Przedsiębiorca polski na niemieckim rynku. Wybrane aspekty prawne działalności gospodarczej w Niemczech

Transkrypt

1

2

3 Przedsiębiorca polski na niemieckim rynku Wybrane aspekty prawne działalności gospodarczej w Niemczech

4

5 Spis treści Wprowadzenie... 4 Wstęp... 5 Pobyt i praca w Republice Federalnej Niemiec... 6 Jak zarejestrować działalność gospodarczą w Niemczech?...10 Prowadzenie działalności gospodarczej w wymianie handlowej z Niemcami...11 Spółka GmbH & Co. KG...33 Przejęcie niemieckiego przedsiębiorstwa sposób na poszerzenie rynku, także dla polskich przedsiębiorstw? Zakup firmy...41 Dziedziczenie udziałów w spółce według prawa niemieckiego...42 Udzielanie zamówień publicznych w Republice Federalnej Niemiec Jak można odzyskać zapłacony w Niemczech podatek VAT?...49 Ściąganie wierzytelności w Republice Federalnej Niemiec...50 Ochrona tajemnicy handlowej w Niemczech...63 Centralny rejestr internetowy...65 Zakup nieruchomości...66 Reformy prawa o niemieckiej sp. z o.o. (GmbH) i podatków od przedsiębiorstw...68

6 Polski przedsiębiorca na rynku niemieckim Szanowni Państwo, Oddajemy w Wasze ręce zbiór artykułów prasowych poświęconych działalności gospodarczej na rynku niemieckim. Odzwierciedla on naszą kilkuletnią współpracę z niemiecką Kancelarią bunk-alliance i nasze wspólne wysiłki, aby przybliżyć przedsiębiorcom polskim niemieckie realia gospodarcze. Wprowadzanie przedsiębiorców polskich na Jednolity Rynek Unii Europejskiej to misja, która towarzyszy Ośrodkowi Euro Info przy Izbie Przemysłowo-Handlowej w Krakowie od początku jego istnienia, czyli od roku Rynek niemiecki przez swą bliskość, wymiar oraz wielkość obrotów handlowych z Polską, zarówno w eksporcie jak i imporcie, zawsze był w centrum naszej uwagi. Jednakże dopiero nawiązanie współpracy z doktorem Arturem Bunkiem, właścicielem Kancelarii bunk-alliance poszerzyło tę tematykę i pozwoliło na organizację szeregu wspólnych przedsięwzięć takich jak szkolenia, doradztwo, czy w końcu wydanie tej broszury. Mamy nadzieję, że artykuły autorstwa dr. Artura Bunka oraz mec. Damiana Wypiora, pracownika Kancelarii bunk-alliance, pomogą Państwu w podejmowaniu działań na rynku niemieckim i uwrażliwią na jego specyfikę. Choć to podsumowanie dotychczasowej współpracy, to mamy świadomość, że przed nami jeszcze wiele do zrobienia. Nie osiadamy na przysłowiowych laurach i planujemy dalsze wspólne przedsięwzięcia, zaś Państwa zapraszamy do zadawania pytań i zgłaszania interesujących Was zagadnień. Postaramy się wspólnie nadal Was wspierać w rozwijaniu współpracy oraz w osiąganiu sukcesów na rynku niemieckim. Naszym partnerom z Kancelarii bunk-alliance dziękujemy za dotychczasową współpracę, nacechowaną głębokim profesjonalizmem, solidnością i rzadko spotykana bezinteresownością. Iwona Rokita-Kwietniak Dyrektor Euro Info Center PL 413 6

7 Wstęp

8 Polski przedsiębiorca na rynku niemieckim Pobyt i praca w Republice Federalnej Niemiec I. Wprowadzenie Wraz z przystąpieniem do Unii Europejskiej w dniu 1 maja 2004 roku Polska stała się jej pełnoprawnym członkiem. Tym samym Polska korzysta ze wszystkich praw przyznanych na mocy Traktatu o Unii Europejskiej, chociaż podlega także wynikającym z niego obowiązkom. Co to konkretnie oznacza dla nowego obywatela Unii Europejskiej z Polski? Na temat pozycji oraz praw wynikających z członkostwa Polski w Unii Europejskiej ciągle jeszcze panuje duża niepewność. Dlatego też poniżej wyjaśniamy sytuację prawną w odniesieniu do Republiki Federalnej Niemiec. Pierwszym istotnym skutkiem prawnym członkostwa Polski w Unii Europejskiej jest brak ograniczeń w prawie do wjazdu i pobytu w innym państwie członkowskim. Obowiązuje tutaj tzw. powszechna swoboda przemieszczania się i pobytu (swoboda przepływu osób), chociaż posiada ona pewne ograniczenia wynikające z dyrektywy w sprawie prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu, która obowiązuje wszystkie państwa członkowskie Unii Europejskiej. Dyrektywa ta zakłada, że wystarcza posiadanie ubezpieczenia zdrowotnego lub zabezpieczenia utrzymania (np. wystarczającego dochodu stypendium, pensji itp.). W przypadku spełnienia wyżej określonych podstawowych warunków polskiemu obywatelowi przysługuje prawo do swobodnego pobytu w Niemczech. Prawo to nie jest rzeczą oczywistą, bowiem inni obcokrajowcy z krajów spoza Unii Europejskiej nie mogą powoływać się na prawo do pobytu. Polski obywatel, który pozostaje w Niemczech dłużej niż jeden miesiąc, zobowiązany jest do zameldowania się we właściwym regionalnym urzędzie meldunkowym dla cudzoziemców i podania swojego obecnego miejsca zamieszkania. Chodzi tutaj jedynie o zwykły obowiązek zawiadomienia oraz zameldowania i nie jest wymagane żadne zezwolenie. Jeżeli chciałby on zostać w Niemczech dłużej niż 3 miesiące, musi już posiadać zezwolenie na pobyt, również wydawane przez właściwy urząd meldunkowy dla cudzoziemców, zazwyczaj bez problemów i dalszego sprawdzania, o ile może on uzasadnić cel swojego pobytu (poszukiwanie pracy, wizyta u rodziny, pobyt w celu leczenia itp.). Ze swobodą przepływu osób nie należy mylić prawa do podejmowania pracy (tj. swobody przepływu pracowników), które może podlegać jeszcze innym ograniczeniom (patrz punkt poniżej). Jeżeli jednak dany obywatel posiada wystarczające zabezpieczenia utrzymania z własnych środków (np. własny majątek, pensję, stypendium itp.), ma prawnie zabezpieczone roszczenie do uzyskania zezwolenia na pobyt. 8

9 Pobyt i praca w Republice Federalnej Niemiec II. Swoboda przepływu pracowników Dzięki zasadniczej wolności swobodnego przepływu pracowników obywatel Unii Europejskiej może skorzystać z własnego prawa do nawiązania stosunku pracy w przedsiębiorstwie z siedzibą w Unii. Prawo powszechnego swobodnego przepływu pracowników zostało jednak ograniczone tzw. przepisami przejściowymi w umowie o przystąpieniu Polski (ale także pozostałych państw przystępujących) do Unii Europejskiej, zawierającymi opcję skorzystania z tych przepisów przejściowych przez wszystkie stare państwa członkowskie Unii. Zgodnie z nimi Szwecja, Irlandia i Anglia (w przeciwieństwie np. do Niemiec czy Austrii) postanowiły natychmiast po przystąpieniu do Unii Europejskiej całkowicie otworzyć swoje rynki pracy. W Niemczech natomiast polscy pracownicy w dalszym ciągu potrzebują pozwolenia na pracę, aby podjąć jakiekolwiek zatrudnienie. Wniosek o wydanie pozwolenia na pracę należy złożyć przed jej rozpoczęciem. Pozwolenie wydawane jest przez Niemiecką Agencję Pracy. Polscy obywatele dopuszczeni na rynek pracy w Niemczech w dniu przystąpienia Polski do Unii Europejskiej na nieprzerwany okres 12 miesięcy lub dłużej (zatrudnieni jako pracownicy) mają nieograniczony dostęp do niemieckiego rynku pracy. Dostęp ten nie dotyczy jednak rynku pracy w innych państwach, jeśli stosują one przepisy przejściowe zawierające wyżej wspomniane ograniczenia. III. Swoboda świadczenia usług Usługą w Unii Europejskiej jest wykonywanie przejściowej działalności za wynagrodzeniem w innym państwie członkowskim w oparciu o pojedyncze umowy ograniczone rzeczowo i czasowo. Najczęściej chodzi tutaj o świadczenie usług w ramach działalności o charakterze przemysłowym, handlowym, rzemieślniczym lub wykonywanie wolnych zawodów. Żadne ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług nie występują, gdy usługa świadczona jest osobiście przez osobę pracującą na własny rachunek (np. samodzielnego murarza, płytkarza czy dekarza). Należy jednak zwrócić uwagę na to, że cały czas chodzi tutaj o usługi spełniające powyższe kryteria. Obywatel polski musi zatem zasadniczo mieć stałe miejsce pracy (siedzibę) w Polsce i przekroczyć granicę z Niemcami wyłącznie w celu wykonania usługi. Jednakże okres, w ciągu którego mogą być świadczone określone usługi, jest dosyć długi. I tak np. pobyt w Niemczech trwający do 12 miesięcy jest jeszcze traktowany jako świadczenie usług transgranicznych. W indywidualnych przypadkach Europejski Trybunał Sprawiedliwości klasyfikuje nawet posiadanie małego biura z minimalną infrastrukturą jako swobodne świadczenie usług, nie zaś jako swobodne osiedlanie się, obwarowane jeszcze surowszymi przepisami (patrz punkt poniżej). Całkiem inaczej ma się jednak rzecz z delegowaniem polskiego pracownika zatrudnionego w przedsiębiorstwie z siedzibą w Polsce w celu świadczenia usług do Niemiec na podstawie umowy o dzieło lub umowy cywilnoprawnej o określoną pracę. Zasadniczo również te umowy mogą być wykonywane bez ograniczeń. Jednakże Niemcy korzystają także w tym 9

10 Polski przedsiębiorca na rynku niemieckim zakresie z ograniczeń, na jakie zezwala umowa o przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej. To właśnie swoboda świadczenia usług, gdzie dany przedsiębiorca wykonuje w Niemczech daną usługę dla swojego własnego przedsiębiorstwa i delegowanie polskiego pracownika przez polskie przedsiębiorstwo są często mylone ze sobą, co prowadzi do wielu nieporozumień i podlega całkowicie różnym regulacjom prawnym. Choć zatrudnianie pracowników na podstawie umowy o dzieło z zasady jest dopuszczalne, to w zakresie budownictwa wyznaczono górne granice dla zatrudniania pracowników w oparciu o umowy o dzieło, przy czym kierowano się liczebnością pracowników produkcyjnych w niemieckich przedsiębiorstwach budowlanych. Dotyczy to następujących sektorów (wymienionych z podaniem międzynarodowych kodów Europejskiej Klasyfikacji Działalności): budownictwo, łącznie z pokrewnymi gałęziami gospodarki (45.1 do 45.4), sprzątanie przemysłowe (sprzątanie i czyszczenie budynków, inwentarza oraz środków komunikacji (74.70), działalność dekoratorów wnętrz ( ). W powyższym zakresie możliwość delegowania pracowników z Polski do Niemiec przez polskie przedsiębiorstwa jest ograniczona, a możliwe oddelegowania w oparciu o umowy o dzieło ustalone są w tzw. kontyngentach, dostosowywanych i rozdzielanych w październiku każdego roku na okres do września kolejnego roku. Rozdziałem zajmuje się Ministerstwo Gospodarki w Polsce, natomiast Niemiecka Agencja Pracy realizuje kontyngenty i przyznaje odpowiednie pozwolenia na pracę. IV. Swoboda osiedlania się i działalności gospodarczej Swoboda działalności gospodarczej gwarantowana jest polskim przedsiębiorcom w zakresie nieograniczonym również przez Niemcy. W odniesieniu do działalności rzemieślniczej należy jednak przestrzegać między innymi przepisów niemieckiego prawa dotyczącego rzemiosła zgodnie z ustawą o rzemiośle. Konkretnie oznacza to, że rzemieślnicy z państw przystępujących do Unii Europejskiej mogą osiedlać się i prowadzić działalność w Niemczech, jeżeli przestrzegają postanowienia ustawy o rzemiośle oraz zarejestrowali się w rejestrze rzemieślników. Opłatę za wpis do rejestru rzemieślników w wysokości około 300 Euro należy uiścić we właściwej izbie rzemieślniczej. Niezbędne jest tutaj też spełnienie poniższych warunków lub udokumentowanie poniższych kwalifikacji: 1. prowadzenie przez co najmniej 6 lat działalności na własny rachunek lub zatrudnienie na stanowisku kierownika zakładu w danym zawodzie, lub 2. prowadzenie przez co najmniej 3 lata działalności na własny rachunek lub zatrudnienie na stanowisku kierownika zakładu w danym zawodzie, po uprzednim ukończeniu 3-letniego uznanego przez państwo kształcenia zawodowego, lub 10

11 Pobyt i praca w Republice Federalnej Niemiec 3. prowadzenie przez co najmniej 3 lata działalności na własny rachunek oraz praca przez co najmniej 5 lat jako pracownik zależny, lub 4. praca przez co najmniej 5 lat na stanowisku kierowniczym po uprzednim ukończeniu 3-letniego kształcenia zawodowego. V. Podsumowanie Przystąpienie Polski do Unii Europejskiej daje polskim przedsiębiorstwom (mimo obowiązujących przepisów przejściowych) różne możliwości prowadzenia działalności w Niemczech: a) jako podmiot świadczący usługi transgraniczne w ramach swobody świadczenia usług przez okres maks. 12 miesięcy, b) jako przedsiębiorstwo z siedzibą w Unii w ramach swobody osiedlania się i działalności gospodarczej, przy spełnieniu powyższych warunków, c) jako przedsiębiorstwo delegujące własnych pracowników na podstawie umów o dzieło, przy uwzględnieniu powyższych ograniczeń w zakresie budownictwa VI. Pytania - Od czego zależy udzielenie pozwolenia na pracę w Niemczech? Udzielenie pozwolenia na pracę zależy od różnych kwestii. Po pierwsze Niemiecka Agencja Pracy musi sprawdzić, czy zatrudnienie polskiego pracodawcy nie będzie miało negatywnych skutków dla niemieckiego rynku pracy. W tym celu posługuje się tzw. zasadą pierwszeństwa, tzn. nie może być na dane stanowisku na rynku pracy niemieckich pracowników, obywateli ze starych państw członkowskich Unii Europejskiej i ze Szwajcarii, którzy przez ewentualne zatrudnienie osoby z Polski pozostaliby bez pracy. Potencjalny pracodawca musi być gotowy zatrudnić również wskazanego pracownika z kręgu osób z wyżej wymienionej priorytetowej grupy. Musi zatem istnieć zapotrzebowanie na danego pracownika, zgłoszone już w Agencji Pracy. Dla wydania przez Agencję Pracy zgody na podjęcie zatrudnienia niewystarczające jest wyrażone przez pracodawcę życzenie zatrudnienia określonego obcokrajowca, np. ze względów osobistych czy praktycznych (bliskość do przyszłego miejsca pracy itp.). Ponadto zatrudnienie polskiego obywatela nie może nastąpić na mniej korzystnych warunkach pracy niż w przypadku porównywalnych pracowników z Niemiec. Regulacja ta służy ochronie niemieckiego rynku pracy przed dumpingowymi wynagrodzeniami za pracę. Z drugiej strony chroni ona także polskiego obywatela przed związaniem umową przewidującą wynagrodzenie, które po potrąceniu wszystkich podatków oraz innych obciążeń jest znacznie niższe od wynagrodzenia wypłacanego niemieckim pracownikom na podobnych stanowiskach lub z trudem wystarcza na życie w Niemczech. Pozwolenia na pracę w Niemczech nie potrzebują pewne grupy zawodowe. Do nich zaliczają się np. studenci i uczniowie w ramach odbywanych praktyk, kadra zarządzająca lub oso- 11

12 Polski przedsiębiorca na rynku niemieckim by na stanowiskach kierowniczych z pełnomocnictwem generalnym lub prokurą na poziomie dyrekcji czy nauczyciele oraz pracownicy naukowi będący członkami zespołu naukowego. - Co należy jeszcze uwzględnić przy składaniu wniosku o kontyngent? Przy składaniu wniosku o określony kontyngent przez polskie przedsiębiorstwo należy także mieć na uwadze, iż w reglamentowanych sektorach do Niemiec można zasadniczo delegować tylko tzw. personel kluczowy, jako pracowników na podstawie umowy o dzieło. Personelem kluczowym są między innymi osoby na stanowiskach kierowniczych, kadra zarządzająca, personel ze specjalnymi umiejętnościami lub szczególnymi kwalifikacjami. Pracownikom tym można przydzielić osoby do pomocy, stanowiące jednak nie więcej niż 10% personelu. Jeżeli powyższe warunki nie będą spełnione, Ministerstwo Gospodarki odmówi przyznania udziału w kontyngencie. - Czy wpis do rejestru rzemieślników wymagany jest tylko w przypadku rzemieślników? Nie. Wpis do rejestru rzemieślników może dotyczyć także zawodów wymagających wysokich kwalifikacji, np. inżynierów i absolwentów szkół technicznych i wyższych szkół zawodowych w dziedzinie rzemiosła. Także w tym przypadku warunkiem wpisu do rejestru rzemieślników, a tym samym osiedlenia się oraz założenia działalności w Niemczech jest równoważność dyplomu uzyskanego w Polsce z dyplomem niemieckiej szkoły wyższej (kwestie te reguluje dyrektywa nr 89/48/EWG w sprawie ogólnego systemu uznawania dyplomów ukończenia studiów wyższych). Ostateczną decyzję o uznaniu danego dyplomu ukończenia szkoły wyższej podejmuje niemiecka izba rzemieślnicza. Jak zarejestrować działalność gospodarczą w Niemczech? Wraz z wejściem do UE z dniem 1 maja 2004 roku obywatele polscy mogą rejestrować działalność gospodarczą w Niemczech w ramach swobody osiedlania się. Jeśli chcemy podjąć samodzielną działalność gospodarczą, należy to najpierw zgłosić właściwemu urzędowi ds. ochrony konsumentów/ds. porządku w Niemczech. Zarejestrowanie działalności gospodarczej w Niemczech, jeżeli nie jest to zakład rzemieślniczy, nie jest dla polskich obywateli skomplikowane. Należy jedynie okazać unijne pozwolenie na pobyt, do którego mamy prawo od chwili wejścia do UE. Pozwolenie to wystawiane jest przez wydział właściwy ds. cudzoziemców w urzędzie ds. ochrony konsumentów/ds. porządku. Ponadto należy posiadać ważny dowód osobisty. Rejestracji nie trzeba dokonywać osobiście, może to zrobić w naszym imieniu inna osoba. Osoba ta musi w tym celu posiadać pełnomocnictwo, kserokopię ważnego do- 12

13 Jak zarejestrować działalność gospodarczą w Niemczech? / Prowadzenie działalności wodu osobistego i wspomniane wyżej unijne pozwolenie na pobyt osoby zgłaszającej działalność. Opłata za rejestrację działalności gospodarczej wynosi obecnie 20,00. Ponadto konieczne mogą być koszty specyficznych zezwoleń zawodowych, które częściowo mogą być znacznie wyższe (np. w zakresie gastronomii koncesja na sprzedaż alkoholu). W przypadku rejestracji zakładu rzemieślniczego należy przestrzegać także właściwych dla danego zawodu regulacji Izby Przemysłowo-Handlowej, gdyż działalność rzemieślnicza podlega wpisowi do rejestru rzemieślników. Wpis do rejestru rzemieślników możliwy jest tylko wówczas, gdy uzyskane zostaną niezbędne dokumenty potwierdzające kwalifikacje lub wykształcenie zawodowe. Kwalifikacje te mogą się różnić w zależności od zawodu, ale zasadniczo wymagana jest udokumentowana praktyka w zawodzie na stanowisku kierowniczym (jako mistrz, kierownik) od 4 do 6 lat. Prowadzenie działalności gospodarczej w wymianie handlowej z Niemcami A) Ogólne warunki handlowe w obrocie gospodarczym przedsiębiorstw z Niemcami oraz w Niemczech I Wstęp W obrocie gospodarczym z Niemcami oraz w Niemczech ogólne warunki handlowe stały się w rzeczywistości niezbędne, gdyż w sposób jednolity i szczegółowy regulują one stosunki prawne w przypadku umów standardowych (masowych), a tym samym upraszczają obrót gospodarczy. W obrocie handlowym w Niemczech stosowanie wcześniej określonych ogólnych warunków handlowych stanowi absolutny standard. Co prawda ze względu na wolność umów nie istnieje obowiązek stosowania ogólnych warunków handlowych, jednak z uwagi na powyższe względy celowości nie można sobie już bez nich wyobrazić obrotu gospodarczego w Niemczech. Ogólne warunki handlowe stanowią żelazny kapitał każdego niemieckiego przedsiębiorstwa i powinny być stosowane również przez polskich przedsiębiorców działających na terenie Niemiec. Praktyka adwokacka pokazuje jednak wyraźnie, że większość polskich przedsiębiorców nie jest świadoma znaczenia ogólnych warunków handlowych w obrocie gospodarczym z niemieckimi (ale także z innymi zagranicznymi) firmami. Polscy przedsiębiorcy nie stosują w ogóle żadnych ogólnych warunków handlowych lub stosują je w sposób niewłaściwy. W konsekwencji prawa polskich przedsiębiorstw w przypadku ewentualnych konfliktów z niemieckimi firmami lub w razie ich upadłości nie są wystarczająco zabezpie- 13

14 Polski przedsiębiorca na rynku niemieckim czone (np. przez ustalenie zastrzeżenia własności) bądź też są bezbronnie wystawione na ogólne warunki handlowe strony przeciwnej. Aby przeciwdziałać takiej sytuacji prezentujemy w niniejszym artykule podstawowe informacje na temat stosowania ogólnych warunków handlowych w obrocie gospodarczym przedsiębiorstw z Niemcami. II Pojęcie ogólnych warunków handlowych Pod pojęciem ogólne warunki handlowe rozumiemy wcześniej określone warunki umowne dla wielu umów, które jedna strona umowy (stosująca ogólne warunki handlowe) wyznacza drugiej stronie przez zawarcie umowy. Istotna cecha ogólnych warunków handlowych polega na tym, że strona stosująca ogólne warunki handlowe włącza je jednostronnie do umowy, przez co nie ma konieczności ich indywidualnego negocjowania między stronami umowy, jak to ma miejsce przy pojedynczej umowie. W celu przyjęcia indywidualnie wynegocjowanej pojedynczej umowy nie wystarczy tutaj, że strona stosująca ogólne warunki handlowe pozostawi drugiej stronie umowy wybór, czy podpisze te warunki czy też nie. Konieczne jest bowiem, żeby druga strona umowy zrozumiała ich sens i miała rzeczywistą możliwość wpłynięcia na treść warunków umowy. Przepisy niemieckiego kodeksu cywilnego służące kontroli ogólnych warunków handlowych ( 305 BGB i następne) określają granice ogólnych warunków handlowych na rzecz partnera umowy. Każde naruszenie tych przepisów pociąga za sobą poważne konsekwencje prawne dla strony stosującej ogólne warunki handlowe. Z tego względu generalnie odradzamy samodzielne tworzenie ogólnych warunków handlowych bądź też stosowanie wzorcowych ogólnych warunków handlowych, a nawet ogólnych warunków handlowych innych firm bez sprawdzenia. Dopuszczalna treść ogólnych warunków handlowych może być różna dla poszczególnych branż. Klauzule ogólnych warunków handlowych muszą być sformułowane konkretnie dla danej firmy. W przypadku zastosowania niedopuszczalnych postanowień, obowiązują w razie sporu postanowienia ustawowe, które najczęściej są mniej korzystne niż dopuszczalne klauzule. Tylko wyspecjalizowany prawnik jest w stanie zorientować się w mało przejrzystym orzecznictwie dotyczącym dopuszczalności poszczególnych klauzul, które należy jednak uwzględnić w ogólnych warunkach handlowych. Z tego względu wskazane jest zlecenie stworzenia ogólnych warunków handlowych prawnikowi. III Treść ogólnych warunków handlowych Do najważniejszych postanowień, które powinny regulować ogólne warunki handlowe, należy zabezpieczenie dostarczanego towaru poprzez ustalenie zastrzeżenia własności. Można tego dokonać między innymi w formie tzw. zwykłego zastrzeżenia własności bądź też w formie tzw. przedłużonego zastrzeżenia własności, gdzie w miejscu dostarczanego towaru występuje surogat, który kupujący z zastrzeżeniem nabywa w 14

15 Prowadzenie działalności gospodarczej w wymianie handlowej z Niemcami formie nowej rzeczy, wierzytelności lub przychodu z tytułu dalszej sprzedaży zastrzeżonego towaru zamiast pierwotnego przedmiotu zakupu. Ustalenie zastrzeżenia własności ułatwia odzyskanie towaru. W przypadku upadłości zastrzeżenie własności dostarczanego towaru prowadzi do roszczenia z tytułu wyodrębnienia, co z kolei regularnie przyczynia się do znacznie wyższych udziałów w zaspokajaniu wierzycieli (10 do 20-krotnie) niż w przypadku towaru niezabezpieczonego. W przypadku stosowania zastrzeżenia własności należy pamiętać, że ustalenie zastrzeżenia własności musi być zawarte w treści umowy kupna-sprzedaży. Informacja o klauzuli dotyczącej zastrzeżenia własności, która jest zamieszczona jedynie na fakturze lub dowodzie dostawy, jest zatem bez znaczenia, gdyż pojawia się zbyt późno. W przypadku sporu sądowego lub upadłości nie będzie ona uznana. Błąd ten jest jednak często spotykany u polskich przedsiębiorców. Ponadto ogólne warunki handlowe zawierają regularnie postanowienia dotyczące wyboru prawa stosowanego i właściwości sądu, a także gwarancji, warunków płatności oraz terminu dostawy. Dodatkowo ogólne warunki handlowe mogą zawierać postanowienia typowe dla danej branży, np. dotyczące ochrony własności intelektualnej. IV Włączenie ogólnych warunków handlowych do umowy Ze względu na fakt, iż ogólne warunki handlowe nie stanowią automatycznie integralnej części umowy, są one bez ich włączenia do umowy bezwartościowe (tzw. klauzula włączenia). Przy zawarciu umowy należy wyraźnie wskazać na ogólne warunki handlowe, przykładowo w formie informacji na formularzu umowy, dowodzie zamówienia itp., która musi wskazywać na konieczność zawarcia umowy z uwzględnieniem ogólnych warunków handlowych. Wskazówki na fakturach, dowodach dostawy, dokumentach towarzyszących przesyłce itd. nie nadają się w zasadzie do zapewnienia skutecznego włączenia ogólnych warunków handlowych do umowy, gdyż dokumenty te są wystawiane dopiero po zawarciu umowy. Strona stosująca ogólne warunki handlowe musi poza tym umożliwić drugiej stronie umowy zaznajomienie się w miarę możliwości z treścią ogólnych warunków handlowych. W przypadku zawarcia umowy jedynie w formie pisemnej wystarczy przesłać ogólne warunki handlowe drugiej stronie umowy. Aby już na samym początku zapobiec wszelkim związanym z tym ewentualnym problemom praktycznym, w przypadku stosowania ogólnych warunków sprzedaży zalecane jest koniecznie zapewnienie, że po pierwsze odpowiednia wyraźna informacja o obowiązywaniu ogólnych warunków handlowych zawarta jest na przedniej stronie potwierdzenia zlecenia, a po drugie, że treść ogólnych warunków sprzedaży wydrukowana jest na tylnej stronie potwierdzenia zlecenia. Także w przypadku zawarcia umowy przez telefon należy umożliwić drugiej stronie zapoznanie się z ogólnymi warunkami handlowymi. Choć partner umowy może tutaj 15

16 Polski przedsiębiorca na rynku niemieckim całkowicie zrezygnować z przedłożenia mu ogólnych warunków handlowych, my jednak odradzamy takie podejście ze względu na późniejszy problem dowodów. Umowa może zostać zawarta również telefonicznie z warunkiem zawieszającym, że druga strona umowy zatwierdzi przekazane jej ogólne warunki handlowe w terminie późniejszym. W przypadku zawarcia umowy przez internet należy szczególnie wyraźnie wskazać na ogólne warunki handlowe i umożliwić pokazanie ogólnych warunków handlowych na ekranie komputera poprzez kliknięcie na odpowiednie pole. Jeżeli ogólne warunki handlowe są bardzo obszerne, należy umożliwić drugiej stronie umowy pobranie i ewentualnie także wydrukowanie ogólnych warunków handlowych. Oprócz tego druga strona umowy musi zgodzić się na obowiązywanie ogólnych warunków handlowych, co ma miejsce zawsze wtedy, gdy zdecyduje się na zawarcie umowy przy istnieniu wyżej określonych przesłanek. W odniesieniu do umów zawieranych z osobami prowadzącymi działalność gospodarczą i wykonującymi wolny zawód wystarczy, gdy osoba ta rozumie zamiar włączenia ogólnych warunków handlowych do umowy przez drugą stronę oraz nie sprzeciwi się temu. Ze względów pewności prawnej zaleca się jednak również tutaj umieszczenie wyraźnej informacji o stosowaniu ogólnych warunków handlowych. Jeżeli strony umowy utrzymują bieżące kontakty handlowe, których podstawą są zawsze ogólne warunki handlowe, klient zobowiązany jest wyrazić w jednoznaczny sposób swój sprzeciw co do włączenia stosowanych do tej pory ogólnych warunków handlowych, jeżeli nie zgadza się już na ich stosowanie. Te same zasady dotyczą sytuacji, gdy określone ogólne warunki handlowe są zawsze stawiane jako podstawa dla danej branży (np. w działalności spedycyjnej). V Forma oraz kontrola treści ogólnych warunków handlowych Strona stosująca ogólne warunki handlowe zobowiązana jest do zrozumiałego formułowania. Ogólne warunki handlowe muszą być bowiem sformułowane na tyle zrozumiale, żeby były jasne także dla osób, które nie są prawnikami. Partnerowi umowy należy umożliwić zaznajomienie się z ogólnymi warunkami handlowymi w przystępny sposób. Stosowane ogólne warunki handlowe muszą być zatem łatwe do zrozumienia oraz odczytania bez jakichkolwiek trudności. Wymogiem jest tutaj także sporządzenie wskazówki na temat ogólnych warunków handlowych, a także samego tekstu ogólnych warunków handlowych w języku, w jakim prowadzone są negocjacje lub języku partnera umowy. Aby zapobiec niebezpieczeństwu, że strona stosująca ogólne warunki handlowe kieruje się swoim interesem w sposób jednostronny na niekorzyść partnera umowy, wykorzystując jego słabszą gospodarczo lub intelektualnie pozycję, ogólne warunki handlowe podlegają kontroli ich treści, o ile zmieniają bądź uzupełniają one przepisy prawa. Poszczególne klauzule ogólnych warunków handlowych są zatem nieskuteczne, jeżeli 16

17 Prowadzenie działalności gospodarczej w wymianie handlowej z Niemcami zbyt bardzo dyskryminują partnera umowy. Kryteria te określają przepisy niemieckiego kodeksu cywilnego, który między innymi zawiera także katalog klauzul zabronionych. Treścią umowy nigdy nie są tzw. klauzule zaskakujące, czyli nietypowe postanowienia, z którymi pod żadnym pozorem nie należy się liczyć przy zawieraniu umowy. Niejasne lub wieloznaczne klauzule są w razie wątpliwości interpretowane na niekorzyść strony stosującej ogólne warunki handlowe. Dla partnera umowy oznacza to korzystniejszą interpretację danej klauzuli, ponieważ strona stosująca ogólne warunki handlowe miała możliwość sformułowania jej w sposób bardziej zrozumiały. Inaczej niż w stosunku do odbiorcy końcowego, ogólne warunki handlowe podlegają w obrocie gospodarczym z przedsiębiorstwami tylko ograniczonej kontroli ich treści. W takim przypadku nie znajduje zastosowania cały szereg przepisów niemieckiego kodeksu cywilnego, lecz odbywa się wyłącznie ogólna kontrola ukierunkowana na dobrą wiarę strony stosującej ogólne warunki handlowe, która ma wykluczyć zbytnią dyskryminację partnera umowy. Ze względów jasności prawnej oraz w celu uniknięcia późniejszych sporów prawnych zaleca się jednak zamieszczenie informacji o stosowaniu ogólnych warunków handlowych w każdej ofercie umowy, a tym samym umożliwienie partnerowi umowy przyjęcia oferty na warunkach zawartych w ogólnych warunkach handlowych lub rozpoczęcie nowych negocjacji. W przypadku, gdy po zawarciu umowy okaże się, że obie strony umowy chcą włączyć do umowy własne (sprzeczne wobec siebie) ogólne warunki handlowe, należy z reguły przyjąć, że ogólne warunki handlowe obu stron są tylko w takim stopniu częścią umowy, w jakim się pokrywają. W odniesieniu do klauzul sprzecznych obowiązują odpowiednie przepisy ustawowe. VI Podsumowanie Z powyższego wynika wyraźnie, że istnieją uzasadnione powody dla stosowania ogólnych warunków handlowych, przy czym należy uważać na liczne czyhające pułapki. Jednak niestosowanie lub niewłaściwe stosowanie ogólnych warunków handlowych prowadzi w wielu przypadkach do tego, że polscy przedsiębiorcy w przypadku sporów prawnych z niemieckimi firmami przed niemieckimi sądami bądź też w razie upadłości partnera umowy nie są w stanie nic osiągnąć. Skuteczne ogólne warunki handlowe, dopasowane do wymogów prawa i orzecznictwa mogą tu dużo zmienić. VI Pytania - Przy stosowaniu Ogólnych Warunków Umów pomiędzy przedsiębiorcami istnieje możliwość wyboru prawa. Jaki wybór by pan doradził? Przy opracowaniu Ogólnych Warunków (tzw. Allgemeine Geschäftsbedingungen, zwane dalej AGB) zdecydowaliśmy się, również przy obsłudze polskich przedsiębiorców, na wybór prawa niemieckiego z następujących względów: 17

18 Polski przedsiębiorca na rynku niemieckim powszechność stosowania w obrocie w Niemczech, otwartość na stosowanie znanych reguł zawartych w AGB, wybór prawa polskiego w AGB z dużą pewnością (opartą na naszym doświadczeniu) spotka się z odmową zaakceptowania przez niemieckiego partnera, polskiemu prawu nie znana jest instytucja tzw. przedłużonego zastrzeżenia prawa własności (tzw. verlängertes Eigentumsvorbehalt) oraz skuteczności przelewu przyszłych wierzytelności, w przypadku ewentualnej egzekucji w stosunku do Państwa odbiorcy jako dłużnika lub w razie jego upadłości organy wymiaru sprawiedliwości w Niemczech (sądy, komornicy, syndycy masy upadłościowej) nie będą miały żadnego problemu ze stosowaniem prawa niemieckiego, jednym z najważniejszych argumentów do stosowania prawa niemieckiego w wymianie zagranicznej z niemieckimi przedsiębiorcami jest brak konieczności daty pewnej, tzn. zastrzeżenie prawa własności jest według prawa niemieckiego również skuteczne jeśli umowa nie została przypieczętowana przez notariusza jest to ważne ułatwienie praktyczne. - W jaki sposób mogę zapewnić wiążące ustalenie moich Ogólnych Warunków Umów? Klient/kupujący, musi się zapoznać z AGB przed zawarciem umowy i dostawy poprzez przesłanie mu potwierdzenia zamówienia lub oferty wraz z AGB lub przez wskazanie na umieszczone na stronie internetowej AGB. Dostarczenie AGB razem z fakturą (np. przy dostarczaniu towaru) jest niestety nieskuteczne, bo za późne. Nieważne są dlatego również często stosowane zastrzeżenia prawa własności zamieszczone na listach dostawczych lub fakturach. - Jak postąpić w przypadkach, gdy z drugiej strony zamawiający stosuje własne AGB dot. zakupu (tzw. Einkaufsbedingungen)? W wypadku, gdy warunki sprzedawcy są sprzeczne z warunkami kupującego, stosuje się przepisy prawa dyspozytywnego (zawarte głównie w niemieckim kodeksie cywilnym (BGB), w niemieckim kodeksie handlowym (HGB) oraz innych ustawach). - Co, według pana zdania, poza już omówionymi przepisami powinno stać się również treścią Ogólnych Warunków Umów? Naturalnie nie możliwe jest wyczerpujące opisanie wszelkich koniecznych przepisów, bo bardzo zależy to od indywidualnej sytuacji dostawcy i rodzaju wykonanej usługi. Dlatego wymienione ustalenia proszę traktować wyłącznie jako przykłady. a) Konieczny jest zapis odnośnie warunków płatności zarówno jak i odsetek karnych. b) Również konieczne są ustalenia dotyczące odpowiedzialności, które powinne być tak 18

19 Prowadzenie działalności gospodarczej w wymianie handlowej z Niemcami skonstruowane by Stosującego AGB obarczyć zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz orzecznictwem sadów jak najmniejszą odpowiedzialnością. c) W niemieckim prawie dopuszczalne jest skracanie ustawowych okresów przedawnienia w AGB w obrocie między przedsiębiorcami. Ustawowy okres przedawnienia roszczeń przy umowie o dzieło z tytułu rękojmi przy nowych rzeczach ruchomych (z wyjątkiem materiałów budowlanych) wynosi 2 lata. d) Ogólne Warunki powinny w sposób jednoznaczny ograniczać możliwości powołania się przez zamawiającego na wady przy odmówieniu zapłaty. Niestety często spotykamy się z sytuacją, w której niemiecki odbiorca po 2-3 miesiącach odmawia płatności powołując się na jakieś uszkodzenia w dostarczonym towarze odmawia płatności. W naszym doświadczeniu jest to często pozornym argumentem i próbą wymuszenia zniżki lub przedłużenia płatności. Przy odpowiednich ustaleniach w Ogólnych Warunkach taka argumentacja traci całkowicie racje bytu. Jeszcze raz podkreślam, ze opracowanie Ogólnych Warunków to złożone zadanie, które powinno być powierzone doradcom z odpowiednim doświadczeniem, bo inaczej jak przy indywidualnej umowie, popełnione błędy powielają się samodzielnie przy każdym nowym zleceniu. B) Działalność gospodarcza w Niemczech poprzez przedstawiciela handlowego lub dystrybutora I. Wprowadzenie Spora liczba polskich przedsiębiorców, po udanym zaistnieniu na krajowym rynku, decyduje się na ekspansję za granicą, w tym również w Niemczech. Ścieżka do tego celu prowadzi przez założenie własnej nowej lub przejęcie istniejącej już spółki dystrybucyjnej. Inną możliwością jest sprzedaż poprzez autoryzowanego dystrybutora lub przedstawiciela handlowego. Ten drugi sposób oferuje wprawdzie korzyści, ale niesie ze sobą także spore zagrożenia. II. Przedstawiciel handlowy i autoryzowany dystrybutor Pojęciem przedstawiciel handlowy określa się osobę prowadzącą samodzielną działalność gospodarczą, która przez cały czas pracuje na rzecz innego przedsiębiorcy i w jego imieniu oraz na jego rachunek pośredniczy w transakcjach lub je zawiera. Prawa i obowiązki przedstawiciela handlowego reguluje w prawie niemieckim m.in. kodeks handlowy ( 84-92c HGB). Zamiast usług przedstawiciela handlowego można także skorzystać z usług autoryzowanego dystrybutora. Jest nim sprzedawca, który w ramach stałego zlecenia kupuje towary i odsprzedaje je we własnym imieniu i na własny rachunek. Umowa zawarta między autoryzowanym dystrybutorem i przedsiębiorcą może w określonych przypadkach bardzo przypominać umowę przedstawicielstwa handlowego, np. w odniesieniu do obowiązków dystrybutora i przedsiębiorcy. Przepisy stosowane w odniesieniu do 19

20 Polski przedsiębiorca na rynku niemieckim przedstawiciela handlowego stosuje się odpowiednio również w odniesieniu do stosunku autoryzowanej dystrybucji, np. przepisy kodeksu handlowego dotyczące obowiązku zabezpieczenia interesów, zakazu konkurencji itp. III. Korzyści i zagrożenia Korzystanie z usług przedstawiciela handlowego lub autoryzowanego dystrybutora może nieść wiele korzyści dla polskiego przedsiębiorcy, rozpoczynającego swoją działalność na rynku niemieckim. W ten sposób nie ponosi on kosztów budowy własnej lub zakupu istniejącej już spółki dystrybucyjnej. Ponadto poprzez przedstawiciela handlowego lub autoryzowanego dystrybutora można sprawdzić, czy oferowane produkty w ogóle cieszą się zainteresowaniem na niemieckim rynku. W końcu osoba przedstawiciela handlowego może wiązać się z jedną ważną korzyścią. Szczególnie na rynkach i w branżach, w których ważną rolę odgrywają sieci powiązań i osobiste znajomości, niemiecki przedstawiciel handlowy, posiadający odpowiednie kontakty, może być kluczem do drzwi wielu firm, które w innym przypadku nie byłyby zainteresowane stosunkami handlowymi z polskim przedsiębiorcą. Z drugiej strony istnieje jednak również kilka niekorzystnych aspektów. Eksporter nie ma często bezpośredniego kontaktu z klientami, co w przypadku zakończenia stosunku umownego z przedstawicielem handlowym może prowadzić do tego, że cały krąg stałych klientów nagle zniknie i trzeba go będzie od nowa mozolnie tworzyć. Ponadto przedstawiciel handlowy może wykorzystać swoją kontrolę nad kręgiem stałych klientów do tego, aby wynegocjować dla siebie lepsze warunki umowne lub w przypadku groźby zakończenia umowy przedstawicielstwa handlowego, skłonić przedsiębiorcę do utrzymania umowy, grożąc mu wywieraniem negatywnego wpływu na klientów. Innym problemem, dość często spotykanym w praktyce, jest ochrona praw własności przemysłowej polskiego przedsiębiorcy. Może mieć miejsce sytuacja, w której niemiecki autoryzowany dystrybutor lub przedstawiciel handlowy rejestruje w Niemczech wzory zdobnicze lub znaki towarowe polskiego przedsiębiorcy, aby samemu móc sprzedawać własne lub obce produkty pod daną marką lub też aby poprzez rejestrację wzorów zdobniczych i znaków towarowych wymusić lepsze warunki umowne podczas późniejszych negocjacji. Polski przedsiębiorca powinien więc zwracać szczególną uwagę na to, czy jego znaki towarowe lub wzory zdobnicze nie są rejestrowane w Niemieckim Urzędzie Patentowym i Znaków Towarowych bez jego zgody na nazwisko (nazwę) dystrybutora lub przedstawiciela handlowego oraz na kogo rejestrowana jest ewentualna niemiecka witryna internetowa. Niemieckie prawo znaków towarowych przewiduje co prawda możliwość odzyskania znaku towarowego, zarejestrowanego bezprawnie na agenta (przedstawiciela handlowego, autoryzowanego dystrybutora itp.). Jednak zagraniczny przedsiębiorca musi udowodnić, że już przed rejestracją znaku towarowego w Niemczech posiadał wcześ- 20

21 Prowadzenie działalności gospodarczej w wymianie handlowej z Niemcami niejsze prawo do znaku w Polsce, Niemczech lub innym kraju, czy to poprzez jego rejestrację czy też używanie. Szczególnie udowodnienie wcześniejszego uzyskania prawa do znaku towarowego poprzez jego używanie może w praktyce okazać się trudne. Ponadto przedstawiciel handlowy lub autoryzowany dystrybutor winien być jak najdokładniej kontrolowany przez swego zagranicznego zleceniodawcę, tak aby poprzez podejrzane działania nie tylko nie zaszkodził sprzedaży produktu, ale też aby nie spalił produktu lub nazwy polskiego przedsiębiorcy na rynku niemieckim na długie lata. IV. Prowizja przedstawiciela handlowego i prawo do wyrównania Zwyczajowym wynagrodzeniem przedstawiciela handlowego jest prowizja. Wysokość prowizji ustalana jest zasadniczo w umowie, w innych przypadkach obowiązuje stawka stosowana zwykle w danej branży. Obowiązkowi zapłaty prowizji podlegają zasadniczo tylko transakcje zawarte w trakcie obowiązywania umowy. W stosunku do transakcji zawartej dopiero po zakończeniu stosunku umownego ustawa przewiduje jednak kilka wyjątków. Przedstawiciel handlowy może na przykład rościć sobie prawo do prowizji także w przypadku transakcji zawartych po zakończeniu stosunku umownego, jeżeli był ich pośrednikiem, zainicjował je lub przygotował i transakcje te zostały zawarte w odpowiednim terminie po zakończeniu stosunku umownego. Ponadto działalność przedstawiciela handlowego mogła przyczynić się do powstania wartości firmy, która wskutek zakończenia umowy będzie stanowiła korzyść wyłącznie dla przedsiębiorcy. Z tego powodu ustawa ( 89 b HGB) przyznaje przedstawicielowi handlowemu prawo do odpowiedniego wyrównania. Mamy tu do czynienia z najważniejszą w praktyce i orzecznictwie normą prawa dotyczącego przedstawicieli handlowych. Prawo do wyrównania dotyczy nie tylko przedstawiciela handlowego, ale zasadniczo także autoryzowanego dystrybutora, jednak w tym przypadku posiada szereg istotnych cech szczególnych, m.in. w zakresie kalkulacji wysokości wyrównania. Roszczenie o wyrównanie powstaje i staje się wymagalne z chwilą zakończenia umowy przedstawicielstwa handlowego. Przyczyną zakończenia może być także śmierć przedsiębiorcy. Ze skutkami takich sytuacji mieliśmy wielokrotnie do czynienia w naszej praktyce adwokackiej, kiedy spadkobiercy przedstawiciela handlowego dochodzili wobec polskiego przedsiębiorcy prawa zmarłego do wyrównania. Roszczenie to zakłada ponadto, że przedsiębiorca także po zakończeniu umowy czerpie znaczne korzyści ze stosunku handlowego z nowym klientem, pozyskanym przez przedstawiciela handlowego i w związku z tym przedstawiciel handlowy wskutek zakończenia umowy traci prowizję z tytułu już zawartych lub przyszłych transakcji z pozyskanym przez niego klientem. Zapłata wyrównania musi adekwatnie uwzględniać wszelkie okoliczności danego przypadku. Bierze się pod uwagę zasadniczo tylko okoliczności związane z umową, tzn. nie wiek, zdrowie itp., lecz okoliczności zakończenia umowy, jej cechy szczególne, okres trwania itd. 21

22 Polski przedsiębiorca na rynku niemieckim Roszczenie o wyrównanie nie powstaje na przykład wówczas, gdy przedsiębiorca wypowiedział stosunek umowny z powodu zawinionego działania przedstawiciela handlowego. Wysokość wyrównania to maksymalnie roczna prowizja lub inne roczne wynagrodzenie przedstawiciela handlowego, obliczone na podstawie średniej z ostatnich pięciu lat działalności; w przypadku krótszego stosunku umownego miarodajna jest średnia z okresu prowadzenia działalności. Roszczenie to nie może zostać z góry wyłączone w umowie i należy go dochodzić w ciągu roku od zakończenia stosunku umowy. V. Wnioski Jak przedstawiono wyżej, warto jest z różnych powodów zastanowić się nad skorzystaniem z autoryzowanego dystrybutora lub przedstawiciela handlowego w Niemczech. Należy przy tym jednak dokładnie przemyśleć wymienione tu zagrożenia oraz regulacje niemieckiego prawa dot. przedstawicielstwa handlowego. Roszczenia przedstawicieli handlowych wynikające z niemieckich przepisów dot. przedstawicieli handlowych często nie podlegają wyłączeniu i mogą być dochodzone przez przedstawicieli handlowych na podstawie przepisów UE również przed sądami niemieckimi. Ponadto zaleca się określenie w umowie nieuregulowanych w ustawie lub dyspozytywnych praw i obowiązków przedstawiciela handlowego oraz nadzorowanie działalności przedstawiciela. VI Pytania - Jakie obowiązki ma przedstawiciel handlowy i autoryzowany dystrybutor? Zadaniem przedstawiciela handlowego jest pośredniczenie w transakcjach i jeśli tak zostało uzgodnione z przedsiębiorcą - ich zawieranie w imieniu i na rachunek przedsiębiorcy, w zakresie produktów objętych umową w ramach powierzonego w umowie obszaru lub kręgu klientów. Poza tym obowiązkiem przedstawiciela handlowego jest ciągłe staranie się pozyskanie nowych klientów i obsługa klientów istniejących. W umowie można określić też inne obowiązki, np. prowadzenie magazynu lub usługi serwisowe dla klienta. Przy pośredniczeniu przedstawiciel handlowy winien zawsze mieć na względzie interes reprezentowanego przez niego przedsiębiorstwa. Ma obowiązek niezwłocznie informować zleceniodawcę o swoich działaniach w zakresie pośrednictwa i o zawartych transakcjach oraz wszelkich naruszeniach umów. Ważnym obowiązkiem jest także obowiązek przedstawiciela handlowego do zachowania tajemnicy handlowej. Również po zakończeniu stosunku umownego nie może on wykorzystywać żadnych tajemnic firmowych. Po zakończeniu współpracy jest zobowiązany do wydania przekazanych mu przez przedsiębiorę dokumentów i list klientów. Zasadniczo nie wolno mu sporządzać kopii lub notatek z list klientów przed ich oddaniem. Wyjątek stanowi tu kartoteka klientów, którą przedstawiciel handlowy sporządził samodzielnie w ramach swojej działalności. Nie musi wydawać ani jej oryginału ani kopii, jeśli nie istnieją wyraźne postanowienia umowne w tym zakresie. 22

23 Prowadzenie działalności gospodarczej w wymianie handlowej z Niemcami Do ważnych obowiązków należy także zakaz wykonywania działalności konkurencyjnej, wynikający z obowiązku dbania o interes przedsiębiorcy. Nawet jeśli nie uregulowano tej kwestii w umowie, przedstawiciel handlowy nie może prowadzić działalności w branży reprezentowanego przez niego przedsiębiorstwa na rzecz firmy konkurencyjnej. Również w przypadku przedstawiciela handlowego, pracującego dla kilku zleceniodawców, produkty konkurencyjnych firm mogą być sprzedawane tylko wówczas, gdy nie stanowią konkurencji dla produktów przedsiębiorstwa już reprezentowanego przez przedstawiciela handlowego. Zakaz konkurencji nie obowiązuje po zakończeniu współpracy. Aby jednak mimo wszystko chronić swoje własne interesy, zaleca się zawarcie odpowiedniego porozumienia w umowie przedstawiciela handlowego, zgodnie z którym przedstawiciel handlowy w zamian za odszkodowanie również po zakończeniu współpracy nie będzie mógł prowadzić dystrybucji konkurencyjnych produktów. Zasady te stosuje się z reguły odpowiednio także w stosunku do autoryzowanych dystrybutorów. - Jak wyglądają obowiązki zleceniodawcy? Również reprezentowany przedsiębiorca ma pewne obowiązki. Musi on wspierać przedstawiciela handlowego w jego działalności, w szczególności przekazywać mu niezbędne informacje lub informować o zmianach. Chodzi tu o niezwłoczne informowanie o przyjęciu lub odrzuceniu transakcji, w których pośredniczył przedstawiciel oraz o wykonaniu lub niewykonaniu zawartych transakcji, ale również o informacje o zmianach cen lub istotnych decyzjach przedsiębiorcy, mogących mieć wpływ na umowę. Przedsiębiorca ma obowiązek przekazać przedstawicielowi handlowemu wszelkie dokumenty, wzory i kolekcje oraz materiały reklamowe, niezbędne do prowadzenia jego działalności. Ponadto przedsiębiorca nie może na przykład prowadzić działalności konkurencyjnej wobec własnego przedstawiciela handlowego. Przedsiębiorca może dowolnie decydować o przyjęciu lub odrzuceniu transakcji, w których pośredniczył przedstawiciel handlowy, tzn. przedstawiciel handlowy nie ma prawa żądać zawarcia transakcji, w której pośredniczył. C) Rękojmia w obrocie handlowym z niemieckimi przedsiębiorstwami I. Wprowadzenie W obrocie handlowym z niemieckimi przedsiębiorstwami coraz liczniejsze polskie firmy stykają się z kontrahentami, którzy odmawiają dokonania zapłaty za wykonaną dostawę, powołując się na wady lub zmniejszają należną kwotę. Dziwny w związku z tym wydaje się fakt, że wady te często są reklamowane nie natychmiast po dokonaniu dostawy, lecz raczej dopiero wówczas, gdy należna kwota staje się wymagalna. W takich przypadkach trudno nie snuć podejrzeń, że reklamowane wady stanowią jedynie pretekst. Dzięki odmowie zapłaty w całości lub w części lub też dzięki jej 23

24 Polski przedsiębiorca na rynku niemieckim odwlekaniu tego rodzaju firmy niemieckie uzyskują często płynność finansową na koszt swoich polskich kontrahentów lub korzystają ze swego rodzaju bezpłatnego kredytu. Przepisy regulujące rękojmię, tzn. odpowiedzialność za wady, odgrywają więc dla przedsiębiorców ważną rolę. Z tej właśnie przyczyny tematem niniejszego artykułu są podstawy zasad rękojmi obowiązujące w obrocie handlowym w Niemczech, wynikające z prawa niemieckiego i Konwencji NZ o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów. II. Obrona przed roszczeniami z tytułu rękojmi Niemieckie prawo zobowiązuje sprzedającego do tego, aby przedmiot sprzedawany przez niego kupującemu był wolny od wad fizycznych i prawnych. Jeżeli sprzedawany przedmiot w chwili przekazania posiada wadę, wówczas stosuje się ustawowe przepisy w zakresie rękojmi. Wyjaśnienie kwestii, czy mamy do czynienia z wadą obciążającą sprzedającego, może w praktyce okazać się niezwykle trudne i przede wszystkim długotrwałe. W związku z tym zajmiemy się najpierw możliwościami obrony przed roszczeniem z tytułu rękojmi, zanim dalsze rozważania poświęcimy skutkom prawnym wystąpienia wad. 1. Dla obrony przed roszczeniami z tytułu rękojmi w obrocie handlowym z Niemcami znaczenie praktyczne ma uregulowany w niemieckim kodeksie handlowym obowiązek kupującego do sprawdzenia towaru i zgłoszenia ewentualnych wad przy transakcji kupna. Kupujący towar jest zobowiązany do niezwłocznego (tzn. bez zamierzonego opóźniania) sprawdzenia towaru po jego dostarczeniu oraz do niezwłocznego zgłoszenia ewentualnie stwierdzonych wad. Jeśli nie dopełni tego obowiązku, towar uważa się za przyjęty, a dochodzenie praw z tytułu rękojmi jest wykluczone. W przypadku wad ukrytych, których istnienia nie można stwierdzić przy kontroli towaru, roszczenia z tego tytułu pozostają nienaruszone. Przepisy te mają ogromne znaczenie praktyczne dla sprzedającego, ponieważ pomagają mu bronić się przed zarzutami istnienia wad ze strony kupującego. Szczególnie w przypadkach, w których kupujący najpierw bez zastrzeżeń przyjmuje towar, a dopiero w chwili wymagalności kwoty należnej reklamuje go jako wadliwy, można na jego roszczenia dotyczące odmowy zapłaty odpowiedzieć argumentem niedopełnienia obowiązku sprawdzenia towaru i zgłoszenia wad. 2. Ponadto przedsiębiorcy mogą dokonać przy transakcji sprzedaży uzgodnień indywidualnych w zakresie wykluczenia lub ograniczenia praw z tytułu rękojmi. W przypadku wystąpienia wady regres w stosunku do sprzedającego nie jest wówczas możliwy, chyba że podstępnie przemilczał wadę lub przejął gwarancję za właściwości danej rzeczy. Zwykle jednak stosuje się w umowach między przedsiębiorcami ograniczenie lub wykluczenie praw z tytułu rękojmi za wady poprzez tzw. klauzulę wyłączającą odpowiedzialność, zawartą w ogólnych warunkach handlowych sprzedającego. 24

25 Prowadzenie działalności gospodarczej w wymianie handlowej z Niemcami Uzgodnione w ogólnych warunkach handlowych wyłączenie odpowiedzialności dotyczy podstawy roszczenia i uniemożliwia już samo powstanie roszczenia. W ten sposób można wyłączyć określone roszczenia lub odpowiedzialność z tytułu określonych obowiązków. Uzgodnione w ogólnych warunkach handlowych ograniczenie odpowiedzialności ogranicza zaś jedynie zakres odpowiedzialności, ale nie narusza możliwości powstania roszczenia na określonej podstawie. Przykładem mogą być ograniczenia odpowiedzialności do określonej kwoty lub w zakresie szkód osobowych i rzeczowych. Nie można jednak całkowicie wyłączyć lub ograniczyć wszystkich praw. Zabronione jest niewspółmierne i naruszające dobrą wiarę pokrzywdzenie kontrahenta. Kompleksowe wyłączenie odpowiedzialności za szkody na ciele oraz rażące zawinienie są więc generalnie nieskuteczne. Z kolei wyłączenie odpowiedzialności za zwykłe zaniedbanie jest skuteczne, jeżeli nie ma na celu wyłączenia roszczeń z tytułu naruszenia istotnych obowiązków umownych. 3. Prawa kupującego z tytułu wady są ponadto wykluczone, jeżeli wada była mu znana w chwili zawarcia umowy. Jeżeli nie odkrył wady wskutek rażącego zaniedbania, wówczas może dochodzić praw z tytułu tej wady tylko wtedy, gdy sprzedający podstępnie przemilczał wadę lub przejął gwarancję za właściwości rzeczy. 4. Prawa z tytułu rękojmi ulegają przedawnieniu. Zasadniczo przedawniają się po dwóch latach od dnia dostarczenia rzeczy. W przypadku kupna obiektu budowlanego lub rzeczy, które zgodnie z ich przeznaczeniem stosowane są w obiektach budowlanych i spowodowały ich wadę (np. surowce budowlane), obowiązuje okres 5-letni. III. Skutki prawne rękojmi Ustawa przewiduje jako skutki prawne rękojmi dodatkowe spełnienie świadczenia, odstąpienie od umowy, obniżenie ceny, odszkodowanie i zwrot nadaremnie poniesionych kosztów. 1. W pierwszej kolejności kupujący ma prawo do dodatkowego spełnienia świadczenia, tzn. może wybrać, czy żąda naprawy wadliwej rzeczy (naprawienie) czy też dostarczenia nowej niewadliwej rzeczy (dostawa zastępcza). Sprzedający może odmówić dodatkowego wykonania świadczenia w żądanej przez kupującego formie, jeżeli jej spełnienie jest niemożliwe lub jeżeli wiąże się z poniesieniem niewspółmiernie wysokich kosztów. Prawo kupującego ogranicza się wówczas do tej drugiej formy dodatkowego świadczenia. Wszystkie koszty dodatkowego spełnienia świadczenia ponosi sprzedający, np. koszty transportu lub pracy. Jeżeli wadę można usunąć poprzez dodatkową dostawę lub naprawę, wówczas należy zasadniczo najpierw wyznaczyć odpowiedni termin na wykonanie dodatkowego świadczenia, aby można było mówić o odszkodowaniu, obniżeniu ceny lub odstąpieniu od umowy. Jeżeli wady nie można usunąć, wówczas ze względu na brak perspektywy w związku z wyznaczeniem dodatkowego terminu, termin taki nie musi być wyznaczony. Wyznaczenie 25