyjnych instytucji bankowych. Jak można przypuszczać, również naciski ze strony zagranicznych banków komercyjnych spowodowały, że komunalnych kasy oszczędności nie restytuowano w Polsce po przemianach, które rozpoczęły się w 1989 r. W tym miejscu warto nadmienić, że na początku lat 90. poprzedniego stulecia przygotowano dwa projekty ustaw, których celem była restytucja kas oszczędności 51. W maju 2001 r. Komisja zaleciła rządowi niemieckiemu podjęcie niezbędnych kroków w celu dostosowania rozwiązań prawnych dotyczących kas oszczędności i banków krajowych do zasad konkurencji przewidzianych w prawie wspólnotowym. Biorąc powyższe pod uwagę, w Niemczech dokonano zmian w ustawach regulujących ustrój i działalność kas oszczędności. Przyjęto rozwiązania, zgodnie z którymi za zobowiązania kas odpowiedzialność ponoszą te instytucje. Natomiast bezpieczeństwo wkładów zagwarantowano poprzez tworzenie systemu funduszy gwarancyjnych. Summary The article deals with the issue of a special kind of guarantee for savings deposits held in local credit and savings institutions, including municipal savings banks. Such institutions enjoyed a public guarantee for their liabilities towards third parties, including the aforementioned savings deposits, granted by local government units which founded such banks. As a result of such a guarantee, municipal savings banks were regarded as safe institutions. A dispute called Landesbankenstreit concerning the guarantee arose between the German government and the European Commission. The European Commission considered it 51 Zob. P. Ruczkowski, Restytucja komunalnych kas oszczędności..., s. 253 i n.

153 152 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. prohibited State aid that distorts competition and leads to the creation of a dominant position of municipal savings banks. The Commission s assessment may raise doubts and it may seem that its opinion was influenced by commercial banking institutions. Under pressure of the European Commission, it was decided that municipal savings banks themselves would be responsible for their own liabilities. Deposit safety is to be guaranteed by a system of guarantee funds. Bibliografia Berndt H., Die Weiterentwicklung des Haftungsverbundes der Sparkassen-Finanzgruppe, Kommunalwirtschaft/ Sonderaufgabe Mai Dudzik S., Pomoc państwa dla przedsiębiorstw publicznych w prawie Wspólnoty Europejskiej, Kraków Erlenbach E., Sparkassen und Landesbanken auf neuem Weg, Frankfurter Allgemeine Zeitung für Deutschland, , Nr 170. Grüneklee S., Der Kontrahierungszwang für Girokonten bei Banken und Sparkassen, Baden-Baden Hoppenstedt Dietrich H., Die Sparkassen-Finanzgruppe: Deutschlands modernster und Leistungsfähigster Finanzdienstleister, Kommunalwirtschaft / Sonderausgabe Mai Immenga U., Rudo J., Die Beurteilung von Gewährträgerhaftung und Anstaltslast der Sparkassen und Landesbanken nach dem EU-Beihilferecht, Baden-Baden Ruczkowski P., Gminne kasy wiejskie pożyczkowo oszczędnościowe w Drugiej Rzeczypospolitej, Kielce Ruczkowski P., Komunalne kasy oszczędności w Drugiej Rzeczypospolitej ustrój prawny i działalność, Sandomierz Ruczkowski P., Restytucja komunalnych kas oszczędności po akcesji Polski do Unii Europejskiej, [w:] Wyzwania w systemie bankowym w XXI wieku, A. Piotrowska-Piątek, P. Ruczkowski (red.), Kielce Ruczkowski P., Ustrój prawny i operacje gminnych kas wiejskich pożyczkowo- -oszczędnościowych w okresie międzywojennym, Samorząd Terytorialny 2011, nr 1 2. Słownik języka prawniczego i ekonomicznego. Tom II niemiecko-polski, oprac. A. Kilian we współpracy z G. Hanckel, Warszawa Teska K., Gminne kasy pożyczkowo-oszczędnościowe, Bank 1938, nr 12. Włodarski Ł., Funkcjonowanie systemu Sparkasse w Niemczech, Prawo Bankowe 2001, nr 3.

154 Piotr Ruczkowski Landesbankenstreit (Landesbanken-Streit), czyli problem Zähe Verhandlungen im Landesbankenstreit, Frankfurter Allgemeine Zeitung für Deutschland, 18 Juli 2001, Nr [dostęp r.]. Zahlen_2015.pdf [dostęp r.]. et [dostęp r.]. [dostęp r.]. rv:oj.c_ pol&toc=oj:c:2012:326:to- C#C_ PL [dostęp r.]. [dostęp r.]. psml;jsessionid=2f5f2aec2c09b2e3811bae979cb51e46.jp18?pid=dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=trefferliste&documentnumber=1&n umberofresults=40&fromdoctodoc=yes&doc.id=jlr-sparkgthrahmen&doc. part=x&doc.price=0.0&doc.hl=1#jlr-sparkgthv4p3-jlr-sparkgthv1p3- jlr-sparkgthv2p3-jlr-sparkgthv3p3 [dostęp r.]. regionale_sparkassenstuetzungsfonds.html [dostęp r.].

155

156 CZĘŚĆ II Reglamentacja działalności gospodarczej na tle rozwiązań europejskich

157

158 Sławomir Czarnecki Doktor nauk prawnych Ograniczenie wolności działalności gospodarczej w obszarze uzdrowisk The limitation of the freedom of economic activity in the areas of health resorts 1. Istota i zakres konstytucyjnej zasady wolności działalności gospodarczej Ustawa zasadnicza 1 czyni ze społecznej gospodarki rynkowej podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej, przewidując jednocześnie, że jednym z filarów tej gospodarki jest wolność działalności gospodarczej. W literaturze przedmiotu odnajdujemy liczne wypowiedzi na temat prawnej doniosłości zasady wyrażonej w art. 20 i 22 Konstytucji RP. W ramach uwag o charakterze wprowadzającym warto przywołać chociażby tę, która głosi, że z pojęciem konstytucyjnej zasady wolności działalności gospodarczej należy wiązać zespół norm prawnych, mających za przedmiot szczególne prawo podmiotowe wolność prawnie chronioną 2. Doktryna dostrzega jednocześnie w wolności, o której jest mowa w tym miejscu cechy prawa podmiotowego o charakterze negatywnym, co pociąga za sobą przekonanie, że nie jest ona de facto kreowana przez porządek prawny danego państwa, a jedynie system ten określa jej granice i zakres 3. Z powyższą konstatacją w pełni koresponduje stwierdzenie, że ustawodawca zwykły nie uzyskał kompetencji do swobodnego normowania okoliczności, w których ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dozwolone 4. Ustawa zasadnicza przewiduje natomiast w art. 22, że gdy idzie o przesłanki materialne jest to dopuszczalne tylko ze względu na ważny interes publiczny. Jakkolwiek to ostatnie pojecie cechuje duży stopień ogólności, to jednak z całą pewnością posłużenie się nim nie pozostawia ustawodawcy pełnej swobody określenia rodzaju interesu, który zamierza chronić kosztem wolności działalności gospodarczej. Przyjmuje 1 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. nr 78, poz. 483 ze zm.). 2 Tak J. Ciapała, Konstytucyjna zasada wolności działalności gospodarczej, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 2001, z. 4, s J. Kołacz, Swobody cząstkowe a swoboda działalności gospodarczej, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 2008, z. 2, s. 79 i podana tam literatura. 4 Tak: J. Ciapała, Konstytucyjna zasada, s. 18.

159 158 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. się bowiem, że podczas jego ustalania muszą być brane pod uwagę inne regulacje konstytucyjne oraz hierarchia wartości wynikająca z koncepcji demokratycznego państwa prawnego 5. Przy wyznaczaniu granic wolności działalności gospodarczej należy z kolei mieć na uwadze to, że w korzystaniu z każdej swobody konieczne jest uwzględnienie wielu czynników, w tym w szczególności interesu innych podmiotów i zakresu przysługujących im wolności. Ten niebudzący zastrzeżeń pogląd Trybunał Konstytucyjny uzupełnia stwierdzeniem, że działalność gospodarcza może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym lub politycznym 6. Przyjmuje się przy tym dość zgodnie, że określenie jej granic i zakresu ułatwia w sposób istotny wyodrębnienie swobód cząstkowych składających się na wolność gospodarczą 7. Można przyjąć, że łącznie tworzą one wiązkę domniemanych swobód obejmujących podejmowanie, organizację i wykonywanie działalności gospodarczej, o ile (i dopóki) co innego nie wynika z przepisów ustawowych 8. Celem niniejszego opracowania jest zwrócenie uwagi na problem ograniczenia wolności działalności gospodarczej w obszarze uzdrowisk, dokonanie identyfikacji interesu publicznego uzasadniającego ingerencję ustawodawcy oraz ocena jednego z kluczowych w tej mierze rozwiązań. 2. Pojęcie uzdrowiska, obszaru ochrony uzdrowiskowej oraz gminy uzdrowiskowej Zgodnie z art. 38 Ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym 9, odrębności ustroju gmin, które wykonują zadania o szczególnym charakterze, określają właściwe ustawy. Dotyczy to w szczególności gmin uzdrowiskowych. Do wskazanych w tym przepisie aktów prawnych zalicza się obecnie Ustawa z dnia 25 lipca 2005 r. o lecznictwie uzdrowiskowym, uzdrowiskach i obszarach ochrony uzdrowiskowej oraz o gminach uzdrowiskowych 10, która zastąpiła całkowicie nieprzystającą do zmienionych warunków ustrojowych Ustawę z dnia 17 czerwca 1966 r. o uzdrowiskach i lecznictwie uzdrowiskowym 11. Wiąże ona pojęcie uzdro- 5 Tak A. Ogonowski, Konstytucyjna wolność działalności gospodarczej w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, Przegląd Prawa Konstytucyjnego 2012, nr 1, s Autor formułuje te tezy w oparciu o analizę orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. 6 Wyrok TK z 8 kwietnia 1998 r., sygn. K 10/97, OTK ZU 1996, nr 3, poz Por. A. Walaszek-Pyzioł, Wolność gospodarcza w ustawodawstwie Republiki Federalnej Niemiec, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1992, nr 5 6, s Zob. wyrok TK z 21 grudnia 2005 r., sygn. K 45/05, OTK ZU-A 2005, nr 11, poz Tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz ze zm.; dalej jako: u.s.g. 10 Tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 651; dalej jako ustawa uzdrowiskowa lub ustawa. 11 Dz. U. nr 23, poz. 150 ze zm. Na anachronizm tej regulacji wskazuje także P. Chmielnicki, [w:] Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym, K. Bandarzewski, P. Chmielnicki, P. Dobosz, W. Kisiel, P. Kryczko, M. Mączyński, S. Płażek, Warszawa 2006, s. 345.

160 Sławomir Czarnecki Ograniczenie wolności działalności gospodarczej w obszarze wiska z obszarem wydzielonym w celu wykorzystania i ochrony naturalnych surowców leczniczych, na którym ponadto prowadzone jest lecznictwo uzdrowiskowe. W myśl art. 34 ust. 1 tej ustawy, status prawny uzdrowiska może być nadany obszarowi, który łącznie spełnia następujące warunki: 1. posiada złoża naturalnych surowców leczniczych o potwierdzonych właściwościach leczniczych; 2. posiada klimat o potwierdzonych właściwościach leczniczych; 3. znajdują się na nim zakłady lecznictwa uzdrowiskowego i urządzenia lecznictwa uzdrowiskowego, przygotowane do prowadzenia takiej formy działalności; 4. przestrzegane są w stosunku do niego odrębne przepisy dotyczące ochrony środowiska; 5. jest wyposażony w infrastrukturę techniczną w zakresie gospodarki wodno- -ściekowej, energetycznej oraz transportu zbiorowego, a ponadto prowadzona jest na nim odpowiednia gospodarka odpadami. Od spełnienia wskazanych wyżej wymagań (za wyjątkiem określonych w pkt 3) uzależnione jest także uzyskanie statusu obszaru ochrony uzdrowiskowej. Ustawodawca wyposażył w kompetencje do nadawania statusu uzdrowiska oraz obszaru ochrony uzdrowiskowej Radę Ministrów, która czyni to w drodze rozporządzenia. W praktyce jednak przemożny wpływ na całokształt postępowania prowadzonego w tym celu, jak również na końcowy jego rezultat, ma minister właściwy do spraw zdrowia. On bowiem potwierdza w drodze decyzji spełnienie warunków koniecznych do nadania statusu uzdrowiska (względnie obszaru ochrony uzdrowiskowej), a następnie występuje do Rady Ministrów z odpowiednim wnioskiem. Zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy, granice obszaru, któremu został nadany status uzdrowiska albo status obszaru ochrony uzdrowiskowej, pokrywają się z granicami administracyjnymi gmin, miast lub jednostek pomocniczych gmin. Jednostki samorządu terytorialnego, w granicach których znajduje się obszar o statusie uzdrowiska, noszą miano gmin uzdrowiskowych. Posiadając szczególny status prawny, gminy uzdrowiskowe muszą realizować swoje zadania w sposób uwzględniający potrzebę zachowania specyficznych funkcji leczniczych 12. Wiąże się z tym w pierwszym rzędzie konieczność zapewnienia odpowiedniej ochrony przeważnie unikatowych złóż naturalnych surowców wykorzystywanych w działalności leczniczej. Wymagane jest ponadto stworzenie i utrzymywanie warunków sprzyjających funkcjonowaniu zakładów i urządzeń lecznictwa uzdrowiskowego oraz skuteczne zapobieganie działaniom mogącym negatywnie wpływać na fizjografię uzdrowiska i jego układ urbanistyczny lub właściwości lecznicze klimatu. Istotny wpływ na kształtowanie wskazanych wyżej czynników ma niewątpliwie dbałość o utrzymywanie odpowiednich propor- 12 Por. P. Jankowska, Administracyjnoprawne ograniczenia w strefach ochrony uzdrowiskowej, Studia Prawa Publicznego 2014, nr 4, s. 104.

161 160 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. cji terenów zielonych (biologicznie czynnych) w stosunku do całej powierzchni uzdrowiska. Ustawodawca wprowadził jednocześnie bardzo skuteczny mechanizm kontroli przestrzegania przez gminy uzdrowiskowe zasad ochrony urządzeń uzdrowiskowych, surowców leczniczych oraz szczególnych walorów środowiska. Zgodnie z art. 43 ustawy uzdrowiskowej, nie rzadziej niż raz na 10 lat, gminy te muszą sporządzić i przedstawić ministrowi właściwemu do spraw zdrowia operat uzdrowiskowy, celem potwierdzenia spełnienia przez nie wymagań określonych w ustawie. W przypadku nieusunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w okresie 5 lat, minister właściwy do spraw zdrowia występuje do Rady Ministrów z wnioskiem o pozbawienie określonego obszaru statusu uzdrowiska lub statusu obszaru ochrony uzdrowiskowej 13. Podobną procedurę przewiduje ustawa w art. 44, w razie stwierdzenia ustania warunków uzasadniających nadanie takiego statusu 14. Zapewnienie wszystkich opisanych wyżej warunków nie jest możliwe bez dokonania publicznoprawnej ingerencji w sferę własności nieruchomości położonych na terenie uzdrowiska (także obszaru ochrony uzdrowiskowej) oraz ograniczenia innych wolności, o których jest mowa w Konstytucji RP. Ustawa przewiduje wydzielenie w tym celu specjalnych stref ochronnych, oznaczonych symbolami A, B i C. Analogiczne rozwiązanie występowało już na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, przy czym kwestię tę regulowała nie sama ustawa uzdrowiskowa z 1966 r., lecz podjęta na jej podstawie Uchwała nr 168 Rady Ministrów z dnia 28 maja 1968 r. w sprawie wzorcowego statutu uzdrowiska 15. Nie ulega wątpliwości, że twórcy ustawy uzdrowiskowej z 2005 r. wzorowali się na tej regulacji. Obecna ustawa uzdrowiskowa definiuje strefy ochrony uzdrowiskowej jako części obszaru uzdrowiska albo obszaru ochrony uzdrowiskowej, określone w statucie uzdrowiska, wydzielone w celu ochrony czynników leczniczych i naturalnych surowców leczniczych, walorów środowiska i urządzeń uzdrowiskowych 16. Jednocześnie jednak w art. 41 ust. 1 czytamy, że rada gminy uchwala statut uzdrowiska na podstawie operatu uzdrowiskowego. Przed przejściem do kolejnych etapów rozważań celowe wydaje się zatem poczynienie kilku uwag na temat istoty i znaczenia ostatniego z wymienionych dokumentów. 13 Por. J. Zimmermann, Prawo administracyjne, Warszawa 2014, s Nie jest to bynajmniej przepis martwy, o czym świadczy Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 22 października 2007 r. w sprawie pozbawienia statusu uzdrowiska miasta Jastrzębie-Zdrój (Dz. U. z 2007 r. nr 201, poz. 1448). 15 M.P. 1968, nr 27, poz Por. art. 2 pkt 6 ustawy uzdrowiskowej.

162 Sławomir Czarnecki Ograniczenie wolności działalności gospodarczej w obszarze Istota i znaczenie operatu uzdrowiskowego Według definicji legalnej 17, operat uzdrowiskowy jest dokumentem zawierającym charakterystykę wyodrębnionego obszaru pod względem możliwości uznania go za uzdrowisko albo obszar ochrony uzdrowiskowej, ze szczególnym uwzględnieniem dostępnych na tym obszarze naturalnych surowców leczniczych i klimatu. W świetle regulacji art. 39 ust. 4 i 5 oraz art. 41 ust. 1 ustawy uzdrowiskowej powyższą definicję należy jednak uznać za ułomną, ze względu na to, że nie oddaje w pełni istoty i znaczenia tego opracowania. W jego części opisowej ustawodawca nakazuje bowiem, oprócz innych danych, zamieszczenie takich informacji jak: 1. opis zagospodarowania przestrzennego obszaru, który będzie objęty wystąpieniem o nadanie statusu uzdrowiska albo obszaru ochrony uzdrowiskowej, z uwzględnieniem powierzchni i granic stref ochrony uzdrowiskowej [ ] 18 ; 2. określenie projektowanych stref ochrony uzdrowiskowej wraz z określeniem koniecznych do zachowania terenów zieleni i terenów biologicznie czynnych 19. Powyższe dane muszą jednocześnie znaleźć odwzorowanie w części graficznej operatu 20. W praktyce ostateczny kształt tego opracowania jest wynikiem ścierania się koncepcji proponowanych przez wnioskodawcę ze stanowiskiem ministra właściwego do spraw zdrowia. I chociaż ustawa przewiduje, że w oparciu o ten dokument minister właściwy do spraw zdrowia potwierdza w drodze decyzji możliwość prowadzenia lecznictwa uzdrowiskowego na danym obszarze, to de facto decyzją tą zatwierdza (akceptuje) jednocześnie kształt (powierzchnię) poszczególnych stref ochrony uzdrowiskowej, co wpływa bezpośrednio na system zakazów (ograniczeń) obowiązujących na danym terenie, skoro rada gminy uchwala statut uzdrowiska na podstawie operatu uzdrowiskowego. Tę charakterystyczną zależność statutu od kształtu (zawartości) operatu uzdrowiskowego zdaje się też dostrzegać (i jednocześnie potwierdzać) Naczelny Sąd Administracyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 19 maja 2015 r. 21 stwierdził, że już na etapie opracowywania operatu następuje indywidualizacja zakazów w zależności od konkretnych uwarunkowań danego uzdrowiska 22. Nie można więc, w świetle regulacji art. 41 ust. 1 ustawy uzdrowiskowej, wykluczyć konsekwencji przewidzianych w art. 91 ust. 1 u.s.g., gdyby doszło do uchwalenia przez radę gminy statutu niezgodnego z operatem. 17 Por. art. 2 pkt 5 ustawy uzdrowiskowej. 18 Por. art. 39 ust. 4 pkt 3 ustawy uzdrowiskowej. 19 Por. art. 39 ust. 4 pkt 4 ustawy uzdrowiskowej. 20 Por. art. 39 ust. 5 ustawy uzdrowiskowej. 21 Sygn. akt II OSK 2528/13; 22 Podobnie M. Solan, Ramy prawne oraz zakres działalności uzdrowisk w świetle ustawy uzdrowiskowej, Inżynieria Ekologiczna 2012, nr 30, s. 154.

163 162 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. 4. Przeznaczenie terenów objętych granicami stref ochrony uzdrowiskowej Kwestię zakładanego przez ustawodawcę przeznaczenia terenów objętych granicami strefy A reguluje zasadniczo art. 38 ustawy uzdrowiskowej. Pierwszą jednak wskazówkę w tym zakresie znajdujemy już w art. 4 ust. 2 ustawy, który stanowi, że w uzdrowiskach lecznictwo uzdrowiskowe jest prowadzone w zakładach lecznictwa uzdrowiskowego zlokalizowanych w strefie A ochrony uzdrowiskowej. Definicję zakładów lecznictwa uzdrowiskowego spełniają zaś następujące obiekty: szpitale uzdrowiskowe, sanatoria uzdrowiskowe, szpitale uzdrowiskowe dla dzieci i sanatoria uzdrowiskowe dla dzieci, przychodnie uzdrowiskowe, zakłady przyrodolecznicze oraz szpitale i sanatoria w urządzonych podziemnych wyrobiskach górniczych 23. Dochodzą do tego dodatkowo takie obiekty jak: pijalnie uzdrowiskowe, tężnie, parki, ścieżki ruchowe, urządzone odcinki wybrzeża morskiego, lecznicze i rehabilitacyjne baseny uzdrowiskowe oraz urządzone podziemne wyrobiska górnicze, bowiem art. 5 ust. 1 ustawy stanowi, że lecznictwo uzdrowiskowe jest prowadzone z wykorzystaniem takich właśnie urządzeń. Powyższe ustalenia w pełni potwierdza brzmienie art. 38 ustawy uzdrowiskowej, który to przepis przewiduje ponadto możliwość lokalizacji w strefie A innych obiektów służących lecznictwu uzdrowiskowemu lub obsłudze pacjenta i turysty (o ile nie mają one negatywnego wpływu na funkcjonowanie tej formy lecznictwa) 24. Co istotne, z regulacji tej wynika także obowiązek zagospodarowania strefy A w taki sposób, by udział terenów zieleni wynosił nie mniej niż 65% powierzchni strefy. W tej ostatniej kwestii należy jednak zwrócić uwagę na fakt, że ustawa uzdrowiskowa nakazuje inaczej aniżeli ustawa o ochronie przyrody 25 rozumieć określenie tereny zieleni. Zgodnie z art. 5 pkt 21 ustawy o ochronie przyrody, tereny zieleni to: tereny urządzone wraz z infrastrukturą techniczną i budynkami funkcjonalnie z nimi związanymi, pokryte roślinnością, pełniące funkcje publiczne, a w szczególności parki, zieleńce, promenady, bulwary, ogrody botaniczne, zoologiczne, jordanowskie i zabytkowe, cmentarze, zieleń towarzysząca drogom na terenie zabudowy, placom, zabytkowym fortyfikacjom, budynkom, składowiskom, lotniskom, dworcom kolejowym oraz obiektom przemysłowym. Według ustawy uzdrowiskowej natomiast, tereny zieleni to: powierzchnie gruntu pokryte roślinnością trwałą lub sezonową (art. 2 pkt 11). Nie ulega wątpliwości, że różnica jest zasadnicza. Dla strefy B ochrony uzdrowiskowej ustawodawca przewidział z kolei jej zagospodarowanie według następujących zasad: Procentowy udział terenów zie- 23 Por. art. 6 ustawy uzdrowiskowej. 24 W art. 38 wskazano w szczególności takie obiekty jak pensjonaty, restauracje i kawiarnie. 25 Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 422).

164 Sławomir Czarnecki Ograniczenie wolności działalności gospodarczej w obszarze leni, w znaczeniu wyżej podanym, nie może być w obrębie tej strefy mniejszy niż 50%. Jest to z założenia obszar przyległy do strefy A (stanowiący jej otoczenie). Ustawodawca dopuszcza lokalizację na terenie strefy B obiektów usługowych, turystycznych (w tym hoteli), rekreacyjnych, sportowych i komunalnych, budownictwa mieszkaniowego oraz innych związanych z zaspokajaniem potrzeb osób tam przebywających, pod warunkiem braku negatywnego wpływu tych obiektów na właściwości lecznicze uzdrowiska lub obszaru ochrony uzdrowiskowej oraz ich nieuciążliwości dla pacjentów 26. W myśl art. 38 ustawy, strefa C ochrony uzdrowiskowej stanowi otoczenie strefy B i jest traktowana jako obszar mający wpływ na zachowanie walorów krajobrazowych, klimatycznych oraz ochronę złóż naturalnych surowców leczniczych. Należy przy tym zapewnić w jej obrębie co najmniej 45-procentowy udział terenów biologicznie czynnych Ustawowy katalog zakazów (ograniczeń) obowiązujących w poszczególnych strefach ochrony uzdrowiskowej Zgodnie z art. 38a ust. 3 ustawy, w strefie C ochrony uzdrowiskowej zabrania się: budowy zakładów przemysłowych, pozyskiwania surowców mineralnych innych niż naturalne surowce lecznicze, prowadzenia robót melioracyjnych i innych działań powodujących niekorzystną zmianę istniejących stosunków wodnych, prowadzenia działań mających negatywny wpływ na fizjografię uzdrowiska i jego układ urbanistyczny lub właściwości lecznicze klimatu oraz wyrębu drzew leśnych i parkowych, z wyjątkiem cięć pielęgnacyjnych i wyrębu określonego w planie urządzenia lasu. Wszystkie wymienione wyżej zakazy obowiązują także w strefie B. Na jej obszarze ustawa zabrania ponadto: budowy stacji paliw bliżej niż 500 m od granicy strefy A, budowy urządzeń emitujących fale elektromagnetyczne o określonych właściwościach, budowy parkingów naziemnych o liczbie miejsc postojowych powyżej 50 (z wyjątkiem parkingów wielopoziomowych), budowy obiektów handlowych o powierzchni użytkowania większej niż 400 m 2 oraz uruchamiania składowisk odpadów stałych i płynnych, punktów skupu złomu, punktów skupu produktów rolnych, składów nawozów sztucznych i środków chemicznych oraz składów opału. 26 Zgodnie z art. 38 ustawy, strefa B ochrony uzdrowiskowej może też być objęta granicami parku narodowego lub rezerwatu przyrody. Może być także lasem, morzem lub jeziorem. 27 Zgodnie z art. 2 pkt 12 ustawy, pod pojęciem terenów biologicznie czynnych należy rozumieć tereny z nawierzchnią ziemną urządzoną w sposób zapewniający naturalną wegetację, w szczególności jako trawniki lub kwietniki, a także stanowiące 50% sumy powierzchni tarasów i stropodachów z taką nawierzchnią, nie mniej jednak niż 10 m2, oraz wodę powierzchniową na tych terenach.

165 164 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Najbardziej rozbudowany jest katalog zakazów obowiązujących w strefie A. W jego skład wchodzą wszystkie czynności zabronione w strefie B, a ponadto zakazy budowy: budynków mieszkalnych jednorodzinnych i wielorodzinnych, domków turystycznych i campingowych, garaży wolno stojących, stacji paliw, punktów dystrybucji produktów naftowych, autostrad i dróg ekspresowych oraz wielu innych obiektów wskazanych w ustawie (art. 38a ust. 1). Ograniczenia obowiązujące w strefie A ochrony uzdrowiskowej obejmują także m.in.: zakaz prowadzenia działalności rolniczej, trzymania zwierząt gospodarskich oraz uruchamiania pól biwakowych. 6. Istota i znaczenie statutu uzdrowiska Kwestię zawartości statutu uzdrowiska reguluje zasadniczo art. 41 ust. 2 ustawy. W myśl tego przepisu lokalny prawodawca ma obowiązek zadbać o to, by w statucie znalazły się w szczególności: 1. nazwa uzdrowiska i określenie jego granic; 2. określenie powierzchni obszaru uzdrowiska wraz z opisem stref ochrony uzdrowiskowej; 3. przepisy mające na celu ochronę funkcji leczniczej w uzdrowisku, określające w szczególności: a) formy i miejsca prowadzenia punktów sprzedaży pamiątek, wyrobów ludowych, produktów regionalnych lub towarów o podobnym charakterze, b) formy i miejsca lokalizacji tablic i urządzeń reklamowych; 4. opis właściwości naturalnych surowców leczniczych występujących na terenie uzdrowiska albo obszaru ochrony uzdrowiskowej i właściwości leczniczych klimatu; 5. część graficzna określająca strefy ochrony uzdrowiskowej oraz granice obszaru i terenu górniczego, ustanowionego na podstawie przepisów ustawy Prawo geologiczne i górnicze 28, obejmująca mapy strefy A ochrony uzdrowiskowej w skali 1:5000 z zaznaczonymi ulicami, terenami zieleni, zakładami lecznictwa uzdrowiskowego i urządzeniami lecznictwa uzdrowiskowego, mapy strefy B ochrony uzdrowiskowej w skali 1: oraz mapy strefy C ochrony uzdrowiskowej i obszaru górniczego w skali 1: Statut uzdrowiska powinien zawierać ponadto wykaz zakładów lecznictwa uzdrowiskowego i urządzeń lecznictwa uzdrowiskowego oraz kierunków leczniczych ustalonych przez ministra właściwego do spraw zdrowia Ustawa z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz. 196 ze zm.). 29 Por. art. 41 ust. 2a ustawy uzdrowiskowej.

166 Sławomir Czarnecki Ograniczenie wolności działalności gospodarczej w obszarze W ustawie uzdrowiskowej próżno szukać przepisu, który wzorem art. 14 ust. 8 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym 30 wprost przewidywałby, że uchwalony przez radę gminy statut uzdrowiska jest aktem prawa miejscowego. Bez wątpienia jednak przedmiotem regulacji w nim zawartej jest ustanowienie abstrakcyjnie sformułowanych nakazów lub zakazów adresowanych do generalnie określonych adresatów, będących jednocześnie podmiotami zewnętrznymi wobec administracji. Są to cechy pozwalające na przyporządkowanie statutu uzdrowiska do kategorii aktów prawa miejscowego 31. Dodatkowych wskazówek ułatwiających zajęcie stanowiska na temat charakteru prawnego i znaczenia statutu dostarcza orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego. W uzasadnieniu wyroku z 2 grudnia 2010 r. 32 czytamy m.in., że przepis art. 38 ust. 1 samodzielnie w pełni nie reguluje zakresu czynności zakazanych w poszczególnych strefach 33, co oznacza, że ustawa w art. 41 ust. 1 i 2 upoważnia radę gminy do samodzielnego uregulowania czynności zabronionych wynikających z indywidualnych uwarunkowań uzdrowiska; natomiast kwestia, czy regulacja statutowa może zaostrzać zakazy określone przez ustawodawcę powszechnego w art. 38 ust. 1 omawianej ustawy jest zagadnieniem, które należy rozważyć oceniając konkretne uregulowania aktu prawa miejscowego. W uzasadnieniu powołanego wyżej wyroku z 19 maja 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny dodał do tego uwagę, że ustawodawca nie ogranicza regulacji statutowej wyłącznie do przestrzennego wyznaczenia stref ochronnych. Rada gminy otrzymała bowiem kompetencję do określenia czynności zabronionych w poszczególnych strefach. Sąd ten doszedł jednocześnie do wniosku, że przepisy ustawy uzdrowiskowej określają autonomiczny w stosunku do innych ustaw sposób kształtowania granic stref ochronnych poprzez sporządzenie operatu uzdrowiskowego i uchwalenie na jego podstawie statutu. 7. Identyfikacja interesu publicznego uzasadniającego ingerencję w wolność działalności gospodarczej na terenie uzdrowisk Przekładając dość niezgrabną definicję lecznictwa uzdrowiskowego, zawartą w art. 2 pkt 1 ustawy uzdrowiskowej, na język bardziej przystępny można przyjąć, że oznacza ono zorganizowaną działalność polegającą na udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej, prowadzoną w uzdrowisku przy wykorzystaniu naturalnych surowców leczniczych oraz właściwości leczniczych klimatu (w tym 30 Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 199 ze zm.). 31 Tak też NSA w uzasadnieniu wyroku z 10 lipca 2008 r., sygn. akt II OSK 807/07, LEX nr Sygn. akt II OSK 1990/10, LEX nr W aktualnym stanie prawnym problematykę tę reguluje art. 38a ustawy uzdrowiskowej.

167 166 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. mikroklimatu), a także towarzyszące temu zabiegi z zakresu fizjoterapii. Stosownie do art. 4 ust. 1 ustawy uzdrowiskowej, tak rozumiane lecznictwo jest integralną częścią systemu ochrony zdrowia. W interesie publicznym leży zatem zapewnienie warunków umożliwiających jego niezakłócone funkcjonowanie. Na pierwszy plan wysuwa się tu niewątpliwie potrzeba wzmożonej ochrony naturalnych surowców leczniczych oraz właściwości leczniczych klimatu, bez których nie jest możliwe prowadzenie lecznictwa uzdrowiskowego. Do takich samych wniosków może prowadzić spojrzenie na tę kwestię przez pryzmat gwarancji realizacji podmiotowego prawa jednostki do ochrony zdrowia. Według ugruntowanego w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego poglądu, z ust. 1 art. 68 Konstytucji RP wywieźć należy podmiotowe prawo jednostki do ochrony zdrowia, którego treścią jest możliwość korzystania z systemu ochrony zdrowia [zatem także z lecznictwa uzdrowiskowego dopisek S. C.], funkcjonalnie ukierunkowanego na zwalczanie i zapobieganie chorobom, urazom i niepełnosprawności 34. W ścisłym związku z tak rekonstruowanym prawem podmiotowym jednostki pozostaje z kolei wypływający z ust. 2 art. 68 Konstytucji RP obowiązek władz publicznych, którego treścią jest zapewnienie równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych. Faktem jest, że z woli ustawodawcy systemem świadczeń gwarantowanych objęte są także świadczenia z zakresu lecznictwa uzdrowiskowego 35. Zgodnie z zasługującym na aprobatę poglądem prezentowanym w piśmiennictwie, ochrona jednostki jest istotnym elementem interesu publicznego i nie może istnieć dobro ogółu, w skład którego nie wchodziłaby wolność jednostki 36. W uchwale z 16 grudnia 2013 r. 37 Naczelny Sąd Administracyjny uznał argumentację Rzecznika Praw Obywatelskich, zgodnie z którą potwierdzenie skierowania i odmowa potwierdzenia skierowania na leczenie uzdrowiskowe nie są czynnościami faktycznymi, lecz aktami z zakresu administracji publicznej konkretyzującymi prawa podmiotowe jednostki (w tym przypadku konstytucyjne prawo do ochrony zdrowia). Jest rzeczą oczywistą, że w dłuższej perspektywie dostęp do świadczeń z zakresu lecznictwa uzdrowiskowego nie byłby możliwy bez wprowadzenia na terenie uzdrowisk regulacji zapewniających ochronę naturalnych surowców leczniczych oraz właściwości leczniczych klimatu. Zachodzi tu więc bez wątpienia ważny interes publiczny. 34 Por. wyrok TK z 23 marca 1999 r., sygn. K 2/98, OTK ZU 1999, nr 3, poz. 38; wyrok TK z 7 stycznia 2004 r., sygn. K 14/03, OTK ZU-A 2004, nr 1, poz Por. art. 15 ust. 2 pkt 8 Ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. nr 164, poz ze zm.). 36 Por. A. Żurawik, Interes publiczny, interes społeczny i interes społecznie uzasadniony. Próba dookreślenia pojęć, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 2013, z. 2, s. 61 i podana tam literatura. 37 Sygn. akt II GSP 2/13, ONSAiWSA 2014, nr 6, poz. 88.

168 Sławomir Czarnecki Ograniczenie wolności działalności gospodarczej w obszarze Uwagi końcowe Trybunał Konstytucyjny niezmiennie stoi na stanowisku, że ochrona ważnego interesu publicznego powinna być realizowana w sposób jak najmniej dotkliwy dla przedsiębiorców. Zastosowane w tym celu środki nie mogą skutkować nadmierną ingerencją w wolność działalności gospodarczej. Tak rozumiana ingerencja nie nastąpi, jeżeli ustawodawca zachowa odpowiednie proporcje pomiędzy stopniem ograniczenia wolności, o której jest mowa w art. 22 Konstytucji RP, a rangą interesu publicznego podlegającego ochronie. Konieczność ograniczenia tej wolności jest uzasadniona, o ile zastosowane środki są adekwatne i prowadzą do zamierzonych celów, są niezbędne dla ochrony interesu, z którym są powiązane, a skutki ograniczeń są proporcjonalne do ciężarów nakładanych na obywatela 38. W świetle powyższych stwierdzeń na jednoznacznie negatywną ocenę zasługuje definicja zakładu przemysłowego zawarta w art. 2 pkt 13 ustawy uzdrowiskowej. Brzmi ona następująco: zespół budynków i urządzeń wraz z terenem, na którym prowadzi się działalność wytwórczą polegającą na przekształcaniu mechanicznym, fizycznym lub chemicznym materiału, substancji lub ich części składowych w nowy produkt. Według tej definicji zakaz budowy ustanowiony w art. 38a ust. 1 pkt 1a ustawy uzdrowiskowej, obejmuje także obiekty, których gospodarcze wykorzystanie w żaden sposób nie zagraża realizacji funkcji leczniczych w uzdrowiskach (przykładowo lodziarnie, ciastkarnie itp.). Ograniczenie się do tej jednej kwestii nie oznacza, że w pozostałym zakresie ustawa uzdrowiskowa jest doskonała. Opisywanie wszystkich jej niedostatków wykraczałoby jednak poza ramy tematyczne opracowania. Summary In Polish law, it is possible to limit the freedom of economic activity provided that the legislator s interference in this freedom serves to protect an important public interest. The regulations aimed at achieving the above effect are included in many legal acts. One of them is undoubtedly the Act of 25 th July 2005 on Spa Treatment, Health Resorts, Health Resort Protection Zones and Health Resort Municipalities. The issues related to the limitation of the freedom of economic activity on areas within health resort limits are rarely discussed in subject literature. The author hopes to bridge this gap with his article. 38 A. Ogonowski, Konstytucyjna wolność, s. 234.

169 168 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Bibliografia Chmielnicki P., [w:] Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym, K. Bandarzewski, P. Chmielnicki, P. Dobosz, W. Kisiel, P. Kryczko, M. Mączyński, S. Płażek, Warszawa Ciapała J., Konstytucyjna zasada wolności działalności gospodarczej, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 2001, z. 4. Jankowska P., Administracyjnoprawne ograniczenia w strefach ochrony uzdrowiskowej, Studia Prawa Publicznego 2014, nr 4. Kołacz J., Swobody cząstkowe a swoboda działalności gospodarczej, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 2008, z. 2. Ogonowski A., Konstytucyjna wolność działalności gospodarczej w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, Przegląd Prawa Konstytucyjnego 2012, nr 1. Solan M., Ramy prawne oraz zakres działalności uzdrowisk w świetle ustawy uzdrowiskowej, Inżynieria Ekologiczna 2012, nr 30. Walaszek-Pyzioł A., Wolność gospodarcza w ustawodawstwie Republiki Federalnej Niemiec, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 1992, nr 5 6. Zimmermann J., Prawo administracyjne, Warszawa Żurawik A., Interes publiczny, interes społeczny i interes społecznie uzasadniony. Próba dookreślenia pojęć, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 2013, z. 2.

170 Łukasz Dawid Dąbrowski Doktor nauk prawych, adwokat Regulowanie rynku telekomunikacyjnego przez Prezesa UKE wybrane zagadnienia prawne Regulation of the telecommunications market by the President of UKE selected legal issues 1. Uwagi wstępne Ze względu na specyfikę, innowacyjność technologiczną, bariery wejścia na rynek, istnienie rzadkich zasobów, takich jak pasmo częstotliwości radiowej, oraz ogromne znaczenie dla gospodarki narodowej rynek telekomunikacyjny podlega regulacji przez państwo. Bierna postawa państwa prowadziłaby do monopolizacji i utrwalenia nieefektywności rynku. Po umocnieniu się efektywnej konkurencji rola państwa powinna być ograniczana, by nie zakłócać funkcjonowania mechanizmów rynkowych. Nawet jednak w takiej sytuacji organy państwa zastrzegają sobie prawo regulowania tego sektora, jako sektora użyteczności publicznej, którego sprawne działanie jest istotne dla interesu obywateli, jak też interesu publicznego 1. Podstawowym aktem prawnym regulującym funkcjonowanie tego rynku jest ustawa Prawo telekomunikacyjne z 16 lipca 2004 r. 2 Obecny stan uregulowań prawnych w zakresie działalności telekomunikacyjnej stanowi odzwierciedle- 1 A. Solek, Państwo na rynku usług telekomunikacyjnych, [w:] Państwo a rynek we współczesnej gospodarce. Wybrane problemy, Z. Dach (red.), Kraków 2008 r., s Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r. nr 171, poz ze zm.).

171 170 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. nie wymagań prawnych Unii Europejskiej 3, które w dziedzinie telekomunikacji wywarły bardzo istotny wpływ na polskie prawo. Wspólnotowy porządek prawny wymaga aktywnej roli państwa w kształtowaniu rynku i wprowadzania mechanizmów prawidłowej konkurencji 4. W Polsce krajowym organem regulacyjnym jest Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE). Prezes UKE wyposażony został przez ustawodawcę w liczne kompetencje do kształtowania w drodze decyzji administracyjnej sytuacji prawnej indywidualnie oznaczonych przedsiębiorców telekomunikacyjnych 5. Postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie przepisów Ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego 6 (dalej: k.p.a.). Działalność regulacyjna Prezesa UKE przejawia się w wielu płaszczyznach działalności przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy podlegają obowiązkowemu wpisowi do rejestru prowadzonego przez regulatora. Prezes UKE ma prawo żądać dostarczania informacji niezbędnych do wykonywania swych uprawnień i obowiązków, ma szerokie uprawnienia kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów, decyzji oraz postanowień z zakresu telekomunikacji, gospodarki częstotliwościami lub spełniania wymagań dotyczących kompatybilności elektromagnetycznej, ma prawo do wydawania zaleceń pokontrolnych, a w skrajnych przypadkach może nakazać zaprzestanie lub opóźnienie świadczenia usługi lub działalności telekomunikacyjnej, zmienić lub cofnąć rezerwację częstotliwości, zasobów orbitalnych lub przydział numeracji. Prezes UKE w drodze decyzji ustala znaczącą pozycję rynkową przedsiębiorców telekomunikacyjnych (Significant Market Power SMP), np. na rynku zakańczania połączeń w sieci ruchomej lub zakańczania krótkich wiadomości tekstowych (SMS), nakłada obowiązki regulacyjne, zastępuje lub zmienia treść umów międzyoperatorskich (sprawy sporne), nakłada kary. Spośród decyzji wydawa- 3 M.in.: Dyrektywa 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie), Dz.U.UE.L , s. 7; Dyrektywa 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej), Dz.U.UE.L , s. 51, Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/136/WE z dnia 25 listopada 2009 r. zmieniająca dyrektywę 2002/22/WE w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników, dyrektywę 2002/58/WE dotyczącą przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 w sprawie współpracy między organami krajowymi odpowiedzialnymi za egzekwowanie przepisów prawa w zakresie ochrony konsumentów, Dz. U. L 337 z , s M. Jarmoszka, Usługi a rynki regulowane: rozważania nad przemianami w związku z członkostwem Polski w UE, Kwartalnik Prawa Publicznego 2011, nr 1/2, s Por. P. Kledzik, Postępowanie przed Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej, [w:] Rynek usług telekomunikacyjnych, H. Babis (red.),warszawa 2011, s Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. nr 267).

172 Łukasz Dawid Dąbrowski Regulowanie rynku telekomunikacyjnego przez Prezesa UKE nych przez Prezesa UKE najwięcej zainteresowania budzą decyzje nakładające obowiązki regulacyjne oraz zastępujące lub zmieniające treść umów międzyoperatorskich. Ze względu na znaczną liczbę sporów sądowych zawisłych w sprawach z odwołań i skarg od powyższych decyzji, a przede wszystkim duże znaczenie ekonomiczne dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych rozważania odnosić się będą do decyzji regulacyjnych i decyzji wydawanych w sprawach spornych, a więc dotyczących rynku hurtowego świadczenia usług telekomunikacyjnych. Decyzje dostępowe lub określające stawki za zakańczanie połączeń w sieci danego operatora (w sieci mobilnej tzw. Mobile Termination Rate MTR) są równocześnie najbardziej charakterystycznymi przejawami regulacyjnej roli Prezesa UKE jako organu administracji państwowej. 2. Decyzje regulacyjne Działalność telekomunikacyjna jest determinowana przez podział sektora na poszczególne rynki właściwe. Rolą Prezesa UKE jest określanie rynków właściwych zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej oraz ocena, czy na tych rynkach występuje skuteczna konkurencja. Zgodnie z art. 15 ust. 1 dyrektywy 2002/21/ WE 7 Komisja Europejska przyjmuje zalecenie dotyczące określenia rynków, których cechy mogą uzasadniać zastosowanie regulacji ex ante. Pierwsze zalecenie określające rynki właściwe zostało wydane 11 lutego 2003 r. 8 Zalecenie przewidywało 18 rynków właściwych, które na gruncie polskim zostały zaimplementowane do rozporządzenia z 25 października 2004 r. 9 Rozporządzenie to przewidywało 7 rynków detalicznych i 11 rynków hurtowych. Dnia 17 grudnia 2007 r. Komisja Europejska wydała zalecenie redukujące listę rynków, na których regulację ex ante 7 Dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa), Dz. U. L. 108 z , s. 33, Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/140/WE z dnia 25 listopada 2009 r. zmieniająca dyrektywy 2002/21/WE w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej, 2002/19/WE w sprawie dostępu do sieci i usług łączności elektronicznej oraz wzajemnych połączeń oraz 2002/20/WE w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej, Dz. U. L 337 z , s Commission Recommendation of 11 February 2003 on relevant product and service markets within the electronic communications sector susceptible to ex ante regulation in accordance with Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic communication networks and services (notified under document number C(2003) 497), OJ L 114, , p Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 25 października 2004 r. w sprawie określenia rynków właściwych podlegających analizie przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (Dz. U nr 242, poz. 2420).

173 172 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. można uznać za uzasadnioną, do siedmiu rynków właściwych 10, kolejna redukcja nastąpiła 9 października 2014 r. 11 Obecnie na liście znajdują się cztery rynki hurtowe 12. Prawo telekomunikacyjne określa w sposób chronologiczny etapy w jakich Prezes UKE reguluje rynek telekomunikacyjny. Postępowanie to rozpoczyna się od analizy rynku w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych, a w dalszej kolejności w celu określenia rynku właściwego. Prezes UKE, chcąc regulować określony rynek usług telekomunikacyjnych, powinien przeprowadzić dogłębną analizę wyrobów i usług telekomunikacyjnych, które tego rynku dotyczą, a które powinny podlegać dalszej analizie. Zgodnie bowiem z art. 22 P.t. analiza rynku przeprowadzana jest w celu określenia rynku właściwego, ustalenia, czy na tym rynku występuje przedsiębiorca o znaczącej pozycji rynkowej i czy na rynku właściwym występuje skuteczna konkurencja. Jeżeli na danym rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja, Prezes UKE wyznacza przedsiębiorcę lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych o znaczącej pozycji na tym rynku oraz nakłada na nich określone obowiązki regulacyjne. Prezes UKE, poza rynkami określonymi przez Komisję Europejską, ma możliwość określenia innych rynków, które jego zdaniem wymagają regulacji. Określając rynki inne niż wymienione przez Komisję Europejską, krajowe organy regulacyjne powinny jednak wykazać, że spełnione zostały łącznie następujące trzy kryteria: 1) występują trudne do przezwyciężenia i niemające przejściowego charakteru bariery strukturalne lub prawno-regulacyjne w dostępie do rynku, 2) istnieje struktura rynku, która nie sprzyja osiągnięciu skutecznej konkurencji w odpowiednim horyzoncie czasowym, przy uwzględnieniu stanu konkurencji infrastrukturalnej i innych rodzajów konkurencji z pominięciem barier w dostępie do rynku, 3) przepisy wyłącznie prawa konkurencji są niewystarczające do odpowiedniego zaradzenia stwierdzonym nieprawidłowościom w funkcjonowaniu rynku. Prezes UKE wykorzystał tą możliwość, wydając 14 grudnia 2010 r. decyzje wyznaczające rynek świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomo- 10 Zalecenie komisji z dnia 17 grudnia 2007 r. w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z dyrektywą 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (notyfikowana jako dokument nr C(2007) 5406), OJ L 344, , p Zalecenie Komisji z dnia 9 października 2014 r. w sprawie rynków właściwych w zakresie produktów i usług telekomunikacyjnych w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z dyrektywą 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (tekst mający znaczenie dla EOG), OJ L 295, , p Hurtowy rynek usługi zakańczania połączeń w poszczególnych publicznych sieciach telefonicznych w stałej lokalizacji, zakańczania połączeń głosowych w poszczególnych sieciach telefonii komórkowej, lokalnego dostępu w stałej lokalizacji, centralnego dostępu w stałej lokalizacji dla produktów rynku masowego, dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji.

174 Łukasz Dawid Dąbrowski Regulowanie rynku telekomunikacyjnego przez Prezesa UKE ści tekstowych (SMS) i uznając, że Cyfrowy Polsat 13, Orange 14, Polkomtel 15, P4 16 i T-Mobile 17 są przedsiębiorcami zajmującymi pozycję dominującą na tym rynku. Prezes UKE uznał, że na tym rynku nie występuje skuteczna konkurencja i nałożył na przedsiębiorców stosowne obowiązki regulacyjne. W czerwcu 2016 r. Prezes UKE rozpoczął postępowanie konsultacyjne projektów decyzji dla rynku SMS mających stwierdzić występowanie skutecznej konkurencji na przedmiotowym rynku i uchylać obowiązki regulacyjne nałożone w 2010 r. Prezes UKE uznał za konieczne zbadanie i uwzględnienie presji konkurencyjnej i substytucji ze strony takich usług jak MMS, oraz komunikatorów internetowych (np. Facebook Messenger, WhatsApp itp.), jak również ocenę rozwoju rynku w najbliższych latach. Decyzjami z dnia 31 stycznia 2017 r. Prezes UKE uchylił obowiązki regulacyjne nałożone w 2010 r. 18. Pozycja dominująca oznacza posiadanie przez przedsiębiorcę możliwości zapobiegania skutecznej konkurencji na rynku właściwym oraz zdolność przedsiębiorcy do działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Dominacja po stronie danego przedsiębiorstwa powstaje w wyniku braku wystarczającej presji konkurencyjnej wywieranej na to przedsiębiorstwo, dzięki czemu posiada ono istotną i trwałą władzę rynkową; to zaś oznacza, że na decyzje podejmowane przez takie przedsiębiorstwo nie mają wpływu ani działania, ani reakcje konkurentów, klientów, ani też konsumentów 19. Rynek zakańczania połączeń (MTR), a także rynek zakańczania SMS ze względu na swoją specyfikę są rynkami, gdzie tylko jeden podmiot dysponuje 100% udziałów w tym rynku. Rynki te charakteryzują się barierami strukturalnymi. Żaden operator, poza operatorem, do sieci którego inicjowane jest połączenie lub wysyłany jest SMS, nie jest w stanie zakończyć krótkiej wiadomości tekstowej lub danego połączenia w sieci ruchomej tego operatora. Niezależnie od miejsca rozpoczęcia połączenia zawsze musi ono zostać zakończone w sieci, do której klient jest podłączony, a ponieważ karta SIM danego klienta, nie może zostać powielona przez innego operatora, nie ma technicznej możliwości konkurowania po stro- 13 Decyzja z dnia 14 grudnia 2010 r., nr DART SMP /10 (36), [dostęp: r.] 14 Decyzja z dnia 14 grudnia 2010 r., nr DART SMP /10 (32), [dostęp: r.]. 15 Decyzja z dnia 14 grudnia 2010 r., nr DART SMP /10 (43), [dostęp: r.]. 16 Decyzja z dnia 14 grudnia 2010 r., nr DART SMP /10 (35), [dostęp: r.]. 17 Decyzja z dnia 14 grudnia 2010 r., nr DART SMP /10 (40), [dostęp: r.]. 18 Decyzje nr: DART.SMP dla T-Mobile, DART.SMP dla Polkomtel, DART.SMP dla P4, DART.SMP dla Orange, DART. SMP dla Cyfrowego Polsatu, [dostęp: r.]. 19 K. Kohutek, Komentarz do art.4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,

175 174 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. nie podaży na rynku zakańczania. Obecnie brak rozwiązań technicznych, które pozwoliłyby operatorom zakańczać połączenia lub SMS w sieciach innych operatorów. Rozważenia wymaga natomiast możliwość wykorzystania substytutów tych usług. W procedurze definiowania rynku podstawowe znaczenie ma bowiem badanie substytucji popytowej 20, a więc substytutywność (wymienialność) towarów z punktu widzenia nabywcy. Na takim rynku właściwym występuje więc przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej, a Prezes UKE w zależności od sytuacji nakłada, utrzymuje lub zmienia obowiązki regulacyjne, biorąc pod uwagę adekwatność i proporcjonalność danego obowiązku do problemów rynkowych. Przez obowiązki regulacyjne rozumie się obowiązki enumeratywnie wymienione w ustawie, do najważniejszych należy obowiązek: uwzględniania uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego (art. 34 p.t.), obowiązek równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi (art. 36 p.t., obowiązek informacyjny 21 (art. 37 p.t., prowadzenia rachunkowości regulacyjnej (art. 38 p.t.) a także ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty (art. 40 p.t.) oraz przygotowania i przedstawienia projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym (art. 42 p.t.). W szczególnych przypadkach Prezes UKE może, po uzyskaniu zgody Komisji Europejskiej, nałożyć na operatorów o znaczącej pozycji rynkowej inne obowiązki w zakresie dostępu telekomunikacyjnego niż wymienione w ustawie. Zasadnicze znaczenie dla cen na rynku telefonii ruchomej odgrywały regulacje dotyczące stawek rozliczeniowych za zakańczanie połączeń w sieciach operatorów telefonii komórkowej (stawki MTR). Są to opłaty hurtowe obciążające każde przedsiębiorstwo telekomunikacyjne, z którego sieci wychodzą połączenia. W 2006 r. Prezes UKE po przeprowadzonych analizach rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych Polkomtel 22, Polskiej Telefonii Komórkowej Centertel (obecnie Orange Pol- 20 E. Stawicki, Komentarz do art. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stan prawny: Obowiązek ogłaszania lub udostępniania informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, dotyczących informacji księgowych, specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat. 22 Decyzja z dnia 19 lipca 2006 r. nr DRTD-SMP /06(17), [dostęp: r.].

176 Łukasz Dawid Dąbrowski Regulowanie rynku telekomunikacyjnego przez Prezesa UKE ska) 23 i Polskiej Telefonii Cyfrowej (obecnie T-Mobile Polska) 24 uznał tych operatorów za przedsiębiorców telekomunikacyjnych posiadających znaczące pozycje rynkowe i nałożył na nich m.in. obowiązek wynikający z art. 40 (p.t.) polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty jej świadczenia. Od 2006 r. Prezes UKE prowadził stałą obniżkę stawek MTR, zgodnie z określonym przez siebie harmonogramem. Prezes UKE w dniu 26 kwietnia 2007 r. wydał decyzje dla Polkomtelu 25, Orange 26 i T-Mobile 27, nakładające od dnia 1 maja 2007 r. obowiązek dostosowania stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych w publicznych ruchomych sieciach telefonicznych do poziomu 40,00 gr/min. Ponadto Prezes UKE ustalił harmonogram pozostałych obniżek, ustalając od maja 2008 r. stawkę MTR na poziomie 33,87 gr/min, od maja 2009 r. na poziomie 27,75 gr/min, a od maja 2010 r. na poziomie 21,62 gr/ min. W 2008 r Prezes UKE wydał kolejne decyzje MTR, w których wyznaczył wysokość stawki MTR na poziomie 21,62 gr/min, obowiązującą od 1 stycznia 2009 r. do 30 czerwca 2009 r., oraz stawkę w wysokości 16,77 gr/min, obowiązującą od 1 lipca 2009 r. W 2011 r. Prezes UKE wydał kolejne decyzje 28, w których określono stawkę MTR w wysokości 15,20 gr/min, obowiązującą od 1 lipca 2011 r. do 30 czerwca 2012 r., i stawkę w wysokości 12,23 gr/min, obowiązującą od 1 lipca 2012 r. Ważną cechą w regulacji cen na rynku telefonii ruchomej stało się również różnicowanie wysokości stawek MTR w zależności od czasu, jaki dany operator funkcjonuje na rynku. W tym celu został opracowany harmonogram maksymalnej asymetrii stawek MTR dla operatorów krótko funkcjonujących na rynku, takich jak P4 29, Aero2, Sferia lub Mobyland 30. Ostatnią obniżkę stawek Prezes UKE przeprowadził decyzjami z 14 grudnia 2012 r., ustalając wysokość stawki MTR na poziomie 8,26 gr/min, w okresie od 1 stycznia 2013 r. do 30 czerwca 2013 r., a po tej dacie w wysokości 4,29 gr/min 31 Jednocześnie zniesione zostało 23 Decyzja z dnia 20 lipca 2006 r. nr DRTD-SMP /06(16), [dostęp: r.]. 24 Decyzja z dnia 17 lipca 2006 r. nr DRTD-SMP /06 (16), [dostęp: r.]. 25 Decyzja z 26 kwietnia 2007 nr DRTH-WKO /06(19), [dostęp: r.]. 26 Decyzja z 26 kwietnia 2007 nr DRTH-WKO /06(12), [dostęp: r.]. 27 Decyzja z 26 kwietnia 2007 nr DRTH-WKO /06(23), [dostęp: r.]. 28 Decyzja z 29 czerwca 2011 r. DHRT-WWM /11(50), [dostęp: r.]. 29 R. Nagaj, Regulacyjna rola państwa na przykładzie polskiego rynku usług telekomunikacyjnych i elektroenergetyki, Gospodarka Narodowa 2013 r., 5 6 ( ), s Stanowisko Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dotyczące wysokości stawek za zakańczanie połączeń w sieciach ruchomych nowych operatorów, s. 3, [dostęp: r.]. 31 Aero2 Sp. z o.o., Centernet S.A., Mobyland Sp. z o.o., P4 Sp. z o.o., Polkomtel Sp. z o.o., Polska Telefonia Cyfrowa S.A., Polska Telefonia Komórkowa Centertel Sp. z. o.o..

177 176 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. różnicowanie wysokości stawek na korzyść operatorów krótko funkcjonujących na rynku Decyzje zastępujące umowę cywilnoprawną Decyzje wydawane przez Prezesa UKE w wielu przypadkach zastępują lub modyfikują umowę cywilnoprawną łączącą przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w której regulowana jest współpraca stron w zakresie dostępu telekomunikacyjnego (współpracy międzyoperatorskiej). Sprawy te dotyczą czynności technicznych związanych z realizacją współpracy, jak np.: określonego sposobu postępowania, doprecyzowania terminów lub zasad współpracy, a także wysokości wynagrodzenia jakie strony zobowiązane są uiszczać w ramach prowadzonej współpracy międzyoperatorskiej. Zakres uregulowań umownych lub zawartych w decyzji jest uzależniony od rodzaju i zakresu współpracy międzyoperatorskiej. Co do zasady przedsiębiorcy telekomunikacyjni są zobowiązani do prowadzenia negocjacji o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci oraz w zakresie dostępu telekomunikacyjnego. Negocjacje te prowadzone są na wniosek innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, a na celu mają doprowadzić do współpracy w zakresie świadczenia publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych oraz zapewnienia interoperacyjności usług. W przypadku odmowy prowadzenia negocjacji lub braku możliwość dojścia do porozumienia między stronami Prezes UKE może, na pisemny wniosek każdej ze stron albo z urzędu, w drodze postanowienia określić termin zakończenia negocjacji o zawarcie tej umowy. Termin ten nie może być dłuższy niż 90 dni, a po jego upływie każda ze stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie rozstrzygnięcia kwestii spornych lub określenia warunków współpracy. Prezes UKE podejmuje decyzję o dostępie telekomunikacyjnym, uwzględniając szereg kryteriów określonych szczegółowo w ustawie (art. 28 ust. 1p.t.). Decyzja ta, zgodnie z art. 28 ust. 4 p.t.) zastępuje umowę o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie objętym decyzją. Tym samym wywołuje skutki cywilnoprawne w postaci doprowadzenia do ukształtowania wzajemnych praw i obowiązków adresatów decyzji jak w umowie. W przypadku potrzeby zapewnienia ochrony interesów użytkowników końcowych, skutecznej konkurencji lub interoperacyjności usług decyzja lub umowa może zostać zmieniona przez Prezesa UKE na wniosek każdej ze stron lub z urzędu. Przedsiębiorcy, jak każdy podmiot prawa, mają swobodę kształtowania treści dokonywanych czynności. W dziedzinie usług telekomunikacyjnych swoboda ta, 32 Decyzje z dnia 14 grudnia 2012 r.: znak DART-SMP /11(58) dla PTK Centertel, znak DART SMP /11(82) dla PTC, znak DART-SMP /11(65) dla Polkomtelu, znak DART-SMP /11(49) dla P4, znak DART SMP /12(30) dla Mobyland, znak DART SMP /12(30) dla CenterNet, znak DART SMP /12(34) dla Aero2, www. uke.gov.pl [dostęp: r.].

178 Łukasz Dawid Dąbrowski Regulowanie rynku telekomunikacyjnego przez Prezesa UKE ze względu na reglamentację prawną, jest dość ograniczona. Niemniej jednak, tak jak w przypadku wszystkich umów, tak i w przypadku umów międzyoperatorskich, w treści czynności prawnej wyróżnia się trzy rodzaje postanowień: składniki przedmiotowo istotne, składniki nieistotne i składniki podmiotowo istotne 33. Wyróżnienie wskazanych postanowień stanowi konsekwencję analizy treści czynności prawnej z punktu widzenia przepisów ustawy i w pewnym sensie jest skutkiem charakteru norm prawnych wyznaczających konsekwencje prawne oświadczeń składanych przez podmioty. Uczestnicy obrotu kształtują swoje stosunki prawne przede wszystkim przez określenie świadczeń, których oczekują; wybór określonego pakietu determinuje typ umowy 34. Ustawowe wymogi dotyczące przedmiotu umowy o współpracy międzyoperatorskiej zostały podzielone na dwie grupy. Przepis ust. 2 art. 31 p.t. ustala minimalną zawartość umowy i w tym zakresie zawiera wyliczenie wyczerpujące. Składniki umowy wymienione w ust. 2 określają istotę umowy o połączeniu sieci. Brak rozstrzygnięć w kwestiach tam wymienionych czyni umowę wadliwą i stanowi podstawę do złożenia przez stronę wniosku o wydanie odpowiedniej decyzji administracyjnej. Nieuwzględnienie w umowie spraw wymienionych w tym przepisie może także stanowić podstawę działań podejmowanych przez Prezesa UKE, m.in. w trybie kontroli przestrzegania prawa regulującego działalność telekomunikacyjną 35. Z kolei postanowienia o charakterze fakultatywnym zostały wymienione w ust. 3 art. 31p.t. Postanowienia w tych sprawach powinny być włączane do umowy, jeżeli uzasadnia to rodzaj łączonych sieci. Przy czym omawiane przepisy nie ograniczają swobody kontraktowej stron w kwestiach nieobjętych ustawowym wyliczeniem 36. Dochodzi więc do realizowania przepisów materialnych prawa cywilnego, przy czym jedną z dopuszczalnych form ich realizacji jest administracyjna forma określona w przepisach prawa telekomunikacyjnego 37. Prezes UKE ma obowiązek wydania decyzji o dostępie telekomunikacyjnym, która co do zasady może być decyzją ustalającą warunki dostępu telekomunikacyjnego lub decyzją odmawiającą ustalenia tych warunków. Możliwość wydania decyzji odmawiającej zmiany umowy o dostępie telekomunikacyjnym wystąpi w przypadku braku, wynikających z art. 28 p.t. materialnoprawnych podstaw do ingerencji regulatora w łączący strony stosunek umowny. Organ może również wydać decyzję odmowną, gdy sprawa poddana pod jego rozstrzygnięcie nie jest sprawą sporną w rozumieniu art. 27 ust 2 p.t. zdarzało się jednak, że prezes UKE odmawiał wydania decyzji 33 Por. A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1999, s M. Pyziak-Szafnicka, Czynności prawne, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna, wyd. II, P. Książek, M. Pyziak-Szafnicka (red.), Lex, nr S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2013, s S. Piątek, op. cit., s Por. postanowienie NSA z dnia 19 listopada 1982 r., I SA 1425/82, dostępne na stronie

179 178 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. z uwagi na brak możliwości zgromadzenia materiału dowodowego umożliwiającego wydanie rozstrzygnięcia. W ten sposób organ de facto uchylał się od rozstrzygnięcia sporu między przedsiębiorcami. Takie postępowanie regulatora było powodem wielu sporów sądowych. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem 38, w przypadku gdy między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi toczy się spór dotyczący kwestii objętej zakresem dostęp telekomunikacyjny, spór ten zostanie poddany pod rozstrzygnięcie organu, które wymaga zmiany dotychczasowej umowy o dostępie telekomunikacyjnym bądź wydania decyzji zastępującej odrębną umowę w tym zakresie; regulator nie może wydać decyzji negatywnej odmawiającej określenia warunków współpracy między tymi przedsiębiorcami z powodu trudności, jakie napotkał przy gromadzeniu materiału dowodowego. 4. Uwagi końcowe Rynek usług telekomunikacyjnych staje się coraz bardziej konkurencyjny. Pomimo tego nadal podlega regulacjom państwa, które będą odgrywały ważną rolę. Należy uznać, że po okresie bardzo aktywnej polityki cenowej punkt ciężkości działań regulacyjnych przeniesiony zostanie na standaryzację, normy bezpieczeństwa, a przede wszystkim jakość usług 39. Rolą Prezesa UKE powinno być dbanie o rzetelny podział pasma częstotliwości i kontrola jego wykorzystywania 40. Należy monitorować stan rynku i odchodzić od regulacji w obszarach, w których osiągnięty poziom konkurencyjności pozwala na dalszy jego rozwój przy wykorzystaniu instrumentów polityki konkurencji. Sektor komunikacji elektronicznej jest takim samym sektorem gospodarczym jak inne sektory gospodarki narodowej, wobec których obowiązuje ogólne prawo o konkurencji. Dlatego przy regulacji rynku telekomunikacyjnego należy założyć, że ogólne prawo o konkurencji jest właściwe z wyjątkiem pewnych trwałych utrudnień rynkowych, które mogą być objęte regulacją sektorową 41. Interwencja regulatora nie powinna być nadużywana, to znaczy powinna kreować konkurencję, a nie ją zastępować Postanowienie SN z 11 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SZ 3/15, postanowienie SN z 18 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SZ 5/15, aspx [dostęp: r.]. 39 P. Szkudlarek, Państwo w procesie rozwoju rynku usług telekomunikacyjnych w Polsce, [w:] Współczesne problemy ekonomiczne. Polityka państwa a proces globalizacji, G. Wolska, Studia Ekonomiczne nr 139, s R. Nagaj, Regulacyjna rola państwa na przykładzie polskiego rynku usług telekomunikacyjnych i elektroenergetyki, Gospodarka Narodowa 2013, 5 6 ( ), s F. Kamiński, Regulacja rynku komunikacji elektronicznej w Unii Europejskiej w opinii uczestników rynku oceny i postulaty, Telekomunikacja i Techniki Informacyjne 2008, nr 3 4, s P. Szkudlarek, op. cit., s. 273.

180 Łukasz Dawid Dąbrowski Regulowanie rynku telekomunikacyjnego przez Prezesa UKE Summary Due to technological innovation, barriers to entry, the existence of scarce resources, such as radio frequency, and the great importance to the national economy telecommunications market is regulated by the state. The national regulatory authority in Poland is the President of the Office of Electronic Communications. Regulatory activities of the President of UKE manifests in many ways. In administrative decisions President of UKE determine the significant market power of telecommunication companies, impose regulatory obligations, replace or modify interconnection agreements, impose penalties, but also manage the numbers and frequencies, as well as radio equipment. Decisions in area of telecommunication access or determining the rates for call termination are also the most characteristic manifestation of regulatory role of the President of UKE. The electronic communications sector is the same economic sector like other sectors of the national economy, to which should be applied a competition law. That is why the regulatory activity of the state should be undertake only in case of special long-lasting market difficulties. Regulatory intervention should create and not replace the free competition. Bibliografia Jarmoszka M., Usługi a rynki regulowane: rozważania nad przemianami w związku z członkostwem Polski w UE, Kwartalnik Prawa Publicznego 2011, nr 1/2. Kamiński F., Regulacja rynku komunikacji elektronicznej w Unii Europejskiej w opinii uczestników rynku oceny i postulaty, Telekomunikacja i Techniki Informacyjne 2008, nr 3 4. Kledzik P., Postępowanie przed Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej, [w:] Rynek usług telekomunikacyjnych, H. Babis (red.), Warszawa Kohutek K., Komentarz do art. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Lex Nagaj R., Regulacyjna rola państwa na przykładzie polskiego rynku usług telekomunikacyjnych i elektroenergetyki, Gospodarka Narodowa Piątek S., Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa Pyziak-Szafnicka M., Czynności prawne, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna, wyd. II, P. Książek, M. Pyziak-Szafnicka (red.), Lex, nr Solek A., Państwo na rynku usług telekomunikacyjnych, [w:] Państwo a rynek we współczesnej gospodarce. Wybrane problemy, Z. Dach (red.), Kraków Stawicki E., Komentarz do art.4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Lex

181 180 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Szkudlarek P., Państwo w procesie rozwoju rynku usług telekomunikacyjnych w Polsce, [w:] Współczesne problemy ekonomiczne. Polityka państwa a proces globalizacji, G. Wolska, Studia Ekonomiczne nr 139. Wolter A., Ignatowicz J., Stefaniuk K., Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1999.

182 Małgorzata Ganczar Doktor nauk prawnych, Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, Wydział Prawa, Prawa Kanonicznego i Administracji Problemy interpretacyjne regulacji zakazu missellingu wpływ na rozwój przedsiębiorstw finansowych w Polsce Interpretative problems of the regulation of the misselling prohibition impact on development of financial enterprises in Poland Wprowadzenie Ochrona interesów konsumentów na rynku usług finansowych wymaga szczególnej troski ze strony państwa tak projektodawca uzasadnia konieczność wprowadzonych zmian i stworzenia nowych mechanizmów regulacyjnych. Dziś można spotkać na rynku propozycję usługi finansowej, która nie odpowiada potrzebom konsumentów, ustalonym z uwzględnieniem cech tych konsumentów takich jak: wiek, stan zdrowia, doświadczenie i wiedza dotycząca produktu lub sytuacja materialna. Jako przykład można wskazać produkt ubezpieczeniowy z elementem inwestycyjnym oferowany 80-letniemu klientowi, działanie agenta ubezpieczeniowego, który świadomie lub nie, wprowadza konsumenta w błąd co do mechanizmu funkcjonowania oferowanego produktu, jego funkcji i zastosowania, reklamę lub ulotkę pomijającą istotne informacje na temat danego produktu finansowego. Podobnie należy oceniać oferowanie produktu w sposób nieadekwatny do jego charakteru np. skomplikowany produkt finansowy oferowany za pomocą środka porozumiewania się na odległość. Inne przykłady wskazane w uzasadnieniu do projektu omawianej ustawy to kredyty hipoteczne denominowane w walutach obcych, pożyczki konsumenckie, tzw. chwilówki. Problem ze zrozumieniem ofert pojawiających się na rynku finansowym przez przeciętnego konsumenta jest faktem. Z pewnością przedsiębiorcy, będący profesjonalistami, winni formułować je w sposób prosty i zrozumiały, a także wyjaśniać znaczenie postanowień zawartych w umowie, aby konsument mógł świadomie podejmować decyzje. Często bowiem przedsiębiorcy, chcąc sprzedać dany produkt, oferują go w zawoalowany sposób, przez co narażają konsumenta na niepotrzebne ryzyko finansowe. Rodzi się pytanie o to, czy obecnie obowiązu-

183 182 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. jące przepisy prawa w wystarczający sposób chronią konsumentów i czy uzasadnione jest podwyższenie ochrony prawnej. Odpowiedzią na postawione pytania są przepisy nowelizujące ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej u.o.k.k.) 1, które weszły w życie w dniu 17 kwietnia 2016 r. Zgodnie art. 24 ust. 2 pkt 4 u.o.k.k. praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów stało się proponowanie konsumentom nabycia usług finansowych, które nie odpowiadają potrzebom tych konsumentów ustalonym z uwzględnieniem dostępnych przedsiębiorcy informacji w zakresie cech tych konsumentów lub proponowanie nabycia tych usług w sposób nieadekwatny do ich charakteru. Ustawodawca zakłada również, że wprowadzone przepisy zwiększą pewność prawną przedsiębiorców. W uzasadnieniu projektu nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów argumentowano, że rynek usług finansowych wiąże się ze zwiększonym ryzykiem dla konsumentów. Oferowane na nim produkty mają szczególny charakter, ponieważ są skomplikowane, są najczęściej obarczone dużym ryzykiem inwestycyjnym, w tym ryzykiem walutowym, a ich nabycie pociąga za sobą długotrwałe i obciążające konsumentów zobowiązania finansowe, np. w przypadku kredytów i ubezpieczeń. Wycofanie się z umów dotyczących produktów finansowych jest utrudnione i kosztowne. Możliwa wysokość obrotu w sektorze finansowym powoduje wzmożone stosowanie praktyk nieuczciwych wobec konsumentów, co zagraża całemu systemowi finansowemu 2. Wprowadzenie znowelizowanych przepisów miało na celu zapewnienie bezpieczeństwa konsumentom poprzez zmuszenie sprzedawców do racjonalnego dobierania produktów. Co więcej, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zyskał nową możliwość kontrolowania sposobów zawierania umów oraz odpowiedniego informowania konsumentów na temat sprzedawanych im produktów. W celu przeprowadzania tych kontroli UOKIK ma prawo stosowania instytucji tajemniczego klienta. Warto rozważyć, czy wprowadzone przepisy ustawy, w tym w szczególności art. 24 ust. 2 pkt 4, będą spełniać powyższe cele. Misselling definicja W ostatnich kilku latach zaobserwować można narastanie w Polsce problemu tzw. missellingu, czyli sprzedaży produktów niedopasowanych do potrzeb konsumenta (określana jest również jako sprzedaż nieczysta, chybiona, zła). Misselling jest kojarzony ze zbiorem wątpliwych pod względem prawnym i etycznym praktyk, których celem jest jedno - sprzedać produkt finansowy za wszelką cenę, nawet jeśli nie jest on potrzebny klientowi. Na nieuczciwą sprzedaż składać się mogą zarówno zachowania, jak i procedury sprzedaży oraz działania marke- 1 Ustawa z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2015, poz. 1634). 2 M. Namysłowska, A. Piszcz, Ustawa o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z r. Komentarz, Warszawa 2016, SIP Legalis.

184 Małgorzata Ganczar Problemy interpretacyjne regulacji zakazu missellingu wpływ tingowe, które mają na celu świadome wprowadzenie konsumentów w błąd, na przykład poprzez brak przekazywania przez pośrednika kompleksowych informacji na temat funkcjonowania produktów finansowych. Misselling jako nieetyczna praktyka polega na prezentowaniu przez instytucję finansową nieprawdziwych cech dostarczanego produktu lub usługi, przekonywaniu o jej atrakcyjności i konieczności nabycia przez klienta, mimo że analiza jego profilu wskazuje poważne wątpliwości i ryzyko niewywiązania się z zaciągniętego zobowiązania 3. W Wielkiej Brytanii, Stanach Zjednoczonych Ameryki jako częstą praktykę wobec klientów instytucji finansowych wskazano ukrywanie opłat i dodatkowych informacji na temat produktu finansowego. Wycena skonstruowanych produktów obejmuje jakieś aspekty, które czynią je mniej przejrzystymi. Wskazuje się również na znaczną skalę pozwów sądowych wytoczonych przez konsumentów poszkodowanych w wyniku missellingu. Z uwagi na niedawny krach finansowy i rosnącą skalę omawianego zjawiska opracowano procedurę kontroli opartą o zestaw reguł, które mają zostać wdrożone przez banki, inwestorów, ubezpieczycieli itd. Dzięki takiemu działaniu klienci powinni skorzystać z produktu, który jest dla nich zrozumiały, mogą go ocenić z perspektywy ryzyka związanego z regulowaniem zaciągniętego zobowiązania. Nałożono na przedsiębiorców obowiązek konstruowania produktu, który oparty jest o profil klienta. W dodatku nałożony został obowiązek informowania o ryzykach związanych z wystąpieniem turbulencji na rynkach finansowych, aby decyzja została podjęta przez konsumenta świadomie 4. Klauzula dobrych obyczajów Za nieuczciwą praktykę rynkową, w świetle art. 4 ust. 1 Ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (dalej u.p.n.p.r.) 5, uznano takie działanie przedsiębiorców wobec konsumentów, które jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Orzecznictwo zdecydowanie wskazuje, że klauzula generalna określona w cytowanym przepisie pozwala na zakwalifikowanie jako nieuczciwej takiej praktyki rynkowej, która nie została odrębnie nazwana i skonkretyzowana 6. Ustawodawca pozostawił pewnego rodzaju furtkę pozwalającą na kwalifikowanie jako nieuczciwych takich praktyk rynkowych, które umożliwia postęp techniczny i technologicz- 3 M. C. Frunza, Introduction to the Theories and Varieties of Modern Crime in Financial Markets, Elsevier Inc., Ibidem. 5 Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (tekst jednolity: Dz. U. 2016, 3). 6 Wyrok SOKiK z dnia 10 czerwca 2010 r., XVII AmA 124/09, LEX nr

185 184 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. ny. W tej sytuacji celem klauzuli generalnej jest konkretyzacja takich zachowań, które nie należą do poszczególnych, nazwanych i wyspecyfikowanych w ustawie praktyk. Można zatem stwierdzić, że terminem nieuczciwe praktyki rynkowe należy objąć: klauzulę generalną pojęcie nieuczciwej praktyki rynkowej (art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r.), nazwane praktyki rynkowe nieuczciwe wprowadzające w błąd działania (art. 5 u.p.n.p.r.), zaniechania (art. 6 u.p.n.p.r.) oraz praktyki agresywne (art. 8 u.p.n.p.r.), a także czarną listę praktyk rynkowych nieuczciwych (art. 7 i 9 u.p.n.p.r.) 7. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w jednym z wyroków 8 wskazał, że szczególnie ważne jest, by w stosunkach z konsumentami dobre obyczaje kojarzyć z właściwym informowaniem o przysługujących uprawnieniach, niewykorzystywaniem nadrzędnej pozycji profesjonalisty oraz rzetelnym traktowaniem partnerów umów. Bezdyskusyjne jest, że niedoinformowanie, wprowadzanie dezorientacji, wywoływanie błędnego przekonania, wykorzystywanie naiwności oraz ufności należy uznać za działania sprzeczne z dobrymi obyczajami 9. Trzeba też pamiętać o konieczności stosowania ekonomiczno-funkcjonalnego rozumienia pojęcia dobre obyczaje, co podkreśla uzasadnienie projektu ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Czytamy w nim, że przez dobre obyczaje rozumie się zachowanie przedsiębiorcy zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, przez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez klientów cechami oferowanych towarów lub usług. Istotą podejścia ekonomiczno-funkcjonalnego nie jest przestrzeganie dobrych obyczajów w ogóle, lecz analiza zachowania przedsiębiorców w sferze działalności gospodarczej. Dlatego, według projektodawcy, dobre obyczaje to normy moralne i zwyczajowe stosowane w działalności gospodarczej. Dobre obyczaje obejmują zarówno szczególną umiejętność, staranność zawodową, uczciwość działania, jak i dobrą wiarę 10. Nieuczciwe praktyki rynkowe naruszają swobodę decyzyjną konsumenta, dlatego drugim kryterium oceny praktyki rynkowej stosowanej przez przedsiębiorcę pod kątem jej nieuczciwości jest istotne zniekształcenie zachowania gospodarczego konsumentów. Pojęcie istotnego zniekształcenia zachowania gospodarczego konsumentów nie jest definiowane w prawie polskim, wobec czego konieczne 7 M. Sieradzka, Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz, Warszawa 2008, SIP Lex. 8 Wyrok SOKiK z dnia 23 lutego 2006 r., XVII Ama 118/04, Dz.Urz. UOKiK, nr 2, E. Rutkowska-Tomaszewska, Nieuczciwe praktyki na rynku bankowych usług konsumenckich. ABC, SIP Lex, M. Namysłowska, Czarna lista nieuczciwych praktyk handlowych a granice prawa zwalczania nieuczciwej konkurencji w Unii Europejskiej, Warszawa 2014, SIP Lex.

186 Małgorzata Ganczar Problemy interpretacyjne regulacji zakazu missellingu wpływ staje się sięgnięcie do postanowień dyrektywy 2005/29/WE 11. W świetle art. 2 lit. e) dyrektywy 2005/29/WE istotne zniekształcenie zachowania gospodarczego konsumentów oznacza wykorzystanie praktyki rynkowej w celu znacznego ograniczenia zdolności konsumenta do podjęcia świadomej decyzji i skłonienia go tym samym do podjęcia decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął. Jeśli natomiast chodzi o decyzję dotyczącą umowy, należy wskazać, że obejmuje ona każdą podejmowaną przez konsumenta decyzję co do tego, czy, jak i na jakich warunkach dokona on zakupu, zapłaci, zatrzyma lub rozporządzi produktem lub też wykona jakiekolwiek przysługujące mu uprawnienie, bez względu na to, czy konsument postanowi dokonać tej czynności, czy też z niej zrezygnuje (art. 2 lit. k dyrektywy 2005/29/WE). Możliwość zniekształcenia zachowania rynkowego konsumentów przez stosowaną praktykę rynkową pozwala uznać, że jej wpływ musi niejako popychać przeciętnego konsumenta do zmiany zachowania rynkowego. Zniekształcenie zachowania ujawnia się jako zniekształcenie (wypaczenie) realne lub potencjalne decyzji konsumenta, która powinna być wyborem świadomym i efektywnym. Za wystarczające zatem dla uznania praktyki rynkowej za nieuczciwą (oprócz przesłanki sprzeczności z dobrymi obyczajami) uznaje się wykazanie jedynie potencjalnej możliwości zniekształcenia zachowania rynkowego (co oznacza, że nie musi do niego dojść) przeciętnego konsumenta. Tym samym wystarczy, że praktyka ma zdolność wpływania na decyzje konsumenta w postaci jej zniekształcenia 12. Wydaje się, że proponowanie konsumentom nabycia usług finansowych, które nie odpowiadają potrzebom tych konsumentów ustalonym z uwzględnieniem dostępnych przedsiębiorcy informacji w zakresie cech tych konsumentów, lub proponowanie nabycia tych usług w sposób nieadekwatny do ich charakteru może mieścić się w potencjalnej możliwości zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta. W dodatku jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, np. w przypadku produktów finansowych oferowanych przez banki, kasy i firmy pożyczkowe, firmy ubezpieczeniowe, które konsumenta traktują przedmiotowo, jak zwierzynę, którą za wszelką cenę trzeba upolować. W sferze usług finansowych często wykorzystuje się niewiedzę, kłopotliwą sytuację oraz naiwność konsumentów. Firmy posuwają się do reklamowania swoich usług w sposób co najmniej nieelegancki. Słabsza strona kontraktu (klient), ufając treściom przekazywanym w spocie reklamowym, podejmuje decyzje, które zazwyczaj wiążą się z dość dużym obciążeniem ekonomicznym. Coraz trudniej wyciągnąć z przedstawianych reklam informacje, które mają kluczowe znacznie. Podawane są tylko 11 Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady ( Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych ), Dz.Urz. L 149/ E. Rutkowska-Tomaszewska, Nieuczciwe praktyki, op. cit.

187 186 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. hasła, slogany. Wynikiem tego jest brak szczegółowych informacji o produktach 13. Zjawisko missellingu dość często występuje w branży ubezpieczeniowej. Możemy o nim mówić, gdy sprzedawana jest usługa, która jest danej osobie niepotrzebna. Na przykład do pożyczki pozabankowej sprzedawane jest ubezpieczenie od utraty pracy osobie będącej na emeryturze. Dla sprzedawcy oczywiste jest to, że tego typu ubezpieczenie nie będzie użyteczne dla klienta, jednakże sprzedawca przedstawia produkt w taki sposób, aby nieświadomy klient zdecydował się na jego wykupienie. Przykładem może być także nieujawnianie kompleksowej informacji na temat działania oraz skutków związanych z podpisaniem polisy. Bardzo często duża presja na osiąganie wyników ( wyrobienie norm, sprzedanie określonej liczby usług w ciągu miesiąca) determinuje takie nieetyczne zachowania pracowników firmy. Sprzedawcy więc, będąc pod presją, proponują klientom rozwiązania niedostosowane do ich potrzeb. Polska Izba Pośredników Ubezpieczeniowych i Finansowych przeprowadziła badania, z których wynika, że aż 20 proc. agentów ubezpieczeniowych oferuje swoim klientom produkt finansowy, którego oni albo nie chcą, albo nie potrzebują 14. Do tego typu sytuacji dochodzi najczęściej z chęci zysku, gdyż sprzedawcy otrzymują prowizje od sprzedaży dodatkowych produktów, takich jak ubezpieczenie do kredytu czy pożyczki on-line. Problemem jest również to, że konsumenci na ogół nie czytają umów, wierząc jedynie słowom sprzedawców. Często nie znamy także swoich praw, nie mamy świadomości, iż przysługuje nam prawo do odstąpienia od danej umowy oraz złożenie reklamacji. Misselling problemy interpretacyjne Zakaz z art. 24 ust. 2 pkt 4 u.o.k.k. obejmuje dwie formy missellingu. Po pierwsze, proponowanie konsumentom nabycia usług finansowych, które nie odpowiadają potrzebom tych konsumentów ustalonym z uwzględnieniem dostępnych przedsiębiorcy informacji w zakresie cech tych konsumentów. Po drugie, proponowanie nabycia usług finansowych w sposób nieadekwatny do ich charakteru. Obie zakazane formy missellingu dotyczą proponowania konsumentom nabycia usług finansowych, czyli zakazana praktyka przedsiębiorcy występuje na etapie przedkontraktowym 15. Naruszenie omawianego przepisu przez przedsiębiorcę finansowego skutkuje wydaniem decyzji uznającej praktykę za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (art. 26 u.o.k.k.). Ponadto, jak w przypadku pozostałych praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, również na przedsiębiorcy stosującemu misselling grozi kara pieniężna (art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.k.). Należy również pamiętać, że przed zakończeniem postępowania prezes UOKiK może wydać 13 Ibidem. 14 S. Wojnowska, K. Gniadek, Miss-co?, Gazeta Ubezpieczeniowa, r. 15 M. Namysłowska, A. Pisz, Ustawa o zmianie, op. cit.

188 Małgorzata Ganczar Problemy interpretacyjne regulacji zakazu missellingu wpływ wobec przedsiębiorcy decyzję tymczasową, zobowiązującą przedsiębiorcę do zaniechania określonych działań (art. 101a u.o.k.k. ). Sformułowanie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 u.o.k.k. pozostawia pewne problemy interpretacyjne wynikające z niektórych sformułowań. Przede wszystkim przyjrzeć się należy użyciu przez ustawodawcę sformułowania proponowanie nabycia usług finansowych. Zwrócić uwagę należy, że brak jest definicji legalnej usług finansowych. W literaturze wskazuje się na przykłady usług finansowych z art. 4 ust. 2 ustawy o prawach konsumenta 16, który wymienia czynności bankowe, umowy kredytu konsumenckiego, czynności ubezpieczeniowe, umowy uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym otwartym, specjalistycznym funduszu inwestycyjnym otwartym, funduszu inwestycyjnym zamkniętym, specjalistycznym funduszu inwestycyjnym zamkniętym i funduszu inwestycyjnym mieszanym, usługi płatnicze 17. Warto także rozważyć, czy właściwszym rozwiązaniem byłoby użycie sformułowania proponowanie nabycia produktu finansowego, bliższego definicji propozycji nabycia produktu zawartej w Ustawie z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (dalej u.p.n.p.r.) 18. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 6 tej ustawy, propozycją nabycia produktu będzie informacja handlowa określająca cechy produktu oraz jego cenę w sposób właściwy dla użytego środka komunikowania się z konsumentem, która bezpośrednio wpływa bądź może wpływać na podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej umowy. W zakresie informacji handlowej mieści się każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach lub usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi 19. W zakresie tak określonej informacji handlowej będzie się zatem mieścić szeroko pojęta reklama oraz oświadczenia woli stanowiące ofertę zawarcia umowy. Ustawodawca wyraźnie wskazał w uzasadnieniu ustawy, że propozycję nabycia produktu należy kwalifikować jako taką informację handlową, która posiada prawnie doniosły charakter, czyli: a) ma zdolność bezpośredniego lub potencjalnego wpływu na podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej umowy oraz b) zawiera 16 Ustawa z 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz. U. z 2014 r., poz. 827 ze zm.). 17 M. Namysłowska, A. Pisz, Ustawa o zmianie, op. cit. 18 Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (tekst jednolity: Dz. U. 2016, 3). 19 Art. 2 pkt 2 Ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (tekst jednolity: Dz. U. 2013, 1422).

189 188 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. wskazanie cech produktu oraz jego cenę, w sposób właściwy dla użytego środka komunikowania. Z tego wynika, że propozycja nabycia produktu należy do środków komunikacji handlowej, podobnie jak reklama i informacja handlowa. Można wskazać tym samym różne sposoby dostarczania informacji handlowej konsumentom, w szczególności będą to środki masowego przekazu 20. Największe zastrzeżenia budzi jednak użycie sformułowania usługi finansowe, które nie odpowiadają potrzebom tych konsumentów ustalonym z uwzględnieniem dostępnych przedsiębiorcy informacji w zakresie cech tych konsumentów. Zastrzeżenia te odnoszą się przede wszystkim do sposobu ustalenia potrzeb konsumentów w oparciu o cechy tych konsumentów. Powstaje pytanie o to, w jaki sposób przedsiębiorca będzie ustalał potrzeby indywidualnego konsumenta bez odpowiednich danych, jeżeli dane są konieczne do przedstawienia propozycji. Czy przedsiębiorca jest namawiany przez ustawodawcę do analizy zachowań klienta? Mamy jednak do czynienia z ochroną interesów konsumentów zbiorowych, zatem czy na podstawie tej analizy będą tworzone kategorie według potrzeb klientów i do nich dostosowywane usługi finansowe. W założeniu kategorie konsumentów będą tworzone na podstawie oceny cech indywidualnych konsumentów, ich zachowań rynkowych, a przecież w każdej grupie, dzieląc konsumentów według różnych kryteriów (wiek, płeć, wykształcenie, dochód), możemy mieć skrajnie różne przypadki potrzeb w zakresie usług finansowych. W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano jako przykład grup konsumentów osoby starsze, gorzej sytuowane, mniej pewnie poruszające się w tej tematyce. Sposób wyodrębniania tych grup konsumentów nie jest precyzyjnie określony, a w uzasadnieniu czytamy że planowana regulacja nie ma charakteru normy nakładającej obowiązki na przedsiębiorców w tym zakresie. Pozostaje zatem pytanie o to, jak i skąd przedsiębiorca pozyska informacje o konsumentach, które źródła informacji o konsumentach powinien brać pod uwagę, czy może tworzyć własne zasoby danych. Istnieje ryzyko, że będą one pozyskiwane nieuczciwie. Kolejna kwestia dotyczy tego, w jaki sposób przedsiębiorca przygotuje ofertę, jeżeli nie będzie mieć właściwych, rzetelnych danych o cechach danego konsumenta. Niejednokrotnie mogą to być dane wrażliwe, zwłaszcza jeżeli są one potrzebne do przygotowania oferty, np. z elementem ubezpieczeniowym. Zastanawiające jest także to, w jaki sposób, i czy w ogóle, przedsiębiorca będzie ustalać potrzeby konsumentów w przypadku proponowania usług finansowych ogółowi konsumentów lub pewnej grupie. Proponowanie ma bowiem szerokie znaczenie. Może to być zatem także reklama. Przy takim brzmieniu przepisu, kierowanie przekazu informacyjnego uwzględniającego wspólne potrzeby, np. grupy konsumentów, może być trudne. Problemy interpretacyjne mogą powodować problemy z tworzeniem odpowiednich procedur. Jest to istotne, ponieważ procedury przyjęte przez przedsiębiorcę podlegają ocenie pod kątem naruszenia zbiorowych 20 M. Sieradzka, Ustawa o przeciwdziałaniu, op. cit.

190 Małgorzata Ganczar Problemy interpretacyjne regulacji zakazu missellingu wpływ interesów konsumentów, a więc będą także podlegać ocenie pod kątem potrzeb konsumentów. Kolejne sformułowanie użyte w omawianym przepisie, tj. proponowanie nabycia tych usług w sposób nieadekwatny do ich charakteru, jest wręcz sformułowaniem niezrozumiałym. Nie wynika z niego wprost, jak sugerowano w uzasadnieniu projektu, aby oznaczało nieodpowiedni środek porozumiewania się. Jeżeli jednak przyjąć taką interpretację, zakaz użycia danego środka porozumiewania się nie może być sprzeczny z przepisami szczególnymi, np. umożliwiającymi zawieranie umów finansowych na odległość na podstawie ustawy o prawach konsumenta. Zgodnie z rekomendacjami KNF dla zakładów ubezpieczeń, dotyczącymi m. in. badania adekwatności produktu, które określają sposób, w jaki zakład ubezpieczeń powinien badać adekwatność produktu o charakterze inwestycyjnym do potrzeb i możliwości klienta, badanie adekwatności produktu należy rozumieć jako działania podejmowane przez zakład ubezpieczeń i osoby działające w jego imieniu, na etapie poprzedzającym oferowanie produktu, obejmujące badanie potrzeb, wiedzy, doświadczenia w dziedzinie ubezpieczeń i sytuacji finansowej klienta, w celu dokonania oceny, jaka umowa jest adekwatna do jego potrzeb. W zakresie potrzeb klienta firmy ubezpieczeniowe powinny ocenić cel zawarcia lub przystąpienia do umowy ubezpieczenia, poziom ryzyka inwestycyjnego, jakie klient jest w stanie zaakceptować w ramach realizacji wskazanego celu, preferowaną częstotliwość opłacania składki ubezpieczeniowej, preferowany okres obowiązywania umowy ubezpieczenia na życie, wiek klienta. W przypadku gdy z przeprowadzonego badania wynika, że zakład ubezpieczeń nie posiada produktu odpowiedniego do potrzeb i możliwości klienta, niezwłocznie ma przekazać klientowi tę informację z jednoczesnym ostrzeżeniem, że wynik analizy lub oferta zakładu ubezpieczeń uniemożliwia zaoferowanie odpowiedniego produktu. W takim przypadku umowa ubezpieczenia może zostać zawarta wyłącznie na podstawie pisemnego żądania klienta 21. Takie badanie będzie kosztowne i w dodatku obarczone ryzykiem niespełnienia przez konsumenta przesłanek do uzyskania produktu finansowego. Wnioski Konkludując powyższe rozważania, można sformułować wniosek, że zjawisko missellingu można eliminować z obrotu gospodarczego już na gruncie dotychczas obowiązujących przepisów o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynko- 21 Rekomendacje dla zakładów ubezpieczeń dotyczące badania adekwatności produktu, Komisja Nadzoru Finansowego, 22 marca 2016 r., adekw_prod_ _tcm pdf, ( ).

191 190 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. wym. Konsumenci mają również możliwość, z której coraz częściej korzystają, złożenia przeciwko nieetycznemu przedsiębiorcy pozwu zbiorowego. Najskuteczniejszą ochroną przed tym zjawiskiem jest podejmowanie przez konsumentów świadomych i przemyślanych decyzji. Nikt nie chce płacić za usługi, które nie są mu potrzebne. Niestety, wiele produktów finansowych oraz ubezpieczeniowych jest dość skomplikowanych umowy składają się z kilkunastu, a nawet kilkudziesięciu stron napisanych prawniczym żargonem, których forma jest całkowicie nieprzystępna dla przeciętnego konsumenta. Warto się zastanowić nad wzmocnieniem pozycji konsumenta poprzez tworzenie programów edukacyjnych, przestrzeganie przed pochopnym podpisywaniem umów o świadczenie usług, między innymi za pośrednictwem różnych środków komunikowania, z których korzystają przedsiębiorcy, docierając ze swoja ofertą. W celu umożliwienia konsumentowi podjęcia właściwej decyzji kredytowej, opartej na rzetelnej, a zarazem wystarczającej wiedzy o ofercie, dyrektywa 2008/48/WE nakłada na kredytodawców wymóg dostarczenia konsumentowi przed zawarciem umowy standardowego europejskiego arkusza informacyjnego zawierającego pakiet ujednoliconych w ramach unijnego rynku finansowego informacji umożliwiających obiektywną ocenę atrakcyjności oferty. Czy na pewno skuteczne będzie obarczenie przedsiębiorców dodatkowym zadaniem, polegającym na analizowaniu adekwatności danej usługi do potrzeb konsumenta? Zgodzić się trzeba, że są to produkty skomplikowane, możliwość oceny ich odpowiedniości może budzić problemy u przeciętnego konsumenta 22, niemniej kredytodawca już dziś jest zobligowany do wykonania wielu czynności informacyjnych, które pozwolą na precyzyjną i wiarygodną ocenę potrzeb, a przede wszystkim na ocenę możliwości finansowych konsumenta. Można stwierdzić, że przedsiębiorcy finansowi będą ograniczać swoją ofertę z uwagi na niejasność przepisów wynikających z art. 24 ust 2 pkt 4 u.o.k.k., aby ustrzec się przed negatywnymi skutkami. W końcu pojawia się pytanie o to, czy taka regulacja nie będzie działać na niekorzyść konsumentów. Przedsiębiorcy w obawie o wypełnienie przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 4 zrezygnują z przedstawiania w swojej ofercie produktów, którymi konsumenci mogli być zainteresowani. Niewątpliwie warto przyglądać się skuteczności wprowadzonego rozwiązania, ponieważ ze zjawiskiem missellingu trzeba walczyć. Pozostawienie zjawiska bez kontroli przyczyni się do spadku zaufania konsumentów do przedsiębiorców oferujących produkty i usług finansowe. Uchwalona nowelizacja wprowadziła nową praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Jest to przepis, w którym posłużono się niejasnymi pojęciami 23, należało stworzyć przepis bardziej przejrzysty, wskazując za taką praktykę proponowanie konsumentom nabycia produktów finansowych w sposób 22 Tak : M. Namysłowska, A. Pisz, Ustawa o zmianie, op. cit. 23 Tak również J. Sroczyński, Misselling: nowy rodzaj zakazanej praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, PUG 2016/4.

192 Małgorzata Ganczar Problemy interpretacyjne regulacji zakazu missellingu wpływ nieuwzględniający cechy danej grupy konsumentów, w oparciu o powszechnie znane lub udostępnione przedsiębiorcy informacje, bądź proponowanie nabycia produktu finansowego w sposób utrudniający konsumentom dokładne i zrozumiałe zapoznanie się z produktem, w tym za pomocą niewłaściwego środka porozumiewania się. Summary On on 17 April 2016 regulations amending the act on the competition and consumers protection came into effect. A new type of prohibited practice violating the collective consumer interests, so-called misselling of financial services was introduced. This practice consists in offering consumers the purchase of financial services without regard to the specific requirement or features of the consumer or in offering such services in a manner inadequate to the nature of the service. The article contains an analysis of the existing controversies regarding the regulation of misselling and the correlation of the amendment with other mandatory provisions of consumer protection laws. Also a role of the clause of good customs in the consumer protection was analysed. Bibliografia Frunza M. C., Introduction to the Theories and Varieties of Modern Crime in Financial Markets, Elsevier Inc., Namysłowska M., Czarna lista nieuczciwych praktyk handlowych a granice prawa zwalczania nieuczciwej konkurencji w Unii Europejskiej, 2014, SIP Lex. Namysłowska M., Piszcz A., Ustawa o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z r. Komentarz, Warszawa 2016, SIP Legalis. Rutkowska-Tomaszewska E., Nieuczciwe praktyki na rynku bankowych usług konsumenckich. ABC, 2011, SIP Lex. Sieradzka M., Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz., Warszawa 2008, SIP Lex. Sroczyński J., Misselling: nowy rodzaj zakazanej praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2016/4. Wojnowska S., Gniadek K., Miss-co?, Gazeta Ubezpieczeniowa, r. Rekomendacje dla zakładów ubezpieczeń dotyczące badania adekwatności produktu, Komisja Nadzoru Finansowego, 22 marca 2016 r., gov.pl/images/rekomendacje_adekw_prod_ _tcm pdf, ( ).

193

194 Magdalena Kędzior Doktor nauk prawnych, Wyższa Szkoła Prawa i Administracji Rzeszowska Szkoła Wyższa Skutki ogólnego rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 o ochronie danych dla przedsiębiorców w państwach członkowskich Unii Europejskiej The effects of the General Data Protection Regulation of the European Parliament and of the Council (EU) 2016/679 for entrepreneurs in the Member States of the European Union Wstęp W dniu 14 kwietnia 2016 r. Parlament Europejski po kilku latach prac przygotowawczych przyjął pakiet legislacyjny zakładający uchwalenie nowego rozporządzenia ogólnego o ochronie danych osobowych w Unii Europejskiej 1. Założenia reformy ochrony danych osobowych w UE były już przedmiotem rozważań w doktrynie, przy czym dotyczyły one podlegających zmianom projektów tego aktu prawnego 2. Rozporządzenie 2016/679, które w swych założeniach wzmocnić ma ochronę praw osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i dostosować w tym kontekście gospodarkę i przedsiębiorstwa do nowych 1 Nowo uchwalony pakiet legislacyjny składa się z rozporządzenia w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych (2016/679) (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) oraz dyrektywy w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych przez właściwe organy do celów zapobiegania przestępczości, prowadzenia postępowań przygotowawczych, wykrywania i ścigania czynów zabronionych i wykonywania kar i w sprawie swobodnego przepływu takich danych (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/680 z dnia 27 kwietnia 2016 r.) Nowo uchwalone rozporządzenie uchyli obowiązującą aktualnie dyrektywę 95/46/WE, a nowa dyrektywa decyzję ramową Rady 2008/997/WSiSW. Zob. gov.pl/ /j/pl/ [ ]. 2 Na ten temat m.in. A. Adamska, Ochrona danych osobowych nowe propozycje, Prawo Europejskie w Praktyce, 2013/5, s. 107 i n., U. Góral, Projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i swobodnym przepływem takich danych zagadnienia wybrane, Dodatek do Monitora Prawniczego 2013/8, s. 5 i n.

195 194 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. wyzwań związanych z rozwojem społeczeństwa informacyjnego i digitalizacją, zastąpi obowiązującą do tej pory dyrektywę nr 95/46 3. W preambule rozporządzenia (pkt. 9) podkreślono, że różnice w stopniu ochrony praw i wolności osób fizycznych w państwach członkowskich w szczególności prawa do ochrony danych osobowych w związku z przetwarzaniem danych osobowych przez przedsiębiorstwa mogą utrudniać swobodny przepływ danych osobowych w Unii. Tym samym zakłócać mogą konkurencję oraz utrudniać organom wykonywanie obowiązków nałożonych na nie prawem Unii. Wspominane różnice w stopniu ochrony wynikają zaś z rozbieżności we wdrażaniu i stosowaniu dyrektywy 95/46/WE. Należy mieć przy tym na uwadze, że nowe rozporządzenie przewiduje utrzymanie w mocy pewnych odrębności w przetwarzaniu danych wynikających m.in. z krajowego prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. Jednym z celów pośrednich rozporządzenia, o którym mowa w preambule, jest zatem wzmocnienie konkurencyjności gospodarki UE na arenie światowej. Środkiem do realizacji tego celu jest zaś modyfikacja obowiązków, z jakimi muszą się liczyć przedsiębiorcy podlegający przepisom rozporządzenia. Przedmiotem niniejszego opracowania jest wskazanie najistotniejszych rozwiązań w zakresie przetwarzania danych osobowych osób fizycznych, tj. w głównej mierze klientów przedsiębiorstw, wprowadzanych na mocy analizowanego rozporządzenia i prognoza skutków przyjętych regulacji. Szczególna uwaga zostanie zwrócona na nowe uprawnienia i obowiązki, z jakimi polscy przedsiębiorcy nie musieli się do tej pory mierzyć na gruncie obowiązywania Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych. Poza obszarem rozważań, z uwagi na rozmiary opracowania, pozostawiono m.in. szerszą analizę przetwarzania danych w kontekście transgranicznym, warunków udzielenia zgody na przetwarzanie danych, problematykę przetwarzania tzw. danych wrażliwych i uprawnień osoby, której dane dotyczą 4. 3 Na temat celów reformy prawa ochrony danych osobowych zob. M. Boni, Nowe ramy ochrony danych osobowych w Unii Europejskiej ważne wyzwanie dla Polski, Dodatek do Monitora Prawniczego 2013/8, s. 3 i n. 4 Transfer taki może być realizowany zgodnie przepisami rozporządzenia na podstawie tzw. wiążących reguł korporacyjnych. Zob. na ten temat w odniesieniu do ustawodawstwa polskiego: D. Karwała, X. Konarski, Zasady transferu danych osobowych do państwa trzeciego po nowelizacji ustawy o ochronie danych osobowych z , Dodatek do Monitora Prawniczego 2015/6, s. 26 i n. Wyczerpująco na temat przekazywania danych osobowych do państw trzecich zob. także P. Barta, P. Litwiński, Ustawa o ochronie danych osobowych. Komentarz, Warszawa 2015, s

196 Magdalena Kędzior Skutki ogólnego rozporządzenia 2016/679 o ochronie danych dla Czynniki reformy prawa ochrony danych osobowych w UE Przyczyn reformy prawa ochrony danych osobowych należy upatrywać, w świetle postanowień preambuły rozporządzenia, w procesach globalizacyjnych, w rozwoju technologicznym i digitalizacji obrotu gospodarczego. Zjawiska te stworzyły na przestrzeni ostatnich lat nowe zagrożenia dla ochrony danych osobowych na niespotykaną dotąd skalę. Jak przyjęto w punkcie 7 preambuły, przemiany te wymogły stworzenie stabilnych, spójniejszych ram ochrony danych w Unii oraz zdecydowanego ich egzekwowania. W punkcie 5 zaznaczono, że integracja społeczno-gospodarcza wynikająca z funkcjonowania rynku wewnętrznego doprowadziła do znacznego zwiększenia transgranicznych przepływów danych osobowych 5, tymczasem mechanizmy ochrony danych na mocy dyrektywy 95/46/WE w relacjach transgranicznych zostały jedynie zharmonizowane. Oznacza to w praktyce, iż przedsiębiorstwa działające w kilku państwach członkowskich UE, i w związku z tym gromadzące dane klientów i pracowników, podlegały częściowo różniącym się między sobą systemom prawnym. Sytuacja taka generowała koszty administracyjne dla przedsiębiorców, zmuszając każdorazowo do adaptacji do odmiennych rozwiązań prawnych. Taki stan z natury rzeczy nie sprzyjał konkurencyjności i utrudniał dostęp do nowych rynków. Niekorzystna sytuacja prawna istniała również z punktu widzenia ochrony praw osób fizycznych, których dane dotyczą, tj. konsumentów i pracowników. W przypadku działalności gospodarczej prowadzonej w kilku państwach brak było bowiem pewności i jasności prawnej co do właściwości organu ochrony danych. Celem nadrzędnym, jaki stawiają sobie za cel twórcy reformy, było zatem zapewnienie wysokiego i spójnego poziomu ochrony osób fizycznych oraz usunięcie przeszkód w przepływie danych osobowych w Unii. Truizmem jest stwierdzenie, iż zamierzenia takie nie mogą być zrealizowane bez wpływu na prawa i obowiązki przedsiębiorców. Nierzadko bowiem istotnym elementem prowadzenia działalności gospodarczej jest obrót danymi klientów i pracowników. 5 Transgraniczne przetwarzanie oznacza na mocy art. 4 pkt. 23 rozporządzenia: a) przetwarzanie danych osobowych, które odbywa się w Unii w ramach działalności jednostek organizacyjnych w więcej niż jednym państwie członkowskim administratora lub podmiotu przetwarzającego w Unii posiadającego jednostki organizacyjne w więcej niż jednym państwie członkowskim; albo b) przetwarzanie danych osobowych, które odbywa się w Unii w ramach działalności pojedynczej jednostki organizacyjnej administratora lub podmiotu przetwarzającego w Unii, ale które znacznie wpływa lub może znacznie wpłynąć na osoby, których dane dotyczą, w więcej niż jednym państwie członkowskim.

197 196 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Nowe rozwiązania prawne w zakresie przetwarzania danych osobowych 1. Reguła jednego prawa i zasada pojedynczego punktu kontaktowego Z samej już rangi prawnej nowo uchwalonego rozporządzenia obowiązującego bezpośrednio i w całości we wszystkich państwach członkowskich UE wynika, że dochodzi w ten sposób do ujednolicenia prawa ochrony danych dla wszystkich obywateli UE i na całym terytorium UE. Zabieg ten niewątpliwie stanowić będzie czynnik ułatwiający prowadzenie działalności gospodarczej w więcej niż jednym państwie UE, bowiem podmioty gospodarcze nie będą zmuszone dostosowywać swych procedur działania do różnych porządków prawnych. Co ciekawe, również przedsiębiorstwa mające siedzibę poza UE, a oferujące towary i usługi na terytorium UE, będą musiały stosować unijne przepisy. Dochodzi w ten sposób do objęcia ochroną prawną obywateli UE niezależnie od miejsca siedziby danego przedsiębiorcy 6. Istotną nowością jest też wprowadzenie zasady, zgodnie z którą przedsiębiorstwa będą odpowiadały zawsze przed jednym krajowym organem ochrony danych (ang. one stop shop), tj. w państwie UE, w którym posiadają swoją główną jednostkę organizacyjną (siedzibę), niezależnie od liczby państw, w których prowadzą działalność gospodarczą. Rozporządzanie posługuje się w tym kontekście pojęciem (pkt. 124 preambuły) wiodący organ nadzorczy. W ramach bowiem mechanizmu kompleksowej współpracy organ taki powinien współpracować z organami z innych państw UE, których dana sprawa dotyczy, z uwagi na to, że administrator lub podmiot przetwarzający mają jednostkę organizacyjną na terytorium ich państwa członkowskiego (pkt. 127 preambuły). Przyjmuje się, że to właśnie ustanowienie zasady pojedynczego punktu kontaktowego w zakresie ochrony danych najbardziej uprości działania przedsiębiorstw działających w więcej niż jednym państwie członkowskim UE. 2. Przetwarzanie danych w grupach kapitałowych Rozporządzenie wprowadza zmiany także dla tzw. grup kapitałowych, upraszczając formalne aspekty przetwarzania i przekazywania danych. W punkcie 48 preambuły zaznaczono, że administratorzy, którzy są częścią grupy przedsię- 6 Na ten temat m.in. A. Adamska, op. cit., s. 108.

198 Magdalena Kędzior Skutki ogólnego rozporządzenia 2016/679 o ochronie danych dla biorstw 7 lub instytucji powiązanych z podmiotem centralnym, mogą mieć prawnie uzasadniony interes w przesyłaniu danych osobowych w ramach grupy przedsiębiorstw do wewnętrznych celów administracyjnych, co odnosi się m.in. do przetwarzania danych osobowych klientów lub pracowników. W celu ujednolicenia procesów przetwarzania danych w grupach przedsiębiorstw przyjęto w art. 37 ust. 2 rozporządzenia, że grupa przedsiębiorstw może wyznaczyć jednego inspektora ochrony danych, o ile można będzie łatwo nawiązać z nim kontakt z każdej jednostki organizacyjnej. Zwłaszcza zaś w kontekście transferu danych do państw trzecich, grupy przedsiębiorstw pod warunkiem przyjęcia i zaakceptowania przez organ nadzoru tzw. wiążących reguł korporacyjnych (ang. binding corporate rules) 8 będą traktowane jako jeden administrator danych i będą mogły posiadać jedną dokumentację dotyczącą procesów przetwarzania i zabezpieczania danych (art. 47 rozporządzenia). Zatwierdzenie przez organ nadzoru wiążących reguł korporacyjnych oznacza, że wszyscy administratorzy danych w ramach danej grupy przedsiębiorstw będą mogli przekazywać między sobą dane osobowe bez konieczności uzyskiwania odrębnych zgód organu nadzoru 9. W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, że Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (u.o.d.o.) w obecnym stanie prawnym w ogóle nie reguluje problematyki przetwarzania i przekazywania danych osobowych w grupach kapitałowych, dlatego, jak podkreśla L. Kępa, w praktyce wymiana danych w przedsiębiorstwach 7 Grupa przedsiębiorstw powinna obejmować przedsiębiorstwo sprawujące kontrolę oraz przedsiębiorstwa kontrolowane, przy czym przedsiębiorstwo sprawujące kontrolę powinno być przedsiębiorstwem, które może wywierać dominujący wpływ na pozostałe przedsiębiorstwa ze względu na przykład na strukturę właścicielską, udział finansowy lub przepisy regulujące jego działalność, lub też uprawnienia do nakazywania wdrożenia przepisów o ochronie danych osobowych. Za grupę przedsiębiorstw należy uznać przedsiębiorstwo kontrolujące przetwarzanie danych osobowych w przedsiębiorstwach powiązanych z nim, wraz z tymi przedsiębiorstwami (pkt. 37 preambuły). 8 W treści rozporządzenia przyjęto, że (pkt. 110) grupa przedsiębiorstw lub grupa przedsiębiorców prowadzących wspólną działalność gospodarczą powinna móc korzystać z zatwierdzonych wiążących reguł korporacyjnych przy międzynarodowym przekazywaniu danych z Unii do organizacji w tej samej grupie przedsiębiorstw lub w grupie przedsiębiorców prowadzących wspólną działalność gospodarczą, pod warunkiem, że w takich regułach korporacyjnych są ujęte wszystkie podstawowe zasady i egzekwowalne prawa zapewniające odpowiednie zabezpieczenia na potrzeby przekazywania danych osobowych lub na potrzeby określonych kategorii przekazań danych osobowych. Na temat regulacji wiążących reguł korporacyjnych w ustawodawstwie polskim: B. Fischer, Wiążące reguły i wzajemne uznanie w nowelizacji OchrDanOsobU z 2015 r. oraz wspieranie efektywnego wspierania funkcjonowania tego instrumentu, Dodatek do Monitora Prawniczego 2015/6, s. 42 i n. 9 Zatwierdzenie wiążących reguł korporacyjnych przez organ nadzoru sprawia, że całe przedsiębiorstwo traktowane jest jako bezpieczny obszar przetwarzania danych. Przyjmuje się, że taki mechanizm znacząco uprości proces przekazywania danych do państw trzecich, gdzie w wielu sytuacjach wymaga się każdorazowej zgody GIODO. M. Boni, op. cit., s. 4. Na temat kompetencji GIODO do zatwierdzania wiążących reguł korporacyjnych m.in. D. Karwała, X. Konarski, op. cit., s. 26.

199 198 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. działających w ramach grupy napotyka na wiele ograniczeń prawnych i odbywa się tak, jakby były to zupełnie odrębne podmioty Podejście oparte na ryzyku i obowiązek wyznaczenia inspektora ochrony danych W rozporządzeniu przyjęto nową zasadę, zgodnie z którą obowiązki administratora danych mają być uzależnione wprost proporcjonalnie od ryzyka, jakie niesie dla ochrony danych prowadzona przez niego działalność. Nową regułą jest w tym kontekście tzw. zasada podejścia opartego na ryzyku (ang. risk based approach) 11. Zgodnie z art. 24 rozporządzenia administrator uwzględniać winien charakter, zakres, kontekst i cele przetwarzania oraz ryzyko naruszenia praw lub wolności osób fizycznych, aby zapewnić przetwarzanie zgodne z prawem i wdrożyć w tym celu odpowiednie środki techniczne i organizacyjne. Ponadto na mocy art. 35 ust. 1 na administratorów danych zostaje nałożony obowiązek szacowania ryzyka związanego z przetwarzaniem określonego rodzaju danych i oceny wpływu przetwarzania na prawa i wolności osób fizycznych, których dane dotyczą. Ocena taka w imię ochrony praw jednostek jest wymagana w szczególności w przypadku, gdy administrator danych podejmuje decyzje w sposób znaczący wpływające na osobę fizyczną, przetwarza na dużą skalę dane wrażliwe, czy też systematycznie monitoruje miejsca publicznie dostępne. Przejawem zastosowania tej zasady jest unormowany w art. 37 rozporządzenia obowiązek powoływania przez przedsiębiorcę inspektora ochrony danych (IOD) każdorazowo w sytuacji, gdy główna działalność administratora lub podmiotu przetwarzającego polega na operacjach przetwarzania wymagających, ze względu na swój charakter, zakres lub cele, regularnego i systematycznego monitorowania osób, których dane dotyczą (art. 37 ust.1 b), lub gdy główna działalność administratora lub podmiotu przetwarzającego polega na przetwarzaniu na dużą skalę szczególnych kategorii danych osobowych oraz danych osobowych dotyczących wyroków skazujących i naruszeń prawa (art. 37 ust. 1 c). Obowiązek ten dotyczyć będzie też sytuacji, w której przetwarzania dokonują organ lub podmiot publiczny, z wyjątkiem sądów w zakresie sprawowania przez nie wymiaru sprawiedliwości (art. 37 ust. 1 a). W pozostałych przypadkach powołanie IOD ma mieć charakter fakultatywny. Istotną nowością w zestawieniu z przepisami polskiej ustawy jest obowiązek podawania danych IOD do publicznej wiadomości, tak by umożliwić kontakt z nim każdemu zainteresowanemu podmiotowi. Przyjmuje się zatem, 10 L. Kępa, Ochrona danych osobowych w praktyce, Warszawa 2015, s Zgodnie z pkt. 76 preambuły prawdopodobieństwo i powagę ryzyka naruszenia praw lub wolności osoby, której dane dotyczą, administrator powinien określić poprzez odniesienie się do charakteru, zakresu, kontekstu i celów przetwarzania danych. Ryzyko należy oszacować na podstawie obiektywnej oceny, w ramach której stwierdza się, czy z operacjami przetwarzania danych wiąże się ryzyko lub wysokie ryzyko.

200 Magdalena Kędzior Skutki ogólnego rozporządzenia 2016/679 o ochronie danych dla że istniejąca w polskim systemie prawym, na gruncie u.o.d.o., możliwość powoływania administratora bezpieczeństwa informacji (ABI) zastąpiona zostanie przez wprowadzonego przepisami rozporządzenia inspektora ochrony danych, przy czym na uwagę zasługuje podkreślenie niezależności organizacyjnej IOD w stosunku do ABI 12. Stosownie bowiem do art. 38 ust. 3 rozporządzenia administrator oraz podmiot przetwarzający zapewniają, by inspektor ochrony danych nie otrzymywał instrukcji dotyczących wykonywania zadań. Nie jest on odwoływany ani karany przez administratora ani podmiot przetwarzający za wypełnianie swoich zadań. Inspektor ochrony danych bezpośrednio podlega jednocześnie najwyższemu kierownictwu administratora lub podmiotu przetwarzającego. Można więc przyjąć, że wprowadzenie funkcji IOD to krok w kierunku zagwarantowania bezpieczeństwa danych i wzmocnienia praw jednostek, których dane dotyczą. 4. Zasady rzetelnej i domyślnej ochrony danych W zestawieniu z obecną polską regulacją ustawową uwagę zwraca też wynikająca art. 5 ust. 1a. rozporządzenia w powiązaniu z pkt. 39 preambuły zasada rzetelności przetwarzania danych osobowych. Polska ustawa, nakładając w art. 26 na administratora obowiązek dołożenia szczególnej staranności w procesie przetwarzania danych w powiązaniu z kryterium legalności, nie wymienia kryterium rzetelności wprost jako zasady przetwarzania danych. Jeśli przyjmiemy za systematyką ustaloną jeszcze w dyrektywnie 95/46, że kryterium rzetelności rozumieć należy jako obowiązek uczciwego przetwarzania danych i w dobrej wierze, zasada rzetelności stanowić będzie uzupełniający warunek przetwarzania danych osobowych 13. Zgodnie z rozporządzeniem (pkt. 60 preambuły) zasady rzetelnego i przejrzystego przetwarzania wymagają zwłaszcza, by osoba, której dane dotyczą, była informowana o prowadzeniu operacji przetwarzania i o jej celach 14. Pewną nowością jest również wyraźne sformułowanie w art. 5 ust. 1c rozporządzenia obowiązku minimalizacji przetwarzania danych, co rozumieć należy jako prze- 12 Na temat pozycji prawnej administratora bezpieczeństwa informacji w polskim systemie prawnym m.in. J. Barta, P. Fajgielski, R. Markiewicz, Ochrona danych osobowych. Komentarz, Warszawa 2015, s W odniesieniu do stanu prawnego przed uchwaleniem rozporządzenia ogólnego o ochronie danych zob. J. Barta, P. Fajgielski, R. Markiewicz, Komenarz do art. 26 u.o.d.o., tamże, s. 469; por. P. Barta, P. Litwiński, op. cit., s W ustawodawstwie polskim spotykamy się z brakiem wyraźnie sformułowanego obowiązku rzetelności na rzecz obowiązku dochowania szczególnej staranności w procesie przetwarzania danych. 14 Obowiązki informacyjne wobec jednostki unormowane zostały w art. 14 rozporządzenia.

201 200 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. twarzanie adekwatne, stosowne oraz ograniczone do tego, co niezbędne w odniesieniu do celów, w których są przetwarzane 15. Wreszcie należy zwrócić uwagę na wynikające z art. 25 rozporządzenia zasady uwzględniania ochrony danych w fazie projektowania procesów biznesowych, towarów i usług oraz domyślnej ochrony danych. Zgodnie z pierwszą (privacy by design) obowiązkiem administratora jest wdrażanie odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych, takich jak pseudonimizacja, już na etapie planowania przedsięwzięć biznesowych. Z kolei zasadę tzw. domyślnej ochrony prywatności (privacy by default) rozumieć należy w ten sposób, że normą powinny być od strony technicznej domyślne ustawienia ochrony prywatności. W szczególności, stosownie do art. 25 ust. 2 rozporządzenia, środki techniczne i organizacyjne wdrożone przez administratora winny zapewnić, by domyślnie dane osobowe nie były udostępniane bez interwencji danej osoby nieokreślonej liczbie osób fizycznych Zgłaszanie naruszeń ochrony danych W art. 33 rozporządzenia na administratorów danych został nałożony obowiązek zgłaszania krajowemu organowi ochrony danych przypadków naruszeń ochrony danych 17, chyba że administrator jest w stanie wykazać, że jest mało prawdopodobne, by naruszenie to mogło powodować ryzyko naruszenia praw lub wolności osób fizycznych. Z treści tak sformułowanego przepisu można więc domniemywać, że obowiązek zawiadamiania dotyczy poważniejszych naruszeń ochrony danych osobowych, przy czym nie jest jasne do końca, jakie kryterium winno decydować o zaistnieniu ryzyka naruszenia praw lub wolności osób fizycznych 18. W jeszcze poważniejszych przypadkach gdy istnieje wysokie ryzyko naruszenia praw i wolności podmiotów danych rozporządzenie nakłada także obowiązek informowania podmiotów danych. Zgłoszenie powinno być dokonane bez nieuzasadnionej zwłoki, nie później niż 72 godz. od zdarzenia, ze wskazaniem 15 Zasada adekwatności danych sformułowana w art. 26 ust. 1 zd. 3 ma znacznie szerszy zakres znaczeniowy, co uzasadnia twierdzenie, że na gruncie u.o.d.o. brak jest podstaw do przyjęcia ogólnej zasady minimalizacji przetwarzanych danych. Tak: J. Barta, P. Fajgielski, R. Markiewicz, tamże, s Jak podkreśla NSA w wyroku z dn r. (II SA 209/03, niepubl.), zgodność z zasadą adekwatności należy w każdym przypadku badać z uwzględnieniem konkretnego stosunku, w związku z którym administrator przetwarza dane. 16 A. Adamska, op. cit., s Na mocy przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne obowiązek taki został nałożony od na dostawców powszechnie dostępnych usług telekomunikacyjnych. Na ten temat P. Fajgielski, Zawiadamianie o naruszeniu ochrony danych osobowych, Dodatek do Monitora Prawniczego 2013/8, s. 9 i nast. Przepisy analizowanego rozporządzenia rozszerzają zatem zakres podmiotowy analizowanego obowiązku. 18 Warto zauważyć, że niedopełnienie obowiązku zawiadomienia o naruszeniu ochrony danych osobowych wpływać może na wymiar administracyjnej kary pieniężnej nakładanej na przedsiębiorstwa na mocy art. 83 ust 2 lit. h rozporządzenia.

202 Magdalena Kędzior Skutki ogólnego rozporządzenia 2016/679 o ochronie danych dla zastosowania środków zaradczych i potencjalnych skutków zaistniałego zdarzenia. Stosownie do art. 33 ust. 5 rozporządzenia obowiązkiem administratora jest także dokumentowanie wszelkich naruszeń ochrony danych osobowych, ich skutków oraz podjętych działań zaradczych. Należy przypuszczać, że nowo wprowadzony model upubliczniana przypadku naruszeń ochrony danych zagwarantuje, że administrator, który dopuścił do takiego zdarzenia, będzie podejmował działania naprawcze we współpracy z organem nadzorczym, co powinno zapewnić podjęcie środków adekwatnych do zaistniałego zdarzenia. W praktyce obrotu gospodarczego bowiem na gruncie obowiązywania u.o.d.o. i dyrektywy administratorzy danych nie byli zobligowani do informowania o przypadkach wycieku danych, co pozwala przypuszczać, że samodzielnie i dyskretnie przyjmowane środki zaradcze nie zawsze były odpowiednie i właściwe. 6. Relacja pomiędzy administratorem a podmiotem przetwarzającym dane Warto też wskazać, że rozporządzenie ingeruje w problematykę przetwarzania danych przez więcej niż przez jeden podmiot. W tym kontekście w art. 28 ust. 1 zobowiązuje administratora danych do wyboru podmiotu przetwarzającego dane, który daje wystarczające gwarancje wdrożenia odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych. W art. 28 ust. 3 wskazane zostały też podstawowe elementy, jakie powinny być zawarte w umowie pomiędzy administratorem a podmiotem przetwarzającym dane 19. Ponadto istotną kwestią dla przedsiębiorców zlecających przetwarzanie danych (tj. administratorów danych), jak i podejmujących się takiego przetwarzania jest unormowanie w art. 82 ust. 4 problematyki podziału odpowiedzialności z tytułu takiego przetwarzania. W celu zapewnienia jasnej i pewnej sytuacji prawnej przyjęto, że za całą szkodę spowodowaną przetwarzaniem danych podmioty ponoszą odpowiedzialność solidarną, tak by zapewnić osobie, której dane dotyczą, rzeczywiste uzyskanie odszkodowania. W doktrynie i orzecznictwie polskim problematyka odpowiedzialności z tytułu naruszenia ochrony danych osobowych nie jest całkiem jasna 20. Jak zauważyli Krauski i Skolimowska, u.o.d.o. nie zawiera żadnych wyraźnych regulacji w zakresie odpowiedzialności cywilnej z tytułu naruszenia przepisów o ochronie danych osobowych, w szczególności praw osób, których dane dotyczą 21. W związku z powyższym należy przyjąć, że podmiot danych, którego prawa zostały naruszone, może na 19 Stosownie do art. 31 ust. 2 u.o.d.o. podmiot, któremu w drodze umowy powierzono przetwarzanie danych, może przetwarzać dane, lecz jedynie w zakresie i w celu określonym w umowie zawartej z administratorem. G. Szpor, Publicznoprawna ochrona danych osobowych, PUG 1999/12, s Tak: J. Barta, P. Fajgielski, R. Markiewicz, Komentarz, op. cit., s S. Hoc, T. Szewc, Ochrona danych osobowych i informacji niejawnych, Warszawa 2014, s A. Krasuski, D. Skolomowska, Dane osobowe w przedsiębiorstwie, Warszawa 2007, s. 305.

203 202 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. gruncie obowiązującej u.o.d.o. dochodzić swych praw na podstawie ogólnych przepisów art. 23 i 24 k.c w powiązaniu z art. 415 k.c Inne działania adresowane do przedsiębiorstw Innym praktycznym przejawem zmniejszenia obciążeń administracyjnych dla przedsiębiorców jest zniesienie obowiązku zgłaszania organowi nadzoru zbiorów danych osobowych. Jak podkreśla M. Boni, jednym z założeń rozporządzenia jest bowiem minimalizowanie formalności administracyjnych na rzecz wspierania odpowiedzialności i rozliczalności samych przedsiębiorców z legalnego charakteru przetwarzania danych 23. W kontekście wspierania rozwoju przedsiębiorczości i z uwzględnieniem szczególnej sytuacji przedsiębiorstw mikro oraz małych i średnich analizowane rozporządzenie w art. 30 ust. 5 przewiduje wyjątek dotyczący rejestrowania czynności przetwarzania danych w formie obowiązku prowadzenia rozbudowanej dokumentacji dla podmiotów zatrudniających mniej niż 250 pracowników 24. Zwolnienie małego i średniego przedsiębiorcy z obowiązków rejestrowania czynności przetwarzania nie dotyczy jednak sytuacji, w której przetwarzanie danych może powodować ryzyko naruszenia praw i wolności osób, których dane dotyczą, a także stanowi główne pole działalności przedsiębiorcy lub obejmuje przetwarzanie danych wrażliwych. W tym kontekście należy zauważyć, że ustawa o ochronie danych osobowych nie rozróżnia poszczególnych kategorii przedsiębiorców, co prowadzi niekiedy do sytuacji, że małe i średnie przedsiębiorstwa, nie mogąc od strony administracyjnej sprostać nałożonym nań ustawowym obowiązkom w zakresie ochrony danych, nie stosują w praktyce przepisów ustawy. Na zakończenie warto wspomnieć o wysokich administracyjnych karach pieniężnych, które rozporządzenie przewiduje w art. 83 ust. 4 i ust. 6 w przypadku nieprawidłowego przetwarzania danych. W zależności od rodzaju naruszenia kara taka może wynosić dla przedsiębiorcy do 4% całkowitego rocznego obrotu w poprzednim roku obrotowym, w zależności od stopnia naruszenia, rodzaju naruszonej regulacji, czasu trwania i efektów naruszenia itp. Są do więc sankcje i mechanizmy dotkliwe i pewnej mierze upodobnione do tych, jakie obowiązują w ramach prawa ochrony konkurencji UE. Wnioski Omawiana reforma prawa ochrony danych ma w swym założeniu usprawnić funkcjonowanie jednolitego rynku w zakresie danych osobowych. Są to zagadnienia niezwykle istotne z punktu widzenia prowadzenia działalności 22 Tak również L. Kępa, op. cit., s. 348, por. P. Barta, P. Litwiński, op. cit., s M. Boni, Nowe ramy ochrony danych osobowych w Unii Europejskiej ważne wyzwanie dla Polski, Dodatek do Monitora Prawniczego 2013/8, s Zob. na ten temat A. Adamska, op. cit., s. 113.

204 Magdalena Kędzior Skutki ogólnego rozporządzenia 2016/679 o ochronie danych dla gospodarczej, która niemal zawsze wiąże się z obrotem danymi klientów bądź pracowników. Prognozy Komisji Europejskiej stanowią, że przyjęte rozwiązania, poprzez usunięcie barier administracyjnych, ożywią gospodarkę i mają umożliwić przedsiębiorcom oszczędności w wysokości do 2,3 mld euro rocznie 25. Czy jednak w praktyce tak się stanie, pokaże praktyka stosowania wskazanych rozwiązań prawnych. Chcąc pogodzić niekiedy sprzeczne interesy przedsiębiorców i praw osób, których dane dotyczą, analizowane rozporządzenie cechuje się pewną dozą elastyczności. Wyraża się to m.in. we wprowadzeniu zasady podejścia opartego na ryzyku, co pozwala na zwiększanie zakresu zadań administratorów danych w zależności od ryzyka, jakie niesie za sobą określony rodzaj przetwarzania. Rozporządzenie 2016/679 wprowadza przy tym rozwiązania prawne, które z jednej strony ułatwią prowadzenie działalności gospodarczej. Do tej grupy przepisów zaliczyć należy niewątpliwie realizację zasad jednego prawa i jednego punktu kontaktowego, ułatwienia dotyczące transferów danych w grupach przedsiębiorstw i odnoszące się do uproszczonych procedur w małych i średnich przedsiębiorstwach. Z drugiej zaś strony, w imię ochrony praw podmiotów danych, wprowadzonych zostaje szereg nowych obowiązków, które stanowić mogą ograniczenia dla przedsiębiorców. Przejawia się to m.in. w obowiązkach uwzględniania wymogów ochrony danych osobowych już w procesie planowania procesów biznesowych i tworzenia domyślnych ustawień ochrony danych, jak i powołania inspektora ochrony danych osobowych. Do nowych rozwiązań prawnych, które od strony administracyjnej obciążą przedsiębiorców, należeć będzie też obowiązek zawiadamiania organu ochrony danych o przypadkach naruszeń. Zakres przedmiotowy ostatniego ze wspominanych obowiązków nie jest zresztą do końca jasny i zapewne jego doprecyzowanie będzie konieczne w działalności orzeczniczej GIODO, sądów krajowych i wspólnotowych. Nie można przy tym zwłaszcza pominąć faktu, że rozporządzenie, unifikując system prawny w skali UE, likwiduje różnice i luki prawne istniejące w poszczególnych systemach prawnych państw członkowskich. Przykładem uzupełniających i wzmacniających prawa jednostek nowych rozwiązań prawnych jest w tym kontekście bardziej szczegółowe unormowanie relacji pomiędzy administratorem a podmiotem przetwarzającym dane. Summary The subject of this paper is to present basic changes that will result for businesses in the Member States of the European Union, on the example of Poland, from the regulation of the European Parliament and of the Council 2016/679 of 27 April 2016 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data repealing Directive 95/46/EC 25 [dostęp: ].

205 204 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. (General data protection regulation). The analysis of the regulation leads to the conclusion that some of the solutions implemented will have consequences facilitating business activities, while others will constitute new administrative burdens. It will also depict motifs and the predicted effects of the analyzed regulation. Bibliografia Adamska A., Ochrona danych osobowych nowe propozycje, Prawo Europejskie w Praktyce, 2013/5. Barta P., Fajgielski P., Markiewicz R., Ochrona danych osobowych. Komentarz, Warszawa Barta P., Litwiński P., Ustawa o ochronie danych osobowych. Komentarz, Warszawa Boni M., Nowe ramy ochrony danych osobowych w Unii Europejskiej ważne wyzwanie dla Polski, Dodatek do Monitora Prawniczego 2013/8, s. 3 i n. Fajgielski P., Zawiadamianie o naruszeniu ochrony danych osobowych, Dodatek do Monitora Prawniczego 2013/8. Fischer B., Wiążące reguły i wzajemne uznanie w nowelizacji OchrDanOsobU z 2015 r. oraz wspieranie efektywnego wspierania funkcjonowania tego instrumentu, Dodatek do Monitora Prawniczego 2015/6. Góral U., Projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i swobodnym przepływem takich danych zagadnienia wybrane, Dodatek do Monitora Prawniczego 2013/8. Hoc S., Szewc T., Ochrona danych osobowych i informacji niejawnych, Warszawa Karwała D., Konarski X., Zasady transferu danych osobowych do państwa trzeciego po nowelizacji ustawy o ochronie danych osobowych z , Dodatek do Monitora Prawniczego 2015/6. Kępa L., Ochrona danych osobowych w praktyce, Warszawa Krasuski A., Skolomowska D., Dane osobowe w przedsiębiorstwie, Warszawa Szpor G., Publicznoprawna ochrona danych osobowych, PUG 1999/12. [dostęp: ].

206 Eliza Komierzyńska-Orlińska Doktor nauk prawnych, Uniwersytet Marii Curie Skłodowskiej w Lublinie, Wydział Prawa i Administracji Podstawowe przejawy i przyczyny reglamentacji działalności bankowej w Polsce Basic aspects and reasons of reglamentation of banking activity in Poland Motywem regulacji sfery bankowości jest fakt, że banki są podmiotami narażonymi na wyższe niż inni przedsiębiorcy ryzyko gospodarcze, więc z tego względu ich działalność musi być we właściwy sposób uregulowana. Przyczynami regulacji w bankowości są w szczególności: zjawisko monopolizacji, niestabilność sfery finansów oraz zapewnienie skuteczności działania, a także potrzeba zapewnienia bezpieczeństwa osób korzystających z usług bankowych, w tym w szczególności konsumentów, a co za tym idzie zapewnienie bezpieczeństwa obrotu prawnego w sferze bankowości. Bankowość w większym stopniu niż inne dziedziny gospodarki narażona jest na trend monopolistyczny, zaś system bankowy stanowi podstawę stabilności gospodarczej. Kryzysy w systemie bankowym są bardziej niebezpieczne niż w innych dziedzinach, dotykają one bowiem obywateli (klientów, w tym konsumentów), a nie wyłącznie pracowników tych przedsiębiorców. Natomiast konkurencja i stabilność są składnikami efektywności systemu bankowego. Efektywność oznacza zdolność systemu bankowego do przetransmitowania impulsów wychodzących z polityki monetarnej z rozsądną szybkością i precyzją, bez skutków ubocznych na zachowanie banków, jak również skierowania źródeł finansowych tam, gdzie rzeczywiście są potrzebne 1. Reglamentacja działalności bankowej jest zjawiskiem powszechnym w wielu państwach. Przesłanki (przyczyny) tej reglamentacji wynikają ze specyfiki działalności bankowej i do najczęściej wskazywanych należą: wymóg wysokiego kapitału przy tworzeniu banku; obowiązki w zakresie odpowiedniego wyposażenia lokalowego i technicznego; konieczność zapewnienia profesjonalnego, fachowego i bezpiecznego zarządzania bankiem; szczególny charakter zadań banków, których działalność wiąże się z ryzykiem; a także potrzeba zapewnienia bezpieczeństwa 1 A. Balmas, Publicznoprawna regulacja bankowości i ubezpieczeń, [w:] Prawo gospodarcze publiczne, A. Powałowski (red.), Warszawa 2011, s. 204.

207 206 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. zdeponowanych w banku przez jego klientów środków oraz niezbędność zachowania tajemnicy bankowej 2. Generalnie biorąc, reglamentacja działalności gospodarczej (co należy odnosić także do reglamentacji działalności bankowej) polega na podejmowaniu przez państwo działań prawnych o charakterze imperatywnym i mających na celu stworzenie konkretnych warunków niezbędnych do prawidłowego przebiegu organizowania stosunków gospodarczych ( ). Chodzi zatem o sytuacje, gdy państwo w sposób władczy wkracza w sferę samodzielności przedsiębiorców 3. W warunkach gospodarki rynkowej stanowi wyjątek od zasady wolności gospodarczej, który jest podyktowany szczególnymi przesłankami. Reglamentacja działalności gospodarczej pełni funkcje kreatywne w zakresie celowego kształtowania działalności gospodarczej, bowiem interwencja państwa w sferę gospodarki ma wywołać skutki, które są uznane za pożądane z punktu widzenia interesu publicznego 4. Jakkolwiek o reglamentacji można mówić w rozumieniu interwencji podejmowanej przez państwo w sytuacjach szczególnych, gdzie służy rozwiązywaniu problemów związanych z ograniczoną ilością dóbr (np. klęski żywiołowe, wojny, kryzysy), to pojęcie to częściej używane jest na określenie różnych form stanowiących stałe rozwiązania prawnogospodarcze, takie jak przede wszystkim koncesje i zezwolenia. ( ) Poszczególne formy reglamentacji działalności gospodarczej w gospodarkach wolnorynkowych wprowadzane są ze względu na takie cele jak: ochrona społeczeństwa przed zagrożeniami ekologicznymi, konieczność kontroli przez państwo obrotu określonymi dobrami (np. broń i materiały wybuchowe, leki), względy obrony narodowej i bezpieczeństwa publicznego, prawidłowe funkcjonowanie rynku wewnętrznego (np. ochrona właściwej struktury rynku i eliminowanie zagrożeń konkurencji), konieczność racjonalnego gospodarowania wyczerpywanymi zasobami (np. kopaliny, ograniczenia rybołówstwa czy kontyngenty upraw), ochrona konsumentów, bezpieczeństwo uczestników obrotu rynkowego, konieczność zapewnienia, aby określone rodzaje działalności gospodarczych były wykonywane przez podmioty fachowe i odpowiednio przygotowane także finansowo 5. Wśród wyżej wymienionych powodów wprowadzania reglamentacji działalności gospodarczej można wskazać i takie, które stanowią przyczyny reglamentacji działalności bankowej, tj. konieczność zapewnienia prawidłowego funkcjonowania rynku bankowego, w tym ochrona właściwej struktury rynku i eliminowanie zagrożeń konkurencji, ochrona klientów banków, bezpieczeństwo środków zgromadzonych na rachunkach bankowych, konieczność wykonywania działalności 2 Z. Ofiarski, Prawo bankowe, Warszawa 2011, s. 70; C. Kosikowski, Koncesje i zezwolenia na działalność gospodarczą, Warszawa 2002, s S. Koroluk, Reglamentacja działalności gospodarczej, [w:] Leksykon prawa gospodarczego publicznego, A. Powałowski (red.), Warszawa 2015, s Ibidem, s Ibidem, s. 250.

208 Eliza Komierzyńska-Orlińska Podstawowe przejawy i przyczyny reglamentacji działalności bankowej przez profesjonalistów odpowiednio przygotowanych do prowadzenia takiej działalności, a także zapewnie odpowiednio wysokiego kapitału oraz posiadanie lokali, w których będzie prowadzona działalność bankowa o odpowiednim standardzie, zapewniającym bezpieczeństwo, oraz posiadanie odpowiednich urządzeń technicznych, o czym już wcześniej wspomniano. Banki są dość powszechnie postrzegane jako instytucje zaufania publicznego, pomimo że w polskim ustawodawstwie brak jest wyraźnych podstaw normatywnych dla takiej kwalifikacji prawnej 6. Dysponowanie przez banki środkami finansowymi przyjętymi od klientów oraz znaczenie banków w sprawnym funkcjonowaniu gospodarki powoduje, że nadaje im się cechę instytucji zaufania publicznego, zaś ryzyko systemowe dla banków jest ryzykiem dla całego społeczeństwa. ( ) Sprawne funkcjonowanie banków zależy ( ) w dużym stopniu od zaufania, jakim cieszą się one na rynku. Zaufanie to powoduje, że deponenci skłonni są powierzać bankom swoje środki pieniężne wierząc, iż nie stracą one na wartości, pozostaną bezpieczne oraz będą mogli wypłacić je w dowolnym lub uzgodnionym w umowie terminie 7. Zauważyć przy tym należy, że zaufanie to jest związane nie tylko z samą działalnością banków, ale także z funkcjonowaniem innych instytucji, które oddziałują na banki. Deponenci powierzając swoje środki bankom wierzą, że odpowiedzialne instytucje nadzorują złożone problemy rozliczeń i ryzyka bankowego, a także chronią przed przestępstwami czy kryzysami finansowymi. ( ) Dbałość o bezpieczeństwo klientów służy budowaniu zaufania do całego systemu bankowego 8. Ogólnie biorąc, za instytucje zaufania publicznego uznaje się instytucje, które są uprawnione do rozporządzania mieniem wielu drobnych inwestorów. Najczęściej do elementów wyróżniających podmioty zaufania publicznego zalicza się w szczególności 9 : 1. podporządkowanie ich działalności szeroko rozumianemu interesowi społecznemu (publicznemu), 2. wysokie wymagania odnośnie do kwalifikacji zawodowych osób zaufania publicznego, zarówno w aspekcie ich przygotowania teoretycznego (kierunkowe wykształcenie), jak i umiejętności praktycznych (odpowiednie doświadczenie), 3. prawo wyłączności na wykonywanie danego rodzaju działalności, 4. istnienie rozwiązań prawnych zapewniających ochronę tytułu zawodowego bądź nazwy takiego podmiotu, 5. przestrzeganie przez podmiot zaufania publicznego przyjętych w praktyce zasad etyki zawodowej, 6 A. Janiak, Bank jako instytucja zaufania publicznego, Glosa 2003, nr 2, s P. Niczyporuk, A. Talecka, Bank jako instytucja zaufania publicznego w gospodarce rynkowej, [w:] Ekonomiczne aspekty państwa demokratycznego, S. Oliwniak (red.), Białystok 2007, s Ibidem, s A. Janiak, op. cit., s

209 208 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. 6. szczególny charakter stosunków pomiędzy podmiotem zaufania publicznego a odbiorcą jego świadczenia lub usługi, przejawiający się w zaufaniu i dyskrecji oraz w obowiązku przestrzegania tajemnicy zawodowej, 7. poddanie podmiotów zaufania publicznego surowszym zasadom odpowiedzialności za błędy i uchybienia popełnione przy wykonywaniu czynności. W doktrynie i judykaturze podkreśla się również, że z zasadą szczególnego zaufania społecznego wiążą się nie tyle uprawnienia, ile przede wszystkim szczególne obowiązki takich podmiotów 10. W statusie prawnym banków można znaleźć wiele z wyżej wymienionych cech, które charakteryzują podmioty zaufania publicznego. Przede wszystkim w interesie publicznym dostęp do działalności bankowej jest reglamentowany. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że działalność bankową powinny wykonywać podmioty kompetentne oraz dające odpowiednie gwarancje finansowe i moralne. Z tych powodów legalną działalność bankową mogą wykonywać tylko ściśle reglamentowane instytucje bankowe, podlegające nadzorowi ze strony władz publicznych. W Polsce udzielanie zezwoleń na działalność bankową oraz sprawowanie nadzoru nad bankami należy do kompetencji Komisji Nadzoru Finansowego (KNF), która w oparciu o przepisy prawa stawia bankom odpowiednio wysokie wymagania kapitałowe, organizacyjno- -techniczne i kadrowe, aby działalność banków była bezpieczna dla ich klientów, a ściśle biorąc aby bezpieczne były ich depozyty zgromadzone w bankach. Dla wzmocnienia bezpieczeństwa deponentów (ale także dla zapewnienia stabilności systemu bankowego) szczególne znaczenie ma instytucja gwarantowania depozytów bankowych w Polsce to Bankowy Fundusz Gwarancyjny (BFG). Banki mają obowiązek ponosić określone opłaty na rzecz BFG, z którego środków zapewnia się zwrot depozytów w razie niewypłacalności banku. Zasadne jest także podkreślenie, że banki mają prawnie zastrzeżoną wyłączność na wykonywanie niektórych czynności, co dotyczy przede wszystkim czynności bankowych określonych w art. 5 ust. 1 Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe 11, do wykonywania których mogą być dopuszczone jednostki organizacyjne inne niż banki tylko wtedy, gdy przepisy odrębnych ustaw uprawniają je do tego. Zgodnie z art. 171 ust. 1 pr. bank. kto bez zezwolenia prowadzi działalność polegającą na gromadzeniu środków pieniężnych innych osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, w celu udzielania kredytów, pożyczek pieniężnych lub obciążania ryzykiem tych środków w inny sposób, podlega grzywnie do złotych i karze pozbawienia wolności do lat Ibidem, s. 18, także wskazane tam orzecznictwo i poglądy doktryny. 11 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 128 z późn. zm.), dalej: pr. bank. 12 A. Janiak, op. cit., s. 18.

210 Eliza Komierzyńska-Orlińska Podstawowe przejawy i przyczyny reglamentacji działalności Prawnie chroniona jest również nazwa tych instytucji. Zgodnie z art. 3 w zw. z art. 171 ust. 2 pr. bank. wyrazy bank lub kasa mogą być używane w nazwie oraz dla określenia działalności lub reklamy wyłącznie banku w rozumieniu art. 2 pr. bank., jednakże nie dotyczy to jednostek organizacyjnych używających wyrazów bank lub kasa, z których działalności jednoznacznie wynika, że jednostki te nie wykonują czynności bankowych; wyraz kasa może być także używany w nazwie oraz do określenia działalności lub reklamy jednostki organizacyjnej, która na podstawie odrębnej ustawy gromadzi oszczędności oraz udziela pożyczek pieniężnych osobom fizycznym zrzeszonym w tej jednostce. Jeżeli dany podmiot, prowadząc działalność zarobkową wbrew warunkom określonym w ustawie, używa w nazwie jednostki organizacyjnej niebędącej bankiem lub do określenia jej działalności lub reklamy wyrazów bank lub kasa, podlega grzywnie do złotych i karze pozbawienia wolności do lat 5. B. Paxford słusznie podkreśla, że ochrona prawna terminu bank wynika z zamiaru ustawodawcy ochrony stabilności obrotu bankowego i przeciętnego odbiorcy usług bankowych. Używanie tego określenia w nazwie w sposób dowolny mogłoby wprowadzać w błąd co do rodzaju prowadzonej działalności gospodarczej, a z uwagi na szczególny charakter działalności banków używanie terminu bank zostało zarezerwowane wyłącznie dla nich, a pogląd ten jest widoczny w orzecznictwie sądowym 13, w którym zostały ustalone kryteria oceny działalności podmiotów, używających w swojej nazwie terminu bank. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 marca 1997 r. oraz Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 21 sierpnia 1997 r., które nadal pozostają aktualne, stwierdziły, że badanie i ustalanie kontekstu umieszczenia w nazwie, w firmie wyrazu bank, z którego może wynikać chęć wprowadzenia w błąd innej osoby, dokonywane być musi z punktu widzenia oraz poziomu wiedzy przeciętnego obywatela, a pojęcie bank lub kasa powinno być tłumaczone według takiego jego znaczenia, jakie ma ono w powszechnym odbiorze 14. Art. 3 pr. bank. statuuje względny monopol banków na posługiwanie się wyrazem bank lub kasa. Jak podkreśla B. Smykla, bezpośrednim powodem jego wprowadzenia były negatywne doświadczenia początkowego okresu przemian ustrojowych w naszym kraju wynikające z działalności Bezpiecznej Kasy Oszczędności i innych instytucji podszywających się pod banki, które to doświadczenia sprawiły, że szczególną reglamentację posługiwania się wyrazami <<bank>> i <<kasa>> uznać należy za potrzebną i konieczną 15, a prawidłowe użycie terminów bank i kasa będzie możliwe przez inny podmiot tylko wówczas, gdy z kontekstu wynikać będzie jednoznacznie, że nie chodzi o bank B. Paxford, [w:] Prawo bankowe. Komentarz, H. Gronkiewicz-Waltz (red.), Warszawa 2013, s Zob. wyrok SN z dnia 25 marca 1997 r., III CKN 11/97, OSNC 1997, nr 9, poz. 126 oraz wyrok SA w Białymstoku z dnia 21 sierpnia 1997 r., I ACa 146/97, OSA 1997, nr 3, poz B. Smykla, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2011, s L. Mazur, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2005, s. 125.

211 210 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Pojęcie banku jak stwierdza R.W. Kaszubski jest zarezerwowane dla instytucji zaufania publicznego, co ma znaczenie dla określenia zasad ich działania i szczególnych obowiązków. Podkreśla on, że w prawie polskim termin ten ma znaczenie szczególne: Jako instytucja prawna jest zaliczany do pojęć prawa publicznego, ustawodawca wprowadza bowiem powszechnie obowiązujące wymogi, których spełnienie skutkuje uzyskaniem statusu banku. Przepisy ograniczają zasadę wolności prowadzenia działalności gospodarczej w przedmiocie określanym jako działalność bankowa. Działalność ta została zdefiniowana poprzez czynności, które mogą być wykonywane przez banki. ( ) Pojęcie instytucji zaufania publicznego jest nierozłącznie związane z zakresem czynności wykonywanych przez bank, które wymagają szczególnego zaufania ze strony klienta i rzetelności ze strony banku. Klient bowiem powierza bankowi informacje, które są elementem jego prawa do prywatności, zakładając, że z zasady nie będą one przekazane innym osobom. Bank natomiast otrzymuje informacje, dzięki którym dokładnie poznaje klienta, co jest mu potrzebne do prawidłowej obsługi, ale także do tego, aby w razie niemożności uzyskania zwrotu środków przekazanych do jego dyspozycji w jak najmniejszym stopniu narazić na niebezpieczeństwo środki innych klientów. Banki jako instytucje zaufania publicznego pozyskują informacje, bez których nie mogłyby świadczyć usług, a następstwem ich pozyskania jest zazwyczaj zawarcie umowy z klientem powierzającym bankowi pieniądze, które muszą być bezpieczne, lub pozyskującym środki zwrotne (jednorazowo lub w określonych terminami transzach) bądź uzyskującym inne świadczenia z tytułu zdefiniowanych stosunków umownych w ramach prowadzonej przez bank działalności (czynności bankowych) 17. Na gruncie obowiązującego prawa bankowego wyraźnie nałożono na banki, osoby w nim zatrudnione oraz osoby, za pośrednictwem których bank wykonuje czynności bankowe, obowiązek zachowania tajemnicy bankowej (art pr. bank.). Z art. 136 ust. 1 pkt 3 pr. bank. wynika obowiązek przestrzegania przez banki w prowadzonej przez nie działalności bankowej zasad dobrej praktyki bankowej. Uchwałą nr 13 X Walnego Zgromadzenia Związku Banków Polskich (ZBP) z dnia 8 kwietnia 1999 r. powołano Komisję Etyki Bankowej do oceny przestrzegania przez banki i ich pracowników oraz przez osoby, za których pośrednictwem banki wykonują czynności bankowe, zasad określonych w Kodeksie etyki bankowej (Zasady dobrej praktyki bankowej), który został przyjęty w aktualnym brzmieniu na XXV Walnym Zgromadzeniu ZBP w dniu 18 kwietnia 2013 r. W punkcie 3 postanowień ogólnych Kodeksu etyki bankowej expressis verbis stwierdzono, że Banki, jako instytucje zaufania publicznego w swojej działalności kierują się przepisami prawa, rekomendacjami Komisji Nadzoru Finansowego, uchwałami samorządu bankowego, normami przewidzianymi w Kodeksie oraz dobrymi 17 R.W. Kaszubski, Funkcjonalne źródła prawa bankowego publicznego, Kantor Wydawniczy ZAKAMYCZE 2006, s

212 Eliza Komierzyńska-Orlińska Podstawowe przejawy i przyczyny reglamentacji działalności zwyczajami kupieckimi. Banki i ich pracownicy oraz osoby, za których pośrednictwem banki wykonują czynności bankowe, uwzględniają zasady: profesjonalizmu, rzetelności, rzeczowości, staranności i najlepszej wiedzy 18. Zasadniczo 19 bank wykonuje swoją działalność na podstawie powierzonych środków zwrotnych. Obraca tymi środkami, zarabiając na zapłatę ceny, za jaką je pozyskał. Działalność ta jest związana z ryzykiem, które gdy jest źle zarządzane może doprowadzić do straty, która wprawdzie jest pokrywana z funduszy własnych banku, jednak gdy bank prowadzi działalność ze stratą, może zostać zagrożona płynność banku, a więc również środki deponentów. Trafnie konstatuje R.W. Kaszubski: Upraszczając można stwierdzić, że bank w ramach swej działalności ryzykuje nie tylko własnym majątkiem, lecz także środkami wszystkich deponentów; ryzykuje też tym, iż nie wywiąże się z zobowiązań wobec klientów, którzy zgodnie z umową oczekują, że bank udostępni im środki na określony cel. Zaufanie publiczne należy zawsze rozpatrywać w płaszczyźnie zarówno pasywów (np. depozyty), jak i aktywów (np. kredyty). Niezależnie od pozycji klienta w bilansie banku, każdy z klientów oczekuje, że bank spełni określone w umowie świadczenie, a jego niespełnienie zawsze jest związane ze stratą. Z oczywistych względów przyjęto, że więcej traci deponent, gdyż nie odzyskuje swoich pieniędzy i ceny, za jaką je udostępnił bankowi. Strata potencjalnego kredytobiorcy też może być wysoka, z tym, że co do zasady będzie wiązała się z utraconymi korzyściami 20. Bank to osoba prawna szczególnego rodzaju 21. Zgodnie z art. 2 prawa bankowego bank jest osobą prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym. Ta definicja legalna banku wskazuje zarazem na podstawowe wyznaczniki działalności bankowej określa, jakie elementy muszą być spełnione, aby działalność bankowa była wykonywana legalnie. Podstawowymi atrybutami banku są po pierwsze: osobowość prawna bank musi być wyposażony w osobowość prawną w rozumieniu art. 33 i n. k.c. 22 ; po drugie, bank musi być utworzony zgodnie z przepisami ustaw; po trzecie, bank musi uzyskać zezwolenia uprawniające do wykonywania czynności bankowych; po czwarte, jest to wykonywanie czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytu- 18 Związek Banków Polskich, Kodeks etyki bankowej (Zasady dobrej praktyki bankowej), Warszawa, kwiecień 2013, dostęp: Zasada ta dotyczy w szczególności banków uniwersalnych, bowiem banki inwestycyjne świadczą usługi na podstawie funduszy własnych R.W. Kaszubski, op. cit., s Ibidem, s A. Stangret-Smoczyńska, Bank jako osoba prawna szczególnego rodzaju, [w:] Acta Universitatis Wratislaviensis No 3048, Prawo CCCIV, Podmiotowość cywilnoprawna w prawie polskim. Wybrane zagadnienia, E. Gniewek (red.), Wrocław 2008, passim. 22 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 380 z późn. zm.), dalej: k.c.

213 212 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. łem zwrotnym. Tak rozumiane pojęcie banku stanowi nazwę prawnie chronioną 23, o czym już wspomniano. W doktrynie podkreśla się, że o specyfice banku decyduje rodzaj podejmowanej działalności. Cechą, która wyróżnia bank jako osobę prawną jest fakt wykonywania czynności, których inne podmioty wykonywać nie mogą i ta cecha ma charakter wyróżniający bank z grupy pozostałych osób prawnych prowadzących działalność gospodarczą. Podkreśla się często, iż działalnością typowo bankową, stanowiącą o specyfice tych instytucji, jest działalność depozytowo-kredytowa. Jest ona powiązana z kolei z czynnościami bankowymi, które enumeratywnie wymienia art. 5 pr. bank 24. Tak więc głównym przedmiotem działalności banków są usługi o charakterze depozytowo-kredytowym (które mieszczą się w zakresie typowej, rdzennie bankowej działalności). W piśmiennictwie powszechnie formułowany jest pogląd, że banki stanowią przedsiębiorstwa o szczególnym przedmiocie działalności, co nie pozostaje bez wpływu na jej reglamentację przez ustawodawcę. Działalność banków, mimo że jest działalnością gospodarczą w najogólniejszym rozumieniu, różni się zasadniczo od typowej działalności polegającej na produkcji dóbr, świadczeniu usług i obrocie towarowym, gdyż ma więcej wspólnego z przepływem kapitału i obrotem płatniczym niż z produkcją i obrotem towarowym. Usługi finansowe w rozwiniętych gospodarkach rynkowych tradycyjnie stanowią odrębny sektor usług ( ). Specyfika działalności bankowej, wynikająca z definicji legalnej banku (art. 2 pr. bank.), wyrażająca się w obciążeniu ryzykiem środków powierzonych pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym, przesądza także o tym, że bank należałoby traktować jako instytucję zaufania publicznego. Świadczy o tym wiele rozwiązań prawnych, wśród których trzeba wskazać m.in.: unormowanie zasad prowadzenia działalności bankowej; określenie przesłanek, od których spełnienia uzależnione jest utworzenie i podjęcie działalności przez banki 25 ; ( ) szczególne uprawnienia i obowiązki, których co do zasady nie mają inni przedsiębiorcy, służące ochronie interesów klientów banku oraz zabezpieczeniu interesów banku; określenie przepisami ustawowymi celu i zasad funkcjonowania nadzoru nad działalnością banków i przekazanie organom nadzoru funkcji z zakresu 23 K. Koperkiewicz-Mordel, Banki komercyjne, [w:] Polskie prawo bankowe, L. Góral, M. Karlikowska, K. Koperkiewicz- Mordel, Warszawa 2006, s A. Stangret-Smoczyńska, op. cit., s Chodzi o spełnienie wymogów dotyczących: kapitału (art. 30 ust. 1 pkt. 1 lit. a, pkt. 2 i 4, art. 32 pr. bank.), kadry (w stosunku do założycieli i osób przewidzianych do objęcia stanowisk członków zarządu przepisy zawierają normy o charakterze wartościującym, ustawodawca użył bowiem zwrotu dają rękojmię ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem art. 22b, art. 30 ust. 1 pkt. 2 pr. bank.), wyposażenia w inne środki niezbędne do prowadzenia działalności bankowej oraz perspektywicznego określenia form i metod zamierzonej działalności (art. 30 ust. 1 pkt. 1 lit. b pr. bank.), szczegółowego uregulowania procedury, postępowania przy uzyskaniu zezwolenia na utworzenie banku i podjęcie działalności bankowej (art. 31, 33, 34, 36, 37 i 38 pr. bank.) tak słusznie wskazuje E. Rutkowska-Tomaszewska, Ochrona prawna klienta na rynku usług bankowych, Warszawa 2013, s. 49.

214 Eliza Komierzyńska-Orlińska Podstawowe przejawy i przyczyny reglamentacji działalności władztwa publicznego; szczególną ochronę deponentów, czemu służą publicznoprawne regulacje w zakresie obowiązkowego systemu gwarantowania depozytów przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny oraz ustalane przez Komisję Nadzoru Finansowego (wiążące dla banków) normy płynności i inne normy dopuszczalnego ryzyka w działalności banków. Wszystko to powoduje, że bank nie może być traktowany tylko jak ma to miejsce w naukach ekonomicznych jako <<przedsiębiorstwo usługowe>>, które dąży przede wszystkim do maksymalizacji zysku. Istotę działalności banku, obok zarządzania przepływami strumieni pieniężnych, stanowi zarządzanie ryzykiem 26, na które narażone są gromadzone przez niego środki pieniężne 27, dlatego też bank w pierwszej kolejności musi dążyć do minimalizacji ryzyka, a dopiero w następnej do maksymalizacji zysku, co jest zgodne z najnowszymi trendami w zakresie regulacji rynku finansowego 28. Jak już wspomniano, działalność bankowa polega na wykonywaniu czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone bankowi pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym. Chodzi tu zarówno o działalność wyłącznie depozytową, jak i depozytowo-kredytową, a nawet każdą inną, jeśli tylko polega na wykonywaniu czynności bankowych, które obciążają ryzykiem środki powierzone bankowi. Mieści się to także w przyjętym ( ) rozumieniu działalności rdzennie bankowej i świadczenia usług bankowych w tym zakresie. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynika, że działalność depozytową należy rozumieć bardzo szeroko, gdyż może być ona wykonywana nie tylko za pomocą instrumentów finansowych posiadających immanentną (wrodzoną) cechę zwrotności, ale również za pomocą instrumentów finansowych nieposiadających takiej cechy, których zwrotny charakter wynika z postanowień umownych 29. Truizmem jest uwaga R.W. Kaszubskiego, że nie każdy może wykonywać czynności bankowe, a więc działać jako bank. Zgodnie z polskim prawem bank jest odrębnym typem osoby prawnej, która powstaje na podstawie zezwolenia (decyzji) organu nadzoru. W zezwoleniu (decyzji) doprecyzowany jest zakres czynności, do jakich tworzony bank będzie uprawniony, w tym również zakres czynności obciążających ryzykiem środki powierzone bankowi pod jakimkolwiek tytułem 26 Jak trafnie zauważa E. Rutkowska-Tomaszewska, z definicji legalnej banku (art. 2 pr. bank.) wynika, że podstawową cechą działalności bankowej jest wykonywanie czynności obciążających ryzykiem środki powierzone pod tytułem zwrotnym. Ibidem, s Mając to na uwadze, prawo bankowe przewiduje (w rozdziale 10, art ) regulacje dotyczące gospodarki finansowej, kapitału wewnętrznego oraz funduszy własnych banków. Przepisy te stanowią bezwzględnie obowiązujące ograniczenie zasady samofinansowania działalności banków wyrażonej w art. 129 ust. 1 pr. bank. i z tego punktu widzenia oznaczają ograniczenie konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej (art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., Dz. U. nr 78, poz. 483 z późn. zm., dalej: Konstytucja RP) E. Rutkowska- -Tomaszewska. Ibidem, s Ibidem, s Sprawa Massimo Romanelli & Paolo Romanelli, C-366/97.

215 214 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. zwrotnym 30. Banki stanowią fundament bankowości, realizując jej podstawową funkcję depozytowo-kredytową. Powierzenie im tej funkcji musiało skutkować uznaniem banków za instytucje zaufania publicznego. Nie przekreśliło to jednak ich statusu samodzielnych przedsiębiorców i tym samym zarobkowego charakteru wykonywanej przez nie działalności oraz profesjonalnego jej prowadzenia. Jak wskazuje A. Stangret-Smoczyńska, Konsekwencje uznania banków za instytucje zaufania publicznego są dwojakiego rodzaju. Z jednej strony nałożono na banki wiele dodatkowych, szczególnych obowiązków, wymagając najwyższej miary staranności przy ich wykonywaniu. Z drugiej zaś przyznano bankom katalog szczególnych uprawnień, które ze względu na masowość zawieranych umów miały ułatwić obrót bankowy ( ). W odniesieniu do grupy szczególnych obowiązków banków należy zaznaczyć, iż większość z nich nie ma znaczenia dla obrotu stricte cywilnego, a raczej wiąże się z reglamentacją i interwencją państwa lub nadzorem bankowym. Wśród nich należy wymienić przede wszystkim tzw. obowiązki ostrożnościowe, tj. obowiązek utrzymywania płynności płatniczej dostosowanej do rozmiarów i rodzaju działalności w sposób zapewniający wykonanie wszystkich zobowiązań pieniężnych zgodnie z terminami płatności (art. 8 pr. bank.), obowiązek działania w bankach kontroli wewnętrznej i systemu zarządzania ryzykiem (art. 9 pr. bank.), obowiązek utrzymywania przez banki funduszy własnych dostosowanych do rozmiaru prowadzonej działalności w celu zapewnienia bezpieczeństwa ekonomicznego (art. 126 i 128 pr. bank.), istnienie limitu koncentracji wierzytelności (art. 71 pr. bank.) 31. Z tego powodu, że bank swoją działalność opiera przede wszystkim na zaufaniu klientów, których depozyty tworzą jego aktywa, niezmiernie istotną kwestią jest zwiększenie przejrzystości działalności bankowej 32. Przepisy prawa tworzą i podtrzymują wizerunek banku jako podmiotu o wyjątkowym charakterze, pod specjalnym nadzorem państwa, którego ramy działania są wyznaczane przez system prawny w sposób dużo bardziej szczegółowy niż w przypadku innych przedsiębiorców. Status banku jako instytucji zaufania publicznego wiąże się przede wszystkim z charakterem prowadzonej działalności depozytowo-kredytowej. Składają się na to również normy dotyczące tworzenia, organizacji, zrzeszania się i łączenia banków oraz ich likwidacji, przejęcia i upadłości, a także normy ograniczające szeroko rozumianą możliwość powstania niekorzystnej sytuacji finansowej w banku. W literaturze przedmiotu słusznie zwraca się przy tym uwagę na to, że poddanie działalności bankowej szczególnej regulacji publicznoprawnej, uwzględniającej wyjątkową pozycję banków w systemie gospodarczym i finansowym państwa powoduje, że naruszenie spoczywających na tej instytucji zaufania publicznego obowiązków należy oceniać znacznie ostrzej niż w przypadku pod- 30 R.W. Kaszubski, op. cit., s A. Stangret-Smoczyńska, op. cit., s E. Rutkowska-Tomaszewska, op. cit., s. 55.

216 Eliza Komierzyńska-Orlińska Podstawowe przejawy i przyczyny reglamentacji działalności miotu niemającego takiego statusu 33. Instytucja zaufania publicznego jest bowiem zobowiązana do zachowania najwyższej staranności w wykonywaniu swoich obowiązków 34. Istnienie publicznego zaufania do banków potwierdza fakt masowego gromadzenia w nich środków pieniężnych przez ludność, przedsiębiorców czy organizacje społeczne. Wprawdzie duża część klientów banków objęta jest po prostu obowiązkiem posiadania rachunku bankowego i przeprowadzania rozliczeń pieniężnych za pośrednictwem banku, jednak spora grupa klientów korzysta z usług bankowych w pewnej mierze pod wpływem przymusu faktycznego. Taki przymus na ogół wiąże się z koniecznością bezgotówkowego regulowania niektórych płatności (np. składek na rzecz ZUS) oraz z tym, że pracodawcy wprowadzają bezgotówkową formę wypłaty wynagrodzeń za pracę. Ponadto, o czym już wspomniano, banki posiadają prawny monopol na przyjmowanie wkładów pieniężnych. Jednakże w większości przypadków posiadacze wolnych środków pieniężnych deponują je w bankach całkowicie dobrowolnie, kierując się właśnie zaufaniem do tych instytucji. Publiczne zaufanie do banków wynika jednak jak się wydaje nie tyle z przekonania klientów o wyjątkowych kwalifikacjach zawodowych i moralnych właścicieli oraz pracowników banków ( ), ile raczej z wiary w skuteczność metod reglamentacji działalności bankowej i systemu nadzoru sprawowanego nad bankami oraz istniejącego systemu gwarantowania wkładów. Niewątpliwie autoryzacja banków i nadzór nad nimi ze strony władz publicznych oraz obowiązkowy system gwarantowania wkładów traktowane są przez klientów jako swoisty certyfikat bezpieczeństwa dla depozytów bankowych 35. Publiczne zaufanie do banków wzmacnia również rozpowszechnione przekonanie, że nawet w razie błędów w polityce regulacyjnej/reglamentacyjnej w zakresie udzielonych zezwoleń na utworzenie banku i rozpoczęcie działalności przez bank lub w nadzorze władze publiczne podejmą odpowiednie działania w celu ratowania zagrożonego banku, aby nie dopuścić do jego upadłości i utraty oszczędności przez deponentów. Odnosi się to w szczególności do dużych banków, których upadłość mogłaby wywołać negatywne skutki dla całego systemu bankowego i podważyć zaufanie społeczne do banków jako instytucji depozytowych. Takie sytuacje ratunkowe miały miejsce na świecie nie tylko w okresie kryzysu lat , ale też i wcześniej, również w Polsce. Jednym z motywów udzielania przez państwo takiej pomocy było ustabilizowanie sektora bankowego i utrzymanie zaufania publicznego do banków 36. Pomimo zawirowań w przeszłości, banki wciąż jednak utrzymują swoją pozycję dominatorów życia gospodarczego, mając nadal również w Polsce duży wpływ na gospodarkę i społeczeństwo. 33 Por. wyrok SN z dnia 21 października 2010 r., IV CSK 236/10, MBP 2011, nr 10, s E. Rutkowska-Tomaszewska, op. cit., s A. Janiak, op. cit., s Ibidem, s

217 216 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. W ramach niniejszego opracowania zasadne jest zwrócenie uwagi na to, że za najbardziej znamienny przejaw reglamentacji działalności bankowej (choć w literaturze przedmiotu spotkać można też określenie reglamentacja prawna tworzenia banku 37 ) uznaje się udzielanie zezwoleń na podejmowanie i wykonywanie działalności bankowej. W tym kontekście zauważyć należy, iż powszechnie przyjmuje się, że Reglamentacja działalności gospodarczej polega na wymogu uzyskania przez podmiot gospodarczy określonego aktu administracyjno-gospodarczego w celu podjęcia i wykonywania określonej działalności gospodarczej 38. Zgodnie z art. 75 ust. 1 pkt 9 Ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej 39, uzyskania zezwolenia wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie określonym w przepisach prawa bankowego. Wskazano już wcześniej, że zgodnie z art. 2 pr. bank. bank jest osobą prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym. W świetle przepisów ustawy pr. bank. z działalnością bankową łączy się obowiązek uzyskania zezwolenia na utworzenie banku (art. 30a pr. bank.) oraz zezwolenia na rozpoczęcie działalności przez bank (art. 36 ust. 1 pr. bank.). Z prawnego punktu widzenia zezwolenie jest aktem zgody właściwego organu administracji publicznej, udzielonej przedsiębiorcy zainteresowanemu podjęciem i wykonywaniem, na warunkach określonych przepisami prawa, danego rodzaju działalności gospodarczej. Ta zgoda jest inkorporowana w treść rozstrzygnięcia przybierającego formę decyzji administracyjnej, którą zostaje uchylony istniejący w danej dziedzinie działalności gospodarczej zakaz jej wykonywania bez zezwolenia. Oznacza to, że zezwolenie legalizuje wykonywanie działalności gospodarczej oraz potwierdza, że jest ona zgodna z warunkami określonymi w przepisach obowiązującego prawa oraz nadaje działalności w odniesieniu do której zezwolenie zostało udzielone charakter publiczny 40. W literaturze przedmiotu uznaje się, że zezwolenie nie przyznaje przedsiębiorcy nowych praw, a tylko konkretyzuje je pod względem podmiotowym w sposób zindywidualizowany uchyla ustawową przeszkodę w legalnym podejmowaniu danego rodzaju działalności gospodarczej. Zezwolenie ma charakter decyzji administracyjnej związanej, bowiem ( ) nie można odmówić wydania takiej decyzji w sytuacji, kiedy przedsiębiorca spełnił wszystkie przesłanki warunkujące uchylenie wobec niego względnego zakazu podjęcia i wykonywania działalności reglamentowanej bez takiego zezwolenia M. Kopyściański, Tworzenie i organizacja banków, [w:] Prawo bankowe, E. Fojcik-Mastalska (red.), Wrocław 2010, s A. Balmas, op. cit., s Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 584 z późn. zm.), dalej: u.s.d.g. 40 Z. Ofiarski, op. cit., s A. Balmas, op. cit., s

218 Eliza Komierzyńska-Orlińska Podstawowe przejawy i przyczyny reglamentacji działalności Zezwolenie na utworzenie banku jest wymagane wtedy, gdy bank będzie działał w formie spółdzielni (bank spółdzielczy) lub w formie spółki akcyjnej. Zezwolenie to jest udzielane przez KNF (art. 30a pr. bank.). Jest to jedno z dwóch zezwoleń obok zezwolenia na rozpoczęcie przez bank działalności które bank spółdzielczy i bank w formie spółki akcyjnej muszą uzyskać, żeby wykonywać działalność bankową. W przypadku tworzenia banku państwowego zezwolenie takie nie jest wymagane. Zgodnie z art. 14 ust. 1 pr. bank. bank państwowy może być utworzony przez Radę Ministrów w drodze rozporządzenia, na wniosek ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa zaopiniowany przez Komisję Nadzoru Finansowego (rozporządzenie ma charakter erekcyjny 42 ). Obowiązek zaopiniowania wniosku ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa przez Komisję Nadzoru Finansowego nie oznacza, że opinia ta ma charakter wiążący, gdyż nawet brak zgody KNF na utworzenie banku państwowego nie zamyka drogi do jego powstania 43. Warunkiem sine qua non rozpoczęcia wykonywania działalności bankowej jest uzyskanie przez bank zezwolenia KNF na rozpoczęcie tej działalności, o czym już wspomniano. Obowiązek uzyskania tego zezwolenia uzasadnia się koniecznością sprawdzenia efektów działania założycieli banku i ich porównania z deklaracjami składanymi we wniosku o udzielenie zezwolenia na utworzenie banku 44. Zezwolenie KNF na rozpoczęcie działalności przez bank jest drugim zezwoleniem wymaganym w procesie tworzenia banków spółdzielczych i banków w formie spółki akcyjnej oraz pierwszym (i zarazem jedynym) zezwoleniem w procesie tworzenia banku państwowego (zezwolenie na rozpoczęcie działalności jest także wymagane dla oddziału banku zagranicznego) 45. Zezwolenie na rozpoczęcie działalności bankowej wydaje się na czas nieokreślony 46, jednak zgodnie z art. 38 pr. bank. traci ono moc, jeżeli w terminie roku od wydania zezwolenia na utworzenie banku nie rozpoczął on działalności (utrata mocy we wskazanym terminie odnosi się też do zezwolenia na utworzenie banku). Warto także zwrócić uwagę, że prawo bankowe wprowadza ponadto obowiązek uzyskania innych zezwoleń, ponieważ zezwoleń KNF wymaga także w szczególności: utworzenie za granicą banku przez bank krajowy oraz utworzenie oddziału banku krajowego za granicą (art. 39 ust. 1 pr. bank.); utworzenie oddziału banku zagranicznego w kraju (art. 40 ust. 1 pr. bank.); otwarcie w Polsce przedstawicielstwa/przedstawicielstw przez banki zagraniczne i instytucje kredytowe (art. 42 ust. 1 pr. bank.). 42 P. Tereszkiewicz [w:] Prawo bankowe. Komentarz, t. 1, F. Zoll (red.), Zakamycze 2005, s L. Mazur, op. cit., s A. Balmas, op. cit., s A. Kawulski, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2013, s Zob. art. 75a u.s.d.g.

219 218 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Prawo bankowe wprowadza jeszcze inne od wyżej wskazanych rodzaje zezwoleń. Tytułem przykładu wskazać można obowiązek uzyskania zezwolenia KNF na zawarcie przez bank umowy agencyjnej dotyczącej wykonywania określonych czynności bankowych z przedsiębiorcą zagranicznym niemającym miejsca stałego zamieszkania lub nieposiadającym siedziby na terytorium państwa członkowskiego lub umowy przewidującej, że powierzone czynności będą wykonywane poza terytorium państwa członkowskiego (zob. art. 6a 6d pr. bank) czy też zezwolenia (zgody) KNF w sprawach personalnych (zob. np. art. 17 ust. 3, art. 22b ust. 1 pr. bank.), zezwolenia na łączenie się banków (zob. art. 124 pr. bank.) i ich podział (art. 124c pr. bank.) bądź też zezwolenia na nabycie przedsiębiorstwa bankowego lub jego zorganizowanej części (art. 124a pr. bank.). W ustawie pr. bank. można również wskazać na przypadki rezygnacji z instytucji zezwolenia na rzecz zawiadomienia KNF, czyli łagodzenia formy reglamentacji. Wskazana forma zawiadomienia odnosi się przede wszystkim do kontroli struktury kapitału akcyjnego w krajowych bankach akcyjnych (zob. art. 25, 25a, 25b i n. pr. bank.), a celem kontroli struktury akcjonariatu w krajowym banku akcyjnym (oraz funduszu udziałowego w banku spółdzielczym), wykonywanej przez KNF z zastosowaniem procedury powiadamiania organu nadzoru, jest ochrona interesów klientów banku i całej gospodarki przed przejęciem kontroli nad bankiem przez podmioty niekompetentne i/lub nieuczciwe. Nie ma natomiast potrzeby weryfikowania w tym trybie Skarbu Państwa jako nabywcy akcji banku, gdyż jego udział w akcjonariacie banku nie powoduje zagrożenia 47. Trafnie podsumowuje Z. Ofiarski, że ( ) prawna instytucja zezwolenia (zgody) spełnia istotne funkcje w działalności banków: na etapie ich tworzenia, rozpoczynania działalności, kształtowania i kontroli struktury akcjonariatu, łączenia oraz podziału banków, rozszerzania terytorialnego i przedmiotowego zakresu działania banków spółdzielczych. Jest to więc ważny instrument reglamentacji działalności banków, której nadrzędnym celem jest zapewnianie bezpiecznego i stabilnego funkcjonowania systemu bankowego w Polsce 48. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej w ramach rynku bankowego podlega więc szczególnej regulacji. Jej cechą jest relatywnie duża reglamentacja, która polega na uzależnieniu możliwości podejmowania i wykonywania działalności bankowej od decyzji Komisji Nadzoru Finansowego, będącej organem właściwym w sprawach nadzoru nad rynkiem finansowym (art. 3 ust. 2 u.n.r.f. 49 ), która sprawuje część władzy wykonawczej w państwie, jest centralnym organem administracji publicznej, organem regulacyjnym, zaliczanym do instytucji ochrony rynku finansowego, w tym bankowego. W odniesieniu do 47 Z. Ofiarski, op. cit., s. 79, Ibidem, s Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 174 z późn. zm.).

220 Eliza Komierzyńska-Orlińska Podstawowe przejawy i przyczyny reglamentacji działalności banków, traktowanych jako instytucje zaufania publicznego o znaczącym wpływie na gospodarkę, prawodawca zapewnił więc ingerencję ze strony państwa, począwszy od ich tworzenia, poprzez wykonywanie przez nie działalności bankowej, aż po zakończenie przez nie tej działalności. Summary The starting point of the analysis undertaken within this paper will be the approval that banks, traditionally treated as institutions of public confidence, are subjected to reglamentation first of all because of the necessity of assertion of safety of the financial means (moneys) accumulated on the bank accounts and the stability of the whole economy. Being the circulation of blood of economic life banks are expected to secure proper functioning of the whole economy which is a specific system of connected vessels. Banks activity is submitted to the particular legal reglamentation which basic aim is to achieve maximum of safety and stability of this activity and in result assertion of perception of banks as safe, stable and worthy of confidence institutions 50. Thus, there will be undertaken a try of explanation what is the institution of public confidence and whether this qualification can be applied (still) to banks which carry their activity into effect in Poland and also there will be undertaken a try of the indication of reasons of the reglamentation of the banking activity in Poland and description of basic aspects of reglamentation of banking activity in Poland. Bibliografia Balmas A., Publicznoprawna regulacja bankowości i ubezpieczeń, [w:] Prawo gospodarcze publiczne, A. Powałowski (red.), Warszawa Janiak A., Bank jako instytucja zaufania publicznego, Glosa 2003, nr 2. Kaszubski R.W., Funkcjonalne źródła prawa bankowego publicznego, Kantor Wydawniczy ZAKAMYCZE Kawulski A., Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa Koperkiewicz-Mordel K., Banki komercyjne, [w:] Polskie prawo bankowe, L. Góral, M. Karlikowska, K. Koperkiewicz-Mordel, Warszawa Kopyściański M., Tworzenie i organizacja banków, [w:] Prawo bankowe, E. Fojcik- -Mastalska (red.), Wrocław Koroluk S., Reglamentacja działalności gospodarczej, [w:] Leksykon prawa gospodarczego publicznego, A. Powałowski (red.), Warszawa Kosikowski C., Koncesje i zezwolenia na działalność gospodarczą, Warszawa E. Radziszewski, Bank jako instytucja zaufania publicznego. Gwarancje prawne i instytucjonalne, Warszawa 2013, s. 20.

221 220 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Mazur L., Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa Niczyporuk P., Talecka A., Bank jako instytucja zaufania publicznego w gospodarce rynkowej, [w:] Ekonomiczne aspekty państwa demokratycznego, S. Oliwniak (red.), Białystok Ofiarski Z., Prawo bankowe, Warszawa Paxford B., [w:] Prawo bankowe. Komentarz, H. Gronkiewicz-Waltz (red.), Warszawa Radziszewski E., Bank jako instytucja zaufania publicznego. Gwarancje prawne i instytucjonalne, Warszawa Rutkowska-Tomaszewska E., Ochrona prawna klienta na rynku usług bankowych, Warszawa Smykla B., Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa Stangret-Smoczyńska A., Bank jako osoba prawna szczególnego rodzaju, [w:] Acta Universitatis Wratislaviensis No 3048, Prawo CCCIV, Podmiotowość cywilnoprawna w prawie polskim. Wybrane zagadnienia, E. Gniewek (red.), Wrocław Tereszkiewicz P., [w:] Prawo bankowe. Komentarz, t. 1, F. Zoll (red.), Zakamycze Związek Banków Polskich, Kodeks etyki bankowej (Zasady dobrej praktyki bankowej), Warszawa kwiecień 2013,

222 Elżbieta Małecka Doktor nauk prawnych, Uniwersytet Rzeszowski, Wydział Prawa i Administracji Działania regulacyjne Prezesa UKE Regulatory Actions of the President of the Office of Electronic Communications Wstęp Celem artykułu jest przedstawienie podziału działań Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Analiza całości działań regulacyjnych znacznie przekracza ramy tego opracowania, dlatego autorka skupi się na działaniach podjętych przez ten organ w obszarze rynku telekomunikacyjnego w kadencjach oraz W związku z zakończeniem aktualnej kadencji Prezes UKE przedstawił dokument: Podsumowanie kadencji Magdaleny Gaj Prezesa UKE , ukazujący stan rynku telekomunikacyjnego i pocztowego na koniec pełnienia przez nią funkcji, a także najważniejsze działania regulacyjne oraz ich efekty. Podobny dokument został przedstawiony na koniec poprzedniej kadencji: Podsumowanie kadencji Prezesa UKE l.2006 l Tezą artykułu jest twierdzenie, że pomimo rozwoju konkurencji w sektorze telekomunikacyjnym liczba działań podejmowanych przez Prezesa UKE wciąż wzrasta. W opracowaniu zostały zastosowane metody: dogmatyczno-prawna oraz analityczno-syntetyczna. Działania regulacyjne Prezesa UKE Wiele trudności nastręcza rozróżnienie zadań i kompetencji Prezesa UKE na podstawie brzmienia przepisów prawa telekomunikacyjnego. W art. 192 ust. 1 Ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.jedn. Dz. U r., poz. 243) 3 zamieszczono otwarty katalog, określający zakres działań Prezesa UKE. Obejmuje on zarówno zadania, jak i kompetencje tego organu. Niektórzy autorzy traktują cały ten przepis jako zbiór zadań organu regulacyjnego 4. Inni poddają krytyce takie ukształtowanie przepisów, gdyż pojęcie zadań i kompetencji ma 1 [dostęp: r.]. 2 [dostęp: r.]. 3 Dalej: Pr. Tel. 4 K. Kawałek, [w:] Prawo telekomunikacyjne, M. Rogalski (red.), Warszawa 2011, s

223 222 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. utrwalone miejsce w doktrynie 5. Należy podkreślić, że sam ustawodawca posługuje się nazwą działania, nie rozgraniczając zadań od kompetencji Prezesa UKE, a nawet używając zamiennie tych pojęć. Przyjmując za kryterium kontrolę sądową decyzji Prezesa UKE, Mateusz Chołodecki zadania i kompetencje Prezesa UKE, określone w art. 192 PrTelU, dzieli na zadania i kompetencje: o charakterze regulacyjnym; o charakterze stricte administracyjnym oraz o charakterze opiniodawczym i wspierającym 6. Do zadań o charakterze regulacyjnym zalicza: wykonywanie zadań przewidzianych ustawą i przepisami wydanymi na jej podstawie z zakresu regulacji i kontroli rynków usług telekomunikacyjnych, gospodarki w zakresie zasobów częstotliwości, zasobów orbitalnych i zasobów numeracji oraz kontroli spełniania wymagań dotyczących kompatybilności elektromagnetycznej; wykonywanie zadań z zakresu regulacji działalności pocztowej, określonych w prawie pocztowym; wykonywanie zadań określonych w ustawie o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych; wykonywanie zadań wynikających z przepisów rozporządzenia nr 1211/2009, tj. współpracy z BEREC; analizę i ocenę funkcjonowania rynków usług telekomunikacyjnych i pocztowych; podejmowanie interwencji w sprawach dotyczących funkcjonowania rynku usług telekomunikacyjnych i pocztowych oraz rynku aparatury, w tym rynku urządzeń telekomunikacyjnych, z własnej inicjatywy lub wniesionych przez zainteresowane podmioty, w szczególności użytkowników i przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w tym podejmowanie decyzji w tych sprawach w zakresie określonym przez prawo telekomunikacyjne; prowadzenie baz danych, o których mowa w art. 71 ust. 4 oraz w art. 180f ust. 2 PrTelU; rozstrzyganie sporów między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi w zakresie właściwości Prezesa UKE; współpracę z krajowymi i międzynarodowymi organizacjami telekomunikacyjnymi i pocztowymi oraz właściwymi organami innych państw w zakresie jego właściwości; przedstawianie KE, BEREC i organom regulacyjnym innych państw członkowskich informacji z zakresu telekomunikacji, w tym wykonywanie obowiązków notyfikacyjnych, obejmujących przekazywanie treści rozstrzygnięć, o których mowa w art. 23 ust. 1 Pr. tel., oraz informacje o przedsiębiorcach 5 M. Chołodecki, Kontrola sądowa decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, Warszawa 2013, s Ibidem.

224 Elżbieta Małecka Działania regulacyjne Prezesa UKE 223 telekomunikacyjnych, którzy zostali uznani za posiadających znaczącą pozycję rynkową, świadczących usługę powszechną i realizujących połączenia sieci telekomunikacyjnych oraz nałożonych na nich obowiązkach; kontrolowanie realizacji obowiązków wynikających z przepisów Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 531/2012 z dnia 13 czerwca 2012 r. w sprawie roamingu w publicznych sieciach łączności ruchomej wewnątrz Unii; wykonywanie kontroli nad operatorami publicznej sieci telekomunikacyjnej i dostawcami publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w zakresie realizacji obowiązków, o których mowa w art. 180a ust. 1 Pr. tel., z wyjątkiem realizacji obowiązków dotyczących danych osobowych chronionych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych; współpracę z Prezesem UOKiK w sprawach dotyczących przestrzegania praw podmiotów korzystających z usług pocztowych i telekomunikacyjnych, przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję oraz antykonkurencyjnym koncentracjom operatorów pocztowych, przedsiębiorców telekomunikacyjnych i ich związków; współpracę z KRRiT w zakresie określonym ustawą i przepisami odrębnymi; wykonywanie zadań w sprawach międzynarodowej i wspólnotowej polityki telekomunikacyjnej z upoważnienia ministra właściwego do spraw łączności; współpracę z KE i instytucjami UE, a także BEREC oraz organami regulacyjnymi innych państw członkowskich; przeprowadzanie konsultacji środowiskowych z zainteresowanymi podmiotami, w szczególności z operatorami, dostawcami usług, użytkownikami, konsumentami oraz producentami, w sprawach związanych z zasięgiem, dostępnością oraz jakością usług telekomunikacyjnych; ogłaszanie na podstawie informacji uzyskanych od przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz innych podmiotów dysponujących infrastrukturą telekomunikacyjną lub realizujących inwestycje w tym zakresie do dnia 30 czerwca każdego roku raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego za rok ubiegły, uwzględniającego pokrycie terytorium RP zasięgiem stacjonarnych i ruchomych publicznych sieci telekomunikacyjnych, a także przedstawianie prognozy inwestycyjnej dotyczące rozwoju tych sieci; kontrolę obowiązku umieszczania oddawczych skrzynek pocztowych zgodnie z obowiązkiem zapisanym wprawie pocztowym wraz z uprawnieniem do wstępu na teren nieruchomości, na których znajdują się oddawcze skrzynki pocztowe 7. Przyjmując za kryterium kategorię władztwa administracyjnego, można podzielić działania Prezesa UKE na władcze i niewładcze. W doktrynie podkreśla się, że administrowanie jest ściśle związane z przymiotem władztwa administra- 7 M. Chołodecki, op. cit., s

225 224 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. cyjnego. Definiując działania władcze, wskazuje się na takie elementy jak: jednostronność działania administracji, domniemanie podjętych przez administrację działań, przymus lub dopuszczalność jego zastosowania w celu wymuszenia respektowania nakazów bądź zakazów z nich płynących 8. Nieco uboższą definicję działań o charakterze władczym prezentuje Aleksandra Wiktorowska, która wskazuje na takie ich cechy jak: jednostronność, oparcie na prawie oraz przymus państwowy 9. W ten sposób do władczych działań Prezesa UKE można zaliczyć wszelkie działania prowadzące do wywarcia wpływu na dany sektor 10. Aktualnie wśród specyfikacji prawnych form działania administracji nie są wyróżniane działania niewładcze, ze względu na to, że są one włączane w kategorię pojęciową społeczno-organizacyjnej działalności administracji lub zaliczane do działań faktycznych. Na tej podstawie są rozróżniane cechy charakterystyczne takiej formy czynności administracyjnych. Są to: brak ich postrzegania jako działalności pozaprawnej; oparcie na normach kompetencyjnych; brak stosowania egzekucji administracyjnej wskazań zawartych w działaniach niewładczych; dopełnianie działań podejmowanych w innych formach; podleganie kontroli z punktu widzenia zgodności z prawem 11. Duże znaczenie ma również podział prawnych form działania administracji ze względu na podstawę prawną, na której organ administracyjny podejmuje działania. W przypadku gdy podstawą jest norma prawa prywatnego, działanie ma charakter prywatnoprawny, jeśli podstawą jest norma prawa publicznego, jest to działanie publicznoprawne. Przy czym działania prywatnoprawne stanowią bardzo wąską grupę czynności podejmowanych przez administrację publiczną 12. Ze względu na wpływ prawa cywilnego na działania niewładcze administracji można wyróżnić: działania niewładcze administracji jako reprezentanta podmiotu publicznego (będącego np. właścicielem), który zabezpiecza interesy tego podmiotu, wykorzystując formy prawa cywilnego, regulowane normami tego prawa; 8 System Prawa Administracyjnego. Prawne formy działania administracji, R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel (red.), t. 5, Warszawa 2013, s A. Wiktorowska, Kierunki zmian w teorii prawnych form działania administracji, [w:] Koncepcja systemu prawa administracyjnego, J. Zimmermann (red.), Warszawa 2007, s Por.: M. Szydło, Regulacja sektorów infrastrukturalnych jako nowy rodzaj funkcji państwa wobec gospodarki, Studia Prawnicze 2004, nr 3, s ; S. Piątek, W. Szpringer, Efektywność regulacji rynków telekomunikacyjnych, [w:] Regulacja rynków telekomunikacyjnych, S. Piątek (red.), Warszawa 2007, s. 333 i n.; W. Hoff, Prawny model regulacji sektorowej, Warszawa 2008, s System Prawa, op. cit., s Z. Niewiadomski, Prawne formy działania administracji, [w:] Prawo administracyjne, Z. Niewiadomski i in. (red.), Warszawa 2005, s ; J. Wyporska-Frankiewicz, Publicznoprawne formy działania administracji o charakterze dwustronnym, Warszawa 2010, s. 230.

226 Elżbieta Małecka Działania regulacyjne Prezesa UKE 225 działania niewładcze administracji w sferze prawa publicznego, które są wykonywane poprzez bezpośrednie stosowanie form prawa cywilnego oraz poprzez włączenie form znanych prawu cywilnemu do instytucji uregulowanych przez prawo administracyjne 13. Należy podkreślić, że relacja administracji i prawa cywilnego obejmuje możliwość realizacji przez administrację zadań publicznych w formach prawa cywilnego oraz uzupełnienie przepisów prawa publicznego prawem cywilnym 14. W związku z tym do działań niewładczych, obok obowiązku współpracy Prezesa UKE z Prezesem UOKiK wypływającego z art. 192 ust. 1 pkt 14 PrTelU, można zaliczyć inną grupę kompetencyjną, którą stanowią pozostałe obowiązki współpracy Prezesa UKE oraz część zadań o charakterze informacyjno-sprawozdawczym. Do pierwszej grupy należą: współpraca z krajowymi i międzynarodowymi organizacjami telekomunikacyjnymi i pocztowymi oraz właściwymi organami innych państw (art. 192 PrTelU ust. 1 pkt 13); współpraca z Krajową Radą Radiofonii i Telewizji w zakresie określonym PrTelU i przepisami odrębnymi (art. 192 PrTelU ust. 1 pkt 15); współpraca z Komisją Europejską i instytucjami Unii Europejskiej, a także z BEREC oraz organami regulacyjnymi innych państw członkowskich (art. 192 PrTelU ust. 1 pkt 17); współpraca z innymi organami regulacyjnymi państw członkowskich i Komisją Europejską w zakresie: planowania strategicznego, koordynacji i harmonizacji wykorzystania częstotliwości w Unii Europejskiej, z uwzględnieniem optymalizacji wykorzystania częstotliwości i unikania szkodliwych zakłóceń oraz promowania koordynacji polityki widma radiowego w Unii Europejskiej, a także zharmonizowanych warunków w odniesieniu do dostępności i efektywnego wykorzystania widma, koniecznego do ustanowienia i funkcjonowania rynku wewnętrznego usług telekomunikacyjnych (art. 189 PrTelU ust. 2 pkt 2 lit. e). Wśród obowiązków informacyjno-sprawozdawczych wymienionych w PrTelU należy wskazać: przedstawianie Komisji Europejskiej, BEREC i organom regulacyjnym innych państw członkowskich informacji z zakresu telekomunikacji, w tym wykonywanie obowiązków notyfikacyjnych, obejmujących przekazywanie treści rozstrzygnięć, oraz informacji o przedsiębiorcach telekomunikacyjnych, któ- 13 R. Godlewski, H. Kisilowska, Przenikanie się prawa administracyjnego i prawa cywilnego na przykładzie gospodarki nieruchomościami i prawa budowlanego, [w:] Wypieranie prawa administracyjnego przez prawo cywilne, A. Doliwa, S. Prutis (red.), t. 3, Warszawa 2012, s W. Hoff, Recepcja pojęcia regulacji i organu regulacyjnego na przykładzie prawa polskiego, Państwo i Prawo 2005, nr 8, s. 43.

227 226 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. rzy zostali uznani za posiadających znaczącą pozycję rynkową, świadczących usługę powszechną i realizujących połączenia sieci telekomunikacyjnych, a także nałożonych na nich obowiązkach (art. 192 ust. 2 pkt 18); przedstawianie Komisji Europejskiej informacji z zakresu poczty, w tym o: nazwie i adresie operatora wyznaczonego świadczącego usługi powszechne; sposobie udostępniania korzystającym z usług powszechnych szczegółowych i aktualnych informacji dotyczących charakteru oferowanych usług, warunków dostępu, cen i minimalnych wymagań w zakresie czasu przebiegu przesyłek pocztowych; przyjętych dla obrotu krajowego minimalnych wymaganiach dotyczących czasu przebiegu przesyłek pocztowych i przyznanym odstępstwie w tym zakresie; przyznanym odstępstwie od częstotliwości opróżniania nadawczych skrzynek pocztowych i doręczania przesyłek z jednoczesnym przekazaniem tej informacji pocztowym organom regulacyjnym państw członkowskich Unii Europejskiej; danych statystycznych o krajowym rynku pocztowym oraz, na żądanie Komisji Europejskiej, informacji o systemie rachunku kosztów stosowanym przez operatora wyznaczonego (art. 192 ust. 2 pkt 20); na podstawie informacji uzyskanych od przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz innych podmiotów dysponujących infrastrukturą telekomunikacyjną lub realizujących inwestycje w tym zakresie ogłaszanie w terminie do dnia 30 czerwca na stronach BIP UKE raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego za rok ubiegły, uwzględniającego pokrycie terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zasięgiem stacjonarnych i ruchomych publicznych sieci telekomunikacyjnych oraz przedstawianie prognoz inwestycyjnych dotyczących rozwoju tych sieci (art. 192 ust. 3). Na uwagę zasługuje również podział podjętych działań zastosowany przez samego Prezesa UKE w dokumencie: Podsumowanie kadencji Magdaleny Gaj Prezesa UKE , w którym przyjętym kryterium podziału działań była kategoria rynku, obejmująca konkretne działania. W specyfikacji tej zostało również wyróżnione działanie związane ze współpracą międzynarodową Prezesa UKE. Należy podkreślić, że dokumencie opublikowanym na koniec poprzedniej kadencji (Podsumowanie kadencji Prezesa UKE l.2006 l.2012) został zastosowany podział oparty na podobnych kryteriach. Podział ten przedstawia się następująco: Rynek telekomunikacyjny: rynek hurtowego dostępu szerokopasmowego, rynek hurtowego rynku, usługi lokalnego dostępu w stałej lokalizacji (LLU), skuteczna konkurencja na innych rynkach właściwych, zwiększenie efektywności współpracy międzyoperatorskiej. Projekt INGA (inwestycje w sieci NGA): wdrożenie megaustawy, art. 139 Pr. tel., cenniki i opłaty, rozbudowa i nowe funkcjonalności Systemu Informacyjnego o Infrastrukturze Szerokopasmowej (SIIS), inwentaryzacja i udział

228 Elżbieta Małecka Działania regulacyjne Prezesa UKE 227 w przygotowaniu NPS i POPC, wsparcie regulatora w realizacji projektów szerokopasmowych z funduszy unijnych, współpraca UKE Urząd Regulacji Energetyki (URE), podejście regulacyjne uwzględniające zmiany technologiczne na rynku usług stacjonarnych. Rynek usług ruchomych: regulacja MTR (Mobile Termination Rate), dostępność cenowa usług w sieciach, zarządzanie częstotliwościami. Działania na rzecz konsumentów: interwencje dotyczące funkcjonowania rynku usług telekomunikacyjnych, działania informacyjne, kontrolne i współpraca z UOKiK, memorandum w sprawie współpracy na rzecz podnoszenia jakości usług, kontrola rynku urządzeń elektrycznych i elektronicznych, kampanie prokonsumenckie. Rozbudowa PLI CBD i gospodarka numeracją. Cyfryzacja naziemnej telewizji analogowej i radio cyfrowe. Rynek pocztowy: liberalizacja rynku pocztowego, wyznaczenie operatora usług, analiza rynku pocztowego wolumeny i jakość. Współpraca międzynarodowa: UKE w pracach BEREC, Komitet RSC oraz Grupa ds. Polityki Widma Radiowego (RSPG), Światowy Związek Pocztowy (UPU), Międzynarodowy Związek Telekomunikacyjny (ITU). Działania podjęte w latach W obszarze telefonii stacjonarnej Prezes UKE podjął następujące działania regulacyjne: wprowadzenie usługi hurtowego dostępu do sieci (tzw. WLR Wholesale Line Rental), modyfikacja oferty ramowej połączenia sieci oraz określenie maksymalnych stawek na połączenia do sieci komórkowych z sieci stacjonarnych (F2M). Wprowadzenie w drugiej połowie 2006 r. usługi hurtowego dostępu do sieci przełożyło się na realne otwarcie na konkurencję rynku dostępu (abonamentu telefonicznego). Dzięki temu rozwiązaniu abonenci Telekomunikacji Polskiej S.A. zyskali możliwość zmiany dotychczasowego operatora bez konieczności jednoczesnej zmiany dostawcy linii telefonicznej. W tym samym roku została również wprowadzona modyfikacja oferty ramowej połączenia sieci (tzw. RIO), dotycząca w szczególności poziomu stawek rozliczeniowych oraz opłat za dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej TP, których wysokość bezpośrednio wpływała na ceny detaliczne. Została wprowadzona nowa forma rozliczeń międzyoperatorskich Flat Rate (płaska stawka interkonektowa), która polegała na płatności za zakupione od TP wiązki łączy międzysieciowych za stałą cenę bez względu na wielkość ruchu przechodzącego przez tę wiązkę. W 2007 r. Prezes UKE po raz pierwszy określił maksymalne stawki na połączenia do sieci komórkowych z sieci stacjonarnych (F2M) w celu uniemożliwienia zawyżania opłat detalicznych

229 228 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. oraz doprowadził do regularnego wdrażania przez TP obniżek cen detalicznych na połączenia do sieci komórkowych 15. Kolejnym obszarem rynku telekomunikacyjnego, który wymagał działań regulacyjnych był dostęp szerokopasmowy. Kluczową kwestią było umożliwienie świadczenia usług szerokopasmowych z wykorzystaniem infrastruktury TP. W maju 2006 r. została ustalona oferta ramowa, która określiła warunki dostępu do lokalnej pętli abonenckiej TP poprzez dostęp do węzłów sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych. Dzięki temu operatorzy alternatywni zyskali możliwość świadczenia detalicznych usług szerokopasmowych przy wykorzystaniu infrastruktury telekomunikacyjnej TP. Ustalono również nową politykę cenową poprzez obniżenie opłat hurtowych za usługi dostępne na podstawie ustalonych warunków metodą retail minus, a następnie testem MS/PS (margin squeeze/price squeeze). Test ten stanowi kontrolę relacji taryf hurtowych i detalicznych pod kątem antykonkurencyjnego zaniżania marży, który zapewnia operatorom alternatywnym warunki do skonstruowania konkurencyjnych własnych ofert detalicznych. Kluczowe znaczenie dla możliwości świadczenia na linii abonenckiej TP usług telefonii głosowej i szerokopasmowego dostępu do Internetu miała wprowadzona usługa hurtowego dostępu do pętli lokalnej. Uregulowane zostały także połączenia sieci na różnych poziomach dostępu oraz nowe klasy ruchu i nowe technologie (VDSL, SHDSL). Decyzje regulacyjne doprowadziły m.in. do obniżenia opłat za dostęp do lokalnej pętli abonenckiej z 36 zł/miesiąc na 22 zł/miesiąc. Należy podkreślić, że regulacje określane przez Prezesa UKE nie były wprowadzane w życie przez operatora zobowiązanego. Z tego względu w 2008 r. regulator podjął nawet prace nad wdrożeniem rozdziału funkcjonalnego, jednakże w wyniku negocjacji i uzgodnień warunkowo od niego odstąpiono. W dniu 22 października 2009 r. zostało podpisane porozumienie między TP i UKE, w którym operator zadeklarował gotowość podjęcia działań poprawiających współpracę z konkurentami, zobowiązał się do prawidłowego wykonywania nałożonych na niego obowiązków regulacyjnych i równego traktowania wszystkich uczestników rynku. Pod koniec 2010 r. Prezes UKE wydał decyzję dotyczącą dostępu do lokalnej pętli abonenckiej, która stanowiła implementacje postanowień porozumienia z października 2009 r. Tą decyzją zostały wprowadzone regulacyjne zachęty inwestycyjne dla operatora zasiedziałego, polegające na uwzględnieniu ryzyka inwestycyjnego w opłatach za dostęp do pętli lokalnej. Dzięki temu operator otrzymuje większą pewność rentowności inwestycji związanych z modernizacją i budową nowej sieci, która podlega obowiązkowemu udostępnieniu. Ze względu na zapotrzebowanie rynku telekomunikacyjnego w zakresie zmian w dostępie do infrastruktury telekomunikacyjnej w 2011 r. zmieniono i zatwierdzono kolejną wersję Ramowej oferty TP o dostępie telekomunikacyjnym w części infrastruktura 15 Podsumowanie kadencji Prezesa UKE l l.2012, s. 4.

230 Elżbieta Małecka Działania regulacyjne Prezesa UKE 229 telekomunikacyjna w zakresie kanalizacji kablowej. Zmiany dotyczyły m.in. kwestii budowy nawiązania do kanalizacji kablowej operatora oraz wprowadzenia postanowień gwarantujących przekazanie przez TP kanalizacji kablowej w stanie technicznym pozwalającym na jej natychmiastowe używanie przez operatora. Innym działaniem związanym z dostępem szerokopasmowym było przygotowanie i zaktualizowanie opracowania stanowiącego materiał informacyjny o dostępie telekomunikacyjnym: Dostęp telekomunikacyjny w części infrastruktura telekomunikacyjna w zakresie wykorzystania budynków oraz istniejących masztów i wież jako elementów wsporczych do montażu anten. Jego podstawą była uchwalona w 2010 r. ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, która uregulowała m.in. problematykę dostępu do budynku w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych. Przewodnik skierowany jest do przedsiębiorców telekomunikacyjnych, eksploatujących sieci publiczne i zawiera m.in. wykaz przepisów prawa mających zastosowanie przy realizacji dostępu telekomunikacyjnego w zakresie objętym przewodnikiem oraz procedurę postępowania dla pozyskania obszaru działania i jego eksploatacji 16. Ostatnim wyszczególnionym w Podsumowaniu kadencji Prezesa UKE l l.2012 działem jest telefonia ruchoma. W tej branży działania regulacyjne Prezes UKE rozpoczął już w 2006 r., kiedy stawka za zakańczanie połączeń (Mobile Termination Rate - MTR) kształtowała się na jednym z najwyższych w UE poziomie (0,65 zł/min). Dzięki podjętym działaniom od 2009 r. MTR, z wartością 16,77 gr/min (ok. 4 eurocenty/min), znajdował się już w grupie najniższych stawek Wspólnoty. W 2012 r. wynosił on (u trzech największych operatorów) 15,2 gr/ min. Dodatkowo Prezes UKE wprowadził asymetrię stawek za zakańczanie połączeń w sieciach nowych podmiotów, mając na względzie rozpoczęcie działalności przez nowych operatorów ze znacznym opóźnieniem i związane z tym konsekwencje. Jej poziomy zostały ustalone w zależności od roku działalności przedsiębiorcy oraz przewidziano ich stopniowe zmniejszanie. Efektem zastosowanych regulacji rynku zakańczania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) było zawarcie przez operatorów komórkowych dobrowolnych porozumień, w których ustalono obniżki opłat za zakańczanie SMS z 15 gr do 8 gr za wiadomość. Kolejnym problemem wymagającym zaangażowania Prezesa UKE była kwestia białych plam, tj. obszarów, gdzie żadna z funkcjonujących sieci nie miała zasięgu. Prezes UKE w maju i czerwcu 2011 r., na podstawie art. 43a Pr. tel., wydał decyzje zatwierdzające szczegółowe warunki wykonywania obowiązków regulacyjnych przez operatorów sieci komórkowych: Polską Telefonię Komórkową Centertel sp. z o.o., Polkomtel S.A., Polską Telefonię Cyfrową S.A. oraz P4 sp. z o.o. W ramach uszczegółowienia obowiązków regulacyjnych operatorzy, w zamian za łagodniejszy niż pierwotnie planowany spadek stawek MTR, zobowiązali się w szczególności do zapewnienia pokrycia zasięgiem swoich sieci obszarów, na 16 Ibidem, s. 5 i n.

231 230 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. których zapewnienie pokrycia siecią telekomunikacyjną jest z ekonomicznego punktu nieuzasadnione. Są to miejsca, gdzie jest całkowity brak zasięgu sieci 2G oraz obszary o małej gęstości zaludnienia, gdzie budowa pokrycia siecią 3G nie znajduje uzasadnienia ekonomicznego. Wydanie tych decyzji umożliwiło uzyskanie dostępu do sieci telefonii ruchomej dla mieszkańców z terenów do tej pory pozbawionych tej możliwości i spowodowało wzrost zasięgu usług 3G na obszarach małomiasteczkowych, przyczyniło się też do poprawy jakości usług świadczonych na terenach objętych inwestycjami przez operatorów 17. Działania podjęte w latach W dokumencie Podsumowanie kadencji Magdaleny Gaj Prezesa UKE w ramach rynku telekomunikacyjnego został wyszczególniony rynek hurtowego dostępu szerokopasmowego oraz rynek hurtowego rynku usługi lokalnego dostępu w stałej lokalizacji (LLU). Dodatkowo zostały przedstawione takie problemy jak: skuteczna konkurencja na rynkach właściwych oraz zwiększenie współpracy międzyoperatorskiej. W dniu 7 października 2014 r. wprowadzono regulację rynku hurtowego dostępu szerokopasmowego, w której zastosowano podejście polegające na wyodrębnieniu 2 rynków lokalnych, tj. regulowanego rynku, obejmującego obszar kraju z wyłączeniem 76 obszarów gminnych, oraz rynku 76 obszarów gminnych, na którym stwierdzono występowanie skutecznej konkurencji i zrezygnowano ze stosowania obciążeń regulacyjnych. W efekcie operator dominujący zyskał możliwość skuteczniejszego konkurowania na wybranych rynkach. Na koniec 1 kwartału 2016 roku w zasięgu sieci FTTH Orange Polska znajdowało się już 812 tysięcy gospodarstw domowych, a operator w październiku 2015 roku wprowadził na rynek pakiet usług szybkiej transmisji danych (600 Mbit/s) 18. Odnośnie do hurtowego rynku usługi lokalnego dostępu w stałej lokalizacji w czerwcu 2016 roku została przekazana do konsultacji decyzja regulacyjna, dotycząca obszaru całego kraju (z wyłączeniem 26 obszarów gminnych). Przy czym Prezes UKE spośród obszarów regulowanych wyodrębnił grupę 255 obszarów gminnych, na których regulacja w zakresie w pełni światłowodowych pętli abonenckich zostanie ograniczona do obowiązku dostępu do infrastruktury pasywnej oraz obowiązku rachunkowości regulacyjnej. Podobnie jak w przypadku podejścia zastosowanego dla hurtowego dostępu szerokopasmowego, zaproponowana regulacja ma na celu wprowadzenie sprzyjającego inwestycjom otoczenia i warunków. Należy podkreślić, że planowana regulacja odpowiada aktualnej sytuacji konkurencyjnej na rynku usługi lokalnego dostępu w stałej lokalizacji, 17 Ibidem, s. 7 i n. 18 Podsumowanie kadencji Magdaleny Gaj Prezesa UKE , s. 7.

232 Elżbieta Małecka Działania regulacyjne Prezesa UKE 231 dlatego umożliwia zniesienie zbędnych obciążeń regulacyjnych na obszarach skutecznie konkurencyjnych oraz złagodzenie ich na pozostałym obszarze kraju w zakresie w pełni światłowodowych pętli lokalnych. Brak regulacji na obszarach konkurencyjnych oraz złagodzenie jej na pozostałych obszarach w założeniu ma stanowić dodatkowy bodziec do zwiększenia inwestycji w nową infrastrukturę dla Orange Polska oraz dla operatorów alternatywnych. Wprowadzenie regulacji na obszarach niekonkurencyjnych ma pozwolić na dalszy rozwój konkurencji bazującej na infrastrukturze Orange oraz zagwarantować użytkownikom osiąganie maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych 19. Prezes UKE podjął również działania mające na celu wspieranie skutecznej konkurencji na innych niż wymienione rynkach właściwych. W kwietniu 2015 r., na podstawie przeprowadzonych analiz, Prezes UKE uznał, iż Orange Polska S.A. nie zajmuje już znaczącej pozycji rynkowej na detalicznych rynkach świadczenia usług krajowych i międzynarodowych połączeń telefonicznych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dla klientów indywidualnych oraz dla klientów biznesowych. Prezes UKE podjął również decyzje odnośnie do: rynku świadczenia usługi zapewnienia części lub całości minimalnego zestawu łączy dzierżawionych o przepływnościach do 2 Mbit/s włącznie uznany w maju 2014 r. za skutecznie konkurencyjny; rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji powyżej 2 Mbit/s zderegulowany we wrześniu 2015 r.; rynku świadczenia usługi dzierżawy odcinków łączy niebędących zakończeniami łączy zderegulowany we wrześniu 2015 r.; hurtowego rynku usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie stwierdzony brak skutecznej konkurencji, a Orange Polska S.A. wyznaczono jako przedsiębiorcę o znaczącej pozycji na tym rynku oraz nałożono na tego operatora obowiązki regulacyjne. Ponadto od 2012 roku do czerwca 2016 Prezes UKE stale prowadził kontrolę ex ante projektów cenników i regulaminów świadczenia usług lub ich zmian, w zakresie rynków detalicznych objętych regulacją Prezesa UKE. W założeniu miała ona za zadanie niedopuszczenie do zachowań antykonkurencyjnych ze strony operatora o znaczącej pozycji rynkowej wobec innych operatorów działających w tym samym obszarze usługowym oraz zagwarantowanie użytkownikom końcowym jak najlepszych warunków cenowych i jakościowych świadczonych im usług. W 2014 r. w związku ze zmianami przepisów prawa telekomunikacyjnego Prezes UKE opublikował pierwszy raport dotyczący stanu i oceny dostępności, jakości świadczenia i przystępności cenowej usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Raport wykazał, że w Polsce nie ma potrzeby wyznaczania admini- 19 Ibidem.

233 232 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. stracyjnie operatora zobowiązanego do świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Jak wskazuje Prezes UKE w przedstawionym dokumencie, świadczy to o tym, że rynek jest tak rozwinięty, że nie jest już potrzebna ingerencja regulacyjna, gdyż zapewnia wszystkie usługi telekomunikacyjne powszechnie i po przystępnej cenie. Aktualnie trwają prace nad kolejnym przeglądem stanu i dostępności usług wchodzących w skład usługi powszechnej, które zostaną zakończone do końca 2016 r. Ponadto Prezes UKE rozpoczął także proces deregulacji rynku zakańczania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) w sieciach telefonii komórkowej 20. Analizując działania podjęte przez Prezesa UKE podczas upływającej kadencji, należy zwrócić uwagę na kwestię zwiększenia efektywności współpracy międzyoperatorskiej. Zgodnie z podanymi danymi w tym okresie znacznie spadła liczba sporów międzyoperatorskich rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych i ta tendencja spadkowa nadal się utrzymuje. Od roku 2014 prowadzonych było przed Prezesem UKE 48 postępowań w tym zakresie, natomiast w postępowań, a w postępowań. Wskazuje to na duży poziom konkurencyjności rynku, jego dojrzałości oraz na skuteczną politykę regulatora. Prezes UKE zatwierdził również kilka ważnych zmian oferty ramowej Orange Polska S.A. związanych z rozwojem sieci następnej generacji, określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do jej sieci, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony, dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych. Wspierając efektywne inwestycje w infrastrukturę światłowodową, Prezes UKE określił także wartość wskaźnika WACC (weighted average cost of capital), stosowanego przez Orange Polska S.A. w kalkulacji kosztów dla usług realizowanych w oparciu o dostępową infrastrukturę światłowodową, na poziomie 9,61%, uwzględniając w tej wartości dodatkowe i wymierne ryzyko inwestycji w infrastrukturę światłowodową. W odniesieniu do pozostałych usług, w zakresie, w jakim są one realizowane w oparciu o infrastrukturę miedzianą, WACC został ustalony na poziomie 8,36% 21. Podsumowanie Decyzje wydawane przez Prezesa UKE mają na celu urzeczywistnienie zasad uczciwej i nieskrępowanej konkurencji na rynku oraz zapewnienie użytkownikom dostępu do usług powszechnych. Jednocześnie następuje swoista ingerencja w wolność przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Każdorazowe wydanie decyzji 20 Ibidem, s Ibidem, s. 9 i n.

234 Elżbieta Małecka Działania regulacyjne Prezesa UKE 233 przez ten organ jest poprzedzone przeprowadzeniem analizy ekonomicznej rynków telekomunikacyjnych. Przedstawione przez Prezesa UKE dokumenty, opublikowane na koniec kadencji w 2012 oraz w 2016 r., wskazują, że pomimo rozwoju konkurencji na rynku telekomunikacyjnym liczba działań podejmowanych przez regulatora wzrosła. Potwierdza to wskazaną we wstępie tezę. Analizując obowiązujące przepisy, można zauważyć tendencję stopniowego rozszerzania zakresu zadań i kompetencji Prezesa UKE, co widoczne jest na przykład w ustawach: o kompatybilności elektromagnetycznej, o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej. Summary This text presents the regulatory actions of the President of the Office of Electronic Communications and their effects in the term of this Office. The first part presents the division of actions of the President of the Office of Electronic Communications prepared on the basis of various criteria. The second part of this text includes an analysis of the document presented by the President of the Office of Electronic Communications, entitled Podsumowanie kadencji Magdaleny Gaj Prezesa UKE (Summary of the term of Magdalena Gaj as the President of the Office of Electronic Communications), describing the state of the telecommunications and postal services market at the end of her term, and presenting the most important regulatory actions and their effects. Keywords: President of the Office of Electronic Communications, regulatory actions, telecommunication. Bibliografia Chołodecki M., Kontrola sądowa decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, Warszawa Godlewski R., Kisilowska H., Przenikanie się prawa administracyjnego i prawa cywilnego na przykładzie gospodarki nieruchomościami i prawa budowlanego, [w:] Wypieranie prawa administracyjnego przez prawo cywilne, A. Doliwa, S. Prutis (red.), t. 3, Warszawa Hauser R., Niewiadomski Z., Wróbel A. (red.), System Prawa Administracyjnego. Prawne formy działania administracji, t. 5, Warszawa Hoff W., Prawny model regulacji sektorowej, Warszawa Hoff W., Recepcja pojęcia regulacji i organu regulacyjnego na przykładzie prawa polskiego, Państwo i Prawo 2005, nr 8. Kawałek K., [w:] Prawo telekomunikacyjne, M. Rogalski (red.), Warszawa 2011.

235 234 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Niewiadomski Z., Prawne formy działania administracji, [w:] Prawo administracyjne, Z. Niewiadomski i in. (red.), Warszawa Piątek S., Szpringer W., Efektywność regulacji rynków telekomunikacyjnych, [w:] Regulacja rynków telekomunikacyjnych, S. Piątek (red.), Warszawa Szydło M., Regulacja sektorów infrastrukturalnych jako nowy rodzaj funkcji państwa wobec gospodarki, Studia Prawnicze 2004, nr 3. Wyporska-Frankiewicz J., Publicznoprawne formy działania administracji o charakterze dwustronnym, Warszawa 2010.

236 Grzegorz Skowronek Doktor habilitowany nauk prawnych, Wyższa Szkoła Informatyki i Zarządzania w Rzeszowie Reglamentacja obszaru hazardu w krajowym porządku prawnym na tle prawodawstwa Unii Europejskiej Restrictions of the gambling area in the national legal order against the European Union legislation Wprowadzenie W sytuacji zachodzących procesów przekształceń sfery gier hazardowych w poszczególnych państwach członkowskich Unii Europejskiej istnieje ważna potrzeba przedstawienia dopuszczalnych ograniczeń działalności hazardowej w prawie krajowym w relacji do prawodawstwa unijnego. Z jednej bowiem strony funkcjonują krajowe porządki prawne, z reguły utrzymujące w poszczególnych państwach członkowskich silną tendencję ochrony społeczeństwa i państwowego budżetu przed tego typu działalnością, a z drugiej strony tego typu ograniczenia są postrzegane przez pryzmat regulacji unijnych i mogą być potraktowane jako sprzeczne ze swobodami rynku wewnętrznego Unii Europejskiej. Należy dodać, że prawodawstwo unijne dopuszcza ograniczenia traktatowych swobód rynku wewnętrznego Unii Europejskiej pod warunkiem spełnienia określonych wymogów. Celem niniejszych rozważań jest zbadanie obowiązujących w prawie krajowym ograniczeń w urządzaniu gier hazardowych, stanowiących niewątpliwe bariery w rozwoju tej branży, oraz zdefiniowanie przesłanek warunkujących nakładanie niektórych ograniczeń w dziedzinie gier hazardowych w ramach wskazanych swobód rynku wewnętrznego Unii Europejskiej, tj. traktatowej swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług. Po osiągnięciu celu badawczego możliwe będzie prowadzenie rozważań co do zasadności i słuszności funkcjonowania w prawie krajowym niektórych ograniczeń w obszarze hazardu.

237 236 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Ograniczenia w urządzaniu gier hazardowych Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych 1 wprowadziła szereg ograniczeń w urządzaniu gier hazardowych, co wynika z przyjętej przez państwo polityki publicznej w tym obszarze. Przyjmuje się zatem, że wstęp do ośrodków gier oraz do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych dozwolony jest dla osób, które ukończyły 18 lat. W grach losowych, z wyjątkiem loterii fantowych i loterii promocyjnych, a także w zakładach wzajemnych urządzanych przez sieć Internet mogą uczestniczyć wyłącznie osoby, które ukończyły 18 lat. Podmioty urządzające i prowadzące działalność w zakresie gier hazardowych są obowiązane do umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18. roku życia. W przypadku wątpliwości co do wieku uczestnika gry hazardowej, osoba kierująca ośrodkiem gier lub przez nią upoważniona, osoba sprzedająca losy lub inne dowody udziału w grach losowych oraz osoba przyjmująca zakłady wzajemne jest upoważniona do żądania okazania dokumentu potwierdzającego tożsamość i wiek uczestnika gry hazardowej. Ustawa o grach hazardowych wprowadza także zakaz powierzenia wykonywania czynności związanych z urządzaniem gier oraz wyłączenia spod zakazu. Wskutek tego zakazu podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z pewnymi jednak zastrzeżeniami. Spółka prowadząca działalność w zakresie gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych może bowiem powierzyć innemu podmiotowi spełniającemu ustawowe warunki (m. in. nienaganna opinia, niezaleganie z zapłatą podatków, brak zastrzeżeń z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego lub bezpieczeństwa interesów ekonomicznych państwa itd.), na podstawie umowy agencyjnej, sprzedaż losów lub innych dowodów udziału w grze oraz przyjmowanie zakładów i stawek, a także wypłatę (wydanie) wygranych do wysokości określonej w regulaminie gry lub zakładu, z wyłączeniem takich czynności dotyczących zakładów wzajemnych urządzanych przez sieć Internet. Wymienione w końcowej części poprzedniego zdania wyłączenie dotyczące zakładów wzajemnych urządzanych przez sieć Internet ma służyć wyeliminowaniu obchodzenia przepisów dotyczących lokalizacji urządzeń przetwarzających i przechowujących informacje na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 2. 1 Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j. t.: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej ugh. 2 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, druk sejmowy nr 3860, Warszawa 2011, s. 16.

238 Grzegorz Skowronek Reglamentacja obszaru hazardu w krajowym porządku prawnym na tle W przepisach hazardowych zostały określone także zakazy i ograniczenia dotyczące możliwości reklamy i promocji gier hazardowych oraz informacji o sponsorowaniu takiej działalności 3. Stosownie do tych regulacji zabrania się reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz gier na automatach, jak również zabrania się informowania o sponsorowaniu przez podmiot prowadzący działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, przyjmowania zakładów wzajemnych oraz gier na automatach. Przedmiotowe zakazy dotyczą osób fizycznych, osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, które zlecają lub prowadzą ww. czynności, umieszczają reklamę lub informację albo czerpią korzyści z takich czynności. Dopuszcza się natomiast informowanie o sponsorowaniu przez podmiot prowadzący działalność wyłącznie w zakresie przyjmowania zakładów wzajemnych albo tę działalność łącznie z inną działalnością niepodlegającą ograniczeniom w zakresie reklamy, promocji lub informowania o sponsorowaniu wyłącznie przez prezentowanie informacji zawierającej nazwę lub innego oznaczenia indywidualizującego sponsora. Wyżej określone zakazy nie obejmują reklamy i promocji prowadzonej wewnątrz kasyna gry lub punktu przyjmowania zakładów wzajemnych oraz oznaczenia podmiotu nazwą, logo firmy lub nazwą prowadzonej działalności gospodarczej, na zewnątrz budynku, miejsca, w którym znajduje się kasyno gry lub punkt przyjmowania zakładów wzajemnych, a także w przypadku zakładów wzajemnych urządzanych przez sieć Internet reklamy i promocji prowadzonej na określonej w zezwoleniu stronie internetowej wykorzystywanej do urządzania tych zakładów 4. Dokładna analiza przepisów ustawy o grach hazardowych pozwala na uznanie, że zakazy reklamy i promocji nie dotyczą także loterii fantowych, loterii promocyjnych, loterii audioteksowych oraz gry w bingo fantowe. Ponadto wyłączenie dotyczy gier objętych monopolem państwa, tj. gier liczbowych, loterii pieniężnych i gier telebingo 5. Celem zwiększenia praworządności i ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu po raz pierwszy do polskiej ustawy hazardowej został 3 G. Skowronek, Prawne aspekty ograniczeń reklamy i promocji gier hazardowych, Monitor Prawniczy 2015, nr 22, s Przepisy dopuszczają możliwość reklamy i promocji prowadzonej wewnątrz punktu przyjmowania zakładów wzajemnych (art. 29 ust. 5 ugh). W konsekwencji, w sytuacji gdy umożliwiono przyjmowanie zakładów wzajemnych przez sieć Internet, przepis art. 29 ust. 5 ugh w nowym brzmieniu (po wejściu w życie 14 lipca 2011 r. Ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. nr 134, poz. 779.) umożliwił reklamę i promocję zakładów wzajemnych na stronie Internetowej wykorzystywanej do urządzania tych zakładów (Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach, druk sejmowy nr 3860, Warszawa 2011, s. 16). 5 G. Skowronek, Prawne aspekty ograniczeń reklamy, s

239 238 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. wprowadzony, Ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, wyraźny zakaz urządzania gier hazardowych, poza zakładami wzajemnymi, w sieci Internet 6. Należy zaznaczyć, iż praktycznie nieograniczony dostęp do różnych form hazardu on-line niesie ze sobą zwiększone ryzyko uzależnienia. Istotne jest zatem wprowadzenie regulacji służących ochronie własnych obywateli przed uzależnieniem. Można to osiągnąć poprzez zakaz gier w Internecie czy weryfikację wieku uczestników zakładów przyjmowanych w Internecie. Ponieważ przepis art. 29a ugh wprowadza wyraźny zakaz urządzania gier hazardowych przez sieć Internet oraz wyraźny zakaz uczestniczenia w takich grach (z wyłączeniem urządzania zakładów wzajemnych przez sieć Internet), konieczne było sformułowanie odpowiednich warunków świadczenia usług również dla podmiotów, które nie uzyskały w Polsce stosownego zezwolenia, a świadczą takie usługi spoza terytorium Polski. Wobec powyższego Ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, dokonano zmiany w Ustawie z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą elektroniczną 7. Zgodnie z art. 3a tej ustawy świadczenie usług drogą elektroniczną podlega prawu państwa członkowskiego UE oraz Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, na którego terytorium usługodawca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę. Przepis ten wyraża tzw. zasadę państwa pochodzenia (country of origin principle), która wywodzona jest z podstawowych swobód unijnych, w szczególności z zasady swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług 8. Funkcjonowanie tej zasady opiera się na przekonaniu, że jeśli usługodawcy spełniają wymogi prawne obowiązujące w jednym państwie członkowskim, tj. w państwie ich siedziby, nie powinno się dla nich ustanawiać dodatkowych zakazów lub ograniczeń w państwie odbioru usługi 9. W celu wyłączenia stosowania tej zasady w stosunku do usług świadczonych drogą elektroniczną w zakresie gier hazardowych w ustawie tej dodano przepis art. 3a¹. Wyłączenie obszaru hazardu spod stosowania zasady państwa pochodzenia skutkuje poddaniem tego zagadnienia prawu krajowemu państwa odbioru usługi (country of destination control). Z tego powodu przepis art. 3a¹ ma 6 Zakaz został wprowadzony dodanym do ustawy o grach hazardowych przepisem art. 29a powołanej wcześniej Ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. 7 Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (j. t.: Dz. U. 2013, poz ze zm.). 8 Wyrok z dnia 25 października 2011 r. w połączonych sprawach C 509/09 i C-161/10 edate Advertising v. X oraz Olivier Martinez i Robert Martinez v. Societe MGN Ltd., LexPolonica nr M. Świerczyński, Zasada państwa pochodzenia a prawo właściwe dla zobowiązań związanych ze świadczeniem usług społeczeństwa informacyjnego, Centrum Badań Problemów Prawnych i Ekonomicznych Komunikacji Elektronicznej, e-biuletyn, 2005, nr 1, s. 5.

240 Grzegorz Skowronek Reglamentacja obszaru hazardu w krajowym porządku prawnym na tle na celu wyraźne wskazanie, iż świadczenie usług drogą elektroniczną w zakresie gier hazardowych podlega prawu polskiemu, jeśli spełniona jest przynajmniej jedna ujęta w nim przesłanka. Jest tak w przypadku, gdy gra hazardowa jest urządzana na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, tzn. gdy usługodawca prowadzi działalność na warunkach określonych w ustawie o grach hazardowych. Świadczenie tych usług podlega prawu polskiemu także wówczas, gdy usługobiorca uczestniczy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w grze hazardowej lub gdy usługa jest kierowana do usługobiorców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Przy czym należy zaznaczyć, że to nakierowanie polegać może w szczególności na reklamowaniu usługi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub umożliwieniu korzystania z gry hazardowej w języku polskim. Zatem jeżeli usługodawca będzie świadczył usługi w języku polskim, np. strona internetowa umożliwiająca gry kasynowe będzie eksponowana w języku polskim, to również wtedy usługa ta będzie podlegała prawu polskiemu 10. Wszystkie trzy przesłanki warunkujące stosowanie prawa polskiego są oparte na zasadzie terytorialności świadczenia lub korzystania z oferowanej usługi 11. Ustawa o grach hazardowych określa także zakaz urządzania w kasynach gry w pokera, w którym uczestnicy grają między sobą, z wyjątkiem urządzania turniejów gry pokera na podstawie udzielonego zezwolenia. Należy uznać, iż w ten sposób gry pomiędzy graczami zostały całkowicie zakazane. Podkreślić należy, że wprowadzenie tego zakazu wiąże się w głównej mierze z koniecznością przeciwdziałania możliwości prania pieniędzy z uwagi na specyfikę tej gry, polegającą na możliwości swobodnego kształtowania jej przebiegu przez graczy. W tego rodzaju grze grający mogą umawiać się co do wygranych i uzyskiwać zaświadczenia o wysokości wygranej, które następnie mogą wykorzystać dla celów udokumentowania źródeł pochodzenia określonych wartości majątkowych 12. Obowiązującym w polskim prawie hazardowym wyjątkiem od zakazu gry w pokera jest możliwość urządzania turniejów gry w pokera na podstawie udzielonego zezwolenia. Zakazane jest także zawieranie i przyjmowanie zakładów wzajemnych na wyniki gier liczbowych. Taki jednoznaczny zakaz wynika z faktu, iż nie można typować zdarzeń (w tym wypadku liczb), które zależą wyłącznie od przypadku. Natomiast w sytuacji, gdy zakłady dotyczą wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, podmiot posiadający lub ubiegający się o wydanie zezwolenia obowiązany jest uzyskać zgodę krajowych organizatorów takiego współzawodnictwa na wykorzystanie jego wyników. 10 M. Lewandowicz, E-hazard. Studium z komparystyki prawniczej, Warszawa 2013, s Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach, druk sejmowy nr 3860, s Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o grach hazardowych, druk sejmowy nr 2481, Warszawa 2009, s. 20.

241 240 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Przepis art. 6 ugh wprowadza reglamentację działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych poprzez ustanowienie wymogu uzyskania koncesji lub zezwolenia na podjęcie określonej działalności. W efekcie działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Działalność w zakresie gry w bingo pieniężne może być prowadzona na podstawie udzielonego zezwolenia na prowadzenie salonu tej gry. Natomiast działalność w zakresie zakładów wzajemnych może być prowadzona na podstawie udzielonego zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych. W konsekwencji ww. działalność może być prowadzona tylko w kasynach gry, salonach gry w bingo pieniężne oraz punktach przyjmowania zakładów wzajemnych. Przepis ten ogranicza także możliwość prowadzenia tej działalności tylko przez spółki spełniające szczególne warunki. Odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementem losowości poza kasynami gry jest znaczącą zmianą, świadczącą o przekonaniu administracji państwowej co do konieczności całkowitego wyeliminowania tego typu urządzeń z naszego codziennego otoczenia. Ta nowa regulacja jest traktowana jako jedna z podstawowych zmian systemowych, a celem jej jest zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu. W ten sposób nastąpiła relokacja części automatów z salonów gier na automatach, którym wygasło zezwolenie, do kasyn gry. Przy czym w zakresie ilości zainstalowanych w kasynach gry automatów nastąpił wzrost limitu z 30 sztuk do 70 sztuk automatów. Jest to efekt założenia, że rynek hazardowy pozbawiony automatów do gier w salonach gier i gier na automatach o niskich wygranych, przeniesie się do kasyn gry. Zasadne jest zatem zwiększenie limitu w miejscu, w którym to jest dopuszczalne (kasyna gry), dla zachowania pewnej równowagi z poprzednim stanem prawnym 13. Przepis art. 15 ugh określa limity liczby kasyn oraz salonów gry w bingo pieniężne w granicach jednej miejscowości oraz jednego województwa, a także kasyn gry na pełnomorskich statkach pasażerskich i promach pasażerskich o polskiej przynależności. W miejscowościach liczących do 250 tys. mieszkańców może być zlokalizowane 1 kasyno. Na każde kolejne rozpoczęte 250 tys. mieszkańców liczbę dozwolonych kasyn gry zwiększa się o 1. Łączna liczba kasyn gry w województwie nie może być jednak wyższa niż 1 kasyno na każde pełne 650 tys. mieszkańców województwa. Natomiast salony gry w bingo pieniężne mogą być lokalizowane w miejscowościach liczących do 100 tys. mieszkańców 1 salon. Na każde kolejne rozpoczęte 100 tys. mieszkańców liczbę dozwolonych salonów zwiększa się o 1. Łączna liczba salonów gry w bingo pieniężne w województwie nie może jednak być wyższa niż 1 salon na każde pełne 300 tys. mieszkańców województwa. Warto też zauważyć, iż kasyna gry mogą być także lokalizowane na pełnomorskich statkach pasażerskich i promach pasażerskich o polskiej przynależności, pod warun- 13 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o grach, druk sejmowy nr 2481, s. 2 3.

242 Grzegorz Skowronek Reglamentacja obszaru hazardu w krajowym porządku prawnym na tle kiem, że gra prowadzona jest w czasie rejsu i rozpoczyna się nie wcześniej niż po upływie 30 minut po wypłynięciu z portu i kończy się nie później niż na 30 minut przed wpłynięciem do portu przeznaczenia 14. Przesłanki warunkujące nakładanie ograniczeń w dziedzinie gier hazardowych w ramach swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług Wskazane wyżej bariery rozwoju działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych pozwalają sądzić, iż determinacja administracji państwowej w tym zakresie jest bardzo duża. Ingerencja państwa w obszar hazardu jest głęboka, o czym świadczy uzależnienie tej działalności od uzyskania koncesji albo zezwolenia, a nawet wprowadzenie limitów lokalizacyjnych. Dalsze przejawy szczegółowych regulacji obszaru hazardu to szeroki zakaz reklamy i promocji oraz zakaz urządzania i prowadzenia gier hazardowych w Internecie. W państwie opartym na gospodarce wolnorynkowej są to sprawy bardzo wrażliwe i delikatne. Ogromne znaczenie dla istniejących ograniczeń działalności hazardowej mają zapisy Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej 15. Należy w szczególności odnieść się do art. 56 TFUE, który zakazuje wszelkich ograniczeń swobody przepływu usług. W treści artykuł 56 TFUE zawarty jest też zakaz wszelkiej dyskryminacji wyraźnie narodowościowej 16. Ponadto, zgodnie z powołanym orzecznictwem, art. 56 TFUE jest interpretowany jako zakazujący wszelkich innych ograniczeń swobodnego przepływu usług. Przepis art. 49 TFUE (swoboda przedsiębiorczości) wskazuje, że przedsiębiorstwa i mieszkańcy innych państw członkowskich mogą prowadzić swoje interesy regularnie, w innym niż własne państwach, w taki sam sposób jak mieszkańcy tych państw. Wszelkie dyskryminujące restrykcje są zakazane. Co więcej, dyskryminujące restrykcje dotyczące dostępu mieszkańców państwa członkowskiego do rynku innego państwa członkowskiego są zabronione, włączając w to restrykcje dotyczące ustanawiania agencji, oddziałów lub filii i wszystkie restrykcje ograniczające dostęp do poszczególnych profesji. Obywatele UE powinni być de facto tak samo traktowani, a obywatel jednego państwa członkowskiego winien mieć zagwarantowane, oczywiście z uwzględnieniem okresów przejściowych, jeżeli takie zostały ustanowione, takie samo prawo do świadczenia usług i przedsiębiorczości, jak obywatele innych państw członkowskich. Przenosząc te rozważania wprost na grunt hazardu, przyjmując, iż urządzanie i prowadzenie gier 14 Zapis, że kasyna gry mogą być lokalizowane na pełnomorskich statkach pasażerskich i promach pasażerskich, ale o polskiej przynależności, jest trudny do pogodzenia z unijną zasadą swobody świadczenia usług. 15 Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana: Dz.Urz. UE 2012/C 326/01 z 26 października 2012 r.), zwany dalej TFUE. 16 G. Skowronek, Prawne aspekty hazardu, Wrocław 2012, s

243 242 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. hazardowych jest świadczeniem usług 17, należy uznać, że operatorzy gier będący obywatelami UE mogą w celu świadczenia usług zakładać przedsiębiorstwa na terenie UE. Jeżeli uregulowania prawne uniemożliwiają operatorom gier z obszaru UE zakładanie z jakiś powodów przedsiębiorstw na terenie jednego z państw członkowskich, to można przyjąć, iż mamy do czynienia z naruszeniem art. 49 TFUE. Ponieważ co do zasady związane jest to z ustanowieniem zakazu świadczenia usług hazardowych z uwagi na pewne ograniczenia czy dodatkowe wymogi, dochodzi również do naruszenia art. 56 TFUE. Przykładem mogą tu być agencje tworzone w innych państwach członkowskich UE w celu gromadzenia zakładów na zasadzie pośrednictwa 18. Nie ulega wątpliwości, że zarówno artykuł 56 TFUE, jak i 49 TFUE zakazują stosowania środków dyskryminacyjnych. Ponadto, zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej 19, przepisy powinny być interpretowane jako zawierające zakazy jakiegokolwiek ograniczenia swobody świadczenia i otrzymywania usług, jak również swobody przedsiębiorczości. Jednak zarówno orzecznictwo Trybunału, jak i TFUE wskazują, że ograniczenie może być uzasadnione, jeżeli jest ono objęte jednym z wyjątków wyraźnie przewidzianych przez TFUE z przyczyn określonych w art. 62 TFUE i 52 TFUE (porządek publiczny, bezpieczeństwo, zdrowie), które mają być ściśle stosowane 20. Wobec tego możemy mówić o niedyskryminacyjnych ograniczeniach podstawowych swobód określonych w art. 49 i 56 TFUE, wynikających z krajowych środków, które mają zastosowanie bez względu na narodowość i są dopuszczalne tylko wtedy, kiedy zostaną uzasadnione nadrzędnymi względami interesu publicznego. Odwołując się do orzecznictwa TSUE dostrzegamy, że reglamentacja danej działalności może być uzasadniona nadrzędnymi względami interesu ogólnego (interes publiczny). Poprzez interes publiczny należy rozumieć ochronę konsumentów, ochronę przed nieuczciwą konkurencją, egzekwowanie przepisów prawa podatkowego, zapobieganie oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, czy też mówiąc ogólnie zapobieganie zakłócaniu ładu społecznego Zgodnie z art. 57 TFUE usługami są świadczenia wykonywane zwykle za wynagrodzeniem (każda usługa świadczona nieodpłatnie jest poza zakresem normatywnym Traktatu, za: wyrok z dnia 4 października 1991 r. The Society for the Protection of Unborn Children Ireland LTD przeciwko Stephen Grogan i inni, C-159/90, LexPolonica nr ). Usługi obejmują zwłaszcza działalność o charakterze przemysłowym, handlowym, działalność rzemieślniczą, wykonywanie wolnych zawodów. 18 Wyrok z dnia 6 listopada 2003 r. postępowania karne przeciwko Piergiorgio Gambelli i innym, (Gambelli), C-243/01, LexPolonica nr Zwanym dalej TSUE. 20 Przykładowo: wyrok z dnia 30 listopada 1995 r. Reinhard Gebhardem przeciwko Consiglio dell Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, C-55/94, pkt. 37, LexPolonica nr Wyrok z dnia 25 lipca 1991 r. Stichting Collectieve Antennevoorziening Gouda i inni przeciwko Commissariaat voor de Media, pkt. 13, 15 (Gouda/ Commissariaat voor de Media), C 288/89, LexPolonica nr

244 Grzegorz Skowronek Reglamentacja obszaru hazardu w krajowym porządku prawnym na tle Biorąc pod uwagę rozważania dotyczące interesu publicznego, należy stwierdzić, że można zaakceptować ograniczenia hazardu, jednak te regulacje, które w sposób oczywisty mają na celu, wbrew składanym przez organy państwa deklaracjom, zachęcanie graczy do uczestnictwa w grze po to, by Skarb Państwa czerpał z tego procederu korzyści, należy uznać za naruszające bądź niespełniające przesłanki ochrony interesu publicznego. Argument ochrony interesu publicznego nie może zatem stanowić sam w sobie uzasadnienia dla wprowadzenia określonej regulacji prawnej. Uzasadnienie ograniczenia podstawowych swobód jest możliwe, jeżeli środek naruszający podstawowe wolności jest odpowiedni do zapewnienia realizacji celów, przy czym nie może wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia celu (jest proporcjonalny) 22. Jednak i w takich przypadkach konieczna jest ocena proporcjonalności przepisów krajowych, gdyż nie można wykluczyć, że istnieje możliwość osiągnięcia celów innymi sposobami, co należy ustalić 23. Zasadniczo TSUE, odnosząc się do omawianej problematyki, wskazuje, że co do zasady zadaniem sądu krajowego jest zbadanie powyższych przesłanek i ustalenie, czy dane prawodawstwo rzeczywiście służy celowi, który mógłby je usprawiedliwiać, i czy takie ograniczenia są w świetle tego celu proporcjonalne. Ocena proporcjonalności przepisów krajowych jest konieczna, gdyż nie można wykluczyć, że istnieje możliwość osiągnięcia celów innymi sposobami, a taką ewentualną możliwość należy ustalić. Wybrane ograniczenia działalności hazardowej w prawie krajowym w relacji do prawodawstwa unijnego Biorąc pod uwagę porządek prawny Unii Europejskiej, warto w tym miejscu odnieść się do niektórych ograniczeń ustanowionych w prawie polskim przy uwzględnieniu orzecznictwa TSUE. Zakaz wstępu do ośrodków gier oraz do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych dla osób, które nie ukończyły 18 lat, jest racjonalny i powszechny w Unii Europejskiej. Należy zauważyć, że przepisy obowiązujące w Polsce są zgodne z ogólną, występującą w państwach członkowskich, tendencją do ochro- 22 Wyrok z dnia 31 marca 1993 Dieter Kraus przeciwko Land Baden-Württemberg, C-19/92, LexPolonica nr ; wyrok z dnia 25 lipca 1991 r. Manfred Säger przeciwko Dennemeyer & Co. Ltd., C-76/90; LexPolonica nr ; wyrok z dnia 29 lutego 1996, C-193/94, postępowanie karne przeciwko Sofii Skanavi i Konstantinowi Chryssanthakopoulos, LexPolonica nr , wyrok z dnia 25 lipca 2002 r. Mouvement contre le racisme, l antisémitisme et la xénophobie ASBL (MRAX) przeciwko Państwu Belgijskiemu, (MRAX przeciwko Państwu Belgijskiemu), C-459/99, LexPolonica nr ; wyrok z dnia 14 marca 2000 r. Association Église de scientologie de Paris i Scientology International Reserves Trust przeciwko Premierowi, (Église de Scientologie przeciwko Premierowi), C-54/99, LexPolonica nr Wyrok w sprawie, op. cit. C-76/90, Manfred Saeger, 1991, pkt. 13.

245 244 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. ny małoletnich przed zagrożeniami związanymi z hazardem. W ustawach lub w warunkach udzielania zezwolenia pojawiają się określone ograniczenia wiekowe, a operatorzy są zobowiązywani do przeprowadzania weryfikacji wieku 24. Ponieważ koszty uzależnienia, zarówno społeczne, jak i ekonomiczne (uszczerbek na zdrowiu, zadłużenie), ponoszą nie tylko rodziny hazardzistów, pracodawcy, ale i całe społeczeństwo, państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia. Dlatego istnieje ścisły nadzór państwa nad tym obszarem, ale i ograniczenia wiekowe w zakresie dopuszczenia do gier hazardowych. Jak ustaliła Komisja Europejska, państwa członkowskie UE, usiłując zapobiegać dostępowi osób małoletnich do usług w zakresie gier hazardowych oferowanych w Internecie, próbują kontrolować działania marketingowe i promocyjne dotyczące takich usług. Przykładami ograniczeń są zasady, zgodnie z którymi promocja przedmiotowych usług nie może być skierowana do osób poniżej obowiązującej w danym kraju granicy wieku umożliwiającej uczestnictwo w grze, nie może być nadawana (w telewizji lub w radiu) lub przekazywana podczas specjalnych programów skierowanych do ludzi młodych w kanałach tradycyjnych, lub przez określony czas przed takimi programami lub po nich, nie może być prezentowana w miejscach znajdujących się w pobliżu miejsc, w których dzieci są często obecne (np. tablice reklamowe niedaleko szkół) 25. W odniesieniu do zakazu reklamy należy w szczególności zauważyć, że prawodawstwo Unii Europejskiej nie zabrania promowania gier losowych przez przedsiębiorców. Promocja może mieć miejsce np. w przypadku, gdy firma, chcąc zwiększyć sprzedaż, urządza loterię, a przystąpienie do niej uzależnia od zdobycia określonej liczby punktów za zakupione towary. TSUE w wyroku z 14 stycznia 2010 r. stwierdził, iż bezpłatny udział konsumenta w loterii to typowe działanie handlowe 26. Powyższe spostrzeżenia nie oznaczają, że prawo polskie jest sprzeczne z prawodawstwem Unii Europejskiej. Prawo Unii Europejskiej pozwala na ograniczanie przez poszczególne państwa członkowskie organizowania i urządzania gier losowych na swoim terytorium w celu ochrony klientów przed nadmiernymi wydatkami hazardowymi. Reklama nie tylko może, ale i powinna być zatem ograniczana i ściśle kontrolowana przez państwo, co zostało podniesione w wyroku TSUE z 8 września 2009 (Bwin, 2009) 27. Natomiast w wyroku z 8 lipca 2010 r. TSUE uznał za dopuszczalny obowiązujący w Szwecji zakaz reklamy skierowanej do obywatela państwa zakazującego, dotyczącej gier losowych prowadzonych 24 Zielona księga w sprawie gier hazardowych oferowanych w Internecie w obrębie rynku wewnętrznego, SEK (2011) 321 wersja ostateczna, Bruksela r., s Zielona księga, s Wyrok z dnia 14 stycznia 2010 r. Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs ev przeciwko Plus Warenhandelsgesellschaft mbh, C-304/08, LexPolonica Wyrok z dnia 8 września 2009 r. Liga Portuguesa de Futebol Professional, Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, (Bwin), C-42/07, LexPolonica

246 Grzegorz Skowronek Reglamentacja obszaru hazardu w krajowym porządku prawnym na tle w innych państwach członkowskich przez podmioty prywatne czerpiące z hazardu zyski 28. W uzasadnieniu TSUE wskazał, iż w Szwecji zezwolenie na organizowanie gier losowych może zostać wydane tylko osobie prawnej nienastawionej na zysk, której głównym celem statutowym jest realizacja celu pożytku publicznego. De facto cel tak ukształtowanego prawa zmierza do wyłączenia prywatnych firm z obszaru gier losowych. Przy tak sformułowanym celu, jak oceniło to TSUE, zakaz skierowanej do osób mieszkających w Szwecji promocji usług hazardowych przez podmiot prywatny czerpiący z tego zyski odpowiada założonemu celowi. Niewłaściwe w tej sytuacji byłoby natomiast surowsze karanie promocji gier urządzanych za granicą niż reklamy hazardu krajowego. Ustawa o grach hazardowych zabrania urządzania gier hazardowych przez sieć Internet oraz zabrania uczestnictwa w nich, dopuszczając jedynie możliwość urządzania zakładów wzajemnych przez Internet, pod warunkiem uzyskania stosownego zezwolenia. Co istotne, zakaz ten jest kierowany nie tylko do podmiotów polskich, ale też do wszystkich podmiotów, które za pośrednictwem Internetu chcą oferować w Polsce gry hazardowe. Wprowadzenie tak restrykcyjnego instrumentu służącego wyegzekwowaniu zakazu, należy w szczególności tłumaczyć praktycznie nieograniczonym i pozostającym poza kontrolą dostępem do gier hazardowych w Internecie, co w konsekwencji może powodować wzrost liczby osób uzależnionych zarówno wśród dorosłych, jak i dzieci. Analiza orzecznictwa TSUE wskazuje, że polski ustawodawca mógł w zgodzie z prawem Unii Europejskiej wprowadzić zakaz urządzania gier hazardowych przez sieć Internet, jak również zakaz uczestnictwa w takich grach 29. Ewentualne wątpliwości w tym zakresie, badanie poszczególnych przesłanek uzasadniających taki zakaz winien rozpatrywać sąd krajowy w konkretnych sprawach. Wystąpienie nieprawidłowości przy e-hazardzie jest bowiem zwielokrotnione jego powszechnością i stałą dostępnością. Specyficzny charakter gier hazardowych online jest przyczyną pewnych trudności, jakie napotykają rządy poszczególnych państw członkowskich. Hazard online jest przecież przede wszystkim zjawiskiem transgranicznym, co umożliwia podmiotom oferującym gry hazardowe świadczenie swoich usług w innych państwach członkowskich niż państwo, w którym dany podmiot ma swoją siedzibę. Przeciętny gracz może zatem nie wiedzieć, w którym kraju usługodawca ma swoją siedzibę. Kolejna trudność wynika z tego, że gry hazardowe online stwarzają ryzyko polegające na tym, że podmiot oferujący możliwość uprawiania hazardu online nie jest w stanie zweryfikować tożsamości osoby grającej, gdyż osoba posługująca się kartą kredytową może nie być jej prawowitym właścicielem. Ponadto strony internetowe oferujące gry hazardowe online mogą szybko powstawać, wobec cze- 28 Wyrok z dnia 8 lipca 2010 r. w sprawach połączonych C-447/08 i C-448/08 Svea hovrätt przeciwko Otto Sjobergowi i Andersowi Gerdinowi, LexPolonica G. Skowronek, Hazard on-line w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i w prawie polskim, Przegląd Policyjny 2014, nr 2, s

247 246 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. go nieuczciwi usługodawcy mogą się pojawiać i znikać w ciągu krótkiego okresu czasu. Wreszcie należy zauważyć, że podmiotom oferującym gry hazardowe online trudno jest kontrolować swoich klientów. Inaczej wygląda weryfikacja uczestników konwencjonalnych gier hazardowych, w przypadku których można dostrzec, czy gracz jest pełnoletni, czy jest pod wpływem alkoholu lub innych środków odurzających, czy zachowuje się podejrzanie. Również za istotny należy uznać fakt, iż hazard online jest łatwo dostępny i można go uprawiać samotnie, w związku z tym brak jest kontroli społecznej i ograniczeń wynikających z obecności innych osób. Podsumowanie Biorąc pod uwagę naturę ludzką i typowe dla każdego człowieka pragnienie uzyskania dużej wygranej, ale zarazem mając na uwadze zagrożenia związane z ryzykiem uzależnienia, jakie niesie zbyt częste uprawianie hazardu, należy uznać, że reglamentacja obszaru hazardu jest w pełni uzasadniona. Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Przy czym należy zaznaczyć, iż narzucenie społeczeństwu określonych ograniczeń musi pozostawać w zgodzie z fundamentalnymi zasadami, na jakich opiera się Unia Europejska (przy uwzględnieniu dopuszczalnych wyjątków). Przedmiotowe rozważania pozwoliły na określenie, kiedy ograniczenie działalności związanej z grami hazardowymi może być uzasadnione i pozostanie w zgodzie z porządkiem prawnym Unii Europejskiej. Prawodawca musi mieć zatem na uwadze, że zastosowana bariera prawna w prowadzeniu działalności hazardowej nie może być dyskryminująca, winna spełniać w sposób obiektywny odpowiednie nadrzędne interesy publiczne, ma zapewniać realizację celu i nie wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia celu (jest proporcjonalna). Stosowanie się do tak zdefiniowanych przesłanek, warunkujących nakładanie ograniczeń w dziedzinie gier hazardowych w ramach wskazanych swobód rynku wewnętrznego Unii Europejskiej, pozwoli na wprowadzenie ograniczeń dla hazardu, co jest słuszne z uwagi na związane z tą działalnością zagrożenia, a zarazem akceptowane przez prawodawstwo Unii Europejskiej. Summary The theme in article focuses on identifying applicable in national law restrictions in arranging gambling, which are barriers to the development of this sector and define the conditions determining imposition some restrictions on the gambling sector in the context of treaty freedoms of the internal market of the European Union, the treaty of freedom enterprise and freedom to provide services. Author of the study indicate that, in principle it is right to introduction barriers

248 Grzegorz Skowronek Reglamentacja obszaru hazardu w krajowym porządku prawnym na tle for the activities associated with the organization of gambling. The gambling is a service using the freedoms of the internal market of the European Union. So restrictions may be introduced with caution and maintaining evidence conditioning derogation from the rules of the internal market of the European Union. Bibliografia Lewandowicz M., E-hazard. Studium z komparystyki prawniczej, Warszawa Skowronek G., Prawne aspekty hazardu, Wrocław Skowronek G., Hazard on-line w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i w prawie polskim, Przegląd Policyjny 2014, nr 2. Skowronek G., Prawne aspekty ograniczeń reklamy i promocji gier hazardowych, Monitor Prawniczy 2015, nr 22. Świerczyński M., Zasada państwa pochodzenia a prawo właściwe dla zobowiązań związanych ze świadczeniem usług społeczeństwa informacyjnego, Centrum Badań Problemów Prawnych i Ekonomicznych Komunikacji Elektronicznej, e-biuletyn 2005, nr 1.

249

250 Agnieszka Wołoszyn-Cichocka Doktor nauk prawnych, Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, Wydział Prawa i Administracji Grzegorz Lubeńczuk Doktor nauk prawnych, Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie, Wydział Prawa i Administracji Reglamentacja działalności leczniczej Legal regulation of medical activity 1. Uwagi ogólne Jedną z fundamentalnych zasad polskiego porządku prawnego jest zasada wolności gospodarczej. Obowiązująca Konstytucja RP 1 w art. 20 przewiduje, iż stanowi ona obok własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej. O wolności gospodarczej można mówić od podjęcia, poprzez prowadzenie, aż do zakończenia działalności gospodarczej. K. Strzyczkowski twierdzi, że stanowi ona kompleks wolności (praw podmiotowych) pozostających w związku przyczynowo-skutkowym z działalnością gospodarczą 2. Wolność gospodarcza nie ma jednak charakteru absolutnego i - konkurując z ważnym interesem publicznym 3 może zostać z jego powodu ograniczona. Ustrojodawca dopuszcza jej ograniczenie w art. 22 Konstytucji RP, gdzie obok ważnego interesu publicznego usprawiedliwiającego ewentualne ograniczenia, wymaga dla ich wprowadzenia formy ustawowej. Nie bez znaczenia pozostaje przy tym art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, zawierający ogólne przesłanki ingerencji w konstytucyjnie zagwarantowane wolności i prawa. Zdaniem M. Zdyba art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wskazuje najważniejsze kategorie interesu publicznego, który może być podstawą ograniczenia praw i wolności (ochrona bezpieczeństwa lub porządku publicznego, ochrona środowiska, ochrona zdrowia i moralno- 1 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm., dalej: Konstytucja RP. 2 K. Strzyczkowski, Wolność gospodarcza w świetle konstytucji gospodarczej RP, Studia Prawnoustrojowe 14, Olsztyn 2011, s K. Mełgieś, Działalność regulowana jako forma reglamentacji działalności gospodarczej uwagi konstrukcyjne, Studia Gdańskie, t. VII, s. 321.

251 250 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. ści publicznej albo wolności i praw innych osób) 4. Na temat wzajemnej relacji art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP niejednokrotnie wypowiadał się również TK. W wyroku z dnia 17 grudnia 2003 roku, sygn. SK 15/02 5, stwierdził, że odwołanie się do kategorii interesu publicznego w art. 22 Konstytucji nie oznacza ( ) pozostawienia ustawodawcy swobody w określaniu rodzaju chronionego interesu. Przy ustaleniu jego zawartości muszą być brane pod uwagę inne regulacje konstytucyjne, a także hierarchia wartości wynikająca z koncepcji demokratycznego państwa prawnego. Niewątpliwie do kategorii «interesu publicznego» zaliczyć należy te wartości, które są wskazywane w art. 31 ust. 3 Konstytucji, w tym też ochronę wolności i praw innych osób 6. Mając na względzie powyższe stanowisko, można uznać, że ochrona bezpieczeństwa obywateli, w tym w szczególności ochrona ich życia i zdrowia, jest ważnym interesem publicznym, uprawniającym ustawodawcę do ingerencji w swobodę wykonywania działalności gospodarczej, w tym w szczególności działalności leczniczej. 2. Pojęcie i rodzaje działalności leczniczej 1 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej 7. Intencją ustawodawcy było uchwalenie ustawy, która stanowiłaby systemową regulację dotyczącą organizacji i funkcjonowania systemu ochrony zdrowia. W założeniu ustawa miała uporządkować i ujednolicić formy prawne, w jakich udzielane są świadczenia zdrowotne, a także w sposób kompleksowy uregulować zasady prowadzenia działalności leczniczej. Ustawodawca zdecydował się również na wprowadzenie do porządku prawnego i zdefiniowanie nowych pojęć, takich jak działalność lecznicza, podmiot wykonujący działalność leczniczą, podmiot leczniczy i praktyka zawodowa 8. Definicję działalności leczniczej zawiera art. 3 u.d.l. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.d.l. działalność lecznicza polega na udzielaniu świadczeń zdrowotnych. Świadczenia te mogą być udzielane za pośrednictwem systemów teleinformatycznych lub systemów łączności. Natomiast art. 3 ust. 2 u.d.l. przewiduje, iż działalność lecznicza może również polegać na promocji zdrowia lub realizacji zadań dydaktycznych i badawczych w powiązaniu z udzielaniem świadczeń zdrowotnych 4 M. Zdyb, Komentarz do art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, [w:] Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, M. Zdyb, M. Sieradzka, Warszawa 2013, s Wyrok TK z dnia 17 grudnia 2003 r., sygn. SK 15/02, OTK-A 2003, nr 9, poz Ibidem. 7 Ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 618 z późn. zm., dalej u.d.l.. 8 Uzasadnienie do projektu ustawy o działalności leczniczej, dostępne na stronie internetowej Sejm RP VI kadencji, druk sejmowy nr 3489 z dnia 15 października 2010 r., dostęp: r.

252 Agnieszka Wołoszyn-Cichocka, Grzegorz Lubeńczuk Reglamentacja działalności leczniczej 251 i promocją zdrowia, w tym wdrażaniem nowych technologii medycznych oraz metod leczenia. Definiując działalność leczniczą, ustawodawca posługuje się pojęciem świadczenia zdrowotnego. To zaś określa w art. 2 ust. 1 pkt 10 u.d.l. jako działania służące zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu lub poprawie zdrowia oraz inne działania medyczne wynikające z procesu leczenia lub przepisów odrębnych regulujących zasady ich wykonywania. Nawiązując do definicji świadczenia zdrowotnego, można więc wskazać cel działalności leczniczej, którym jest zachowanie, ratowanie, przywracanie lub poprawa zdrowia. Ustawodawca wprawdzie posługuje się określeniami o charakterze bardzo ogólnym, nie precyzując, na czym dokładnie polegają wskazane działania, jednakże definicje świadczenia szpitalnego (art. 2 ust. 1 pkt 11 u.d.l.), stacjonarnego i całodobowego świadczenia zdrowotnego innego niż świadczenie szpitalne (art. 2 ust. 1 pkt 12 u.d.l. i art. 9 u.d.l.), a także ambulatoryjnego świadczenia zdrowotnego (art. 10 i 11 u.d.l.) ułatwiają określenie zakresu przedmiotowego pojęcia świadczenia zdrowotnego i tym samym ustalenie, na czym dokładnie polega wykonywanie działalności leczniczej. Definicja świadczenia zdrowotnego zawarta w u.d.l. nie jest jednak jedyną definicją tego pojęcia w obowiązującym porządku prawnym. Ustawodawca w sposób zbliżony określa świadczenie zdrowotne w art. 5 pkt 40 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych 9, z tą różnicą, że obok działań, o których wspomina w u.d.l., uwzględnia ponadto działania służące profilaktyce zdrowia. Można zatem dojść do wniosku, że ustawodawca, nie nawiązując do już istniejącej definicji z u.ś.o.z. i tworząc nową definicję świadczenia zdrowotnego, pominął świadczenia profilaktyczne umyślnie po to, aby ich udzielania nie uznać za wykonywanie działalności leczniczej. Zdaniem A. Pietraszewskiej-Machety na gruncie u.d.l. działania profilaktyczne będą wprawdzie należały do zakresu działalności leczniczej, nie będą jednak mieściły się w pojęciu świadczenia zdrowotnego 10. Innego zdania jest M. Dercz, który uważa, że brak elementu profilaktycznego w definicji świadczeń zdrowotnych w ustawie o działalności leczniczej powoduje, ( ) że podmioty wykonujące działalność leczniczą nie mają formalnej możliwości wpisania takiej działalności do rejestrów działalności leczniczej, a co za tym idzie nie mają formalnoprawnych podstaw jej wykonywania 11. Rozwiązanie przyjęte przez ustawodawcę należy uznać za błędne, nie tylko z powodu rozbieżnych poglądów w doktrynie. Nie budzi wątpliwości fakt, że pro- 9 Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 581 z późn. zm., dalej: u.ś.o.z. 10 A. Pietraszewska-Macheta, Komentarz do art. 5 pkt 40 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, [w:] Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz, A. Pietraszewska-Macheta (red.), Warszawa 2015, s M. Dercz, Komentarz do art. 2 ustawy o działalności leczniczej, [w:] Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, M. Dercz, T. Rek, Warszawa 2014, s. 45.

253 252 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. filaktyka służy ochronie zdrowia i jest równie istotna jak czynności mające na celu ratowanie czy przywracanie zdrowia. W związku z tym działania profilaktyczne także powinny mieścić się w pojęciu świadczenia zdrowotnego. Dlatego też należy podkreślić konieczność ujednolicenia definicji świadczenia zdrowotnego we wskazanych ustawach, ze wskazaniem na utrzymanie definicji zawartej w u.ś.o.z. Ustawą z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia oraz niektórych innych ustaw 12 ustawodawca zmienił definicję działalności leczniczej poprzez wprowadzenie możliwości udzielania świadczeń zdrowotnych za pośrednictwem systemów teleinformatycznych lub systemów łączności. Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy, stworzenie podstaw prawnych dla tzw. telemedycyny, ma się przyczynić do wzrostu rynku usług telemedycznych, w pierwszej kolejności finansowanych ze środków prywatnych, a w dłuższej perspektywie do zmniejszenia obciążenia profesjonalistów w podstawowej opiece zdrowotnej 13. Wprowadzenie możliwości diagnozowania i leczenia pacjentów na odległość jest niewątpliwie krokiem we właściwym kierunku, stanowiącym element szerszego projektu e-zdrowia, który w Polsce, w porównaniu z innymi państwami europejskimi, wciąż nie funkcjonuje należycie 14. Udzielanie świadczeń zdrowotnych uznać należy za podstawowy, najistotniejszy przedmiot działalności leczniczej. Jednakże jak zostało wspomniane powyżej, działalność lecznicza może także polegać na promocji zdrowia. Promocją zdrowia zgodnie z definicją przewidzianą przez ustawodawcę w art. 2 ust. 1 pkt 7 u.d.l. są działania umożliwiające poszczególnym osobom i społeczności zwiększenie kontroli nad czynnikami warunkującymi stan zdrowia i przez to jego poprawę, promowanie zdrowego stylu życia oraz środowiskowych i indywidualnych czynników sprzyjających zdrowiu. U. Walasek-Walczak słusznie zwraca uwagę na wątpliwość, czy samą działalność polegającą na promocji zdrowia można nazwać działalnością leczniczą, czy dla uznania jej za działalność leczniczą koniecznym 12 Ustawa z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz z późn. zm.). 13 Uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia oraz niektórych innych ustaw, druk sejmowy nr 3763, dostęp: r. 14 Polska zajęła 34 na 35 miejsc w rankingu europejskich systemów ochrony zdrowia Ranking Euro Health Consumer Index Ranking opracowywany jest co roku przez Health Consumer Powerhouse z siedzibą w Szwecji. O miejscu w rankingu decydują punkty zdobyte w sześciu kategoriach, uwzględniających łącznie 48 wskaźników. Pod uwagę brany jest dostęp do informacji i prawa pacjenta, dostępność świadczeń zdrowotnych, efekty leczenia, zakres opieki zdrowotnej, zapobieganie oraz dostęp do leków. W polskim systemie ochrony zdrowia w zakresie praw pacjenta negatywnie oceniono wszystkie prawa związane z funkcjonowaniem e-zdrowia (elektroniczna dokumentacja medyczna, możliwość zarezerwowania wizyty u lekarza drogą internetową oraz elektroniczna recepta). Wyniki rankingu za rok 2015 dostępne są na stronie internetowej dostęp: r.

254 Agnieszka Wołoszyn-Cichocka, Grzegorz Lubeńczuk Reglamentacja działalności leczniczej 253 jest wykonywanie jej łącznie z udzielaniem świadczeń zdrowotnych 15. Analiza art. 3 u.d.l. nie pozwala na udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na powyższe pytanie. W art. 3 ust. 1 u.d.l. ustawodawca stwierdza, że działalność lecznicza polega na udzielaniu świadczeń zdrowotnych, co może prowadzić do wniosku, że podmiot wykonujący działalność leczniczą zawsze musi udzielać świadczeń zdrowotnych. Z kolei w art. 3 ust. 2 u.d.l. posługuje się zwrotem działalność lecznicza może również polegać, co powiązaniu z art. 3 ust. 1 u.d.l, można interpretować jako wskazanie dodatkowych rodzajów działalności leczniczej, możliwych do wykonywania obok udzielania świadczeń zdrowotnych. Wydaje się, że takiego zdania są K. Borowicz, W. Puzoń i M. Ryba, którzy w oparciu o art. 3 u.d.l., dzielą działalność leczniczą na obligatoryjną, polegającą na udzielaniu świadczeń zdrowotnych i fakultatywną, wymienioną w art. 3 ust 2 u.d.l. 16 Inny wniosek nasuwa jednak interpretacja art. 3 ust. 2 u.d.l., a w szczególności odmienny sposób unormowania działań wymienionych w pkt 1 i pkt 2 tego artykułu. Ustawodawca jako dopuszczalny przedmiot działalności leczniczej uznaje promocję zdrowia oraz realizację zadań dydaktycznych i badawczych, jednakże tylko w przypadku tej drugiej działalności nakazuje wykonywanie jej w powiązaniu z udzielaniem świadczeń zdrowotnych i promocją zdrowia, w tym wdrażaniem nowych technologii medycznych oraz metod leczenia. Skoro ustawodawca wprost nie nakazuje prowadzenia działań polegających na promocji zdrowia w powiązaniu z udzielaniem świadczeń zdrowotnych, to można uznać, że promocja zdrowia może być samodzielnym, autonomicznym przedmiotem działalności leczniczej 17. Niezależnie od powyższych rozbieżności, w doktrynie dostrzec można zgodność w krytycznej ocenie uznania promocji zdrowia za zadanie wyłącznie fakultatywne 18. Należy zauważyć, że poprzedzająca u.d.l. ustawa z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej 19 uznawała promocję zdrowia na równi z udzielaniem świadczeń zdrowotnych za cel utworzenia i utrzymywania zakładów opieki zdrowotnej. Tymczasem pozostawienie podmiotom wykonującym działalność leczniczą swobody w zakresie decydowania o ewentualnym prowadzeniu działalności promującej zdrowie, zdaniem M. Dercza, utrudnia wywiązywanie się władz publicznych z obowiązku zapewnienia bezpieczeństwa zdrowotnego państwa 20. Warto jednak zwrócić uwagę na fakt, iż ustawodawca, zdejmując z podmiotów 15 U. Walasek-Walczak, Komentarz do art. 3 ustawy o działalności leczniczej, [w:] Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, F. Grzegorczyk (red.), Warszawa 2013, s K. Borowicz, W. Puzoń, M. Ryba, Ustawa o działalności leczniczej z komentarzem oraz wybranymi aktami wykonawczymi, Warszawa 2012, s Tak też U. Walasek-Walczak, Komentarz do art. 3 ustawy o działalności leczniczej, s Tak M. Dercz, Komentarz do art. 3 ustawy o działalności leczniczej, [w:] op. cit., M. Dercz, T. Rek, s. 56 i n., U. Walasek-Walczak, Komentarz do art. 3 ustawy o działalności leczniczej, s Ustawa z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej, t. j. Dz. U. z 2007 r., Nr 14, poz. 89 z późn. zm. 20 M. Dercz, Komentarz do art. 3 ustawy o działalności leczniczej, s. 57.

255 254 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. wykonujących działalność leczniczą ciężar realizacji obowiązku promocji zdrowia, przeniósł go na inne podmioty. W art. 2 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o zdrowiu publicznym 21 uznał promocję zdrowia za jedno z zadań z zakresu zdrowia publicznego, a w art. 3 wspomnianej ustawy obowiązek realizacji tego zadania nałożył na organy administracji rządowej, państwowe jednostki organizacyjne, w tym agencje wykonawcze, a także jednostki samorządu terytorialnego. Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 2 u.d.l. działalność lecznicza może również polegać na realizacji zadań dydaktycznych i badawczych w powiązaniu z udzielaniem świadczeń zdrowotnych i promocją zdrowia, w tym wdrażaniem nowych technologii medycznych oraz metod leczenia. Fakultatywny charakter tej działalności nie budzi, jak w przypadku promocji zdrowia, większych zastrzeżeń. Oczywistym jest, że nie każdy podmiot wykonujący działalność leczniczą powinien prowadzić działalność dydaktyczną i badawczą, tak więc pozostawienie przez ustawodawcę możliwości swobodnego decydowania o realizacji takich zadań jest rozwiązaniem słusznym. Warto zwrócić uwagę, iż także w odniesieniu do promocji zdrowia oraz realizacji zadań dydaktycznych i badawczych ustawodawca wspomnianą powyżej nowelizacją u.d.l. z 9 października 2015 r. dopuścił możliwość ich prowadzenia za pośrednictwem systemów teleinformatycznych lub systemów łączności. Art. 8 u.d.l. wskazuje rodzaje działalności leczniczej. Są nimi stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne szpitalne oraz inne niż szpitalne, a także ambulatoryjne świadczenia zdrowotne. Wyszczególnione rodzaje działalności leczniczej są w rzeczywistości rodzajami świadczeń zdrowotnych. Niestety także w przypadku tego wyliczenia widać rozbieżności pomiędzy przepisami u.d.l. i u.ś.o.z. Po raz kolejny ustawodawca zdecydował się w sposób odmienny niż uczynił to w u.ś.o.z. sklasyfikować świadczenia zdrowotne. Podstawowym pojęciem, jakim posługuje się on w u.ś.o.z. jest pojęcie świadczenia opieki zdrowotnej, na które składa się świadczenie zdrowotne, świadczenie zdrowotne rzeczowe i świadczenie towarzyszące. Ponadto w u.ś.o.z. wyróżnia on świadczenia gwarantowane, świadczenia specjalistyczne, świadczenia wysokospecjalistyczne, a także posługuje się takimi terminami jak ambulatoryjna opieka zdrowotna, ambulatoryjne świadczenia specjalistyczne, czy leczenie szpitalne. Znaczenie wskazanych pojęć często odpowiada określeniom zawartym w u.d.l., jednakże wielość stosowanych przez ustawodawcę terminów i ich podobne brzmienie, znacznie utrudniają zrozumienie tekstów wspomnianych ustaw i ich poprawną interpretację. Po raz kolejny należy więc podkreślić konieczność ujednolicenia terminologii zastosowanej przez ustawodawcę w u.ś.o.z. i w u.d.l Ustawa z dnia 11 września 2015 r. o zdrowiu publicznym (Dz. U. poz. 1916). 22 Na różnice w nazewnictwie zastosowanym w u.d.l. i w u.ś.o.z. zwraca uwagę M. Dercz. Autor wyraża obawę, iż może to stać się źródłem sporów interpretacyjnych prowadzonych przez osoby mające nie zawsze zbieżne interesy prawne. Szerzej: M. Dercz, Komentarz do art. 8 ustawy o działalności leczniczej, [w:] op. cit., M. Dercz, T. Rek, s. 82 i n.

256 Agnieszka Wołoszyn-Cichocka, Grzegorz Lubeńczuk Reglamentacja działalności leczniczej 255 U.d.l. nie tylko zawiera wyliczenie rodzajów działalności leczniczej (a więc de facto rodzajów świadczeń zdrowotnych), ale także precyzuje na czym polegają poszczególne świadczenia zdrowotne. Stanowi to istotną wskazówkę dla ustalenia przedmiotowego zakresu pojęcia działalności leczniczej. Należy zatem stwierdzić, że działalność lecznicza polega na udzielaniu świadczeń szpitalnych, tj. na wykonywaniu całą dobę kompleksowych świadczeń zdrowotnych polegających na diagnozowaniu, leczeniu, pielęgnacji i rehabilitacji, które nie mogą być realizowane w ramach innych stacjonarnych i całodobowych świadczeń zdrowotnych lub ambulatoryjnych świadczeń zdrowotnych, a ponadto na wykonywaniu świadczeń z zamiarem zakończenia ich udzielania w okresie nieprzekraczającym 24 godzin (art. 2 ust. 1 pkt 11 u.d.l.). Działalnością leczniczą jest także udzielanie świadczeń zdrowotnych innych niż szpitalne, czyli świadczeń opiekuńczych, pielęgnacyjnych, paliatywnych, hospicyjnych, świadczeń z zakresu opieki długoterminowej, rehabilitacji leczniczej, leczenia uzależnień, psychiatrycznej opieki zdrowotnej oraz lecznictwa uzdrowiskowego, udzielanych pacjentom, których stan zdrowia wymaga udzielania całodobowych lub całodziennych świadczeń zdrowotnych w odpowiednio urządzonych, stałych pomieszczeniach (art. 2 ust. 1 pkt 12 u.d.l.). Przykładowe wyliczenie całodobowych i stacjonarnych świadczeń zdrowotnych innych niż szpitalne ustawodawca zawarł również w art. 9 u.d.l. Zaliczył do nich szereg działań, obejmujących poza wskazanymi powyżej także m. in. sprawowanie wszechstronnej opieki zdrowotnej, psychologicznej i społecznej nad pacjentami znajdującymi się w stanie terminalnym oraz opiekę nad rodzinami tych pacjentów, również w warunkach wyłączni domowych. Działalność lecznicza polega także na udzielaniu ambulatoryjnych świadczeń zdrowotnych. Te z kolei ustawodawca definiuje w art. 10 i art. 11 u.d.l. Zgodnie z nimi ambulatoryjne świadczenia zdrowotne są to świadczenia podstawowej lub specjalistycznej opieki zdrowotnej oraz świadczenia z zakresu rehabilitacji leczniczej, udzielane w warunkach niewymagających ich udzielania w trybie stacjonarnym i całodobowym w odpowiednio urządzonym, stałym pomieszczeniu oraz badania diagnostyczne wykonywane w celu rozpoznania stanu zdrowia i ustalenia dalszego postępowania leczniczego. Należy przy tym stwierdzić, że niezależnie od przedmiotu, czy sposobu wykonywania działalności leczniczej, jej podejmowanie i prowadzenie opiera się na co do zasady tych samych regułach, w tym zwłaszcza podlega reglamentacji na jednakowych zasadach.

257 256 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. 3. Działalność lecznicza jako działalność regulowana Art. 16 ust. 1 u.d.l. przewiduje, że działalność lecznicza jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej 23. Jest więc zgodnie z art. 5 pkt 5 u.s.d.g. działalnością gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa, a także zgodnie z art. 64 ust. 1 u.s.d.g. uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej. Określenie działalności leczniczej wprost jako działalności regulowanej pozostaje w zgodzie z wyrażoną w art. 64 u.s.d.g. wolą ustawodawcy, aby dany rodzaj działalności uznawać za działalność regulowaną tylko wówczas, gdy stanowi tak przepis odrębnej ustawy. Działalność regulowana jest formą reglamentacji działalności gospodarczej i jako taka stanowi wyjątek od zasady wolności gospodarczej, którego wprowadzenie wymaga formy ustawowej. Nie można zatem domniemywać, że dana działalność będzie działalnością regulowaną, jeżeli w obowiązującym systemie prawnym nie będzie przepisu ustawowego, który dosłownie nie nazywałby jej działalnością regulowaną 24. Należy podkreślić, że nie każda działalność lecznicza będzie działalnością regulowaną. Ustawodawca sam wprowadza wyjątek od tej reguły w art. 16 ust. 1a u.d.l. Zgodnie z jego treścią nie stanowi działalności regulowanej działalność lecznicza wykonywana przez podmioty lecznicze w formie jednostki budżetowej, jednostki wojskowej oraz wykonywana jako niestanowiąca działalności gospodarczej działalność pożytku publicznego w rozumieniu ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie 25, a także działalność charytatywno-opiekuńcza, jeżeli przepisy odrębne przewidują prowadzenie takiej działalności. Należy przy tym zwrócić uwagę na fakt, iż ustawodawca nie zdecydował się na wyłączenie w art. 16 ust. 1a u.d.l. działalności leczniczej prowadzonej przez samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej (spzozy). Konieczność takiego rozwiązania wiąże się z tym, że spzoz, tak jak jednostka budżetowa, został uznany przez ustawodawcę za podmiot leczniczy niebędący przedsiębiorcą. Skoro działalność lecznicza wykonywana przez jednostkę budżetową, a więc podmiot leczniczy niebędący przedsiębiorcą, nie jest działalnością regulowaną, to analogicznie nie powinna nią być działalność leczniczą wykonywana przez spzoz. Obecne brzmienie u.d.l. może prowadzić do stwierdzenia, że spzoz, pomimo że nie jest przedsiębiorcą, wykonuje działalność regulowaną. Niezależnie od wspomnianego wyżej wyłączenia, do działalności leczniczej niebędącej działalnością regulowaną zgodnie z art. 16 ust. 2 u.d.l. stosuje się 23 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 584 z późn. zm., dalej: u.s.d.g. 24 M. Etel, Regulowana działalność gospodarcza a zasada wolności gospodarczej, Państwo i Prawo nr 2/2007, s Ustawa z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 239 z późn. zm.

258 Agnieszka Wołoszyn-Cichocka, Grzegorz Lubeńczuk Reglamentacja działalności leczniczej 257 przepisy dotyczące działalności regulowanej. Rozwiązanie to jest przedmiotem ocen krytycznych w literaturze przedmiotu. M. Wielgolaski pisze, powołując się na opinię Rządowego Centrum Legislacji, że brzmienie art. 16 ust. 1a u.d.l. i art. 16 ust. 2 u.d.l. wyklucza jakąkolwiek możliwość ich prawidłowej interpretacji 26. Trudno jednak zgodzić się z tym stanowiskiem, ponieważ wskazane przepisy nie kolidują ze sobą. Ustawodawca, nakazując stosowanie przepisów dotyczących działalności regulowanej do działalności leczniczej wymienionej w art. 16 ust. 1a u.d.l., nie czyni z niej działalności regulowanej czy chociażby działalności gospodarczej. Wprawdzie ustawodawca nie precyzuje, które dokładnie przepisy dotyczące działalności regulowanej mają zastosowanie do działalności leczniczej jednostek budżetowych, jednostek wojskowych czy też podmiotów wykonujących działalność leczniczą jako niegospodarczą działalność pożytku publicznego oraz działalność charytatywno-opiekuńczą, jednakże wydaje się, że chodzi o te przepisy, które dotyczą konieczności spełnienia wymagań niezbędnych do wykonywania tego rodzaju działalności, obowiązku wpisu do rejestru działalności regulowanej oraz czynności kontrolnych. Ustawodawca nie nakazuje tym samym wspomnianym podmiotom realizacji innych obowiązków obciążających przedsiębiorcę wykonującego działalność regulowaną, w szczególności obowiązku wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej czy rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. 4. Materialne przesłanki wykonywania działalności leczniczej Z art. 64 u.s.d.g. wynika, że podjęcie i wykonywanie działalności regulowanej możliwe jest po spełnieniu łącznie dwóch przesłanek. W literaturze przedmiotu określa się je mianem przesłanki materialnej i formalnej 27. Przesłankę materialną stanowi spełnienie szczególnych warunków określonych przepisami odrębnych ustaw, natomiast przesłanką formalną jest wpis do rejestru działalności regulowanej. Szczególne warunki, które musi spełnić przedsiębiorca zamierzający prowadzić działalność regulowaną, określone są odmiennie dla każdego rodzaju działalności i zazwyczaj są ściśle związane z przedmiotem danej działalności. Ich celem jest zagwarantowanie prawidłowego i bezpiecznego wykonywania działalności gospodarczej ze względu na skonkretyzowany ważny interes publiczny, uzasadniający wprowadzone ograniczenia w wykonywaniu danej działalności 28. Służą 26 M. Wielgolaski, [w:] Prowadzenie działalności leczniczej. Zakłady opieki zdrowotnej, praktyki lekarskie i pielęgniarskie oraz inne podmioty w świetle ustawy o działalności leczniczej, G. Moroz, Z. Orzeł (red.), Warszawa 2012, s K. Kohutek, Zasady podejmowania działalności regulowanej, Przegląd Prawa Handlowego nr 6/2005, s K. Mełgieś, op. cit., s. 327.

259 258 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. więc zapewnieniu pewnych standardów, chroniących życie, zdrowie, bezpieczeństwo i porządek publiczny, środowisko czy też poziom świadczenia usług 29. W przypadku działalności leczniczej ustawodawca przewiduje szczególne warunki, niezbędne do jej wykonywania oddzielnie dla podmiotów leczniczych, lekarzy wykonujących działalność leczniczą jako indywidualną albo grupową praktykę lekarską oraz dla pielęgniarek wykonujących zawód w ramach działalności leczniczej jako indywidualną albo grupową praktykę pielęgniarską. Art. 17 ust. 1 u.d.l. wymienia warunki, które musi spełnić podmiot leczniczy wykonując działalność leczniczą. Pierwszy z nich dotyczy konieczności posiadania odpowiednich pomieszczeń i urządzeń. Ogólne warunki, jakie powinny spełniać pomieszczenia, w których wykonywana jest działalność lecznicza określa art. 22 u.d.l. Ustawodawca uzależnia je jednak od rodzaju wykonywanej działalności leczniczej i zakresu udzielanych świadczeń zdrowotnych oraz wyodrębnia wśród nich warunki ogólnoprzestrzenne, sanitarne i instalacyjne. Wymogi te precyzuje rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 2012 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą 30. Minister przewiduje w nim ogólne wymogi dotyczące m. in. urządzania pomieszczeń, w których udzielane są świadczenia, oświetlenia, instalacji, a także wymogi ogólnobudowlane i ogólnoprzestrzenne oraz wymagania szczególne, dostosowane do poszczególnych typów zakładów leczniczych. W siedmiu załącznikach wskazane są szczegółowe wymagania, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia szpitala, ambulatorium, szpitala jednodniowego, centrum, pracowni badań endoskopowych, zakładu rehabilitacji leczniczej oraz stacji dializ. Należy zauważyć, że nie jest to wyliczenie wyczerpujące, a w pozostałym zakresie przepisy rozporządzenia nakazują tylko odpowiednie stosowanie przepisów określających te wymogi. Warto przy tym dodać, że wymagań określonych we wskazanym rozporządzeniu nie stosuje się do pomieszczeń i urządzeń podmiotów wykonujących działalność leczniczą udzielających wyłącznie ambulatoryjnych świadczeń zdrowotnych za pośrednictwem systemów teleinformatycznych lub systemów łączności. Należy również podkreślić, co słusznie zauważa U. Walasek-Walczak, że to właśnie rodzaj wykonywanej działalności leczniczej oraz zakres udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej są decydujące dla ustalenia, czy dane pomieszczenie i jego wyposażenie może być wykorzystane do świadczenia usług medycznych 31. Jeżeli bowiem 29 A. Borkowski, Działalność gospodarcza regulowana (kilka uwag na temat reglamentacyjnej funkcjo państwa), [w:] 25 lat fundamentów wolności działalności gospodarczej. Tendencje rozwojowe, J. Grabowski, K. Pokryszka, A. Hołda-Wydrzyńska (red.), Katowice 2013, s Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 2012 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz. U. poz. 739). 31 U. Walasek-Walczak, Komentarz do art. 22 ustawy o działalności leczniczej, [w:] op. cit., F. Grzegorczyk (red.), s. 98.

260 Agnieszka Wołoszyn-Cichocka, Grzegorz Lubeńczuk Reglamentacja działalności leczniczej 259 pomieszczenie nie będzie wyposażone w konkretne urządzenia niezbędne do wykonywania określonego rodzaju działalności leczniczej, to nawet jeśli będzie spełniało wszystkie wymogi ogólnoprzestrzenne, sanitarne i instalacyjne, nie będzie mogło służyć do wykonywania tej działalności. Do 14 lipca 2016 r. każdy podmiot występujący z wnioskiem o wpis do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą musiał posiadać pozytywną opinię, wydaną w formie decyzji administracyjnej przez właściwy organ Państwowej Inspekcji Sanitarnej, potwierdzającą spełnienie wymagań dotyczących pomieszczeń i urządzeń niezbędnych do wykonywania działalności leczniczej konkretnego rodzaju. Ustawodawca zdecydował jednak o uproszczeniu procedury rejestracyjnej poprzez odstąpienie od obowiązku przedkładania organowi rejestrowemu opinii sanitarnej i zastąpienie go oświadczeniem wnioskodawcy o spełnianiu warunków wykonywania działalności leczniczej w zakresie objętym wnioskiem 32. Drugim obowiązkiem nałożonym na podmioty lecznicze jest wynikający z art. 17 ust. 1 pkt 2 u.d.l. obowiązek używania i utrzymywania wyrobów medycznych, wyposażenia wyrobów medycznych, wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, wyposażenia wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, aktywnych wyrobów medycznych do implantacji oraz systemów lub zestawów zabiegowych złożonych z wyrobów medycznych zgodnie z wymaganiami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych 33. Ustawa nie określa szczegółowo zakresu wyrobów medycznych, które muszą znajdować się na wyposażeniu przedsiębiorstwa podmiotu leczniczego. Mając na względzie przepisy ustawy, w tym w m. in. art. 18 ust. 1 pkt 3 u.d.l. oraz reguły wykładni celowościowej, podobnie jak w przypadku wyposażenia pomieszczeń, w których wykonywana jest działalność lecznicza, należy wskazać, że za każdym razem podmiot leczniczy musi dysponować wyrobami medycznymi odpowiednimi do rodzaju i zakresu udzielanych świadczeń zdrowotnych. Realizacja obowiązku określonego w z art. 17 ust. 1 pkt 2 u.d.l. wyklucza możliwość korzystania przez podmiot leczniczy z wyrobów medycznych, które nie przeszły pozytywnie procedury oceny zgodności z wymaganiami zasadniczymi, o których mowa w art u.w.m., albo których certyfikaty zgodności utraciły ważność, zostały zawieszone lub wycofane. W dalszej kolejności oznacza ona konieczność przestrzegania, uregulowanych w przepisach u.w.m., zasad używania i utrzymywania wyrobów medycznych, w tym w szczególności wymogów dotyczących używania i utrzymywania tych wyrobów określonych w rozdziale 11 u.w.m. Dodatkowym wymogiem związanym z wykorzystywaniem przez podmiot leczniczy wyrobów medycznych, jest obowiązek przekazywania, w sposób okre- 32 Art. 100 ust. 5 u.d.l. uchylony przez art. 1 pkt 35 ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy o działalności leczniczej oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 960). 33 Ustawa z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 876 z późn. zm., dalej: u.w.m.

261 260 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. ślony w przepisach o systemie informacji w ochronie zdrowia, informacji o znajdujących się na wyposażeniu przedsiębiorstwa podmiotu leczniczego wyrobach medycznych o szczególnym znaczeniu dla zabezpieczenia potrzeb zdrowotnych. Jak trafnie zauważa M. Dercz, kategoria wyrobów medycznych o szczególnym znaczeniu dla zabezpieczenia potrzeb zdrowotnych nie występuje w ustawie o wyrobach medycznych 34. Pojęcie wyrobów medycznych o szczególnym znaczeniu dla zabezpieczenia potrzeb zdrowotnych należy definiować w oparciu o treść załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 lipca 2012 r. w sprawie wykazu wyrobów medycznych o szczególnym znaczeniu dla zabezpieczenia potrzeb zdrowotnych oraz zakresu informacji o tych wyrobach 35, który enumeratywnie wylicza wyroby medyczne zaliczane do tej kategorii. Zgodnie z 2 tego rozporządzenia obowiązkiem przekazywania informacji objęte są: adres przedsiębiorstwa, w którym znajduje się wyrób medyczny; rok produkcji wyrobu medycznego; liczbę badań albo zabiegów wykonanych przy użyciu wyrobu medycznego w okresie ostatnich 12 miesięcy oraz przewidywany okres eksploatacji wyrobu medycznego, zgodny z zaleceniami wytwórcy. Mając na względzie zawarte w art. 17 ust. 3 u.d.l. odesłanie, zgodnie z którym przekazywanie wskazanych informacji powinno następować w sposób określony w przepisach o systemie informacji w ochronie zdrowia, należy wskazać, że zastosowanie muszą tu znajdować w szczególności przepisy ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia 36. W świetle art. 24 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, informacje o wyrobach medycznych o szczególnym znaczeniu dla zabezpieczenia potrzeb zdrowotnych są przetwarzane, analizowane i udostępniane w Systemie Ewidencji Zasobów Ochrony Zdrowia. Administratorem tych danych jest minister właściwy do spraw zdrowia. W art. 17 ust. 1 pkt 3 u.d.l. ustawodawca nakazuje podmiotom leczniczym udzielanie świadczeń zdrowotnych wyłącznie przez osoby wykonujące zawód medyczny oraz spełniające wymagania zdrowotne określone w odrębnych przepisach. Oznacza to konieczność zatrudniania wyłącznie takich osób, które zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 2 pkt 2 u.d.l., są uprawnione na podstawie odrębnych przepisów do udzielania świadczeń zdrowotnych oraz legitymują się nabyciem fachowych kwalifikacji do udzielania świadczeń zdrowotnych w określonym zakresie lub w określonej dziedzinie medycyny. Zdaniem D. Karkowskiej osoba wykonująca zawód medyczny to osoba legitymująca się wykształceniem medycznym, która systematycznie i odpłatnie (w uzasadnionych przypadkach bezpłatnie) podejmuje i prowadzi działania medyczne stanowiące osobiste oddziaływanie na organizm pacjenta, odpowiadające wymaganiom aktualnej wiedzy medycznej, na 34 M. Dercz, Komentarz do art. 17 ustawy o działalności leczniczej, [w:] op. cit., M. Dercz, T. Rek, s Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 30 lipca 2012 r. w sprawie wykazu wyrobów medycznych o szczególnym znaczeniu dla zabezpieczenia potrzeb zdrowotnych oraz zakresu informacji o tych wyrobach (Dz. U. z 2012 r., poz. 895). 36 Ustawa z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia, t. j. Dz. U. z 2016 r., poz z późn. zm.

262 Agnieszka Wołoszyn-Cichocka, Grzegorz Lubeńczuk Reglamentacja działalności leczniczej 261 podstawie kwalifikacji i umiejętności zdobytych w wyniku kształcenia i nabytych uprawnień 37. Autorka podkreśla również, że w obowiązującym stanie prawnym termin zawód medyczny został użyty przez ustawodawcę wyłącznie wobec lekarza, lekarza dentysty, pielęgniarki, położnej i farmaceuty, natomiast w doktrynie prawa obejmuje się nim także zawód diagnosty laboratoryjnego 38. U.d.l. wymaga, aby osoby udzielające świadczeń zdrowotnych spełniały wymagania zdrowotne określone w odrębnych przepisach. M. Dercz zwraca jednak uwagę na to, że nie ma takich przepisów, które regulowałyby kwestię specjalnych warunków zdrowotnych, które muszą spełniać osoby wykonujące zabiegi w bezpośredniej styczności z pacjentem 39. Autor sugeruje przy tym, że osoby chore na choroby zakaźne np. AIDS czy HCV nie powinny zajmować się pacjentami, co uzasadnia wyższością życia i zdrowia pacjenta nad prawami pracowniczymi 40. Niewątpliwie obawy Autora są słuszne, niemniej jednak należy uznać, że odsunięcie takiego pracownika całkowicie od wykonywania świadczeń zdrowotnych nie zawsze jest konieczne. Każdy przypadek należy traktować indywidualnie i w każdym z nich decyzja, o zakresie świadczeń zdrowotnych, których mogłaby udzielać osoba, stanowiąca potencjalne zagrożenie dla pacjenta, powinna należeć do kierownika podmiotu leczniczego i do niej samej. Ostatnim wymogiem przewidzianym dla podmiotów leczniczych w art. 17 ust. 1 pkt 4 u.d.l. jest obowiązek zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 u.d.l. obejmuje ona szkody będące następstwem udzielania świadczeń zdrowotnych albo niezgodnego z prawem zaniechania udzielania świadczeń zdrowotnych. Do umowy tej zastosowanie ma art. 822 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny 41, zgodnie z którym przez umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ubezpieczyciel (zakład ubezpieczeń) zobowiązuje się do zapłacenia określonego w umowie odszkodowania za szkody wyrządzone osobom trzecim, wobec których odpowiedzialność za szkodę ponosi ubezpieczający albo ubezpieczony. Umowa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej obejmuje co do zasady szkody będące następstwem przewidzianego w umowie zdarzenia, które miało miejsce w okresie ubezpieczenia. W omawianym przypadku zdarzenie to będzie polegało na prowadzącym do powstania po stronie pacjenta szkody udzielaniu świadczeń zdrowotnych lub niezgodnym z prawem zaniechaniu udzielania świadczeń zdrowotnych D. Karkowska, Zawody medyczne, Warszawa 2012, s Ibidem, s M. Dercz, Komentarz do art. 17 ustawy o działalności leczniczej, [w:] op. cit., M. Dercz, T. Rek, s. 115 i n. 40 Ibidem, s Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 380 z późn. zm. 42 U. Walasek-Walczak, Komentarz do art. 17 ustawy o działalności leczniczej, [w:] op. cit., F. Grzegorczyk (red.), s. 84 i n.

263 262 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Na podstawie art. 25 ust. 5 u.d.l. Minister Finansów dnia 22 grudnia 2011 r. wydał rozporządzenie w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotu wykonującego działalność leczniczą 43, w którym określił szczegółowy zakres obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotu wykonującego działalność leczniczą za szkody będące następstwem udzielania świadczeń zdrowotnych albo niezgodnego z prawem zaniechania udzielania świadczeń zdrowotnych oraz minimalną sumę gwarancyjną tego ubezpieczenia. Art. 18 u.d.l. przewiduje przesłanki wykonywania działalności leczniczej w ramach lekarskiej praktyki zawodowej. Ustawodawca różnicuje je w zależności od tego, czy jest to indywidualna, indywidualna specjalistyczna czy grupowa praktyka lekarska, a także przewiduje odrębne warunki dla praktyki wykonywanej wyłącznie w miejscu wezwania oraz wyłącznie w zakładzie leczniczym na podstawie umowy z podmiotem leczniczym prowadzącym ten zakład. W art. 18 ust. 1 u.d.l. wymienia warunki niezbędne dla wykonywania działalności leczniczej w ramach indywidualnej praktyki lekarskiej, a następnie modyfikuje je i dostosowuje do potrzeb pozostałych, wskazanych powyżej przypadków wykonywania działalności leczniczej przez lekarzy. Niezbędnym warunkiem decydującym o możliwości podjęcia i wykonywania działalności leczniczej jako indywidualnej praktyki lekarskiej jest posiadanie prawa wykonywania zawodu lekarza. Zasady nabywania prawa wykonywania zawodu lekarza i prawa wykonywania zawodu lekarza dentysty określa ustawa z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty 44. Art. 5 u.z.l. ustanawia przesłanki, których łączne spełnienie warunkuje możliwość uzyskania prawa wykonywania zawodu. Należą do nich: posiadanie obywatelstwa polskiego lub obywatelstwa innego państwa członkowskiego UE, posiadanie odpowiedniego dyplomu spełniającego warunki opisane w ustawie, posiadanie pełnej zdolność do czynności prawnych, posiadanie stanu zdrowia pozwalającego na wykonywanie zawodu lekarza lub lekarza dentysty, wykazywanie nienagannej postawy etycznej oraz władanie językiem polskim w mowie i w piśmie w zakresie niezbędnym do wykonywania zawodu lekarza lub lekarza dentysty 45. Z kolei art. 7 u.z.l. przewiduje odrębne warunki uzyskania prawa wykonywania zawodu dla 43 Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2011 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz. U. Nr 293, poz. 1729). 44 Ustawa z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty, t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 464 z późn. zm., dalej: u.z.l. 45 Szerzej: K. Majcher, Komentarz do art. 5 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty, [w:] Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz, E. Zielińska (red.), Warszawa 2014, s ; G. Rączka, Komentarz do art. 5 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty, [w:] Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz, L. Ogiegło (red.), Warszawa 2015, s

264 Agnieszka Wołoszyn-Cichocka, Grzegorz Lubeńczuk Reglamentacja działalności leczniczej 263 cudzoziemców niebędących obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej. U.d.l. zastrzega przy tym, że lekarz podejmujący działalność leczniczą jako indywidualną praktykę lekarską nie może być zawieszony w prawie wykonywania zawodu ani ograniczony w wykonywaniu określonych czynności medycznych na podstawie przepisów o zawodach lekarza i lekarza dentysty lub przepisów o izbach lekarskich, ukarany karą zawieszenia prawa wykonywania zawodu, a także pozbawiony możliwości wykonywania zawodu prawomocnym orzeczeniem środka karnego zakazu wykonywania zawodu albo zawieszony w wykonywaniu zawodu zastosowanym środkiem zapobiegawczym. Ponadto lekarz musi uzyskać wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, co jest konsekwencją uznania w art. 5 ust. 2 pkt 1 u.d.l. indywidualnej praktyki lekarskiej za jednoosobową działalność gospodarczą. Podobnie jak to ma miejsce w przypadku podmiotów leczniczych, również lekarz prowadzący indywidualną praktykę zawodową zobowiązany jest do dysponowania pomieszczeniem odpowiadającym wymaganiom określonym w art. 22 u.d.l., w którym będą udzielane świadczenia zdrowotne, wyposażonym w produkty lecznicze, wyroby medyczne, aparaturę i sprzęt medyczny, odpowiednie do rodzaju i zakresu udzielanych świadczeń zdrowotnych, jak również do zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym w art. 25 ust. 1 pkt 1 u.d.l. Lekarz wykonujący działalność leczniczą jako indywidualną specjalistyczną praktykę lekarską jest obowiązany spełniać powyższe warunki niezbędne dla wykonywania indywidualnej praktyki lekarskiej oraz posiadać specjalizację w dziedzinie medycyny odpowiadającej rodzajowi i zakresowi wykonywanych świadczeń zdrowotnych. Z kolei lekarz praktykujący wyłącznie w miejscu wezwania, podobnie jak lekarz wykonujący działalność leczniczą wyłącznie w zakładzie leczniczym na podstawie umowy z podmiotem leczniczym prowadzącym ten zakład, zwolniony jest z obowiązku dysponowania odpowiednio wyposażonym pomieszczeniem, w którym udzielane byłyby świadczenia zdrowotne, z zastrzeżeniem że tylko w pierwszym ze wskazanych przypadków lekarz zobowiązany jest posiadać produkty lecznicze i sprzęt medyczny umożliwiające udzielanie świadczeń zdrowotnych oraz wskazać adres siedziby indywidualnej praktyki lekarskiej wykonywanej w miejscu wezwania oraz miejsca przyjmowania wezwań i miejsca przechowywania dokumentacji medycznej oraz produktów leczniczych i sprzętu medycznego. Dla wykonywania działalności leczniczej w ramach grupowej praktyki lekarskiej konieczne jest uprzednie zawarcie umowy spółki cywilnej, spółki jawnej albo spółki partnerskiej oraz spełnienie warunków niezbędnych do wykonywania indywidualnej praktyki lekarskiej albo indywidualnej specjalistycznej praktyki lekarskiej. Obok przesłanek materialnych wykonywania działalności leczniczej przewidzianych dla podmiotów leczniczych i lekarskiej praktyki zawodowej, usta-

265 264 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. wodawca wskazuje przesłanki, których spełnienie warunkuje możliwość wykonywania działalności leczniczej jako praktyki zawodowej pielęgniarki. Są one sformułowane w sposób zbliżony do wymagań przewidzianych dla grupy zawodowej lekarzy. Stąd też art. 19 u.d.l. przewiduje warunki konieczne do wykonywania indywidualnej praktyki pielęgniarki, indywidualnej praktyki pielęgniarki wyłącznie w miejscu wezwania, indywidualnej specjalistycznej praktyki pielęgniarki, indywidualnej specjalistycznej praktyki pielęgniarki wyłącznie w miejscu wezwania, indywidualnej praktyki pielęgniarki wyłącznie w zakładzie leczniczym na podstawie umowy z podmiotem leczniczym prowadzącym ten zakład, indywidualnej specjalistycznej praktyki pielęgniarki wyłącznie w zakładzie leczniczym na podstawie umowy z podmiotem leczniczym prowadzącym ten zakład oraz grupowej praktyki pielęgniarki. Tak jak w przypadku lekarzy, również przesłanki sformułowane dla wykonywania praktyki zawodowej przez pielęgniarki dotyczą prawa wykonywania zawodu, wymagań związanych z pomieszczeniami, w których udzielane mają być świadczenia zdrowotne czy też umowy ubezpieczenia. Jedyną przesłanką, którą ustawodawca przewiduje wyłącznie dla pielęgniarek, jest brak możliwości posiadania przerwy w wykonywaniu zawodu łącznie przez okres dłuższy niż 5 lat w okresie ostatnich 6 lat poprzedzających wniosek o wpis do rejestru działalności regulowanej. 5. Formalna przesłanka wykonywania działalności leczniczej Realizacja przesłanek materialnych nie uprawnia jeszcze do podjęcia i wykonywania jakiejkolwiek działalności regulowanej. Konieczne jest uzyskanie wpisu w odpowiednim rejestrze. U.s.d.g. posługuje się ogólnym pojęciem rejestru działalności regulowanej, natomiast ustawy szczególne, określające zasady wykonywania poszczególnych rodzajów działalności regulowanej, doprecyzowują nazwę rejestrów oraz wskazują organy właściwe do ich prowadzenia. Zgodnie z art. 65 ust. 1 u.s.d.g. wpis do rejestru działalności regulowanej następuje na wniosek przedsiębiorcy, po złożeniu przez niego oświadczenia o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania tej działalności. Należy przy tym podkreślić, że organ, dokonując wpisu do rejestru, nie weryfikuje zgodności oświadczenia przedsiębiorcy ze stanem faktycznym, a więc nie sprawdza, czy przedsiębiorca rzeczywiście spełnia warunki niezbędne do wykonywania danej działalności regulowanej 46. Kontrola wstępna organu ogranicza się więc jedynie do ustalenia, czy wniosek i oświadczenie złożone przez przedsiębiorcę są kompletne, natomiast kontrola związana z faktycznym spełnieniem przesłanek materialnych następuje już po rozpoczęciu przez przedsiębiorcę wykonywania działal- 46 K. Kohutek, op. cit., s. 37.

266 Agnieszka Wołoszyn-Cichocka, Grzegorz Lubeńczuk Reglamentacja działalności leczniczej 265 ności regulowanej 47. Sam wpis do rejestru ma charakter deklaratoryjny, bowiem nie kreuje on prawa do wykonywania działalności regulowanej, gdyż to powstaje z chwilą spełnienia przez przedsiębiorcę warunków określonych w odrębnych przepisach. O ile nie zajdą okoliczności przewidziane przez ustawodawcę w art. 68 u.s.d.g., organ rejestrowy ma obowiązek dokonania wpisu do rejestru. Co do zasady przyjmuje się, że wpis ten jest wyłącznie czynnością materialno-techniczną organu rejestrowego 48. Zgodnie z treścią art. 67 u.s.d.g. organ prowadzący rejestr działalności regulowanej zobowiązany jest do dokonania wpisu w terminie 7 dni od dnia złożenia przez przedsiębiorcę wniosku wraz z oświadczeniem o spełnieniu przesłanek materialnych. Jeżeli nie uczyni tego we wskazanym terminie, a od dnia złożenia przez przedsiębiorcę wniosku upłynęło 14 dni, przedsiębiorca może rozpocząć wykonywanie działalności, chyba że zachodzi sytuacja, w której organ wezwał przedsiębiorcę do uzupełnienia braków formalnych. Wówczas termin biegnie odpowiednio od dnia wpływu uzupełnionego wniosku o wpis. W literaturze podkreśla się, że wprowadzenie przez ustawodawcę możliwości podjęcia działalności regulowanej bez uzyskania wpisu do rejestru i bez konieczności powiadamiania o tym fakcie organu rejestrowego we wskazanej wyżej sytuacji stanowi świadectwo dążenia do dalszego rozluźnienia rygorów prawnych działalności gospodarczej na etapie jej podejmowania 49. M. Etel słusznie jednak zwraca uwagę na negatywne konsekwencje związane z opieszałością organu 50. Przedsiębiorca podejmujący działalność regulowaną bez uprzedniego uzyskania wpisu do rejestru nie może bowiem wylegitymować się stosownym zaświadczeniem o wpisie, a jego potencjalni kontrahenci mogą uzyskać zgodną z prawdą informację, że jego działalność nie została wpisana do właściwego rejestru, co niewątpliwie podważa wiarygodność przedsiębiorcy 51. Lex specialis w stosunku do reguł dokonywania wpisu do rejestru działalności regulowanej, przewidzianych w u.s.d.g., stanowią przepisy działu IV u.d.l. Zgodnie z treścią art. 103 u.d.l. działalność leczniczą można podjąć po uzyskaniu wpisu do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Rejestr prowadzony jest w systemie teleinformatycznym przez wojewodę właściwego dla siedziby albo miejsca zamieszkania podmiotu leczniczego w odniesieniu do podmiotów leczniczych, okręgową radę lekarską właściwą dla miejsca wykonywania praktyki zawodowej lekarza w odniesieniu do tych praktyk, a w odniesieniu do członków wojskowej izby lekarskiej przez Wojskową Radę Lekarską, jak również przez okręgową radę pielęgniarek i położnych właściwą dla miejsca wykonywania 47 M. Etel, op. cit., s Por. K. Mełgieś, op. cit., s A. Borkowski, op. cit., s M. Etel, op. cit., s. 44 i n. 51 Ibidem.

267 266 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. praktyki zawodowej przez pielęgniarkę w odniesieniu do tych praktyk. Kwestie dotyczące postępowania w sprawie dokonywania wpisów w rejestrze oraz zakresu wpisywanych do niego danych reguluje rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 29 września 2011 r. w sprawie szczegółowego zakresu danych objętych wpisem do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach dokonywania wpisów, zmian w rejestrze oraz wykreśleń z tego rejestru 52. Podobnie jak u.s.d.g., również u.d.l. przewiduje możliwość podjęcia działalności leczniczej pomimo braku wpisu do rejestru z powodu opieszałości organu rejestrowego. W takiej sytuacji u.d.l. wprowadza jednak odmienne terminy w porównaniu z regułami wynikającymi z u.s.d.g. Zgodnie z art. 104 ust. 1 u.d.l. organ rejestrowy dokonuje wpisu do rejestru w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku i oświadczenia o spełnieniu warunków niezbędnych do wykonywania działalności leczniczej i prawdziwości danych wskazanych we wniosku. Natomiast art. 104 ust. 2 u.d.l. przewiduje, że wnioskodawca może rozpocząć działalność, jeżeli organ nie dokonał wpisu, a od dnia złożenia wniosku upłynęło 40 dni. O fakcie rozpoczęcia działalności wnioskodawca musi jednak zawiadomić w formie pisemnej organ rejestrowy. Zdaniem M.A. Waligórskiego wskazane rozwiązanie modyfikujące terminy związane z dokonywaniem wpisu do rejestru działalności regulowanej przewidziane w u.s.d.g. stanowi naruszenie art. 74 u.s.d.g., zgodnie z którym sprawach nieuregulowanych w u.s.d.g. stosuje się przepisy ustaw określających wykonywanie działalności gospodarczej na podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej 53. Trudno się zgodzić z Autorem, gdyż u.d.l. należy uznać za lex specialis w stosunku do u.s.d.g., a zgodnie z zasadą lex specialis derogat legi generali norma szczególna wyłącza stosowanie normy ogólnej. Podobnie jak u.s.d.g., także u.d.l. przewiduje przypadki, w których organ rejestrowy musi odmówić wnioskodawcy dokonania wpisu do rejestru. Należy do nich: wydanie prawomocnego orzeczenia zakazującego wnioskodawcy wykonywania działalności objętej wpisem, wykreślenie wnioskodawcy z rejestru w okresie 3 lat poprzedzających złożenie wniosku o wpis z powodu złożenia oświadczenia niezgodnego ze stanem faktycznym, rażącego naruszenia warunków wymaganych do wykonywania działalności objętej wpisem, czy też niezastosowania się do zaleceń pokontrolnych, jak również niespełnienie przez wnioskodawcę przesłanek materialnych wykonywania działalności leczniczej (art. 108 ust. 1 u.d.l.). Odmowa wpisu, podobnie jak odmowa jego zmiany i wykreślenie wpisu z rejestru następuje w formie decyzji administracyjnej. W sprawach tych art. 110 u.d.l. 52 Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 29 września 2011 r. w sprawie szczegółowego zakresu danych objętych wpisem do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach dokonywania wpisów, zmian w rejestrze oraz wykreśleń z tego rejestru, t. j. Dz. U. z 2014 r., poz M.A. Waligórski, Regulowana działalność gospodarcza a zasada wolności gospodarczej. Tendencje rozwojowe?, [w:] op. cit., J. Grabowski, K. Pokryszka, A. Hołda-Wydrzyńska (red.), s. 630.

268 Agnieszka Wołoszyn-Cichocka, Grzegorz Lubeńczuk Reglamentacja działalności leczniczej 267 nakazuje stosowanie przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego 54. W literaturze przedmiotu można spotkać pogląd, zgodnie z którym również wpis do rejestru ma formę decyzji administracyjnej o charakterze konstytutywnym 55. Stanowisko to trudno jednak uznać za słuszne, bowiem to nie organ dokonujący wpisu do rejestru przyznaje wnioskodawcy prawo do wykonywania działalności leczniczej. Powstaje ono z mocy samego prawa po spełnieniu przez wnioskodawcę przesłanek materialnych i złożeniu wniosku o wpis. U.d.l. nie wprowadza w tej kwestii reguł odmiennych od ustanowionych w u.s.d.g. Co więcej, tak jak w przypadku ogólnych zasad rejestrowania działalności regulowanej, tak też dla działalności leczniczej, przewidziane jest wydanie zaświadczenia o dokonanym wpisie 56. Gdyby sam wpis dokonywany był w formie decyzji administracyjnej, wydanie zaświadczenia o wpisie byłoby bezzasadne. Należy więc stwierdzić, że decyzją administracyjną jest wyłącznie odmowa wpisu, odmowa jego zmiany i wykreślenie wpisu z rejestru, natomiast sam wpis jest czynnością materialno-techniczną organu rejestrowego 57. Art. 107 u.d.l. nakłada na podmioty wykonujące działalność leczniczą obowiązek zgłaszania zmian danych wpisanych do rejestru w terminie 14 dni od ich zajścia, co służyć ma zapewnieniu aktualności danych w rejestrze 58. W przypadku naruszenia tego obowiązku, organ prowadzący rejestr może w drodze decyzji administracyjnej nałożyć na podmiot wykonujący działalność leczniczą karę pieniężną w wysokości do dziesięciokrotnego minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Decyzji tej nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności, w związku z tym karę należy zapłacić w terminie 14 dni od jej doręczenia, niezależnie od dalszego toku postępowania. W przypadku praktyk zawodowych lekarzy uchwałę w sprawie nałożenia kary pieniężnej podejmuje właściwa okręgowa rada lekarska, natomiast w przypadku praktyk zawodowych pielęgniarek właściwa okręgowa rada pielęgniarek i położnych. Organem wyższego stopnia w sprawach nałożenia kary 54 Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm. 55 Tak M. Dercz, Komentarz do art. 103 ustawy o działalności leczniczej, [w:] op. cit., M. Dercz, T. Rek, s Z kolei M. Dulińska pisze o konstytutywnych charakterze czynności technicznej organu rejestrowego. Szerzej: M. Dulińska, Komentarz do art. 103 ustawy o działalności leczniczej, [w:] op. cit., F. Grzegorczyk (red.), s Zgodnie z 16 ust. 2 wskazanego powyżej rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 29 września 2011 roku w sprawie szczegółowego zakresu danych objętych wpisem do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach dokonywania wpisów, zmian w rejestrze oraz wykreśleń z tego rejestru zaświadczenie jest wystawiane w postaci elektronicznej i generowane z systemu teleinformatycznego w sposób umożliwiający jego wydruk i nie wymaga podpisu ani pieczęci. 57 Tak też R. Biskup, Wolność gospodarcza w wymiarze podmiotowym, Lublin 2011, s. 370 i n. 58 M. Dercz, Komentarz do art. 107 ustawy o działalności leczniczej, [w:] op. cit., M. Dercz, T. Rek, s. 425.

269 268 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. pieniężnej, niezależnie od organu nakładającego karę, jest minister właściwy do spraw zdrowia. Organ rejestrowy uprawniony jest do kontroli podmiotów wykonujących działalność leczniczą w zakresie zgodności wykonywanej przez nie działalności z u.d.l. i przepisami wydanymi na jej podstawie. Art. 111 ust. 3 u.d.l. przewiduje szeroki katalog uprawnień organu rejestrowego w zakresie przeprowadzanej kontroli, obejmujący żądanie informacji i dokumentacji; ocenę realizacji zadań określonych w regulaminie organizacyjnym lub statucie, w tym dostępności i jakości udzielanych świadczeń zdrowotnych; wstęp do pomieszczeń podmiotu wykonującego działalność leczniczą; udział w czynnościach związanych z udzielaniem świadczeń zdrowotnych; wgląd do dokumentacji medycznej; a także żądanie ustnych i pisemnych wyjaśnień. Jeżeli kontrola wykaże nieprawidłowości w działaniu podmiotu wykonującego działalność leczniczą, organ rejestrowy wydaje zalecenia pokontrolne mające na celu ich usunięcie i wyznacza termin ich realizacji. Natomiast w sytuacji, gdy w wyniku kontroli okaże się, że wraz z wnioskiem o wpis do rejestru złożone zostało oświadczenie niezgodne ze stanem faktycznym, bądź też podmiot wykonujący działalność leczniczą rażąco narusza warunki jej wykonywania, albo też nie zastosował się do zaleceń pokontrolnych, organ rejestrowy wykreśla go z rejestru, co oznacza brak możliwości dalszego wykonywania działalności leczniczej. Zgodnie z art. 113 u.d.l. w zakresie nieuregulowanym w u.d.l. do kontroli stosuje się przepisy u.s.d.g., a zatem przepisy rozdziału V u.s.d.g. zatytułowanego Kontrola działalności gospodarczej przedsiębiorcy. Należy przy tym zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 84aa u.s.d.g. do kontroli działalności leczniczej nie stosuje się niektórych przepisów u.s.d.g., takich jak: art. 79, który dotyczy zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli, art. 80a, dotyczącego miejsca oraz czasu przeprowadzenia kontroli, art. 82, ustanawiającego zakaz podejmowania i prowadzenia więcej niż jednej kontroli działalności przedsiębiorcy, art. 83, który określa czas trwania kontroli organu kontroli u przedsiębiorcy w jednym roku kalendarzowym, a gdy kontroli dokonuje minister właściwy do spraw zdrowia także art. 79a, który przewiduje obowiązek dokonywania czynności kontrolnych przez pracowników organów kontroli po okazaniu legitymacji służbowej i upoważnienia do przeprowadzenia kontroli. Zdaniem C. Kosikowskiego wprowadzone wyjątki uzasadnione są specyfiką działalności leczniczej, która powinna podlegać kontroli bez ograniczeń przewidzianych w wymienionych przepisach C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2013, LEX nr 9127.

270 Agnieszka Wołoszyn-Cichocka, Grzegorz Lubeńczuk Reglamentacja działalności leczniczej Uwagi końcowe Zgodnie z wolą ustawodawcy, wyrażoną w u.d.l., działalność lecznicza co do zasady jest regulowaną działalnością gospodarczą. Ud.l. określa przy tym warunki, jakie dla wykonywania działalności leczniczej, spełniać powinny podmioty lecznicze oraz praktyki zawodowe, a także przewiduje reguły dokonywania wpisów do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Chociaż ustawodawca zastosował najmniej dolegliwą z punktu widzenia przedsiębiorcy formę reglamentacji działalności gospodarczej, analiza przepisów u.d.l. prowadzi do wniosku, że niejednokrotnie zasady podejmowania i wykonywania działalności leczniczej są bardziej restrykcyjne od ogólnych reguł wykonywania regulowanej działalności gospodarczej, przewidzianych w u.s.d.g. Jako przykłady takich rozwiązań można wskazać dłuższy termin dla organu rejestrowego na dokonanie wpisu, a także dla wnioskodawcy na podjęcie działalności leczniczej w przypadku opieszałości organu, wysokie kary pieniężne za niewywiązywanie się z obowiązku zgłaszania zmian danych wpisanych do rejestru czy też szeroki i restrykcyjny katalog uprawnień organów kontrolujących podmioty wykonujące działalność leczniczą. Za M. Etelem należy zatem stwierdzić, że o zakresie ograniczenia swobody działalności gospodarczej nie przesądza sam fakt objęcia jej określoną formą reglamentacji, a określone w przepisach szczególnych warunki niezbędne do jej wykonywania 60. Summary A short time ago the Act of April 15 th, 2011 on medical activity has become effective in the Polish legal order. In line with the will of the legislator as expressed in article 16 of the Act, medical activity is a regulated economic activity within the meaning of the Act of July 2 nd, 2004 on the freedom of economic activity. This paper analyzes the concept of medical activity, furthermore, the types of medical activity as well aspremises that condition the possibility of its implementation were identified. The conditions that the legislator assumes for medical entities, professional medical practice and professional nursing practice, as well as the rules for making entries in the registry of entities performing medical activity have been presented in this paper. It must be stressed that a number of concerns were raised by the manner of defining the notion of medical activity by the legislator and a not entirely appropriate division of this activity into medical activities constituting a regulated activity and medical activity which does not constitute such activity. Thus, remarks de lege ferenda were formulated to eliminate aforementioned difficulties of interpretation. 60 M. Etel, op. cit., s. 331.

271 270 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Bibliografia Biskup R., Wolność gospodarcza w wymiarze podmiotowym, Lublin Borkowski A., Działalność gospodarcza regulowana (kilka uwag na temat reglamentacyjnej funkcjo państwa), [w:] 25 lat fundamentów wolności działalności gospodarczej. Tendencje rozwojowe, Grabowski J., Pokryszka K., Hołda- -Wydrzyńska A. (red.), Katowice Borowicz K., Puzoń W., Ryba M., Ustawa o działalności leczniczej z komentarzem oraz wybranymi aktami wykonawczymi, Warszawa Dercz M., Rek T., Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, Warszawa 2014 Etel M., Regulowana działalność gospodarcza a zasada wolności gospodarczej, Państwo i Prawo nr 2/2007. Grzegorczyk F. (red.), Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, Warszawa Karkowska D., Zawody medyczne, Warszawa Kohutek K., Zasady podejmowania działalności regulowanej, Przegląd Prawa Handlowego nr 6/2005. Kosikowski C., Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa Mełgieś K., Działalność regulowana jako forma reglamentacji działalności gospodarczej uwagi konstrukcyjne, Studia Gdańskie, t. VII. Moroz G., Orzeł Z. (red.), Prowadzenie działalności leczniczej. Zakłady opieki zdrowotnej, praktyki lekarskie i pielęgniarskie oraz inne podmioty w świetle ustawy o działalności leczniczej, Warszawa Ogiegło L.(red.), Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz, Warszawa Pietraszewska-Macheta A. (red.), Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz, Warszawa Strzyczkowski K., Wolność gospodarcza w świetle konstytucji gospodarczej RP, Studia Prawnoustrojowe 14, Olsztyn Waligórski M.A., Regulowana działalność gospodarcza a zasada wolności gospodarczej. Tendencje rozwojowe?, [w:] 25 lat fundamentów wolności działalności gospodarczej. Tendencje rozwojowe, Grabowski J., Pokryszka K., Hołda- -Wydrzyńska A. (red.), Katowice Zdyb M., Sieradzka M., Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa Zielińska E. (red.), Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz, Warszawa 2014.

272 Agnieszka Wołoszyn-Cichocka, Grzegorz Lubeńczuk Reglamentacja działalności leczniczej 271 Źródła internetowe: Uzasadnienie do projektu ustawy o działalności leczniczej, dostępne na stronie internetowej Sejm RP VI kadencji, druk sejmowy nr 3489 z dnia 15 października 2010r., dostęp: r. Uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy o systemie informacji w ochronie zdrowia oraz niektórych innych ustaw, druk sejmowy nr 3763, sejm.gov.pl/sejm7.nsf/przebiegproc.xsp?id=b7f502ad83c7e3aec1257e A8C2 dostęp: r. Ranking Euro Health Consumer Index 2015 opracowany przez Health Consumer Powerhouse EHCI_2015_report.pdf dostęp: r.

273

274 Agnieszka Żywicka Doktor nauk prawnych, Wyższa Szkoła Ekonomii i Innowacji w Lublinie, Wydział Administracji i Ekonomii Realizacja prawnej kontroli metrologicznej i nadzoru gospodarczego wybrane problemy prawne w kontekście prawnych form działania administracji miar w gospodarce Implementation of legal metrological control and economic supervision selected legal issues in the context of legal functioning forms of activity in the economy administration of measures I Zapewnienie rzetelności i uczciwości obrotu gospodarczego we wszystkich jego obszarach stanowi obowiązek państwa realizowany zarówno w interesie publicznym, jak i w celu ochrony jednostkowych interesów przedsiębiorców przez organy administracji gospodarczej w różnych prawnych formach działania. Jednym z jego wymiarów jest zapewnienie prawidłowości i jednolitości pomiarów wykonywanych za pomocą przyrządów pomiarowych w obrocie gospodarczym, uregulowane w Ustawie z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach (dalej: prawo o miarach) 1. Do realizacji tych zadań powołane są organy administracji miar. Rozważania na temat instytucji prawnej kontroli metrologicznej i nadzoru gospodarczego w kontekście stosowanych prawnych form działania administracji miar w gospodarce, wymagają w pierwszej kolejności odniesienia do istniejących w doktrynie sposobów rozumienia prawnych form działania administracji gospodarczej. Pojęcie prawnych form działania administracji gospodarczej jest używane w piśmiennictwie w trzech znaczeniach. W pierwszym znaczeniu są to formy prawno-organizacyjne, poprzez które administracja jest wykonywana. 1 Dz. U. 2016, poz. 884 tekst jedn.

275 274 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. W drugim ścisłym rozumie się je jako określone kategorie aktów prawnych, ogólne konstrukcje prawne, za pomocą których administracja gospodarcza kieruje gospodarką i nadzoruje ją. W trzecim znaczeniu używa się pojęcia prawnych form działania jako określenia środka prawnego będącego treścią decyzji, umowy lub innego aktu prawnego 2. W niniejszym opracowaniu prawne formy administracji gospodarczej występują w dwóch ostatnich wymienionych znaczeniach, co jest niezbędne dla pełnego zobrazowania konstrukcji prawnej kontroli metrologicznej oraz nadzoru gospodarczego i problemów powstających na tle ich stosowania w praktyce życia gospodarczego. Aby zapewnić bezpieczeństwo metrologiczne w gospodarce, ustawodawca nakłada na przedsiębiorców stosujących przyrządy pomiarowe spektrum wymogów prawnych, mających na celu zagwarantowanie prawidłowego działania tych przyrządów. Wymogi te, najogólniej ujmując, sprowadzają się do obowiązku wprowadzania i użytkowania w obrocie wyłącznie takich przyrządów, podlegających prawnej kontroli metrologicznej, które posiadają ważną decyzję zatwierdzenia typu lub ważną legalizację albo inne odpowiednie dokumenty potwierdzające dokonanie prawnej kontroli metrologicznej, uznane w drodze decyzji przez Prezesa Głównego Urzędu Miar 3. Co istotne, nieprzestrzeganie powyższych obowiązków skutkuje zastosowaniem sankcji wobec przedsiębiorcy, ponieważ w świetle art. 26 ust. 1 pkt. 2 prawa o miarach: kto wbrew przepisom ustawy wprowadza do obrotu lub użytkowania, stosuje bądź przechowuje w stanie gotowości do użycia przyrządy pomiarowe, podlegające prawnej kontroli metrologicznej, bez wymaganych dowodów tej kontroli lub niespełniające wymagań podlega karze grzywny. Powinność ta odnosi się do szerokiego kręgu przedsiębiorców, stosujących przyrządy pomiarowe w dziedzinach wskazanych w art. 8 prawa o miarach: w ochronie zdrowia, życia i środowiska; ochronie bezpieczeństwa i porządku publicznego; ochronie praw konsumenta; przy pobieraniu opłat, podatków i innych należności budżetowych oraz ustalaniu opustów, kar umownych, wynagrodzeń i odszkodowań, a także przy pobieraniu i ustalaniu podobnych należności i świadczeń; przy dokonywaniu kontroli celnej i w obrocie. 2 K. Pawłowicz, Prawne formy działania administracji gospodarczej kierunki zmian próba oceny, [w:] Instrumenty i formy prawne działania administracji gospodarczej, B. Popowska, K. Kokocińska (red.), Poznań 2009, s. 67 i n. oraz K. Kiczka, [w:] System Prawa Administracyjnego. Publiczne prawo gospodarcze, T 8A, J. Grabowski, L. Kieres, A. Walaszek-Pyzioł (red.), Warszawa 2013, s Tj. deklaracje oceny zgodności przyrządu pomiarowego z wymaganiami wydane przez podmioty uprawnione do przeprowadzania oceny zgodności wyrobów w świetle Ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2016 r., poz. 655 tekst jedn.) i Ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności nadzoru rynku (Dz. U. z 2016 r., poz. 542 ze zm.).

276 Agnieszka Żywicka Realizacja prawnej kontroli metrologicznej i nadzoru gospodarczego II Zarówno prawna kontrola metrologiczna, jak i nadzór nad przestrzeganiem przepisów prawa o miarach są sprawowane przez organy administracji miar, stanowiąc przy tym dwa główne instrumenty oddziaływania tych organów na gospodarkę. Na administracji miar jako administracji gospodarczej spoczywa obowiązek realizacji ustawowych funkcji w gospodarce, sformułowanych w prawie o miarach i wyrażonych w postaci norm kompetencyjnych, do których należy zespół czynności stanowiących prawną kontrolę metrologiczną, oraz norm zadaniowych, do których należy nadzór metrologiczny. Prawidłowe stosowanie przepisów prawa o miarach stanowi podstawowe kryterium oceny efektywności i skuteczności działania administracji miar, zarówno z punktu widzenia ochrony interesu państwa (m.in. bezpieczeństwa metrologicznego i finansów publicznych), jak i jednostkowych interesów przedsiębiorców. Wykonywanie wymienionych zadań i kompetencji przez organy administracji miar w konkretnych realiach życia gospodarczego wywołuje poważne problemy interpretacyjne, które dotyczą min. określenia rodzaju i charakteru prawnego powyższych instrumentów prawnych, a w konsekwencji zdefiniowania granic między nimi i przede wszystkim ich praktycznej realizacji. Słusznie twierdzi Teresa Rabska, że gospodarka ze wszystkimi jej uwarunkowaniami wpływa w decydującej mierze na wybór mechanizmów prawnych specyficznych dla tej dziedziny. Przekłada się to na dobór odmiennych instytucji prawnych, struktur organizacji, wreszcie na pojawianie się nowych prawnych form działania organów państwa 4. Do takich osobliwych form działania bez wątpienia należy prawna kontrola metrologiczna jako podstawowa forma prawna stosowana w kontaktach z podmiotami gospodarczymi przez administrację miar, charakterystyczna tylko dla tego działu administracji publicznej i nieznajdująca odpowiednika w działaniach innych działów administracji. Również nadzór gospodarczy, który sprawuje administracja miar, wyróżnia się swoistością procedur, podyktowaną w znacznej mierze jego zakresem przedmiotowym, mocno nacechowanym wpływem nauk technicznych. Wywołuje to wiele problemów na tle dopuszczalności łącznego stosowania powyższych instrumentów, co podnoszą organy kontroli państwowej w trakcie kontroli działalności administracji miar. Problemy te wynikają z braku elementarnej wiedzy na temat specyfiki działań administracji miar, znacznie odbiegającej od klasycznego postępowania administracyjnego. 4 Por. T. Rabska, Działania administracji publicznej w świetle współczesnej koncepcji publicznego prawa gospodarczego, [w:] Instrumenty i formy prawne działania administracji gospodarczej, B. Popowska, K. Kokocińska (red.), Poznań 2009, s. 16, podobnie: K. Kokocińska, Instytucje prawne publicznego prawa gospodarczego, [w:] Prawne instrumenty oddziaływania na gospodarkę, A. Powałowski (red.), Warszawa 2016, s. 41.

277 276 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Wątpliwości pojawiają się na tle łącznego stosowania norm zadaniowych i kompetencyjnych przez organy administracji miar w sytuacji, gdy przedsiębiorca występuje do organu z wnioskiem o przeprowadzenie legalizacji ponownej przyrządu pomiarowego i załącza do niego świadectwo poprzedniej legalizacji, z którego wynika, że został przekroczony termin ważności. Powstaje wówczas wątpliwość co do możliwości zastosowania przez organ środków nadzoru. Czy organ jest uprawniony do wszczęcia postępowania kontrolnego w związku z naruszeniem postanowień prawa o miarach? Czy w powyższym przypadku organ ma obowiązek skierować wniosek o ukaranie do sądu właściwego do rozpatrywania spraw o wykroczenia, czy też złożyć zawiadomienie do policji o popełnieniu wykroczenia? Udzielenie odpowiedzi na powyższe pytania wymaga identyfikacji istotnych cech i różnic oraz przesłanek prawnych wykonywania przez organy administracji miar prawnej kontroli metrologicznej i nadzoru metrologicznego, celem ustalenia potencjalnej możliwości ich równoczesnego stosowania wobec przedsiębiorców w trakcie załatwiania jednej sprawy administracyjnej. Ustalenie relacji i granic między prawną kontrolą metrologiczną a nadzorem pozwoli wnioskować o możliwości ich kumulatywnego stosowania przez organy administracji miar. Należy podkreślić, że przyjęcie konkretnego stanowiska będzie stanowiło punkt odniesienia do oceny funkcjonowania organów administracji miar przez organy kontroli państwowej w zakresie działalności finansowej, gospodarczej i organizacyjno-administracyjnej. Będzie również podstawą do sądowej kontroli decyzji administracyjnych organów administracji miar w zakresie ich zgodności z prawem. III W świetle art. 8 ust. 2 pkt. 3 prawa o miarach legalizacja ponowna stanowi jedną z form prawnej kontroli metrologicznej i znajduje zastosowanie do przyrządów pomiarowych już wprowadzonych do obrotu lub użytkowania, które zostały wymienione w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 27 grudnia 2007 r. w sprawie rodzajów przyrządów pomiarowych podlegających prawnej kontroli metrologicznej oraz zakresu tej kontroli 5. Mimo użytego przez ustawodawcę w odniesieniu do tego instrumentu terminu: kontrola, nie można utożsamiać prawnej kontroli metrologicznej z kontrolą w jej klasycznym jurydycznym rozumieniu 6. Prawna kontrola metrologiczna należy do norm kompetencyjnych, 5 Tekst jednolity: Dz. U. 2014, poz Kontrola jako zespół czynności polegających wyłącznie na sprawdzaniu przez organ kontroli działalności innych podmiotów, weryfikacji ich zgodności z wymaganymi kryteriami oraz sformułowaniu ocen bez stałych możliwości ingerowania w działalność podmiotów kontrolowanych, przez wydawanie im nakazów lub poleceń. Definicja za: Z. Cieślak, J. Jagielski, J. Lang, M. Szubiakowski, M. Wierzbowski, A. Wiktorowska, Prawo administracyjne, Warszawa 2002, s ; J. Jagielski, Kontrola administracji publicznej, Warszawa 2007, s

278 Agnieszka Żywicka Realizacja prawnej kontroli metrologicznej i nadzoru gospodarczego wypływających z prawa materialnego prawa o miarach, w wyniku których organy administracji miar kształtują sytuację prawną przedsiębiorców poprzez wydawanie decyzji administracyjnych 7. Należy pamiętać o technicznym charakterze tego instrumentu, jest to bowiem zespół działań metrologii obejmujący uregulowane normami administracyjnoprawnymi czynności techniczne organów administracji miar, wymagające specjalistycznej wiedzy technicznej o poszczególnych rodzajach przyrządów pomiarowych, zmierzające do wykazania, czy przyrządy spełniają wymogi sprecyzowane w prawie. Zgłębiając istotę prawnej kontroli metrologicznej jako prawej formy działania administracji gospodarczej, należy dodatkowo mieć na względzie, że administracja miar nie posiada wyłącznych kompetencji do prowadzenia wszystkich czynności składających się na tę kontrolę. Na mocy art. 16a prawa o miarach, Prezes GUM może udzielić zainteresowanemu podmiotowi, na jego wniosek, upoważnienia do wykonywania legalizacji pierwotnej lub ponownej określonych przepisami przyrządów pomiarowych 8. W świetle art. 8k ust. 1 prawa o miarach legalizacja ponowna przyrządu pomiarowego przeprowadzana jest na wniosek użytkownika lub wykonawcy naprawy lub instalacji przyrządu pomiarowego, złożony w formie pisemnej lub ustnej do rejestru wniosków. W praktyce jest to niemal zawsze podmiot prowadzący działalność gospodarczą. Ustawodawca nakłada na przedsiębiorcę obowiązek zgłoszenia przyrządu pomiarowego do legalizacji ponownej, precyzyjnie wskazując na określone w art. 8k ust. 2 prawa o miarach przesłanki jego realizacji. Przesłanki te są następujące: 1. przed upływem okresu ważności legalizacji pierwotnej, jednostkowej albo poprzedniej legalizacji ponownej; 2. przed upływem terminu od dokonania oceny zgodności przyrządu pomiarowego; 3. po zainstalowaniu w miejscu użytkowania, przed upływem okresu ważności legalizacji pierwotnej, jeżeli sprawdzenie zgodności z wymaganiami jest wykonywane przed lub po zainstalowaniu w tym miejscu; 4. w przypadku zmiany miejsca instalacji lub użytkowania, w którym była dokonana legalizacja lub ocena zgodności; 5. w przypadku uszkodzenia albo zniszczenia cech legalizacji lub cech zabezpieczających naniesionych podczas legalizacji; 7 Por. rozważania na temat norm zadaniowych i kompetencyjnych prowadzone przez K. Kiczkę [w:] System Prawa Administracyjnego. Publiczne prawo gospodarcze, T 8A, J. Grabowski, L. Kieres, A. Walaszek-Pyzioł (red.), Warszawa 2013, A. Żywicka, Prawna kontrola metrologiczna jako szczególny instrument oddziaływania państwa na gospodarkę, [w:] Prawne instrumenty oddziaływania na gospodarkę, A. Powałowski (red.), Warszawa 2016, s Aby zachować klarowność rozważań, w niniejszym opracowaniu autor koncentruje się tylko na prawnych uwarunkowaniach prawnej kontroli metrologicznej realizowanej przez organy administracji miar.

279 278 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. 6. w przypadku uszkodzenia albo zniszczenia oznaczeń lub cech zabezpieczających naniesionych podczas dokonywania oceny zgodności; 7. po naprawie przyrządu pomiarowego. Okresy ważności legalizacji dla poszczególnych rodzajów przyrządów pomiarowych oraz terminy zgłaszania przyrządów pomiarowych do legalizacji ponownej po ocenie zgodności zawiera Rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie prawnej kontroli metrologicznej przyrządów pomiarowych 9. Przestrzeganie ustalonych terminów należy do obowiązków przedsiębiorców, organ nie jest zobligowany do stosowania przypomnienia o upływie ważności legalizacji przyrządów pomiarowych. W rezultacie dość często odnotowuje się przypadki występowania przedsiębiorców do organów administracji miar z wnioskami o przeprowadzenie legalizacji ponownej przyrządów pomiarowych, do których załączone są świadectwa legalizacji ponownej, a nawet tylko świadectwa legalizacji pierwotnej, z których wynika, że przekroczony został termin ich ważności. W opisanej sytuacji organ nie może wydać decyzji odmownej, ponieważ nie ma umocowania ustawowego do zastosowania takiego środka. W art. 8l prawa o miarach zostały bowiem wymienione sytuacje, w których organowi administracji przysługuje prawo odmowy dokonania legalizacji, wśród nich ustawodawca nie uwzględnił powyższej okoliczności. Jakie środki prawne powinien wobec tego zastosować organ administracji na gruncie obowiązujących unormowań, aby prawidłowo odnieść się do obowiązujących przepisów, nie godząc przy tym w interes publiczny i nie naruszajac interesu wnioskodawcy? W odniesieniu do tak sformułowanego problemu kluczowe znaczenie ma 28 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie prawnej kontroli metrologicznej przyrządów pomiarowych, z którego wynika, że w sytuacji, gdy dowodem legalizacji przyrządu pomiarowego jest świadectwo legalizacji, wnioskodawca obowiązany jest dołączyć do wniosku o dokonanie legalizacji ponownej świadectwo legalizacji pierwotnej lub poprzedniej legalizacji ponownej albo ich kopie, a przypadku przyrządu pomiarowego zgłaszanego do legalizacji ponownej po dokonaniu oceny zgodności kopię deklaracji zgodności. Konieczne jest zatem ustalenie znaczenia słowa: poprzedni. W Słowniku języka polskiego występują dwa znaczenia tego słowa: wcześniejszy oraz taki, który bezpośrednio poprzedza, nie zaś ostatni 10. W drodze wykładni językowej, funkcjonalnej i celowościowej cytowanego przepisu rozporządzenia oraz przepisów prawa o miarach nie można definitywnie uznać, że powinno to być zawsze ostatnie świadectwo legalizacji przyrządu pomiarowego. 9 Załącznik nr 6 do Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie prawnej kontroli metrologicznej przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 008 r. nr 5, poz. 29). 10 Słownik języka polskiego PWN, [dostęp: 30 stycznia 2017 r.].

280 Agnieszka Żywicka Realizacja prawnej kontroli metrologicznej i nadzoru gospodarczego Uwzględniając obowiązujące przepisy, należy przyjąć, że prawidłowym sposobem rozstrzygania opisanych wyżej wniosków o przeprowadzenie legalizacji ponownej przez organy administracji miar jest ich pozytywne załatwianie. Nie można bowiem wymagać, aby organy administracji miar powołane do realizacji zadań w gospodarce, interpretowały prawo na niekorzyść przedsiębiorców i wymagały od wnioskodawców bezwzględnego dołączenia ostatniego świadectwa legalizacji przyrządu pomiarowego, w warunkach braku przepisu, który przewidywałby taką powinność. IV Przy rozpatrywaniu przedstawionej sytuacji w kategoriach naruszenia przez przedsiębiorcę postanowień prawa o miarach istotna jest kwestia zastosowania przez organ administracji środków nadzoru wobec przedsiębiorcy. Problem jest poważny, gdyż analizowany przypadek może stanowić typowy przykład dopuszczania się przez przedsiębiorców naruszenia spenalizowanego w art. 26 ust. 1 pkt. 2 prawa o miarach. Nadzór ma na celu przeprowadzenie oceny całokształtu działalności przedsiębiorcy lub poszczególnych jej fragmentów, zaś zasadniczym kryterium tej oceny jest legalność działania nadzorowanego przedsiębiorcy. Realizacja nadzoru może się odbywać tylko w zakresie, formie i trybie uregulowanym w ustawie, która normuje uprawnienia i obowiązki organu nadzorującego i podmiotu nadzorowanego, w tym środki nadzoru oraz sposoby ochrony prawnej nadzorowanego przed skutkami ich stosowania 11. Delegacja ustawowa do sprawowania nadzoru nad wykonywaniem przepisów prawa o miarach przez administrację miar wynika z art. 21 ust. 1 prawa o miarach. Organy administracji miar sprawują nadzór poprzez: 1. wydawanie zaleceń pokontrolnych i sprawdzanie stanu ich realizacji; 2. kierowanie wniosków o ukaranie do właściwego organu orzekającego w sprawach o wykroczenia; 3. stosowanie egzekucji obowiązków niepieniężnych, zgodnie z przepisami o postępowaniu egzekucyjnym w administracji; 4. kierowanie do właściwego organu zawiadomień o popełnieniu przestępstwa w przypadku uzasadnionych podejrzeń o fałszowanie dowodów przeprowadzenia prawnej kontroli metrologicznej; 5. wycofanie z obrotu lub użytkowania w drodze decyzji przyrządów pomiarowych niespełniających wymagań. Art. 21 ust. 2 prawa o miarach stanowi, że nadzór jest sprawowany na podstawie kontroli przeprowadzanych przez upoważnionych pracowników urzędów miar po okazaniu legitymacji i pisemnego upoważnienia. Co istotne, kontrola 11 C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2013, s

281 280 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. może być przeprowadzona wyłącznie w miejscu instalacji lub użytkowania przyrządu pomiarowego, zazwyczaj czynności odbywają się więc w siedzibie lub innym miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę. Wniosek ten wyraźnie wypływa z art. 22a tejże ustawy normującego zakres przedmiotowy kontroli, który obejmuje: 1. przestrzeganie obowiązku stosowania legalnych jednostek miar podczas użytkowania przyrządów pomiarowych, wykonywania pomiarów i wyrażania wartości wielkości fizycznych; 2. sprawdzanie spełniania wymagań przez przyrządy pomiarowe podlegające prawnej kontroli metrologicznej wprowadzone do obrotu lub użytkowania, stosowane albo przechowywane w stanie gotowości do użycia; 3. sprawdzanie posiadania przez podmioty wprowadzające przyrządy pomiarowe do obrotu lub użytkowania oraz przez użytkowników przyrządów pomiarowych podlegających prawnej kontroli metrologicznej ważnych dowodów tej kontroli; 4. sprawdzanie spełniania warunków właściwego stosowania przyrządów pomiarowych podlegających prawnej kontroli metrologicznej. W toku kontroli pracownicy organu kontroli obowiązani są do oględzin przyrządu pomiarowego, sprawdzenia jego właściwości metrologicznych oraz warunków właściwego stosowania przez przedsiębiorcę w miejscu użytkowania. Co więcej, przeprowadzenie kontroli wymaga pisemnego zawiadomienia przedsiębiorcy o jej zamiarze, a kontrola nie może rozpocząć się wcześniej niż przed upływem 7 dni i nie później niż przed upływem 30 dni od doręczenia zawiadomienia. Do procedury kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy organy administracji miar stosują przepisy rozdziału 5 Ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej 12, zgodnie z art. 22o prawa o miarach, w tym m.in. art. 79 tej ustawy. Z przedstawionych regulacji prawnych normujących procedurę nadzoru jaskrawo wynika odrębny charakter prawnej kontroli metrologicznej i nadzoru gospodarczego. Nadzór metrologiczny tylko wówczas jest celowy, gdy jest realizowany przez organy administracji miar w miejscu użytkowania przyrządów pomiarowych. Wykonywanie czynności nadzorczych przez organy państwa w sferze działalności gospodarczej ma bowiem dawać możliwość oceny skuteczności funkcjonowania wprowadzonych przez państwo przepisów prawnych w gospodarce oraz korygowania rozbieżności i uchybień po stronie podmiotu gospodarczego, jak również po stronie organu nadzoru 13. Nie jest to możliwie podczas prawnej kontroli metrologicznej, gdyż znaczna grupa przyrządów jest dostarczana przez wniosko- 12 Dz. U. z 2016 r., poz. 1829, tekst jedn. 13 T. Kocowski, Kontrola i nadzór (policyjny, reglamentacyjny, właścicielski), [w:] System Prawa Administracyjnego. Publiczne prawo gospodarcze, T. 8A, J. Grabowski, L. Kieres, A. Walaszek- -Pyzioł (red.), Warszawa 2013, s

282 Agnieszka Żywicka Realizacja prawnej kontroli metrologicznej i nadzoru gospodarczego dawcę do siedziby organu administracji miar, celem przeprowadzenia czynności legalizacyjnych. Organ administracji miar nie może w tym przypadku zbadać naturalnych warunków użytkowania przyrządów pomiarowych. Zastosowanie środka nadzoru (w postaci grzywny) wobec przedsiębiorcy po wpływie do organu wniosku o przeprowadzenie legalizacji ponownej przyrządu pomiarowego tegoż przedsiębiorcy, jeszcze przed jego rozpatrzeniem jest niedopuszczalne, z uwagi na brak podstaw prawnych. Ustawodawca rozgranicza te formy działania organów administracji miar, nie wprowadzając dyspozycji ustawowej do jednoczesnego ich stosowania. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa postępowanie kontrolne w ramach nadzoru może być wszczęte przez organ administracji miar niezależnie od przeprowadzanej legalizacji przyrządu pomiarowego. Organ administracji miar na etapie przyjęcia wniosku o przeprowadzenie legalizacji ponownej przyrządu pomiarowego wraz z dołączonym do niego świadectwem poprzedniej legalizacji, z którego wynika, że został przekroczony termin ważności, nie ma ponadto możliwości stwierdzenia zaistnienia przesłanek popełnienia przez przedsiębiorcę naruszenia z art. 26 ust. 1 pkt. 2 prawa o miarach. Nie jest bowiem możliwa kompletna ocena faktu użytkowania, stosowania bądź przechowywania w stanie gotowości do użycia przyrządu pomiarowego oraz ustalenie podmiotu odpowiedzialnego. Z wnioskiem o przeprowadzenie legalizacji ponownej przyrządów pomiarowych mogą bowiem występować zarówno przedsiębiorcy będący użytkownikami, jak i wykonawcami napraw lub instalacji tych przyrządów. Stwierdzenie tego naruszenia i zastosowanie środków nadzorczych jest możliwe tylko w ramach nadzoru po przeprowadzeniu postępowania kontrolnego. Wydawać się może, że działając w interesie publicznym, organ administracji miar bezwzględnie obowiązany jest w zaistniałej sytuacji do wszczęcia postępowania kontrolnego w celu stwierdzenia popełnienia naruszenia. Nic bardziej mylnego. Wadliwy charakter przepisów normujących tryb kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy sprawowanej przez organy administracji miar powoduje, że przeprowadzenie czynności kontrolnych jest utrudnione, a w wielu przypadkach wręcz niemożliwe. Koniczność stosowania zawiadomień i przestrzegania ustawowych terminów powoduje, że takie działania będą niecelowe, a wręcz szkodliwe dla interesu państwa z powodu generowania dodatkowych kosztów. Rozwiązaniem optymalnym jest wykonywanie czynności legalizacyjnych oraz zwiększenie liczby kontroli prowadzonych przez organy administracji miar w gospodarce.

283 282 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. V. Na zakończenie rozważań warto podkreślić, że zaprezentowane instrumenty prawne stanowią odzwierciedlenie zachodzących w gospodarce zmian oraz są znamiennym przykładem poszukiwania nowych prawnych form działania administracji gospodarczej podejmowanych przez państwo w gospodarce celem zapewnienia środków adekwatnych do jej potrzeb. Efektem tych działań ma być wspieranie rozwoju przedsiębiorczości poprzez stwarzanie warunków bezpiecznych i jednolitych pomiarów dokonywanych w gospodarce, a w konsekwencji zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku. Stosowanie tych instrumentów powinno się zatem odbywać w sposób jak najmniej uciążliwy dla przedsiębiorców i niebudzący wątpliwości co do ich prawidłowego stosowania przez organy administracji miar. Prawna kontrola metrologiczna przyrządów pomiarowych i nadzór metrologiczny stanowią dwa odrębne instrumenty oddziaływania na gospodarkę pozostające w kompetencjach administracji miar, nie można ich stosować równocześnie ani tym bardziej traktować równoważnie. Przyjęte założenie nie wyklucza istnienia zależności miedzy tymi instrumentami, a brak spójności działań może wręcz wywierać negatywny wpływ na gospodarkę i utrudniać jej funkcjonowanie. Osiągnięcie tego zamierzenia jest możliwe przy rozłącznym stosowaniu obydwu instrumentów, przy uwzględnieniu ich prawnej chronologii podyktowanej logiką stosowanych działań. Summary The chapter presents selected issues concerning the application of the legal metrological control and metrological supervision of the economy by the authorities of administration. These are two main instruments of the administration of measures in many areas of the economy connected with the specific technical nature of activities. Legal doubts arise regarding the combined use of both instruments as a result of the problems of interpretation concerning the way of their assignment in the catalogue of legal functioning forms of economic administration. The aim of this study is to analyze the legal provisions regulating the legal metrological control and economic supervision in the perspective of the control of the correct application of the law by the authorities of administration of measures at the level of their legal functioning forms. Bibliografia Cieślak Z., Jagielski J., Lang J., Szubiakowski M., Wierzbowski M., Wiktorowska A., Prawo administracyjne, Warszawa Jagielski J., Kontrola administracji publicznej, Warszawa 2007.

284 Agnieszka Żywicka Realizacja prawnej kontroli metrologicznej i nadzoru gospodarczego Kiczka K., [w:] System Prawa Administracyjnego. Publiczne prawo gospodarcze, T 8A, J. Grabowski, L. Kieres, A. Walaszek-Pyzioł (red.), Warszawa Kocowski T., [w:] System Prawa Administracyjnego. Publiczne prawo gospodarcze, T. 8A, J. Grabowski, L. Kieres, A. Walaszek-Pyzioł, Warszawa Kokocińska K., Instytucje prawne publicznego prawa gospodarczego, [w:] Prawne instrumenty oddziaływania na gospodarkę, A. Powałowski (red.), Warszawa Kosikowski C., Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa Pawłowicz K., Prawne formy działania administracji gospodarczej kierunki zmian próba oceny, [w:] Instrumenty i formy prawne działania administracji gospodarczej, B. Popowska, K. Kokocińska (red.), Poznań Rabska T., Działania administracji publicznej w świetle współczesnej koncepcji publicznego prawa gospodarczego, [w:] Instrumenty i formy prawne działania administracji gospodarczej, B. Popowska, K. Kokocińska (red.), Poznań Żywicka A., Prawna kontrola metrologiczna jako szczególny instrument oddziaływania państwa na gospodarkę, [w:] Prawne instrumenty oddziaływania na gospodarkę, A. Powałowski (red.), Warszawa Słownik języka polskiego PWN, [dostęp: 30 stycznia 2017 r.].

285

286 CZĘŚĆ III Prawno-instytucjonalne rozwiązania prawa podatkowego a rozwój przedsiębiorczości

287

288 Leszek Bielecki Doktor habilitowany nauk prawnych, Wydział Prawa, Administracji i Zarządzania, Uniwersytet Jana Kochanowskiego w Kielcach Jednoinstancyjne postępowanie podatkowe w założeniach reformy Krajowej Administracji Skarbowej One authority s tax proceeding in the principles of reform of the National Tax Civil Service Wstęp W obecnym stanie prawnym w zakresie postępowania podatkowego funkcjonuje zasada dwuinstancyjności. Biorąc pod uwagę art. 78 Konstytucji RP, każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji. Wyjątki od tej zasady oraz tryb zaskarżania określa ustawa 1. Powyższy przepis zakłada funkcjonowanie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, a w tym podatkowego. Zasada dwuinstancyjności postępowania podatkowego jest uważana za gwarant i środek ochrony wolności i praw człowieka. Pozostaje istotną zasadą praw człowieka oraz zasadą proceduralną. Odstąpienie od tej zasady traktowane jest jako wyjątek. Wydaje się, że ujęcie konstytucyjne tego prawa wskazuje, że powinno ono mieć szerokie zastosowanie i nie ma podstaw do wprowadzania go tylko do postępowania sądowego 2. Trzeba zwrócić uwagę na to, że Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności 3 przewiduje prawo do tzw. rzetelnego postępowania administracyjnego. Wprawdzie Konwencja odnosi się do postępowania sądowego, ale w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i Obywatela zasada ta znajduje swoje zastosowanie także w postępowaniu prowadzonym przez organy administracji 4. 1 Ustawa z dnia 2 kwietnia 1997 r., Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. nr 78, poz. 483 ze zm.). 2 W. Skrzydło, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Kraków 1998, s Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z dnia 4 listopada 1950 r. (tekst jedn.: Dz. U. z 1993 r. nr 61, poz. 284). 4 A. Jackiewicz, Prawo do dobrej administracji jako standard europejski, Toruń 2008, s. 83. Podobnie twierdzi D. Tyrawa, [w:] Dobra administracja a filozofia prawa administracyjnego, [w:] Przemiany prawa publicznego i prywatnego na początku XXI wieku, R. Frey (red.), Kielce 2012, s. 322, a także: P. Przybysz, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2004, s

289 288 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Zasada rzetelnego postępowania administracyjnego została podkreślona przez rezolucję Komitetu Ministrów Rady Europy 5 oraz znalazła swoje miejsce w Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej 6 (obecnie jest częścią Traktatu z Lizbony), a także w Europejskim kodeksie dobrej administracji 7. Warto wskazać, że w ocenie wspomnianego Komitetu Ministrów Rady Europy, prawo do dobrej administracji, którego elementem jest zasada rzetelności proceduralnej, wyraża się tym, że od decyzji musi służyć odwołanie. Trybunał Konstytucyjny również potwierdził, że jednym z fundamentalnych elementów rzetelnego procesu jest sprawiedliwość proceduralna 8. Sądownictwo administracyjne przyjmuje, że dwuinstancyjny model postępowania administracyjnego został tak ukształtowany w Polsce, że każdy z organów czyni samodzielne ustalenia, zatem wiąże się to z koncepcją rozpoznania na nowo sprawy przez organ II instancji, który nie może się ograniczyć jedynie do oceny stawianych w odwołaniu zarzutów 9. Natomiast według doktryny, w postępowaniu administracyjnym funkcjonują zasady ogólne, które zawierają wskazówki, jaki jest właściwy sposób postępowania administracyjnego. Jedną z nich jest zasada dwuinstancyjności tego postępowania 10. Zasada dwuinstancyjności daje stronie prawo domagania się dwukrotnego merytorycznego rozpatrzenia jej sprawy przez dwa różne organy administrujące 11 i jest powtórzeniem zasady konstytucyjnej w tym zakresie 12. Podobnie jest w postępowaniu podatkowym, gdzie również funkcjonuje zasada dwuinstancyjności postępowania. Zgodnie bowiem z art. 127 ustawy Ordynacja podatkowa, postępowanie podatkowe jest dwuinstancyjne 13. Dwuinstancyjność postępowania może mieć charakter dewolutywny, czyli następuje 5 Przywołał tę rezolucję P. Dąbrowski, Zagadnienie prawa do odwołania administracyjnego źródło, istota i granice, CASUS, nr 57 z 2010 r., s Na mocy Traktatu z Lizbony, obowiązującego od 1 grudnia 2009 r., a wcześniej jako dokument w Dz.Urz. UE C 303 z 14 grudnia 2007 r. 7 M. Niziołek, Prawo do rzetelnego postępowania administracyjnego jako element prawa do dobrej administracji, [w:] Dziesięć lat polskich doświadczeń w Unii Europejskiej. Problemy administracyjnoprawne. Tom II, J. Sługocki (red.), Wrocław 2014, s Wyrok TK z dnia 2 października 2006 r., sygn. akt SK 34/06, OTK nr 9A/2006, poz Wyrok WSA w Warszawie z dnia 12 grudnia 2006 r., sygn. akt V SA/Wa 849/06, CBOSA. 10 M. Szubiakowski, A. Wiktorowska, Postępowanie administracyjne ogólne, podatkowe, egzekucyjne i przed sądami administracyjnymi, M. Wierzbowski (red.), Warszawa 2012, s J. Borkowski, Zasady ogólne k.p.a. a czynności procesowe postępowania administracyjnego, [w:] Polskie postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, Warszawa 1993, s. 128 oraz J. Borkowski, Zasady postępowania administracyjnego naczelne oraz ogólne, [w:] Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, Warszawa 2010, s. 33 i nast. Podobnie twierdzi W. Chróścielewski, Postępowanie przed organem II instancji, [w:] Polskie prawo podatkowe, K. Koperkiewicz-Mordel, W. Chróścielewski, W. Nykiel (red.), Warszawa 2006, s M. Szustek-Janowska, Zasady ogólne postępowania podatkowego, [w:] Prawo podatkowe część ogólna i szczegółowa, W. Wójtowicz (red.), Warszawa 2009, s Podobnie stwierdza B. Dauter, Postępowanie podatkowe, [w:] Prawo podatkowe, H. Dzwonkowski (red.), Warszawa 2010, s Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2016 r., poz. 195).

290 Leszek Bielecki Jednoinstancyjne postępowanie podatkowe w założeniach reformy przekazanie sprawy do wyższej instancji, jak i może być oparte na niedewolutywności w tym zakresie. Oznacza to, że strona (podatnik) może wnieść środek zaskarżenia do organu podatkowego wyższego szczebla. Tym środkiem jest odwołanie w przypadku decyzji, zaś zażalenie w przypadku postanowień. W polskim systemie prawnym zasadniczo stosowana jest procedura dewolutywna odwołania do organu wyższej instancji. Decyzje określające i ustalające zobowiązania podatkowe wydają naczelnicy urzędów skarbowych oraz dyrektorzy urzędów kontroli skarbowej. Organami odwoławczymi w drugiej instancji są dyrektorzy izb skarbowych. Natomiast niedewolutywnym środkiem zaskarżenia jest w sprawach podatkowych odwołanie, gdy decyzję w pierwszej instancji wydaje Minister Finansów, dyrektor izby skarbowej lub dyrektor izby celnej. Wtedy odwołanie jest rozpatrywane przez ten sam organ, który wydał kwestionowane rozstrzygnięcie. Przykładowo, odwołanie jest nie tylko wyrazem niezadowolenia z wydanej decyzji. Wymaga kilku istotnych elementów, czyli sformułowanych zarzutów, określenia istoty i zakresu żądania oraz wskazania dowodów uzasadniających to żądanie 14. Inny przedstawiciel doktryny podkreśla, że zasada dwuinstancyjności postępowania należy do najważniejszych środków ochrony wolności i praw. Na gruncie postępowania podatkowego oznacza ona, że w sprawie, w której została wydana decyzja organu podatkowego pierwszej instancji, może zostać wniesione odwołanie, w wyniku którego organ odwoławczy ponownie rozpatrzy i rozstrzygnie sprawę podatkową 15. Zatem należy stwierdzić, ze zasada dwuinstancyjności postępowania podatkowego stanowi doniosły i ugruntowany w prawie, doktrynie i praktyce środek ochrony wolności i praw człowieka oraz istotny środek instancyjnej kontroli merytorycznej rozstrzygnięć podatkowych. W przedmiotowym opracowaniu stawiam sobie zadanie przybliżenia obecnego modelu postępowania podatkowego oraz dokonania oceny proponowanych zmian w tym zakresie w związku z projektem reformy administracji podatkowej (skarbowej), który zakłada wprowadzenie jednoinstancyjnego postępowania podatkowego. Jednoinstancyjne postępowanie podatkowe Ewentualne zmiany funkcjonowania obowiązującego modelu postępowania podatkowego powinny być poprzedzone wnikliwą analizą dotychczasowych rozwiązań prawnych. Dotychczasowe doświadczenia i dane wskazujące na stosunkowo wysoki stopień zaskarżalności decyzji podatkowych do sądów administracyjnych wskazują na to, że celem podatnika jest doprowadzenie do rozstrzygnięcia sporu podatkowego przez sąd administracyjny 16. Zgodnie z założeniem instancyj- 14 M. Szustek-Janowska, Postępowanie podatkowe, [w:] Prawo podatkowe..., op. cit., s W. Nykiel, W. Chróścielewski, Postępowanie podatkowe, [w:] Polskie prawo podatkowe, Warszawa 2006, s

291 290 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. nego trybu kontroli rozstrzygnięć zapadłych w pierwszej instancji przez czynności uruchomionej drugiej instancji istnieje swoista niezależność w ocenie konkretnej sprawy, to jednak w przypadku organów podatkowych w tym zakresie może istnieć istotne społeczne przekonanie o popieraniu się organów wzajemnie, czyli podtrzymywaniu rozstrzygnięć I instancji przez instancję odwoławczą. Odbiór społeczny zdaje się wskazywać, że jedynie w skrajnych przypadkach, a więc w odniesieniu do wyjątkowo błędnych rozstrzygnięć, postępowanie II instancji podważa zaskarżone rozstrzygnięcie organu I instancji. Wydaje się, że istotnym elementem dla podatników, zwłaszcza tych prowadzących działalność gospodarczą, jest szybkość załatwiania spraw. Sprawy podatkowe zasadniczo załatwiane są w formie decyzji, jako prawnej formy działania organów podatkowych. W wyniku przeprowadzonego postępowania zostaje wydane rozstrzygnięcie w postaci decyzji podatkowej, które wskutek upływu czasu może stać się ostateczne i wówczas może być podważone jedynie poprzez zastosowanie trybów nadzwyczajnych, a więc przy zaistnieniu określonej przesłanki w tym zakresie (wznowienie postępowania, stwierdzenie nieważności decyzji, uchylenie lub zmiana decyzji). Z reguły jednak podatnik zaskarża rozstrzygnięcie do drugiej instancji, co gruntownie wydłuża postępowanie. Należy z całym naciskiem stwierdzić, że w zdecydowanej większości spraw podatkowych, gdzie w decyzjach są określane zobowiązania podatkowe, mamy do czynienia de facto z zaległościami podatkowymi, od których biegną odsetki za zwłokę. Poza przypadkami wymienionymi w art. 54 ustawy Ordynacja podatkowa nie występują sytuacje, kiedy odsetki nie są naliczane. Natomiast generalnie są naliczane przez cały okres postępowania podatkowego zarówno w I, jak i w II instancji, zaś kwoty określonego zobowiązania, zwłaszcza u przedsiębiorców, bywają bardzo znaczne. Zatem szybkość załatwienia sprawy jest dla tej części podatników niezwykle istotna. W tym względzie zdaje się być znacząca zasada szybkości i prostoty postępowania, w rozpatrywanym zakresie pozostająca niejako w opozycji do zasady dwuinstancyjności postępowania podatkowego. Oznacza ona obowiązek rozpatrzenia sprawy w jak najkrótszym terminie i przy zastosowaniu jak najprostszych do tego celu środków i bez naruszania uprawnień procesowych strony postępowania, zmierza w swojej istocie do jak najszybszego zakończenia sprawy przy wykorzystaniu wszystkich możliwości prawnych w tym względzie. W przypadku czasu trwania postępowań podatkowych warto posłużyć się materiałem pokontrolnym Najwyższej Izby Kontroli 17. Według ustaleń NIK najkrótszy czas rozpatrywania odwołań osiągnął dyrektor Izby Skarbowej w Rzeszowie 77 dni, natomiast najdłuższy czas w tym zakresie osiągnął dyrektor Izby Skarbowej w Gdańsku Informacja Najwyższej Izby Kontroli z dnia 3 czerwca 2014 r. w sprawie przestrzegania praw podatników przez wybrane urzędy i izby skarbowe w okresie (nr protokołu P/l 3/039). Kontrolą zostały objęte postępowania kontrolne oraz odwoławcze

292 Leszek Bielecki Jednoinstancyjne postępowanie podatkowe w założeniach reformy dni 18. Ponadto, według przedmiotowego protokołu, w przypadku ponad 50% odwołań upłynął termin 2 miesięcy na rozpatrzenie sprawy określony w Ordynacji podatkowej. Zdaniem kontrolerów NIK główną przyczyną uchylania decyzji organów pierwszej instancji były błędy w postępowaniu dowodowym oraz błędy natury proceduralnej. Można stwierdzić, że postępowanie odwoławcze w izbach skarbowych jest stosunkowo za długie i stąd stoi w sprzeczności z zasadą szybkości postępowania. Narusza ponadto zasadę zaufania do organów podatkowych. Według projektu ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej 19 przewiduje się jednoinstancyjne postępowanie podatkowe. Proponowana zmiana rozważana jest obecnie w dwóch wariantach. Wariant pierwszy zakłada możliwość zaskarżenia rozstrzygnięcia w pierwszej instancji do tego samego organu, który wydał rozstrzygnięcie, ale tylko w przypadku spraw zakończonych decyzjami, po uprzednim przeprowadzeniu kontroli podatkowej. Natomiast wariant drugi przewiduje możliwość zaskarżenia wydanego rozstrzygnięcia bezpośrednio do sądu administracyjnego. W przypadku wariantu pierwszego zachodzi sytuacja podobna do instytucji wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, znanej z Kodeksu postępowania administracyjnego 20. Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy jest uzasadniony funkcjonowaniem zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (podatkowego). W szczególności środek ten jest stosowany w przypadku rozstrzygnięć wydawanych przez ministrów i samorządowe kolegia odwoławcze. W przypadku ministra, w świetle zasady dwuinstancyjności, środek ten jest stosowany z uwagi na brak wyższej instancji. Natomiast w odniesieniu do kolegiów stanowi wyraz dążenia do zagwarantowania szerokiej samodzielności organom samorządu terytorialnego 21. W odniesieniu do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stosuje się przepisy właściwe dla instytucji odwołania. Można wstępnie stwierdzić, że jeśli chodzi o czas trwania postępowania, to zakładany wariant pierwszy nie spowoduje jego przyśpieszenia, chyba że ustawodawca skróci czas rozpatrywania odwołania przez ten sam organ. Natomiast w odniesieniu do wariantu drugiego, zdaje się, że byłaby konieczna zmiana odpowiedniej ustawy 22. Przyczyną takiej zmiany jest charakter sprawy sądowoadministracyjnej, różniącej się w założeniu od sprawy administracyjnej prowadzonej przed organem administracji podatkowej. Jeśli bowiem, zgodnie z art. 78 Konstytucji RP, każda ze stron 18 Średni odsetek od kwoty określonego zobowiązania podatkowego, np. na zł, w przypadku 198 dni w okresie 2012 roku wynosi ponad 7.000,00 zł (według kalkulatora odsetek ustawowych) ; 20 Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst. jedn.: Dz. U. z 2015 r, poz. 1274). 21 B. Adamiak, Weryfikacja decyzji i postanowień w toku instancji administracyjnych, [w:] Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, Warszawa 2010, s Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 394).

293 292 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. ma prawo zaskarżania orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji, oznacza to, że posiada prawo do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Elementem konstytutywnym sprawy sądowoadministracyjnej jest kontrolowanie przez sąd administracyjny działalności administracji publicznej. Element ten różni sprawę sądowoadministracyjną od sprawy administracyjnej. Cechą właściwą dla sprawy administracyjnej jest jej merytoryczne rozstrzygnięcie przez autorytatywną konkretyzację normy prawa materialnego w zakresie uprawnień lub obowiązków jednostki (podatnika). Sąd administracyjny stosuje środki przewidziane ustawą. Istota tych środków sprowadza się jednak, z zastrzeżeniem wyjątków (o których będzie dalej), wyłącznie do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygnięcia w tym zakresie 23. W związku z tym, jeśli ciężar następczego badania konkretnej sprawy przeniesie się do sądu administracyjnego, powstaje pytanie o czas trwania procedury, przy uwzględnieniu merytorycznego aspektu zagadnienia. Czy zatem czas ten istotnie skróci się? Jest to pytanie tym bardziej ważne, gdyż sąd administracyjny w obecnym stanie prawnym nie jest ograniczony terminami przewidzianymi dla rozstrzygnięcia sprawy. Wprawdzie, zgodnie z art. 7 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd administracyjny powinien podejmować czynności zmierzające do szybkiego załatwienia sprawy i dążyć do jej rozstrzygnięcia na pierwszym posiedzeniu, jednakże nie oznacza to sytuacji narzucenia sądom konkretnych terminów rozpatrzenia sprawy, tak jak organom podatkowym. Wydaje się, że w przypadku zastosowania wariantu drugiego procedowanie w sądzie administracyjnym może ulec znacznemu wydłużeniu nad występujące dotychczas. Należy zwrócić uwagę, że zasada dwuinstancyjności postępowania nie ma charakteru bezwzględnego, gdyż zgodnie z art. 78 Konstytucji RP wyjątki od tej zasady może określić ustawa. W tym względzie warto więc zwrócić uwagę na procedurę załatwiania spraw dotyczących pracy i ubezpieczeń społecznych. W I instancji są one załatwiane według reguł przyjętych w Kodeksie postępowania administracyjnego. Odwołania od orzeczenia wydanego przez ZUS wnoszone są do właściwego sądu (rejonowego lub okręgowego) pracy i ubezpieczeń społecznych. Natomiast od wyroku sądu pierwszej instancji przysługuje apelacja do sądu wyższej instancji (odpowiednio okręgowego lub apelacyjnego), a następnie kasacja. Nie jest to wprawdzie klasyczne postępowanie jednoinstancyjne, ale postępowanie dwuinstancyjne administracyjno-sądowe. Należy zatem zastanowić się nad tym, czy model postępowania przed tymi organami można zastosować do orzekania w sprawach podatkowych. Wydaje się to trudniejsze, zważywszy na tradycję postępowania podatkowego, ukształtowaną w modelu stopniowalnym organów administracji. Jak wiadomo ZUS nie posiada organu wyższego stopnia 23 B. Adamiak, Prawo do sadu administracyjnego. Przedmiot postępowania sądowoadminisracyjnego. Rodzaje skargo do sądu administracyjnego, [w:] Postępowanie..., op. cit., s. 373.

294 Leszek Bielecki Jednoinstancyjne postępowanie podatkowe w założeniach reformy i w związku z tym brak jest w tym przypadku klasycznej administracyjnej procedury odwoławczej. Biorąc powyższe pod uwagę, należy w tym miejscu postawić pytanie o przyszłość postępowania podatkowego oraz wychwycić racje, które stają się przyczyną proponowanych zmian. Z jednej bowiem strony istnieje interes publiczny, czyli państwa, zaś z drugiej strony interes prywatny, czyli podatnika. Interesy te w rzeczywistości na wielu płaszczyznach nie są tożsame. Niejednokrotnie interesy te są przeciwstawne, co jest widoczne zwłaszcza w sprawach z dziedziny prawa i postępowania podatkowego. W interesie publicznym leży bowiem zaspokajanie państwa w należne mu podatki przy jednoczesnym respektowaniu sprawdzonej procedury i jej zasad, które obowiązują w aktach rangi międzynarodowej, aż po krajowe ustawy zwykłe, jak na przykład zasada dwuinstancyjności postępowania. Ponadto zasada ta została opisana należycie przez doktrynę oraz przećwiczona w pracy organów i sądów. Należy zatem do niezwykle ugruntowanych instytucji procedury administracyjnej, w tym podatkowej. Natomiast z drugiej strony funkcjonuje interes prywatny, który również domaga się zaspokojenia i wydaje się, że celem jest nie tyle wspomniany już czas trwania postępowania, który niekoniecznie jednak byłby krótszy przy modelu jednoinstancyjnym, ile zaspokojenie potrzeby szybkiego rozstrzygnięcia sprawy podatkowej przez niezawisły sąd. Podatnik posiada bowiem interes w obiektywnym, bezstronnym i szybkim załatwieniu jego sprawy, której słusznie nie dzieli on na instancje, gdyż dla podatnika jest to zawsze ta sama sprawa. Dlatego też, w przypadku wspomnianego już drugiego wariantu projektowanej reformy w omawianym zakresie, byłoby konieczne usprawnienie postępowania przed sądem administracyjnym 24. Pomimo że sąd administracyjny nie załatwia sprawy merytorycznie, to warto w tym względzie zwrócić uwagę na art. 145a Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym, w razie uchylenia decyzji w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a także w razie stwierdzenia nieważności decyzji, sąd może zobowiązać organ do wydania w określonym terminie decyzji przy równoczesnym wskazaniu sposobu załatwienia sprawy lub jej rozstrzygnięcia, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami sprawy, a rozstrzygnięcia nie pozostawiono uznaniu organu. W razie niewydania przez organ decyzji w określonym przez sąd terminie, sąd na wniosek strony może we własnym zakresie wydać orzeczenie (o ile pozwalają na to okoliczności sprawy), a ponadto może wymierzyć organowi grzywnę lub przyznać od tego organu na rzecz skarżącego sumę pieniężną jako rodzaj odszkodowania. Niewątpliwie tak wprowadzona regulacja przyczynia się do możliwości merytorycznego rozpatrzenia sprawy 24 Analiza informacji publicznych dostępnych na licznych stronach internetowych organów i sądów administracyjnych wskazuje na bardzo częste zaskarżanie decyzji podatkowych i wstępowanie przez podatników na drogę sądowoadministracyjną. Zatem liczba spraw załatwianych przez sądy administracyjne nie uległaby drastycznemu zwiększeniu.

295 294 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. przez sąd administracyjny, jak również przyśpiesza postępowanie sądowe (w niektórych przypadkach co do istoty orzeka także NSA). Zakończenie Podsumowując przedmiotowe zagadnienie proponowanych wariantów jednoinstancyjnego postępowania podatkowego, należy stwierdzić, że niezależnie od przyjętej wersji, jednoinstancyjność postępowania może i powinna wymusić na organie pierwszej instancji lepszą jakość wydawanych orzeczeń i może oraz powinna zapewnić lepszy nadzór merytoryczny w tym zakresie. Jest to oczywiście możliwe po odpowiedniej zmianie ustaw wiodących, a więc Ordynacji podatkowej oraz ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Warto wskazać, że na podstawie powołanej wyżej informacji NIK z dnia 3 czerwca 2014 r. dyrektorzy izb skarbowych w 2012 r. jako organy drugiej instancji uchylili 35,5% decyzji pokontrolnych wydanych przez naczelników urzędów skarbowych i dyrektorów urzędów kontroli skarbowej. Natomiast w I półroczu 2013 r. uchylonych zostało 34,4% takich decyzji. Jak już wskazano, główną przyczyną uchylania decyzji były błędy proceduralne i braki w postępowaniu dowodowym. Wojewódzkie sądy administracyjne w 2012 r. uchyliły 14,7% zaskarżonych decyzji dyrektorów izb skarbowych (w I półroczu 2013 r. 19,7% decyzji). Naczelny Sąd Administracyjny orzekał niekorzystnie dla organów podatkowych w 18,7% skarg w 2012 r. oraz w 17,9% w I półroczu 2013 r. Z porównania danych liczbowych przekazanych przez izby skarbowe, urzędy kontroli skarbowej, izby celne i właściwe merytorycznie departamenty Ministerstwa Finansów za lata 2013 i 2014 wynika, że liczba skarg wniesionych do wojewódzkich sądów administracyjnych w 2014 r. wzrosła o ok. 16% w stosunku do roku 2013 r. Liczba orzeczeń wydanych przez wojewódzkie sądy administracyjne w 2014 r. utrzymała się prawie na tym samym poziomie co w roku 2013, z czego na korzyść organów administracji wydano ok. 73% orzeczeń (w 2013 r. na korzyść organów administracji wydano 74% orzeczeń). Liczba orzeczeń wydanych przez Naczelny Sąd Administracyjny w 2014 r. wzrosła o ok. 6% w stosunku do roku 2013 r., z czego na korzyść organów administracji wydano ok. 71% orzeczeń, natomiast w 2013 r. na korzyść organów administracji NSA wydał ok. 66% orzeczeń 25. Z zestawienia wynika, że zaskarżalność orzeczeń organów podatkowych do sądu administracyjnego zasadniczo wzrasta i są to orzeczenia organów na stabilnym i dość wysokim jakościowo poziomie. Należy zwrócić także uwagę, że zdaniem Trybunału Konstytucyjnego konstytucyjna kwalifikacja konkretnych środków zaskarżenia pozostawionych przez prawodawcę do dyspozycji strony uwzględniać musi całokształt unormowań determinujących przebieg danego postępowania. Szczególnie konieczne przy tym 25

296 Leszek Bielecki Jednoinstancyjne postępowanie podatkowe w założeniach reformy jest zarówno odniesienie się do rodzaju sprawy rozstrzyganej w danym postępowaniu, jak i struktury organów podejmujących rozstrzygnięcie, aż wreszcie konsekwencji oddziaływania innych zasad i norm konstytucyjnych, w szczególności zasady prawa do sądu 26. W innym wyroku Trybunał jednakże stwierdził, że zaskarżenie powoduje jedynie ponowne rozpatrzenie sprawy przez organ, który wydał decyzję lub orzeczenie w I instancji 27. Część doktryny stwierdza, że przepis art. 78 Konstytucji nie wymaga bezwzględnie, aby każdy środek prawny służący zaskarżeniu decyzji przenosił postępowanie do organu wyższej instancji, a brak cechy dewolutywności środka zaskarżenia w postępowaniu administracyjnym (w wymiarze personalnym lub organizacyjnym) nie przesądza automatycznie o niekonstytucyjności takiego rozwiązania, w sytuacji gdy brak ten jest zrównoważony gwarancjami procesowymi chroniącymi podmiot, o którego prawach i wolnościach rozstrzyga się w tymże postępowaniu 28. Biorąc powyższe pod uwagę, można postawić tezę, że jest możliwe jednoinstancyjne postępowanie podatkowe, byleby przepisy prawa w tym zakresie w stopniu wystarczającym chroniły prawa i wolności podatnika oraz stały także na straży interesu publicznego państwa. Interesy te powinny w tym względzie współgrać ze sobą celem realizacji konstytucyjnej zasady dobra wspólnego 29. W związku z tym projektowana regulacja powinna sprostać temu ambitnemu zadaniu w stopniu najwyższym i wymaga wielu gruntownych przemyśleń przed jej wprowadzeniem do obiegu prawnego. Summary The study is regarding the cases associated with the tax procedure. I am writing about cases associated with leading into the procedure one tax authority. I am concluding that it is possible, at simultaneous keeping the public interest and the private business. These both businesses should match here in relation to the realization of the principle of the common wealth. Bibliografia Adamiak B., Weryfikacja decyzji i postanowień w toku instancji administracyjnych, [w:] Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, Warszawa Wyrok TK z dnia 3 lipca 2002 r., sygn. akt SK 31/01, 27 Wyrok TK z dnia 12 czerwca 2002 r., sygn. akt P 13/1, 28 K. Teszner, D. Kościuk, Czy konstytucyjna zasada dwuinstancyjnej procedury administracyjnej i podatkowej ma jeszcze przyszłość?, Verejnafinancnicinnost/TesznerKrzysztof_KosciukDominik.pdf i powołany tam wyrok TK z dnia 6 grudnia 2011 r., SK 3/11, opubl. Z.U. 2011/10A/ Warto wskazać, że jednoinstancyjne postępowanie podatkowe obowiązuje na przykład w Portugalii, czy w Finlandii.

297 296 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. Borkowski J., Zasady ogólne k.p.a. a czynności procesowe postępowania administracyjnego, [w:] Polskie postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, Warszawa Borkowski J., Zasady postępowania administracyjnego naczelne oraz ogólne, [w:] Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, Warszawa Chróścielewski W., Postępowanie przed organem II instancji, [w:] Polskie prawo podatkowe, K. Koperkiewicz-Mordel, W. Chróścielewski, W. Nykiel (red.), Warszawa Dauter B., Postępowanie podatkowe, [w:] Prawo podatkowe, H. Dzwonkowski (red.), Warszawa Dąbrowski P., Zagadnienie prawa do odwołania administracyjnego źródło, istota i granice, CASUS, nr 57 z 2010 r. Jackiewicz A., Prawo do dobrej administracji jako standard europejski, Toruń Niziołek M., Prawo do rzetelnego postępowania administracyjnego jako element prawa do dobrej administracji, [w:] Dziesięć lat polskich doświadczeń w Unii Europejskiej. Problemy administracyjnoprawne. Tom II, J. Sługocki (red.), Wrocław Nykiel W., Chróścielewski W., Postępowanie podatkowe, [w:] Polskie prawo podatkowe, Warszawa Przybysz P., Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa Skrzydło W., Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Kraków Szubiakowski M., Wiktorowska A., Postępowanie administracyjne ogólne, podatkowe, egzekucyjne i przed sądami administracyjnymi, M. Wierzbowski (red.), Warszawa Szustek-Janowska M., Zasady ogólne postępowania podatkowego, [w:] Prawo podatkowe część ogólna i szczegółowa, W. Wójtowicz (red.), Warszawa Teszner K., Kościuk D., Czy konstytucyjna zasada dwuinstancyjnej procedury administracyjnej i podatkowej ma jeszcze przyszłość?, cz/sborniky/dny_prava_2012/files/verejnafinancnicinnost/tesznerkrzysztof_ KosciukDominik.pdf. Tyrawa D., Dobra administracja a filozofia prawa administracyjnego, [w:] Przemiany prawa publicznego i prywatnego na początku XXI wieku, R. Frey (red.), Kielce Informacja Najwyższej Izby Kontroli z dnia 3 czerwca 2014 r., w sprawie przestrzegania praw podatników przez wybrane urzędy i izby skarbowe w okresie (nr protokołu P/l 3/039)

298 Paulina Chmielnicka Magister prawa Skarga pauliańska jako forma ochrony należności podatkowych Actio Pauliana form of the preservation of tax liabilities 1. Uwagi wstępne Kwestią, która może rodzić wątpliwości w świetle obowiązującego prawa, jest możliwość stosowania analogii w rozstrzyganiu prawnopodatkowym. W przedmiotowym przypadku mowa o zastosowaniu analogii legis przy przyjęciu założenia, że w prawie podatkowym obowiązuje zakaz stosowania analogii na niekorzyść podatnika. Brak jednak konkretnych norm, które w istocie zakazywałyby korzystania z tego typu wnioskowań. Zgodnie z obowiązującą linią orzeczniczą stosowanie analogii w omawianym przypadku jest dopuszczalne. Celem niniejszego artykułu będzie dokonanie analizy dogmatycznej źródeł obowiązującego prawa oraz orzecznictwa pod kątem możliwości zastosowania cywilnoprawnej konstrukcji z art. 527 Kodeksu cywilnego 1, a mianowicie skargi pauliańskiej jako formy ochrony należności publicznoprawnych. Podjęta w artykule problematyka wykracza poza kwestię dopuszczalności zastosowania skargi pauliańskiej. Materia ta jest godna analizy również przez wzgląd na rozbieżność poglądów między orzecznictwem sądów powszechnych i administracyjnych a szeroko pojętą doktryną. Prawo podatkowe stanowi specyficzną gałąź prawa. O prawdziwości powyższej tezy świadczy niewątpliwie fakt umiejscowienia prawa podatkowego w systemie prawa. Znajduje się ono bowiem na pograniczu prawa publicznego, z którego historycznie się wywodzi, a prawa prywatnego, z którego instytucji korzysta mimo swojej niewątpliwej autonomii. Celem niniejszego artykułu jest wykazanie, w jakim stopniu prawo cywilne jako fundament prawa prywatnego może wpływać na prawo publiczne, w szczególności w kontekście użycia cywilnoprawnej konstrukcji w prawie podatkowym. Związek obu dziedzin prawa może się objawiać zarówno na płaszczyźnie proceduralnej, jak i materialnoprawnej, przede wszystkim zaś na etapie tworzenia 1 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U nr 16, poz. 93), dalej jako k.c.

299 298 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. i stosowania prawa. Bezsprzecznie prawo cywilne oddziałuje na prawo podatkowe poprzez normowanie stanów faktycznych, które są przedmiotem zainteresowania organów podatkowych. Podatek jest zawsze skutkiem ekonomicznym działania podjętego przez podatnika, w związku z czym nie da się rozdzielić prawa podatkowego od ram prawnych wyznaczanych przez określone działanie gospodarcze. 2. Instytucja skargi pauliańskiej w prawie cywilnym Skarga pauliańska zwana również jako actio Pauliana bądź roszczenie pauliańskie jest instytucją wywodzącą się z prawa rzymskiego. Konstrukcja przewidziana w art. 527 i następnych k.c. ma na celu ochronę wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika. Kształt skargi pauliańskiej pozwala, w przypadku wystąpienia szczególnych okoliczności, na wyparcie tradycyjnych zasad odpowiedzialności dłużnika za zobowiązania i rozszerzenie możliwości dochodzenia przez wierzyciela swoich roszczeń przysługujących pierwotnie jedynie w stosunku do osoby dłużnika 2. Zgodnie z ogólną zasadą dłużnik odpowiada za zobowiązanie całym swoim majątkiem, jaki ma w chwili wymagalności wierzytelności 3. Chodzi zarówno o majątek obecny, jak i przyszły. Jednakże w praktyce wierzyciel może zaspokoić swoją należność wyłącznie z majątku istniejącego w chwili realizacji roszczenia. Dłużnik mimo istnienia długu posiada swobodę w dysponowaniu swoim majątkiem, może on bowiem zaciągać nowe zobowiązania. Skutkiem takich działań będzie powstanie stanu, w którym wierzyciel będzie ponosił ryzyko niewypłacalności dłużnika. Gdy wskutek czynności prawnej dłużnika dokonanej z pokrzywdzeniem wierzycieli osoba trzecia uzyskała korzyść majątkową, każdy z wierzycieli może, zgodnie z art k.c., żądać uznania tej czynności za bezskuteczną w stosunku do niego, jeżeli dłużnik działał ze świadomością pokrzywdzenia wierzycieli, a osoba trzecia o tym wiedziała lub przy zachowaniu należytej staranności mogła się dowiedzieć. Z art k.c. wynika, że czynność prawna jest dokonana z pokrzywdzeniem dłużnika, jeżeli wskutek tej czynności dłużnik stał się niewypłacalny albo stał się niewypłacalny w wyższym stopniu niż był przed dokonaniem czynności. Domniemywa się, że osoba, która uzyskała wspomnianą korzyść majątkową, wiedziała, że dłużnik działał ze świadomością pokrzywdzenia wierzycieli. Innymi słowy skarga pauliańska chroni wierzyciela przez nielojalnością dłużnika, który rozporządził swoim majątkiem na korzyść osoby trzeciej, aby uniemożliwić wierzycielowi dochodzenie roszczeń. Z przytoczonych przepisów wynikają przesłanki zastosowania roszczenia pauliańskiego. W piśmiennictwie 2 Zob. K. Osajda, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, K. Osajda (red.), Warszawa 2015, s Zob. Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania część ogólna, Warszawa 2012, s. 28.

300 Paulina Chmielnicka Skarga pauliańska jako forma ochrony należności podatkowych 299 wskazuje się, że wierzycielowi przysługuje skarga pauliańska, jeżeli kumulatywnie spełnionych jest kilka wynikających z art. 527 k.c. przesłanek 4. Należy do nich istnienie ochrony interesu wierzyciela w postaci wierzytelności. Kolejną przesłanką jest dokonanie z osobą trzecią czynności prawnej ze świadomością pokrzywdzenia wierzyciela. Ostatnim warunkiem jest natomiast działanie osoby trzeciej w złej wierze. Wierzytelności podlegające ochronie muszą być zaskarżalne, o charakterze pieniężnym; ochrona w oparciu o omawianą skargę przysługuje tylko w razie niewypłacalności dłużnika. W razie spełnienia wymienionych przesłanek wierzyciel może dochodzić przysługujących mu wobec dłużnika praw w drodze żądania uznania przez sąd dokonanej przez dłużnika czynności prawnej za bezskuteczną względem niego. Na gruncie art. 531 k.c. wierzyciel może realizować to uprawnienie w sposób dwojaki. Po pierwsze przez wytoczenie powództwa skierowanego przeciwko osobie, która uzyskała korzyść. Drugą drogą może być natomiast podniesienie zarzutu procesowego w toczącej się przeciwko niemu sprawie z powództwa osoby trzeciej. Orzeczenie przez sąd względnej bezskuteczności czynności prawnej dłużnika otwiera przed wierzycielem możliwość dochodzenia zaspokojenia wierzytelności z majątku osoby trzeciej. Osoba trzecia może jednakże zwolnić się od wspomnianej odpowiedzialności, jeżeli zaspokoi wierzyciela lub wskaże mienie dłużnika wystarczające do zaspokojenia poszukiwanej należności. Termin przedawnienia roszczeń z zakresu skargi pauliańskiej wynosi 5 lat od dnia dokonania czynności krzywdzącej wierzyciela. W nauce przyjmuje się, że sztywne oznaczenie początku biegu terminu może budzić pewne zastrzeżenia. To rozwiązanie sprzyja bowiem dłużnikom szczególnie przebiegłym, którzy poprzez zatajenie czynności krzywdzących mogą udaremnić ochronę wierzycieli 5. Zagadnieniem spornym, a zarazem tematem niniejszej pracy jest kwestia dopuszczalności stosowania skargi pauliańskiej do ochrony wierzytelności publicznoprawnych. W celu odpowiedzi na to pytanie, należy wcześniej zastanowić się, jak wygląda na tle prawa podatkowego kwestia stosowania analogii. W kolejnym rozdziale zaś przedstawione zostaną argumenty za oraz przeciwko stosowaniu omawianej instytucji jako formy ochrony należności podatkowych. 3. Stosowanie analogii w prawie podatkowym Problematyka stosowania w prawie podatkowym wnioskowań per analogiam stanowi jedną z bardziej dyskusyjnych i niejednoznacznych kwestii na gruncie tej gałęzi prawa. Zarówno sam fakt stosowania analogii, jak również jej granice są 4 Zob. K. Pietrzykowski, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz do art Tom II, K. Pietrzykowski (red.), Warszawa 2015, s Zob. M. Pyziak-Szafnicka, [w:] Prawo zobowiązań część ogólna. System Prawa Prywatnego. Tom 6, A. Olejniczak (red.), Warszawa 2015, s

301 300 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. przedmiotem sporów w doktrynie i judykaturze. Warto więc pokrótce przybliżyć temat stosowania analogii w prawie podatkowym. Istotą analogii jest wnioskowanie oparte na podobieństwie norm prawnych, które ma zmierzać przede wszystkim do wypełniania luk w prawie. W literaturze wskazuje się, że funkcją analogii jest ponadto usunięcie wątpliwości, jakie nasuwa brzmienie przepisu oraz modernizacja normy prawnej 6. Wnioskowania per analogiam opierają się na podobieństwie między dwoma przypadkami bądź pomiędzy zasadą, regułą, ratio legis jakiegoś przepisu a sytuacją prawną, która nie znajduje swojego unormowania w ustawie. Mając na względzie powyższą regułę, wnioskowania możemy podzielić na analogię legis i analogię iuris. Z pierwszym rodzajem analogii mamy do czynienia w sytuacji, gdy za podstawę wnioskowania przyjmujemy przepis prawa normujący podobny stan faktyczny. Analogia iuris polega zaś na sięganiu do tzw. ducha prawa, a więc odwołania do całego systemu prawa w celu określenia skutków stanu faktycznego nieuregulowanego przez prawo. Stosowanie analogii wiąże się z zasadami zupełności i spójności systemu prawa. W piśmiennictwie i judykaturze dominuje pogląd, że w przypadku prawa podatkowego omawiane wnioskowania prawnicze skłaniają się głównie ku korzystaniu z norm wywodzących się z instytucji prawa cywilnego. Zgodnie z przyjętymi w piśmiennictwie poglądami racjonalny prawodawca nie powinien normować w danej gałęzi, w tym przypadku w prawie podatkowym, zagadnień, które już są w systemie unormowane i mogą stanowić właściwy instrument realizacji założonych przez niego celów 7. W tym miejscu należy odnieść się do jednego z głównych celów stosowania analogii, a mianowicie wypełniania luk w prawie. Pojawia się bowiem pytanie, czy brak swoistych regulacji w prawie podatkowym powinien zostać uznany za lukę w prawie, a co za tym idzie, czy powinien być wypełniony w drodze analogii poprzez zastosowanie odpowiednich przepisów prawa cywilnego. Wspomniane wcześniej luki dzieli się na konstrukcyjne i aksjologiczne. Luka konstrukcyjna występuje wtedy, gdy przepisy nie zawierają norm niezbędnych do rekonstrukcji danej instytucji prawnej - taka instytucja nie może przez to funkcjonować lub funkcjonuje ułomnie. Natomiast luka aksjologiczna występuje wtedy, gdy nie tyle brak jest przepisów do funkcjonowania danej instytucji prawnej, co brak jest przepisów, które nadawałyby tej instytucji pożądany kształt z punktu widzenia wartości, jakie powinny cechować system prawny 8. W przypadku 6 Zob. A. Mariański, Rozstrzyganie wątpliwości na korzyść podatnika. Zasada prawa podatkowego, Warszawa 2009, s. 208; M. Koszowski, Rozumowanie per analogiam w prawie precedensowym: dwa ujęcia analogii, cz. 1 2, Jurysta 2014 nr 11 s. 3 22; B. Brzeziński, Zastosowanie rozumowania przez analogię w orzecznictwie sądów administracyjnych w sprawach podatkowych, Przegląd Orzecznictwa Podatkowego, nr 2, 2013, s ; R. Mastalski, Analogia w procesie wykładni prawa podatkowego, Prawo i Podatki, nr , s ; L. Morawski, Wykładnia w orzecznictwie sądów, Toruń Zob. R. Mastalski, Prawo podatkowe, Warszawa 2014, s Zob. K. Radzikowski, Analogia w prawie podatkowym, Przegląd Podatkowy 2007, nr 4, s. 18.

302 Paulina Chmielnicka Skarga pauliańska jako forma ochrony należności podatkowych 301 dopuszczalności stosowania analogii w prawie podatkowym należałoby ograniczyć się wyłącznie do luk o charakterze konstrukcyjnym. Dopuszczalność wypełniania luk aksjologicznych, prowadziłaby de facto do tworzenia prawa, a co za tym idzie do powstania stanów faktycznych niebędących wcześniej przedmiotem zainteresowania prawa podatkowego. W literaturze przyjmuje się, że zakres stosowania analogii w prawie podatkowym w kontekście wypełniania luk konstrukcyjnych odnosi się do trzech sytuacji. W pierwszym przypadku chodzi o celowe nieunormowanie przez ustawodawcę pewnego zagadnienia w skonkretyzowanej formie na rzecz zastosowania klauzuli generalnej lub pojęcia niedookreślonego. Sytuacja ta jest o tyle szczególna, gdyż przyjmuje się, że prawo podatkowe powinno spełniać postulat prawa sprawiedliwego i pewnego. Stosowanie zaś klauzul generalnych i zwrotów niedookreślonych bez wątpienia ze swej istoty rodzi liczne wątpliwości interpretacyjne, które rozstrzygane są w drodze indywidualnych i konkretnych decyzji organów podatkowych. Drugi przypadek stanowi przeciwieństwo świadomego zastosowania luki konstrukcyjnej. Stan taki ma miejsce, gdy na etapie legislacyjnym nie da się przewidzieć wszelkich okoliczności mogących budzić wątpliwości. Ostatnim przykładem jest celowe nieobjęcie pewnych zjawisk normami prawa podatkowego i co za tym idzie pozostawienie obszaru wolnego od opodatkowania. Na tym etapie pojawia się problem granic zastosowania wnioskowań per analogiam. Zakres stosowania analogii zależy nie tylko od przyjętego przez podmiot stosujący prawo systemu wartości, lecz także od gałęzi prawa, której przepisy poddawane są interpretacji 9. Przyjmuje się, że w prawie administracyjnym oraz prawie karnym nie można stosować analogii na niekorzyść jednostki. W przypadku prawa cywilnego sięganie do analogii jest zjawiskiem powszechnym i zapewniającym właściwe funkcjonowanie tej gałęzi prawa. Mając na względzie opisane wcześniej okoliczności, należy zaznaczyć, że istota prawa podatkowego wyklucza poprzez stosowanie analogii tworzenie nowych stanów faktycznych, które miałyby na celu zwiększenie obowiązków podatkowych. W nauce wskazuje się ponadto, że obowiązku podatkowego nie można kreować w drodze wykładni rozszerzającej, a jego istnienia nie można również w żaden sposób domniemywać. Zakazy te mają budzić wśród społeczeństwa poczucie pewności i bezpieczeństwa prawnego. Przyjęte wyżej zasady stosowania analogii w prawie podatkowym potwierdza między innymi wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 sierpnia 2012 r 10. Teza przedmiotowego orzeczenia zakłada bowiem dopuszczalność stosowania analogii w prawie podatkowym, za wyjątkiem sytuacji, gdy wnioskowania te miałyby skutkować niekorzystnie dla podatnika, zwiększając jego obowiązki podatkowe. 9 Zob. R. Mastalski, Stosowanie prawa podatkowego, Warszawa 2008, s Wyrok NSA z dnia 29 sierpnia 2012 r., II FSK 166/11, LEX nr

303 302 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. W kolejnym rozdziale przedstawiona zostanie problematyka konkretnego przykładu zastosowania analogii w prawie podatkowym w kontekście zależności z instytucją cywilnoprawną, jaką jest skarga pauliańska. Przedmiotowa konstrukcja jest przedmiotem kontrowersji wynikających z wątpliwości interpretacyjnych dotyczących granic opisanego wyżej stosowania wnioskowań per analogiam. 4. Skarga pauliańska jako forma ochrony wierzytelności publicznoprawnych Kwestia stosowania skargi pauliańskiej w kontekście ochrony wierzytelności publicznoprawnych, w tym należności podatkowych, od kilkunastu lat budzi emocje zarówno w nauce prawa, jak i w orzecznictwie. Jest to sytuacja o tyle nadzwyczajna, że stawia przedstawicieli nauki i judykaturę po przeciwnych stronach przedmiotowego sporu. Omawianie powyższej problematyki należałoby zacząć od przedstawienia linii orzeczniczej, która formułowała się na przełomie kilkunastu lat. Początkowo sądy jednoznacznie wskazywały niedopuszczalność stosowania analogii w przypadku wierzytelności publicznoprawnych. W sentencji wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20 maja 1999 roku 11 wskazano, że skarga pauliańska jako instytucja materialnego prawa cywilnego służy jedynie do ochrony należności cywilnoprawnych. Publicznoprawne wierzytelności przysługujące Skarbowi Państwa z tytułu zobowiązań podatkowych nie mają natomiast takiego charakteru, co więcej, wynika to z zasady autonomii i partykularyzmu prawa podatkowego 12. Wskazuje się, że nie jest dopuszczalna ochrona wierzyciela w razie niewypłacalności dłużnika, jeżeli wierzytelność Skarbu Państwa wynika z wydanej decyzji organu podatkowego ustalającej zobowiązanie podatkowe dłużnika. Należy zwrócić uwagę, że wierzytelności o charakterze publicznoprawnym nie mogą być przedmiotem rozpoznania przez sądy cywilne, ponieważ nie mieszczą się w kręgu spraw cywilnych z zakresu art. 1 Kodeksu postępowania cywilnego 13. W omawianych orzeczeniach przedmiotem rozstrzygnięcia była ponadto różnica między stosunkami o charakterze cywilnoprawnym a publicznoprawnym. Jak przyjmuje się w nauce prawa, stosunki cywilne charakteryzują się równorzędnością i ekwiwalentnością świadczeń. Stosunki publicznoprawne zaś oparte są na zasadzie nadrzędności organu administracyjnego. Wskazana różnica świadczy natomiast 11 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20 maja 1999 r., I ACa 128/99, LEX nr Podobnie wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 czerwca 1999 roku, sygn. II CKN 298/99, LEX nr 38278; Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 29 czerwca 1999 roku, sygn. I Acz 620/99, LEX nr 38465; wyrok SN z dnia 21 grudnia 1999 r., II CKN 789/99, LEX nr Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, (t.j.: Dz. U nr 43, poz. 296), dalej jako k.p.c.

304 Paulina Chmielnicka Skarga pauliańska jako forma ochrony należności podatkowych 303 o niedopuszczalności stosowania skargi pauliańskiej w przypadku należności publicznoprawnych. Podana linia orzecznicza uległa zmianie wskutek postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2002 roku 14. Uznano, że droga sądowa w sprawie, w której Zakład Ubezpieczeń Społecznych domaga się na podstawie art. 527 k. c. ochrony należności z tytułu składki na ubezpieczenie społeczne, jest dopuszczalna. Postanowienie to jest o tyle istotne, iż zmieniło zakres znaczeniowy terminu sprawa cywilna, dopuszczając jego szerokie rozumienie, z powołaniem się na wcześniejszy wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 lipca 2000 roku 15. Sąd Najwyższy wskazał, że jeśli roszczenie oparte jest na zdarzeniach prawnych wywołujących konsekwencje cywilnoprawne, droga sądowa choćby powołane zdarzenia w rzeczywistości nie wywołały skutków cywilnoprawnych jest dopuszczalna. Przywołane postanowienie spotkało się jednak z krytyką w piśmiennictwie, wskazuje się bowiem na błędne pojmowanie relacji między pojęciami stosunku cywilnoprawnego a zdarzenia prawnego oraz brak dokładnej analizy instytucji skargi pauliańskiej w kontekście charakteru prawnego powództwa 16. W związku ze zmianą kierunku orzekania kolejne wyroki potwierdzały możliwość stosowania analogii w stosunku do wierzytelności publicznoprawnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 maja 2005 roku 17 dopuścił stosowanie analogii w kontekście ochrony wierzytelności publicznoprawnych. Orzeczenie to powtórnie stało się przedmiotem krytyki 18. Wskazaną linię orzeczniczą kontynuuje między innymi wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 października 2010 roku 19, w którym bezpośrednio przyjęto możliwość stosowania skargi pauliańskiej w drodze analogii do ochrony należności podatkowych. W argumentacji wyroku przyjęto, że istnieje możliwość stosowania analogii, biorąc pod uwagę przede wszystkim aspekt dopuszczalności drogi sądowej w przypadku wierzytelności publicznoprawnych. Uwzględniono bowiem koncepcję, zgodnie z którą dopuszczalność drogi sądowej zależy od twierdzeń powoda, podanych w pozwie w celu uwzględnienia żądania. Roszczenia cywilnoprawne wynikają z różnych źródeł, zdaniem sądu błędne jest wobec tego przyjęcie, 14 Postanowienie SN z dnia 16 kwietnia 2002 r., V CK 41/02, LEX nr Wyrok TK z dnia 10 lipca 2000 r., Sk 12/99, OTK 2000, nr 5 poz Por. P. Machnikowski, Glosa do postanowienia SN z dnia 16 kwietnia 2002 r., V CK 41/02, OSP 2003/2/ Wyrok SN z dnia 13 maja 2005 roku, I CK 677/04, LEX nr Zob. B. Brzeziński, Komentarz do wyroku SN z dnia 13 maja 2005 roku, I CK 677/04, Przegląd Orzecznictwa Podatkowego nr , s. 109; K. Radzikowski, Glosa do wyroku SN z dnia 13 maja 2005, I CK 677/04, Przegląd Orzecznictwa Podatkowego nr , str Wyrok SN z dnia 28 października 2010 r., II CSK 227/10, LEX nr ; poglądy te potwierdzone zostały w innym orzeczeniach m.in. wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 6 grudnia 2012 roku, I ACa 920/12, LEX nr ; wyroku Sądu Okręgowego w Siedlcach z dnia 17 grudnia 2013 r., IC 1237/12, LEX nr ; wyroku SN z dnia 1 czerwca 2011, II CSK 513/10, LEX nr ; wyroku NSA dnia 27 stycznia 2015, II FSK 2822/12, LEX nr

305 304 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. że samo źródło przesądza o charakterze stosunku prawnego, pomiędzy osobami pozostającymi w stałym stosunku cechującym się brakiem równorzędności może dojść do ukształtowania więzi, w której podmioty te będą miały równy status. W związku z czym publicznoprawny charakter wierzytelności, której źródłem jest decyzja administracyjna, nie stanowi przeszkody dla uznania dopuszczalności drogi sądowej w przypadku, gdy wierzyciel dochodzi od swojego dłużnika roszczenia, którego źródłem jest decyzja administracyjna. Jako kolejny argument przemawiający za możliwością stosowania analogii przyjmuje się skutek, jaki niesie za sobą zastosowanie instytucji skargi pauliańskiej. Wyrok w procesie pauliańskim nie rodzi nowych podatkowych stanów faktycznych ani nie rozszerza zakresu opodatkowania. Stwarza jedynie wierzycielowi możliwość przeprowadzenia w przyszłości skutecznej egzekucji z przedmiotów majątkowych, których dłużnik wyzbył się celem pokrzywdzenia wierzyciela. Wskazuje się ponadto brak podobnej instytucji w ordynacji podatkowej, która umożliwiałaby pozbawienie skuteczności czynności prawnej dokonanej przez podatnika z pokrzywdzeniem wierzyciela. Niektóre instytucje uregulowane w prawie cywilnym traktowane są jako wyraz podstawowych zasad porządku prawnego, w związku z czym przyjmuje się, że mają one charakter uniwersalny i mogą być stosowane bez względu na gałąź prawa. Przedstawione przez orzecznictwo argumenty są niewątpliwie korzystne z punktu widzenia Skarbu Państwa, wyposażając go w instytucję chroniącą jego interesy majątkowe. Argumenty, na które powoływały się sądy, spotkały się z krytyką w piśmiennictwie. Pierwszą kwestią, która może budzić wątpliwości, jest brak w ordynacji podatkowej regulacji, umożliwiającej Skarbowi Państwa skuteczną ochronę w razie niewypłacalności podatnika. Z istnieniem potencjalnej luki konstrukcyjnej wiąże się ponadto kwestia możliwości skorzystania z analogiae legis. Wskazuje się, że zarówno instytucja z art. 33 o.p. 20, regulująca zabezpieczenie wykonania zobowiązań podatkowych, jak i konstrukcja odpowiedzialności podatkowej osób trzecich z art. 107 o.p. daje Skarbowi Państwa wystarczające instrumenty do zaspokojenia wierzytelności publicznoprawnych. Instytucja zabezpieczenia zobowiązań podatkowych może być na tym etapie uznana za swoisty odpowiednik skargi pauliańskiej w ordynacji podatkowej. Przesłanką zabezpieczenia wykonania zobowiązań podatkowych jest bowiem uzasadniona obawa, że nie zostanie ono wykonane, w szczególności gdy podatnik trwale nie uiszcza wymagalnych zobowiązań o charakterze publicznoprawnym lub dokonuje czynności polegających na zbywaniu majątku, które mogą utrudnić lub udaremnić egzekucję. Wskazane przesłanki wykazują wysoki stopień podobieństwa do przesłanki zastosowania skargi pauliańskiej, a więc sytuacji, gdy dłużnik staje się niewypłacalny lub niewypłacalny w stopniu wyższym niż przed 20 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U nr 137, poz. 926), dalej jako o.p.

306 Paulina Chmielnicka Skarga pauliańska jako forma ochrony należności podatkowych 305 dokonaniem czynności. Dokonanie zabezpieczenia, podobnie jak i uwzględnienie skargi pauliańskiej, możliwe jest także przed terminem płatności podatku. Zabezpieczenia dokonuje się między innymi przy użyciu instytucji cywilnoprawnych takich jak zastaw skarbowy czy hipoteka przymusowa. Mając na względzie powyższe, należałoby poddać w wątpliwość zasadność stosowania analogii wobec braku luki konstrukcyjnej, ordynacja podatkowa dopuszcza jej stosowanie tylko wtedy, gdy wynika to wyraźnie z jej treści. Kolejnym argumentem jest wątpliwa dopuszczalność stosowania skargi pauliańskiej ze względu na różnice terminologiczne między prawem cywilnym a podatkowym. W piśmiennictwie podkreśla się, że sądy przyjmując opisaną wyżej linię orzeczniczą, nie sięgnęły w najmniejszym stopniu do wykładni językowej art. 527 k.c 21. Co więcej, w licznych sentencjach składy orzekające wyjątkowo swobodnie posługiwały się terminologią cywilistyczną w kontekście ordynacji podatkowej, np. użyto określeń: wierzyciel, wierzytelność czy dłużnik, które w prawie podatkowym nie występują 22. Pojęcia te nie odpowiadają bowiem znaczeniu, jakie jest im przypisane w prawie cywilnym. Uznanie należności podatkowej za wierzytelność w rozumieniu prawa cywilnego spotyka się z krytyką w nauce prawa przez wzgląd na fakt, iż wierzytelność jest prawem podmiotowym. W licznych definicjach prawa podmiotowego funkcjonujących w literaturze zwraca się uwagę na istotną kwestię, jaką jest sprzężenie obowiązków jednego podmiotu i odpowiadających mu obowiązków innego podmiotu. Sytuacja taka zaś nie ma miejsca w odniesieniu do należności podatkowych. Obowiązkowi zapłaty podatku nie odpowiada żaden obowiązek Skarbu Państwa, co wynika jednoznacznie z samej definicji podatku 23. Kolejny istotny aspekt, który jest szeroko komentowany w piśmiennictwie, to zasadność uznania dopuszczalności drogi sądowej w przypadku należności o charakterze administracyjnym. Jak wskazuje się w nauce, przedmiotem potencjalnego procesu cywilnego nie byłoby rozstrzyganie wprost o zobowiązaniu publicznoprawnym, lecz o żądaniu uznania za bezskuteczną wobec Skarbu Państwa czynności dokonanej przez podatnika 24. Nie można jednak pominąć faktu, że dążenie strony powodowej do uwzględnienia powództwa pauliańskiego ma 21 Zob. B. Brzeziński, M. Kalinowski, Dopuszczalność stosowania skargi pauliańskiej do należności podatkowych, Przegląd Orzecznictwa Podatkowego nr , s Na problem ten zwróciła uwagę S. Brzeszczyńska (Prawo cywilne czy podatkowe, Monitor Podatkowy nr , s. 16). Zdaniem autorki mimo promowanej rozdzielności i autonomii prawa podatkowego i cywilnego, twórcy przepisów prawa podatkowego chętnie sięgają do terminów cywilistycznych. Podobnie dzieje się w odniesieniu do korzystania z terminów: wierzyciel podatkowy czy dłużnik podatkowy. 23 Zob. art. 6. o.p. Podatkiem jest publicznoprawne, nieodpłatne, przymusowe oraz bezzwrotne świadczenie pieniężne na rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu lub gminy, wynikające z ustawy podatkowej. 24 Zob. K. Radzikowski, Czy organowi podatkowemu przysługuje skarga pauliańska, Przegląd Prawa Publicznego, nr , s. 71.

307 306 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. pośrednio na celu przeprowadzenie w przyszłości skutecznej egzekucji zmierzającej do zaspokojenia należności publicznoprawnych, których źródłem jest decyzja administracyjna. Mając powyższe na względzie należałoby powtórnie odnieść się do wcześniejszej argumentacji dotyczącej możliwości stosowania analogii przy braku luk o charakterze konstrukcyjnym. Zasadność zbadania konstytucyjności stosowania konstrukcji skargi pauliańskiej - jako formy dochodzenia należności o charakterze publicznoprawnej dostrzegł Rzecznik Praw Obywatelskich, kierując w dniu 1 grudnia 2016 r. wniosek do Trybunału Konstytucyjnego, celem stwierdzenia niekonstytucyjności omawianego rozwiązania 25. Kwestia ta pozostaje więc w chwili obecnej do rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny. 5. Uwagi końcowe Podsumowując zebrane wyżej argumenty, należałoby opowiedzieć się za wersją prezentowaną przez przedstawicieli doktryny. Po przeanalizowaniu przesłanek, które wskazuje się w piśmiennictwie, można dojść do wniosku, że korzystanie w opisanym przypadku z instytucji skargi pauliańskiej prowadzi do stosowania praktyk, które w przypadku prawa podatkowego nie powinny mieć miejsca. Jako jedną z trzech najmocniejszych przesłanek wskazać bowiem należy wątpliwą dopuszczalność drogi sądowej w przypadku wierzytelności publicznoprawnych. Kolejnym argumentem są różnice terminologiczne pomiędzy prawem cywilnym a prawem podmiotowym i zbyt swobodne korzystanie z definicji cywilnoprawnych na gruncie ordynacji podatkowej i ustaw szczegółowych. Ostatnim i w odczuciu autora najmocniejszym powodem, dla którego analogia nie powinna być w tym przypadku dopuszczalna, jest brak luki o charakterze konstrukcyjnym usprawiedliwiającym korzystanie ze skargi pauliańskiej. Motywacja będąca podstawą ukształtowanego kierunku orzeczniczego wydaje się być nieprawidłowa z punktu widzenia zarówno racjonalnego prawodawcy, jak i podatnika, dla którego w tym przypadku stosowanie analogii działa na niekorzyść. Summary This article presents arguments which are guided by both supporters and opponents of the use of the Actio Pauliana in the context of the protection of public debts. The adopted jurisprudence is questionable considering the fact that the use of analogy in this case acts evidently only in favor the Treasury, referred to by the judicature as a tax creditor. Tax law in the opinion of the author has sufficient 25 Wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 1 grudnia 2016 r., znak sprawy V EG.

308 Paulina Chmielnicka Skarga pauliańska jako forma ochrony należności podatkowych 307 mechanisms to protect the interests of the state budget. Representatives of science refer to this rule as an action contrary to law. Bibliografia Brzeszczyńska S., Prawo cywilne czy podatkowe, Monitor Podatkowy nr 10, Brzeziński B., Komentarz do wyroku SN z dnia 13 maja 2005 roku, I CK 677/04, Przegląd Orzecznictwa Podatkowego nr , s Brzeziński B., Zastosowanie rozumowania przez analogię w orzecznictwie sądów administracyjnych w sprawach podatkowych, Przegląd Orzecznictwa Podatkowego nr Koszowski M., Rozumowanie per analogiam w prawie precedensowym: dwa ujęcia analogii, cz. 1 2, Jurysta 2014, nr 11. Machnikowski P., Glosa do postanowienia SN z dnia 16 kwietnia 2002 r., V CK 41/02, OSP 2003/2/22. Mastalski R., Analogia w procesie wykładni prawa podatkowego, Prawo i Podatki, nr ; Mastalski R., Prawo podatkowe, Warszawa Mastalski R., Stosowanie prawa podatkowego, Warszawa Mariański A., Rozstrzyganie wątpliwości na korzyść podatnika. Zasada prawa podatkowego, Warszawa 2009; Morawski L., Wykładnia w orzecznictwie sądów, Toruń 2002; Osajda K., [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, K. Osajda (red.), Warszawa Pietrzykowski K., [w:] Kodeks cywilny. Komentarz do art Tom II, K. Pietrzykowski (red.), Warszawa Pyziak-Szafnicka M., [w:] Prawo zobowiązań część ogólna. System Prawa Prywatnego. Tom 6, A. Olejniczak (red.), Warszawa Radwański Z., Olejniczak A., Zobowiązania część ogólna, Warszawa Radzikowski K., Czy organowi podatkowemu przysługuje skarga pauliańska, Przegląd Prawa Publicznego nr Radzikowski K., Glosa do wyroku SN z dnia 13 maja 2005, I CK 677/04, Przegląd Orzecznictwa Podatkowego nr 3, Radzikowski K., Analogia w prawie podatkowym, Przegląd Podatkowy 2007, nr 4.

309

310 Paulina Dębniak Magister, Politechnika Gdańska, Wydział Zarządzania i Ekonomii, Katedra Przedsiębiorczości i Prawa Gospodarczego Obniżenie ciężaru podatkowego przedsiębiorcy w świetle polskich przepisów prawa Reducing the tax burden entrepreneurs under Polish law Wprowadzenie Nie sposób wyobrazić sobie prowadzenia legalnej działalności gospodarczej bez płacenia podatków, jednakże za naturalne należy uznać chęć i działania przedsiębiorców w kierunku obniżenia wymiaru opodatkowania prowadzonej przez nich działalności. Optymalizacja w zakresie obciążeń podatkowych pełni ważną rolę w procesie decyzyjnym każdego podatnika, a w szczególności przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą [Raczkowski, Krukowski, 2010].,,Wszelkim konstrukcjom podatkowych zawsze towarzyszył powstający na ich tle opór podatkowy [Wyrzykowski, 2015]. W literaturze przedmiotu wyróżnia się dwa rodzaje oporów podatkowych: pasywny i aktywny. Na pierwszy z nich składają się wszelkie działania zmierzające do obniżenia wysokości podatków (najczęściej podświadome), na które wpływa m.in.: moralny stan społeczeństwa, tendencja do oszczędzania, poziom oraz struktura gospodarki, dyscyplina i wychowanie gospodarcze, poziom technologiczny. Drugi natomiast (opór aktywny) objawia się wszelkimi środkami działania i zaniechania, które skierowane są przeciwko organom podatkowym i mają na celu odrzucenie podatku. W przypadku oporu aktywnego wyróżnić można dwa rodzaje zachowania podatników: unikanie opodatkowania oraz oszustwa podatkowe. W związku z powyższym w praktyce u przedsiębiorców obniżanie ciężaru podatkowego może przebiegać w różnoraki sposób. Celem niniejszego opracowania jest wskazanie podejścia do obniżenia ciężaru podat-kowego przedsiębiorcy w polskich przepisach prawa. Osiągnięciu niniejszego celu służyć ma przyjęta konstrukcja w pierwszej części obejmująca rozróżnienie legalnych i nielegalnych metod obniżania ciężaru podatkowego przedsiębiorców, w drugiej natomiast przedstawienie podejście do instytucji obejścia prawa podatkowego w polskich regulacjach prawnych oraz analiza polskiego

311 310 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. orzecznictwa dotyczącego kwestii związanych z obniżaniem ciężaru podat-kowego. Do zrealizowania celu niniejszego artykułu jako metodę badawczą wybrano analizę opisową poprzedzoną przeglądem literatury przedmiotu oraz analizą polskiego porządku prawnego z zakresu podatków i orzecznictwa sądów administracyjnych w tym zakresie. 1. Rozróżnienie legalnych i nielegalnych metod obniżania ciężaru podatkowego przedsiębiorców Działania podatników zmierzające do obniżenia ciężaru podatkowego najogólniej podzielić można na akceptowalne przez organy podatkowe i takie, które są przez prawo zabronione. Zatem wyróżnić można legalne i nielegalne metody minimalizowania wymiaru podatkowego. Do legalnych zaliczamy: oszczędzanie podatkowe oraz planowanie podatkowe, natomiast do metod objętych restrykcjami prawnymi: unikanie opodatkowania i uchylanie się od opodatkowania. Rysunek 1 obrazuje powyższy podział. Rysunek 1. Legalne i nielegalne metody obniżania ciężaru podatkowego przedsiębiorców Źródło: opracowanie na podstawie W. Wyrzykowski, Optymalizacja podatkowa przedsiębiorców granice prawa a granice bezpieczeństwa, Zarządzanie i Finanse Journal of Management and Finance 2015, Vol. 13, No. 2/2/2015.

312 Paulina Dębniak Obniżenie ciężaru podatkowego przedsiębiorcy w świetle polskich Omówiona powyżej istota aktywnego i pasywnego oporu podatkowego jest kluczem do zinterpretowania różnicy pomiędzy legalną optymalizacją podatkową a nielegalnym oszustwem podatkowym [Wyrzykowski, 2015]. W odróżnieniu od działań zmierzających do obejścia prawa podatkowego, które oparte są w bezpośredni sposób na nielegalnych czynnościach cywilnoprawnych, optymalizowanie działalności w zakresie obciążeń podatkowych jest czynnością, która zgodnie ze swoim założeniem ma opierać się na zastosowaniu wszelkich działań dozwolonych prawem [Raczkowski, Krukowski, 2010]. Optymalizacja podatkowa, tak samo jak i planowanie podatkowe, jest działaniem legalnym, które polega na analizie skutków czynności prawnych i wyborze odpowiedniej formy i struktury planowanej transakcji, która przyczyni się do minimalizacji obciążeń podatkowych i jednocześnie będzie dopuszczalna prawnie [Jamroży, Kundert, 2013; Olesińska, 2013]. Z kolei unikanie opodatkowania jest działaniem zgodnym z literalnym brzmieniem przepisów, jednakże sprzeczne zarówno z duchem prawa jak i z intencją ustawodawcy. Drywa [2016] podkreśla, iż optymalizacja podatkowa, planowanie podatkowe oraz unikanie opodatkowania są terminami, które nie tylko określają sposób działania podatników, ale również odzwierciedlają sposób w jaki myślą oni o ciężarze podatkowym. Zdaniem autorki podatnik nie jest skupiony na wypełnieniu ciążącego na nim zobowiązania podatkowego, lecz myśli o tym, w jaki sposób może obniżyć ciężar podatkowy [Drywa, 2016]. Należy przy tym zwrócić również uwagę, iż odpowiednie ukształtowanie sytuacji przedsiębiorcy zarówno na gruncie prawa cywilnego, prawa handlowego, a także w zakresie prawa pracy jest jednym z najczęściej stosowanych narzędzi mającym na celu uzyskanie optymalnego efektu podatkowego. W tym miejscu warto bardziej szczegółowo skupić się nad samym terminem optymalizacji podatkowej i zwrócić uwagę na problem związany z jego definiowaniem. Pojęcie optymalizacji podatkowej nie zostało zdefiniowane zarówno w polskich jak i europejskich regulacjach prawnych co może nieść za sobą pewne komplikacje zarówno dla samych przedsiębiorców jak i dla organów podatkowych. Jednakże termin ten wprowadzony został zarówno przez samą doktrynę prawa podatkowego jak i praktykę stosowania przepisów podatkowych i najczęściej optymalizacja podatkowa przedstawiana jest jako możliwość płacenia jak najmniejszych podatków w sposób zgodny z obowiązującym prawem. Podkreślenia wymaga również fakt, iż w polskich przepisach podatnik nie doszuka się normy zakazującej podejmowania działań z zakresu optymalizacji podatkowej ani nakazu ponoszenia przez niego jak najwyższego zobowiązania podatkowego [Czajkowska-Matosiuk, 2014], jednakże każde działania przedsiębiorcy (nawet te które wydawać by się mogły zgodne z prawem), w związku z występującymi w polskim prawie problemami niejasności i niejednoznaczności przepisów, a także zmienności prawa podatkowego, obarczone są ryzykiem konfliktu z organami podatkowymi [Wyrzykowski, 2015]. Ponadto jak podkreślają Raczkowski

313 312 Szanse i bariery rozwoju przedsiębiorczości w Polsce w ujęciu prawa publicznego oraz prawa prywatnego. i Krukowski [2010] istnieje cienka granica pomiędzy optymalizacją podatkową a obejściem prawa podatkowego, uzależniona w dużej mierze od interpretacji prawa przez organy podatkowe czy sądy. W związku z powyższym należy wyraźnie rozgraniczyć postawę oszustwa podatkowego od świadomych działań optymalizacji podatkowej [Iniewski, Nikończyk, 2011]. Wyraźnie podkreślić należy, iż tylko działania zgodne z normami obowiązującego w Polsce prawa podatkowego rozróżniają dopuszczalną optymalizację podatkową od nielegalnego, naruszającego prawo podatkowe uchylania się od opodatkowania, które jest ścigane przez to prawo. Powyższe rozważania warto również uzupełnić o zwrócenie uwagi na fakt, iż w wielu krajach konflikt interesów pomiędzy fiskalnym podejściem do opodatkowania a możliwościami optymalizowania obciążeń podatkowych w dostateczny sposób został rozwiązany. Optymalizacja podatkowa znalazła tam swoje właściwe miejsce i najczęściej postrzegana jest w tych krajach jako normalne działanie, które w naturalny sposób powinno dążyć do zminimalizowania ciężaru podatkowego. W Polsce natomiast podejmowanie działań optymalizacji podatkowej nadal często kojarzone jest z obejściem prawa, natomiast stosujący ją często postrzegani są jako przestępcy [Wyrzykowski, 2015]. Jednym z ważniejszych zagadnień prawa podatkowego jest również obejście prawa podatkowego rozpatrywane zarówno w ujęciu teoretycznym, jak i praktycznym [Radzikowski, 2010]. W doktrynie prawa podatkowego ów obejście definiowane jest jako wykorzystywanie cywilistycznej zasady swobody umów, która pozwala na manewrowanie obowiązkiem podatkowym i osiągnięcie stanu niższego opodatkowania w stosunku do oczekiwanego przez prawodawcę. Jednocześnie nie są przy tym łamane żadne zakazy ani nakazy ustawowe [Maj, 2011]. 2. Podejście do instytucji obejścia prawa podatkowego w polskich regulacjach prawnych Rozważania przedstawione w pierwszej części niniejszego opracowania wskazują, iż aby mówić o obejściu prawa podatkowego musiałaby istnieć taka norma, która wyraźnie zakazywałaby podatnikowi osiągnięcia efektu polegającego na całkowitym wyeliminowaniu bądź też zmniejszeniu obciążenia podatkowego lub chociażby taka, która nakazywałaby ponoszenie przez podatnika możliwie najwyższych obciążeń podatkowych. Z aktualnie obowiązującego porządku prawnopodatkowego nie jest możliwe wyprowadzenie takich norm [Radzikowski, 2010]. Podejście polskiego ustawodawcy do instytucji obejścia prawa podatkowego na przestrzeni ostatnich lat zmieniało się kilkakrotnie. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że można wyróżnić 3 okresy, które kształtowały się w polskim porządku prawnopodatkowym w zakresie tej materii [Stanik, 2008]. Rysunek nr 2 przedstawia wyróżnione przez Stanika okresy.

314 Paulina Dębniak Obniżenie ciężaru podatkowego przedsiębiorcy w świetle polskich Rysunek 2. Podejście do instytucji obejścia prawa podatkowego w polskim prawodawstwie okresy Źródło: Opracowanie własne na podstawie K. J. Stanik, Obejście i nadużycie prawa w prawie podatkowym, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2008, nr 5, s. 50. W pierwszym wyszczególnionym okresie (do grudnia 2002 roku), w którym w krajowych przepisach nie było regulacji podejmującej próby zdefiniowania konstrukcji obejścia prawa podatkowego, ocena legalności czynności podejmowanych przez organy podatkowe, które ustalały treść czynności prawnych i wychodzące z tych ustaleń skutki podatkowe spotkała się z zaciekłą polemiką, w ramach której ukształtowały się dwa odmienne podejścia. W pierwszym uważano, iż na organach podatkowych nie ciąży obowiązek respektowania postanowień czynności prawnych, które w ich ocenie zmierzają do obejścia przepisów prawa podatkowego. W drugim podejściu sprzeciwiano się stosowaniu art. 58 Kodeksu cywilnego 1 przez organy podatkowe, argumentując, iż na gruncie prawa podatkowego nie istnieją ani normy zakazujące ani nakazujące określonych zachowań, lecz jedynie istnieją regulacje przewidujące konsekwencje określonych działań podatnika. W związku z powyższym zadaniem Kaźmierczyk-Jachowicz przepisów prawa podatkowego nie można obejść [Kaźmierczyk-Jachowicz, 2007]. W praktyce zarówno organy podatkowe jak i sądy administracyjne stosując koncepcję autonomii prawa podatkowego oraz kryteria pozanormatywne na podstawie wspomnianego wcześniej art. 58 Kodeksu cywilnego próbowały zwal- 1 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U r. Nr 16, poz. 93 ze zm.).