OPOLSKI WOJEWÓDZKI INSPEKTOR FARMACEUTYCZNY W OPOLU DECYZJA. Opole, 26 października 2016 r. OWIF JF

Transkrypt

1 OPOLSKI WOJEWÓDZKI INSPEKTOR FARMACEUTYCZNY W OPOLU Opole, 26 października 2016 r. OWIF JF Pan adw. Michał Wójtowicz ul. Janiszowska 14/ Warszawa pełnomocnik EURO-APTEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie DECYZJA Na podstawie art. 94a ust. 1., ust. 2, ust. 3 i ust. 4, art. 108 ust. 4 pkt. 7b oraz art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), art. 104 w zw. z art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. t.j. z 2016 r. poz. 23), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy: EURO-APTEKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie EURO APTEKA położoną: Nysa, ul. Marszalka Józefa Piłsudskiego 7. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu: I. nakazuje przedsiębiorcy zaprzestanie dystrybuowania na terenie apteki o nazwie EURO APTEKA położonej: Nysa, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 7 gazetek stanowiących reklamę apteki, II. na podstawie art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne nakłada karę pieniężną w wysokości zł z tytułu prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej apteki w okresie co najmniej od października 2015 r. do dnia wydania niniejszej decyzji III. nakazowi w punkcie I zgodnie z art. 94a ust. 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), nadaje rygor natychmiastowej wykonalności, od dnia otrzymania decyzji 1

2 UZASADNIENIE W dniach października 2015 r. w aptece ogólnodostępnej o nazwie EURO APTEKA mieszczącej się w Nysie przy ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 7 przeprowadzono kontrolę planową. W protokole pokontrolnym znak OWIF JF stwierdzono szereg niezgodności, w tym cyt.: 16. W trakcie kontroli stwierdzono obecność w izbie ekspedycyjnej gazetek zawierających zdjęcia wybranych produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków opatrzone opisami i cenami. Na ostatniej stronie gazetek widnieje pieczątka przedmiotowej apteki. Powyższe może stanowić reklamę apteki i naruszać art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne. W odpowiedzi na niezgodności zawarte w protokole w dniu 13 listopada 2015 r, do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu wpłynęło pismo Strony z dnia 9 listopada 2015 r. informujące o usunięciu większości ze stwierdzonych w trakcie kontroli niezgodności oraz informujące o tym, że cyt.: Euro-Apteka Sp. z o.o. nie wydaje, ani nie prowadzi dystrybucji gazetek Euro-Opieka. Wydawcą gazetek Euro-Opieka jest spółka MLV18 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Euro-Apteka Sp. z o.o. umożliwia jedynie ekspozycję materiałów wydawanych przez spółkę MLV 18 Sp. z o.o. w izbie ekspedycyjnej swojej apteki. Zgodnie z treścią wskazaną na każdej stronie ww. gazetki dane w niej zawarte mają jedynie charakter informacyjny, a ceny ustalane są przez wydawcę na podstawie analizy rynku farmaceutycznego, o czym informują klauzule umieszczone na każdej stronie gazetki. Niniejsze gazetki stanowią reklamę produktów leczniczych, suplementów diety oraz wyrobów medycznych. Nie stanowią one oferty handlowej w rozumieniu art. 66 kodeksu cywilnego, ani reklamy lub jej działalności. W dniu 3 lutego 2016 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu zawiadomił Stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu w przedmiocie naruszenia przez przedsiębiorcę EURO APTEKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przepisów art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.). W uzasadnieniu wszczęcia postępowania Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu poinformował Stronę, że powziął informację o możliwości prowadzenia reklamy w/w apteki poprzez dystrybuowanie na terenie placówki w izbie ekspedycyjnej gazetek zawierających zdjęcia wybranych produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków opatrzone opisami i cenami. Na ostatniej stronie gazetek widniała pieczątka przedmiotowej apteki. Zawiadomienie Strona otrzymała w dniu 8 lutego 2016 r. 2

3 Pismem z dnia 5 lutego 2016 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wezwał Stronę do cyt.: ( ) - wskazania kto jest pomysłodawcą i wydawcą zamieszczonych w aptece gazetek reklamowych; - wskazania pomysłodawcy zamieszczenia na ostatniej stronie gazetek reklamowych pieczątki apteki; - wskazania czy wszystkie gazetki dostarczane do apteki są oznaczane pieczątką zawierającą dane apteki; - określenia częstotliwości wydawania w/w gazetek i ilości, która jest dystrybuowana na terenie apteki; - wskazania czy gazetki są dystrybuowane na terenie apteki czy też poza jej terenem. Wezwanie zostało doręczone Stronie w dniu 8 lutego 2016 r. W odpowiedzi na wezwanie w dniu 15 lutego 2016 r. (po wcześniejszej rozmowie telefonicznej) drogą elektroniczną do Inspektoratu wpłynęło pismo Pani Beaty Torłop informujące cyt.: ( ) iż na skutek choroby pani z naszego działu prawnego odpowiedzi mogą nie być dzisiaj dostarczone na zadane państwa pytania do pisma o sygnaturze OWF JF. Za zaistniałą sytuację z góry przepraszam. Postaram się, aby były one przesłane do Państwa w możliwie jak najszybszym terminie. Pismem z dnia 26 lutego 2016 r. Strona wniosła następujące wyjaśnienia cyt.: W imieniu EURO-APTEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ( Spółka ) w odpowiedzi na pismo z dnia 05 lutego 2016 roku, doręczone Spółce w dniu 08 lutego 2016 roku, udzielę odpowiedzi na zadane przez Państwa, a powtórzone poniżej pytania. 1. Wskazanie kto jest pomysłodawcą i wydawcą zamieszczonych w aptece gazetek reklamowych. Pomysłodawcą i wydawcą zamieszczonych w aptece gazetek reklamowych jest podmiot zewnętrzny, który nie jest powiązany ze Spółką spółka MLV18 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która to informacja figuruje w gazetkach. Spółka nie zlecała wydawania ani dystrybuowania gazetek firmie MLV18 Sp. z o.o. Firma ta umieszczała gazetki na sali ekspedycyjnej apteki Spółki na podstawie zawartej pomiędzy Spółką a MLV18 Sp. z o.o. umowy o współpracy z dnia 2 stycznia 2012 roku, która to umowa nie stanowiła naruszenia obowiązujących przepisów prawa i dotyczyła min. udostępnienia wydawnictw MLV18 Sp. z o.o. w miejscu dostępnym dla pacjentów odwiedzających placówki. 2. Wskazanie pomysłodawcy zamieszczania na ostatniej stronie gazetek reklamowych pieczątki apteki. Zgodnie z umową z dnia 2 stycznia 2012 r. zawarta pomiędzy Spółką a MLV 18 Sp. z o.o. znajdująca się w dolnej części ostatniej strony wydawnictwa EURO OPIEKA ramka jest przestrzenią udostępnianą Spółce przez wydawcę MLV18 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na zgodne z prawem dane placówek aptecznych. Dane te, nie mają jednak zawiązku 3

4 z innymi zamieszczonymi w wydawnictwie materiałami, w szczególności zdjęciami lub cenami produktów leczniczych i innych oraz nie stanowią oferty w rozumieniu art. 66kc. 3. Wskazanie czy wszystkie gazetki dostarczone do apteki są oznaczone pieczątką zawierającą dane apteki Gazetki dostarczone do apteki nie były oznaczone pieczątką zawierającą dane apteki. 4. Określenie częstotliwości wydawania w/w gazetek i ilości która jest dystrybuowana na terenie apteki Częstotliwość wydawania w/w gazetki przez spółkę MLV 18 Sp. z o.o. to cykle miesięczne, ilość gazetek przeznaczonych do dystrybuowania z poziomu izby ekspedycyjnej apteki to 2000 sztuk. 5. Wskazanie czy gazetki są dystrybuowane wyłącznie na terenie apteki czy też poza jej terenem. Gazetki nie były przeznaczone do kolportażu wyłącznie na terenie apteki. W dniu 10 marca 2016 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wezwał po raz kolejny Stronę do cyt.: ( ) - wskazania czy Spółka ma nadal podpisaną umowę z pomysłodawcą i wydawcą zamieszczonych w aptece gazetek Spółką MLV18 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - wskazania czy w chwili obecnej gazetki są dystrybuowane na terenie przedmiotowej apteki mieszczącej się w Nysie przy ul. Marszałka Piłsudskiego 7; - wskazania czy asortyment zamieszczony w gazetce sprzedawany jest w aptece w sugerowanych cenach zawartych w gazetce; - doprecyzowania informacji udzielonych w piśmie Strony z dnia r. w punkcie 5 cyt. : Gazetki nie były przeznaczone do kolportażu wyłącznie na terenie apteki. Pismem z dnia 22 marca 2016 r. Strona poinformowała, że cyt.: W imieniu EURO- APTEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ( Spółka ), w odpowiedzi na pismo z dnia 10 marca 2016 roku, doręczone Spółce w dniu 15 marca 2016 r., udzielę odpowiedzi na zadane przez Państwa, a powtórzone poniżej, pytania. 1. Wskazanie czy Spółka ma nadal podpisaną umowę z pomysłodawcą i wydawcą zamieszczonych w aptece gazetek Spółką MLV18 Sp. z o.o. Tak, Spółka nadal ma podpisaną umowę ze Spółką MLV18 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Firma ta umieszczała gazetki na Sali ekspedycyjnej apteki Spółki na podstawie zawartej pomiędzy Spółką a MLV 18 Sp. z o.o. umowy o współpracy z dnia 2 stycznia 2012 roku, która to umowa nie stanowiła naruszenia obowiązujących przepisów prawa i dotyczyła m.in. udostępnienia wydawnictw MLV 18 Sp. z o.o. w miejscu dostępnym dla pacjentów odwiedzających placówki. 2. Wskazania czy w chwili obecnej gazetki są dystrybuowane na terenie przedmiotowej apteki mieszczącej się w Nysie przy ulicy Marszałka Piłsudskiego 7. 4

5 Tak, są dystrybuowane. 3. Wskazanie czy asortyment zamieszczony w gazetce sprzedawany jest w aptece w sugerowanych cenach zawartych w gazetce. Asortymenty zamieszczane w gazetce prezentują średnie ceny i nie muszą się pokrywać z cenami, w jakich owe produkty są dostępne w aptekach, z których dane posłużyły do analizy. Okres, w jakim przedstawione dane są ważne, zależy od terminów obowiązywania cen przekazanych przez apteki, które są podstawą analizy. 4. Doprecyzowania informacji udzielonych w piśmie strony z dnia r. w punkcie 5 cyt.: Gazetki nie były przeznaczone do kolportażu wyłącznie na terenie apteki Spółka nie kontroluje działań jakie podejmuje spółka MLV 18 Sp. z o.o., w szczególności zaś Spółka nie posiada wiedzy na temat tego, czy i jakie materiały spółka MLV18 Sp. z o.o. udostępnia w innych lokalizacjach niż apteki. Z tego też względu Spółka udzieliła w piśmie z dnia roku odpowiedzi z której wynika, że zgodnie z posiadaną przez Spółkę wiedzą apteka nie musiała być jedynym miejscem, w którym gazetki były dostępne. Spółce nigdy nie została udzielona informacja, że gazetki były przeznaczone do dystrybucji wyłącznie na terenie apteki. W dniu 5 kwietnia 2016 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu pismem znak OWIF JF zawiadomił Stronę o przedłużeniu postępowania administracyjnego do dnia r. Jednocześnie Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu poinformował Stronę, że cyt.: ( ) Przedłużenie postępowania stało się zasadne ze względu na konieczność złożenia wyjaśnień istotnych w sprawie przez firmę MLV18 Sp. z o.o., z którą EURO-APTEKA Sp. z o.o. ma podpisaną umowę o współpracy z dnia 2 stycznia 2012 r. Przesyłka została doręczona Stronie w dniu 11 kwietnia 2016 r. W związku ze złożonymi przez Stronę wyjaśnieniami, Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu w dniu 14 kwietnia 2016 r,. skierował do MLV18 Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wezwanie, w którym wezwał do cyt.: ( ) - określenia kto jest podmiotem decyzyjnym w kwestii dystrybucji gazetek reklamowych w aptece o nazwie EURO-APTEKA w Nysie przy ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 7, określenia miejsc udostępniania gazetek i harmonogramu dostaw / ram czasowych dystrybucji gazetek; - przedstawienia ogólnych warunków umowy z dnia 2 stycznia 2012 r. o współpracy z podmiotem EURO-APTEKA SP. z o. o; - określenia częstotliwości wydawania gazetek reklamowych i ilości, która przekazywana jest spółce EURO-APTEKA Sp. z o.o. do dystrybucji na terenie apteki ogólnodostępnej; 5

6 - określenie sposobu dystrybucji gazetek reklamowych i miejsc, w których są dystrybuowane na terenie Nysy; - wskazania czy gazetki przeznaczone są do dystrybucji na terenie apteki czy też poza jej terenem. Pismem z dnia 5 maja 2016 roku Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu na podstawie art. 50 1, 54 1 i 2 oraz art ustawy Kodeks Postępowania Administracyjnego wezwał Pana Adriana Czuba Prezesa Zarządu MLV 18 Sp. z o.o. jako osobę posiadającą informacje i dowody w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne przez przedsiębiorcę EURO - APTEKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie EURO APTEKA położoną: Nysa, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 7 do złożenia pisemnych wyjaśnień cyt.: ( ) - określenia kto jest podmiotem decyzyjnym w kwestii dystrybucji gazetek reklamowych w aptece o nazwie EURO-APTEKA w Nysie przy ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 7, określenia miejsc udostępniania gazetek i harmonogramu dostaw / ram czasowych dystrybucji gazetek; - przedstawienia ogólnych warunków umowy z dnia 2 stycznia 2012 r. o współpracy z podmiotem EURO-APTEKA Sp. z o. o.; - określenia częstotliwości wydawania gazetek reklamowych i ilości, która przekazywana jest spółce EURO-APTEKA Sp. z o.o. do dystrybucji na terenie apteki ogólnodostępnej; - określenie sposobu dystrybucji gazetek reklamowych i miejsc, w których są dystrybuowane na terenie Nysy; - wskazania czy gazetki przeznaczone są do dystrybucji na terenie apteki czy też poza jej terenem. W piśmie znalazło się pouczenie, iż powyższe czynności należy spełnić w terminie 7 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania. Niezastosowanie się do niniejszego wezwania potraktowane będzie jako odmowa złożenia wyjaśnień, co może skutkować zastosowaniem art ustawy Kodeks Postępowania Administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23), zgodnie z którym: Kto będąc obowiązany do osobistego stawienia się (art. 51), mimo prawidłowego wezwania nie stawił się bez uzasadnionej przyczyny jako świadek lub biegły albo bezzasadnie odmówił złożenia zeznania, wydania opinii, okazania przedmiotu oględzin albo udziału w innej czynności urzędowej, może być ukarany przez organ przeprowadzający dowód grzywną do 50 zł, a w razie ponownego niezastosowania się do wezwania grzywną do 200 zł. Na postanowieniu o ukaraniu grzywną służy zażalenie. Pismo nie zostało podjęte przez adresata i w dniu 03 marca 2016 r. zostało zwrócone do nadawcy jakim był Wojewódzki Inspektorat Farmaceutyczny w Opolu. 6

7 Pismem znak OWIF Jf z dnia 16 maja 2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu zawiadomił Stronę o przedłużeniu prowadzonego postępowania do dnia 20 czerwca 2016 r. Pismo zostało doręczone Stronie w dniu 17 maja 2016 r. W piśmie zamieszczono informację, że cyt.: Przedłużenie postępowania stało się zasadne ze względu na konieczność złożenia wyjaśnień istotnych w sprawie przez firmę MLV18 Sp. z o. o., z którą EURO-APTEKA Sp. z o.o. ma podpisaną umowę o współpracy z dnia 2 stycznia 2012 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu w dniu 10 czerwca 2016 roku ponownie wystosował przedmiotowe wezwanie do Pana Adriana Czuba Prezesa Zarządu MLV 18 Sp. z o.o. jako osobę posiadającą informacje i dowody w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne przez przedsiębiorcę EURO- APTEKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie EURO APTEKA położoną: Nysa, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 7 do złożenia pisemnych wyjaśnień. Wezwanie zostało doręczone stronie w dniu 15 czerwca 2016 r. W dniu 27 czerwca 2016 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu wpłynęło pismo Pana Adriana Czuba Prezesa Zarządu MLV18 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w którym cyt.: ( ) działając w imieniu spółki działającej pod firmą MLV18 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej Spółka ), informuję jak poniżej. Na wstępie wskazać należy, że Spółkę łączy ze spółką działającą pod firmą EURO-APTEKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością umowa o współpracy z dnia 2 stycznia 2012 roku. Wskazana umowa, w ocenie Strony nie może być uznawana jako naruszenie przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm., dalej Prawo farmaceutyczne). Ponadto na uwadze należy mieć, że gazetka stanowiła informację o ofercie produktów leczniczych i ich właściwości. Wspomniany materiał zawierał dopuszczalne przez prawo elementy i nie stanowił reklamy apteki ogólnodostępnej. Umieszczone w niej przykładowe ceny produktów leczniczych stanowiły średnie ceny, który nie musiały pokrywać się z cenami, w jakich te produkty dostępne były w wyżej wskazanej aptece. Podkreślić należy, że ceny zależne były od okresu analizy przyjętego za okres bazowy i dlatego mogły nie być tożsame z cenami we wskazanej aptece. Odnosząc się do zadanych pytań, Spółka wskazuje, że przedmiotem decyzyjnym w zakresie umieszczania i dystrybucji gazetek reklamowych w aptece o nazwie EURO-APTEKA w Nysie przy ul. Marszałka Piłsudskiego 7 była MLV18 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W zakresie zapytania dotyczącego ogólnych warunków umowy wskazać należy, że zakres wnioskowanej odpowiedzi objęty jest tajemnicą przedsiębiorstwa i nie może stanowić publicznej informacji. W ocenie Spółki wnioskowane informacje mieszczą się w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa znajdującej się w ustawie 7

8 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U Nr 153, poz z późn. zm.), tj. są to informacje organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Ta sama uwaga odnosi się także do wskazania częstotliwości wydawania gazetek reklamowych, sposobu dystrybucji i miejsc, w których są dystrybuowane. Informacje takie stanowią dane wrażliwe dla Spółki, związane z jej bieżącym funkcjonowaniem. Odnosząc się do ostatniego pytania, Spółka wskazuje, że przeznaczenie materiałów, których wydawcą jest Spółka zależy od różnorakich okoliczności. Spółka jako pomysłodawca i wydawca gazetki nie odpowiada za sposób jej wykorzystania. Wobec powyższego przeznaczenie gazetki zależy od bieżącego zapotrzebowania. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, iż materiał rozpowszechniany przez Spółkę nie stanowił w rozumieniu art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego reklamy apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w Nysie przy ul. Piłsudskiego 7. Reklamę apteki stanowią wyłącznie wydawnictwa mające na celu zachęcenie do nabywania produktów w danej, konkretnej aptece. W przedmiotowej sytuacji gazetka nie może być uznawana jako reklama danej apteki z uwagi na to, iż ceny produktów w niej uwidocznione nie musiały być cenami tożsami z tymi obowiązującymi w aptece i stanowiła ona wyłącznie informacje o produktach leczniczych. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu. Z uwagi na fakt, iż Spółka nie prowadzi aptek ogólnodostępnych (tym bardziej nie prowadzi apteki wobec której toczy się postępowanie) nie miała faktycznych intencji, aby prowadzić reklamę apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w Nysie przy ul. Piłsudskiego 7. W przypadku innych wątpliwości Spółka pozostaje do dyspozycji Organu. Pismem znak OWIF JF z dnia 13 lipca 2016 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania w związku ze zgromadzeniem całego materiału dowodowego oraz pouczył o prawie do zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania do niego w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia. Zawiadomienie zostało doręczone Stronie w dniu 18 lipca 2016 r. W dniu 29 lipca 2016 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu wpłynęło pismo pełnomocnika Strony z dnia 22 lipca 2016 r. W piśmie tym adw. Michał Wójtowicz pełnomocnik EURO-APTEKA Sp. z o.o. wniósł cyt.: ( ) Mając na uwadze przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postepowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2016 poz. 23, dalej kpa), w szczególności art kpa Strona wnosi o wydanie jej kopii akt sprawy, z uwagi na ważny interes strony. Strona wyraźnie podkreśla, iż jej siedziba znajduje się w Warszawie w związku z czym nie jest w stanie dokonać zapoznania się z aktami sprawy 8

9 w siedzibie urzędu obsługującego Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Biorąc pod uwagę, iż wezwania Organu powinny nie być uciążliwe dla strony, wniosek Spółki wydaje się jak najbardziej uzasadniony. Zgodnie z poglądami doktryny, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego Ośrodek zamiejscowy w Krakowie z dnia 15 października 2003 r. sygn.. akt II SA/Kr 2562/00 Organ administracji publicznej zobowiązany jest do uwierzytelnienia lub wydania akt sprawy potwierdzonych odpisów, jeżeli wniosek składa strona mająca ważny interes w ich uzyskaniu. Zanim organ odmówi wydania dokumentów, powinien sprawdzić uprawnienia wnioskującego. Ponadto zdaniem NSA, ważnym interesem strony, o którym mowa w art in fine KPA, może być posiadanie uwierzytelnionych odpisów poszczególnych dokumentów z akt administracyjnych tak dla potrzeb prowadzonego postępowania w sprawie, jak i w celu ich wykorzystania w innych postępowaniach prawnych (wyrok NSA z dnia 23 stycznia 1998 r., sygn.. akt SA/Łd 770/96). Dodatkowo przepisy kpa wskazują, że organy administracji mogą udostępniać akta postępowania w systemie teleinformatycznym ( art kpa), co w przedmiotowej sprawie ułatwiłoby Stronie dostęp do nich, jednakże zgodnie z wiedzą Spółki Organ nie dysponuje taką możliwością. Uwzględniając powyższe, w ocenie Strony na wniosek o przesłanie do siedziby Spółki kopii uwierzytelnionych akt sprawy należy uznać za uzasadniony i niezbędny do przeprowadzenia postępowania administracyjnego w sposób zgodny z przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego. Strona z ostrożności procesowej (w sytuacji niemożliwości zapoznania się z całością akt sprawy) wskazuje ponadto, że w jej ocenie w celu dochowania dyspozycji przepisu art kpa, tj. zobowiązania organu do zebrania wyczerpującego materiału dowodowego konieczne jest przeprowadzenie dodatkowych dowodów w przedmiotowej sprawie. Tym samym Spółka realizując uprawnienie jej przysługujące i wynikające z art kpa żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. W ocenie Spółki dowód z opinii biegłego w sprawie komunikacji zewnętrznej aptek powinien stanowić podstawowy dowód w omawianej sprawie, jednocześnie Spółka wskazuje, iż w jej ocenie wymagany dowód wymaga wiadomości specjalnych w związku z czym nie jest możliwe jej zastąpienie innym dowodem (art kpa). Wyżej wskazane poglądy potwierdza dotychczasowy dorobek judykatury, np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 4 lipca 2013 r., sygn.. akt II SA/Kr 455/13, zgodnie z którym z przepisów art. 7 i 77 1 KPA wynika jednoznacznie, że postępowanie dowodowe jest oparte na zasadzie oficjalności, co oznacza, że organ administracyjny jest obowiązany z urzędu przeprowadzić dowody służące ustaleniu stanu fatycznego sprawy. Zgodnie zaś z art KPA jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem może być opinia biegłego. 9

10 Mając na uwadze powyższe, w ocenie Strony wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie komunikacji zewnętrznej dotyczącej reklamy aptek jest niezbędny na potrzeby omawianego postępowania. Jednocześnie Strona wskazuje, iż w jej ocenie w przedmiotowej sprawie mogło dojść do naruszenia art. 6 czy art. 7 kpa. Zgodnie z treścią pism kierowanych do Spółki postępowanie jest prowadzone w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. W ocenie Strony tak sformułowany przedmiot postępowania może naruszać art. 6 kpa, czyli zasadę praworządności, art. 7 kpa, tj. zasady prawdy obiektywnej w postępowaniu administracyjnym czy art. 8 kpa tj. zasadę pogłębiania zaufania do organów administracji i wskazywać, że organ administracji z chwila wszczęcia postępowania zna jego rozstrzygnięcie, podczas gdy w czasie postępowania organ powinien gromadzić dowody i je oceniać, a nie a priori zakładać jego wynik. Strona zaznacza także, że podtrzymuje dotychczasowe stanowisko wyrażone z piśmie z dnia 26 lutego 2016 r. czy w piśmie z dnia 22 marca 2016 r., że nie prowadziła działań mogących być uznane za naruszenie przepisów Prawa farmaceutycznego. Spółka wskazywała, że gazetki, które miały stanowić reklamę apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w Nysie przy ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 7 były wydawane i rozpowszechniane przez spółkę działającą pod firmą MLV18 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. W związku z powyższym omawiane postępowanie powinno zostać zakończone w trybie art kpa, tj. poprzez wydanie decyzji o umorzeniu postępowania w całości ze względu na jego bezprzedmiotowość. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty, co w ocenie Strony zaistniało w niniejszej sprawie. Pismem z dnia 5 sierpnia 2016 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wezwał pełnomocnika do dostarczenia pełnomocnictwa do reprezentowania spółki EURO APTEKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w sprawie znak OWIF JF. W tym samym piśmie wraz z wezwaniem Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wymienił znajdujące się w aktach sprawy dokumenty z prośbą o wskazanie, które dokumenty mają zostać dostarczone pełnomocnikowi. Pismo zostało doręczone Stronie w dniu 23 sierpnia 2016 r. W dniu 6 września 2016 r. do Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu wpłynęło pismo pełnomocnika adw. Michała Wójtowicza, który cyt.: W odpowiedzi na pismo Organu z dnia 5 sierpnia 2016 r. (odebrane przez Stronę w dniu 23 sierpnia 2016 r.), w załączeniu przekazuję pełnomocnictwo udzielone przez organ Strony uprawniony do jej reprezentacji. Jednocześnie, czyniąc zadość wezwaniu Organu do wskazania, z którymi 10

11 pismami Strona chciałaby się zapoznać, wskazuję, że w ocenie Strony dla sprawy istotne są niżej wymienione pisma i w związku z tym Strona wnioskuje o ich przesłanie: 1. Protokół OWIF JF z dnia 9 listopada 2015 r.; 2. Wszczęcie postepowania administracyjnego znak OWIF JF z dnia 5 lutego 2016 r.; 3. Wezwanie do złożenia wyjaśnień znak: OWIF JF z dnia 5 lutego 2016r.; 4. Wezwanie znak: OWIF JF z dnia 10 marca 2016 r.; 5. Wezwanie do złożenia wyjaśnień znak: OWIF JF z dnia 14 kwietnia Pismo MLV18 sp. z o.o. z dnia 22 kwietnia 2016 r.; 7. Wezwanie do złożenia wyjaśnień znak: OWIF JF z dnia 5 maja 2016 r. 8. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień znak: OWIF JF z dnia 10 czerwca 2016 r. Ponadto informuję, że ustosunkowanie się Strony w zakresie określenia stanowiska w niniejszej sprawie będzie możliwe dopiero po zapoznaniu się z całością materiału. W dniu 12 września 2016 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu przesłał pełnomocnikowi wnioskowane pisma. Pełnomocnik adw. Michał Wójtowicz otrzymał dokumenty w dniu 30 września 2016 r. W dniu 12 października 2016 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu wpłynęło pismo pełnomocnika Strony, w którym adw. Michał Wójtowicz napisał cyt.: Działając w imieniu Strony (pełnomocnictwo a aktach sprawy), w odpowiedzi na zawiadomienie o zamiarze zakończenia postępowania z dnia 13 lipca 2016 roku, odebrane przez Stronę 18 lipca 2016 roku, w związku z odebraniem przeze mnie 30 września 2016 roku akt sprawy zawnioskowanych przeze mnie w piśmie z dnia 22 lipca 2016 roku, niniejszym przedstawiam stanowisko Strony w sprawie. W ocenie Strony, niniejsze postępowanie w przedmiocie naruszenia dyspozycji art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne (Dz. U r Nr 126, poz ze zm.) jest bezprzedmiotowe i powinno zostać umorzone w trybie art. 105 ustawy kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U Nr 30, poz. 168 ze zm.). przedmiotowe postępowanie prowadzone jest wobec strony z uwagi na podejrzenie naruszenia dyspozycji art. 94a ustawy prawo farmaceutyczne poprzez domniemane dystrybuowanie na terenie apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez Stronę w Nysie przy ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 7 gazetek zawierających zdjęcia wybranych towarów sprzedawanych w aptece wraz z cenami. W ocenie Strony, w toku postępowania Organ nie udowodnił powziętych podejrzeń. Działania Strony, wskazane przez Organ, nie mogą kwalifikować się jako działania o charakterze reklamy, wobec tego nie naruszają art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Bezprzedmiotowość postepowania administracyjnego oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. W przedmiotowej sprawie brak jest 11

12 działań Strony stanowiących naruszenie zakazu reklamy aptek ogólnodostępnych, co uniemożliwia wydanie decyzji administracyjnej w oparciu o art. 94a Prawa farmaceutycznego. Wobec powyższego, wnoszę o umorzenie niniejszego postępowania. Po rozpatrzeniu całego materiału dowodowego w sprawie Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu stwierdził, co następuje: 1. Stan faktyczny: Strona postępowania EURO-APTEKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie zezwolenia na prowadzenie apteki znak OWIF wydanego przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z dnia r. aptekę ogólnodostępną o nazwie EURO- APTEKA położoną: Nysa, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 7. W toku kontroli planowej i w trakcie prowadzonego postępowania ustalono, że na terenie przedmiotowej apteki dystrybuowane są gazetki zawierające zdjęcia wybranych produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków opatrzone opisami i cenami. Na ostatniej stronie gazetek widnieje pieczątka przedmiotowej apteki. Gazetka zatytułowana jest EURO OPIEKA, wydawana jest cyklicznie, zawiera adnotację o terminie ważności zawartych w niej informacji. Nazwa EURO OPIEKA jest łudząco podobna (tożsama) z logo EURO APTEKI. 2. Podstawa prawna: Niniejsza decyzja została wydana w oparciu o następujące przepisy prawa powszechnego - art. 94a ust. 1, 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) 1. Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. 2. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. 3. W razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust.1 lub 1a wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia reklamy. 4. Decyzji, o której mowa w ust. 3, nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności. - art. 108 ust. 4 pkt. 7b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) Organy Inspekcji Farmaceutycznej wydają decyzje w zakresie: 7) reklamy: b) działalności aptek i punktów aptecznych. 12

13 - art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) 1.Karze pieniężnej w wysokości do złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. 2.Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten jako reklamę kwalifikuje wszystkie działania, które nie stanowią informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące apteki i jej działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. Zgodnie z art. 94a ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego a w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 i prowadzenia reklamy działalności apteki, nakłada na przedsiębiorcę karę pieniężną. Stąd Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu jest organem właściwym do wydania decyzji w przedmiotowej sprawie a nakaz, jaki skierował do przedsiębiorcy mieści się w kompetencjach wyznaczonych w cytowanym przepisie. Analizę stanu faktycznego ustalono w niniejszej sprawie na podstawie : - protokołu znak OWIF JF z dnia r. (data wpływu do Inspektoratu r.); -wyjaśnień pokontrolnych z dnia r.(data wpływu do Inspektoratu r.); -wszczęcia postępowania administracyjnego znak OWIF JF z dnia r. (data doręczenia Stronie r.); - wezwania do złożenia wyjaśnień znak OWIF JF z dnia r. (data doręczenia Stronie r.); - pisma Pani Beaty Torłop otrzymanego drogą elektroniczną w dniu r.; - pisma Strony z dnia r. (data wpływu do Inspektoratu r.); 13

14 - wezwania znak OWIF JF z dnia r. (data doręczenia Stronie r.); - pisma Strony z dnia r. (data wpływu do Inspektoratu r.); - przedłużenia postępowania administracyjnego znak OWIF JF z dnia r. (data doręczenia Stronie r.); - wezwania do złożenia wyjaśnień znak OWIF JF z dnia r. (data doręczenia r.); - pisma MLV18 Sp. z o.o. z dnia r. (data wpływu do Inspektoratu r.) - wezwania do złożenia wyjaśnień znak OWIF JF z dnia r. wystosowanego do Pana Adriana Czuba Prezesa Zarządu MLV18 Sp. z.o.o (data doręczenia adresat nie podjął przesyłki); - ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień znak OWIF JF z dnia r. wystosowanego do Pana Adriana Czuba Prezesa Zarządu MLV18 sp. z o.o. (data doręczenia r.); - przedłużenia postępowania administracyjnego znak OWIF JF z dnia r. ( data doręczenia Stronie r.); - zawiadomienia o zamiarze zakończenia postepowania administracyjnego znak OWIF JF z dnia r..(data doręczenia Stronie r.); - pisma pełnomocnika Strony adw. Michała Wójtowicza z dnia r. (data wpływu do Inspektoratu r.); - pisma Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia r. (data doręczenia Stronie r.); - pisma adw. Michała Wójtowicza z dnia r. ( data wpływu do Inspektoratu r.); - pisma Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z dnia r. (data doręczenia pełnomocnikowi r.); - pisemnej odpowiedzi pełnomocnika Strony adw. Michała Wójtowicza z dnia r. - data wpływu do Inspektoratu r.). W chwili obecnej, mając na uwadze wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (także już prawomocne) odnoszące się do różnych form działalności reklamowej związanej z aptekami należy uznać że: (...) za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece.(...) Według oceny Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia. Takie wyjaśnienia znalazły się m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu 14

15 Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 453/13. Swoje stanowisko sąd oparł na definicjach reklamy powszechnie już uznawanych w orzecznictwie (nie tylko sądów administracyjnych), zgodnie z którym reklama to nie tylko czysta informacja, ale również zachęty i eksponowanie walorów produktu. W wyroku WSA o sygn. akt VI SA/Wa 838/10 za reklamę apteki uznano wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07, opierając się na definicji zawartej w art. 52 Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz z późn. zm.) uznał, że reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Podobnie Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07 doprecyzował, iż przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt

16 Istotą zapisu art. 94a ust. 1, jest stwierdzenie, że jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie jest rozumiana przez ustawodawcę jako reklama oraz dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące aptek, punktów aptecznych i ich działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. W trakcie kontroli planowej apteki ogólnodostępnej o nazwie EURO APTEKA mieszczącej się w Nysie przy ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 7 stwierdzono, że na terenie izby ekspedycyjnej dystrybuowane są gazetki zawierające zdjęcia wybranych produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków opatrzone opisami i cenami. Na ostatniej stronie gazetek widnieje pieczątka przedmiotowej apteki. Gazetka zatytułowana jest EURO OPIEKA, wydawana jest cyklicznie, zawiera adnotację o terminie ważności zawartych w niej informacji. Nazwa EURO OPIEKA jest łudząco podobna (tożsama) z logo EURO APTEKI, bowiem układ graficzny logo umieszczonego w gazetce i zastosowana kolorystyka kolory czerwony i zielony, jest charakterystyczny dla sieci aptek należącej do spółki EURO APTEKA Sp. z o.o. W toku postępowania Strona przyznała, że cyt.: ( ) Częstotliwość wydawania w/w gazetki przez spółkę MLV 18 Sp. z o.o. to cykle miesięczne, ilość gazetek przeznaczonych do dystrybuowania z poziomu izby ekspedycyjnej apteki to 2000 sztuk. oraz że cyt..: ( ) Pomysłodawcą i wydawcą zamieszczonych w aptece gazetek reklamowych jest podmiot zewnętrzny, który nie jest powiązany ze Spółką spółka MLV18 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która to informacja figuruje w gazetkach. Spółka nie zlecała wydawania ani dystrybuowania gazetek firmie MLV18 Sp. z o.o. Firma ta umieszczała gazetki na sali ekspedycyjnej apteki Spółki na podstawie zawartej pomiędzy Spółką a MLV18 Sp. z o.o. umowy o współpracy z dnia 2 stycznia 2012 roku, która to umowa nie stanowiła naruszenia obowiązujących przepisów prawa i dotyczyła min. udostępnienia wydawnictw MLV18 Sp. z o.o. w miejscu dostępnym dla pacjentów odwiedzających placówki. Nawiązując natomiast do prośby Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu o wskazanie pomysłodawcy zamieszczania na ostatniej stronie gazetki pieczątki przedmiotowej apteki Strona wskazała, iż cyt.: ( ) ramka jest przestrzenią udostępnianą Spółce przez wydawcę MLV18 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na zgodne z prawem dane placówek aptecznych. Dane te, nie mają jednak zawiązku z innymi zamieszczonymi w wydawnictwie materiałami, w szczególności zdjęciami lub cenami produktów leczniczych i innych oraz nie stanowią oferty w rozumieniu art. 66kc. Z przytoczonymi wyżej stwierdzeniami nie sposób się zgodzić, bowiem umieszczenie przez Stronę w prowadzonej przez siebie aptece gazetek z logo łudząco podobnym z logo 16

17 apteki, które zawierają na ostatniej stronie pieczątkę przedmiotowej apteki zawierającą jej dane teleadresowe oraz godziny czynności wedle opinii Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek. Strona godząc się na mocy umowy ze spółką MLV18 Sp. z o.o. na kolportaż na terenie swojej placówki gazetek, które opatrzyła swoją pieczątką musiała być świadoma, że tym samym wykładając w izbie ekspedycyjnej, czyni je dostępnymi dla potencjalnych klientów prowadzonej przez siebie apteki. Strona w swych wyjaśnieniach poinformowała, że cyt.: Gazetki dostarczone do apteki nie były oznaczone pieczątką zawierającą dane apteki. Zatem do umieszczania danych dochodziło w przedmiotowej aptece, co stanowiło dodatkową zachętę dla potencjalnych klientów, wskazując, gdzie dostępna jest zawarta w publikacjach oferta. Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku II GSK 385/14 z dnia r. stwierdził, że cyt.: ( ) oceniając treść ulotki należy zawsze mieć na uwadze, iż odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który odbiera komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych stosowanych na rynku. Sama strona potwierdza, iż przedmiotowa ulotka dotyczy oferty cenowej apteki. W ocenie organu nie ma tu znaczenia, czy faktycznie ceny były wyższe czy niższe niż w innych aptekach. Istotne znaczenie miał sposób informowania potencjalnych pacjentów o ofercie cenowej.( ) Należy przy tym wskazać, iż apteka jest miejscem ogólnie dostępnym, zatem każdy mógł wejść do jej lokalu i znaleźć tam ulotkę z reklamą aptek "(...)". Apteka jest niewątpliwie miejscem publicznym, dlatego reklama w aptece będzie reklamą publiczną, skierowaną do nieoznaczonego kręgu adresatów odwiedzających aptekę. Ulotka ta była zatem publicznie dostępna i publicznie rozpowszechniana. Strona co prawda w swoich wyjaśnieniach podniosła, że cyt.: ( ) Asortymenty zamieszczane w gazetce prezentują średnie ceny i nie muszą się pokrywać z cenami, w jakich owe produkty są dostępne w aptekach, z których dane posłużyły do analizy. Okres, w jakim przedstawione dane są ważne, zależy od terminów obowiązywania cen przekazanych przez apteki, które są podstawą analizy., jednak należy w tym miejscu zaznaczyć za cytowanym wyżej wyrokiem, że odbiorcą takiej gazetki jest potencjalny przeciętny klient, który widząc ceny produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych wyeksponowane w odpowiedni sposób odbiera komunikat cyt.: ( ) w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych stosowanych na rynku. Zatem sposób informowania i intencje podmiotu mają tu zasadnicze znaczenie do zakwalifikowania sprawy jako naruszenie art. 94a ust 1 Prawa farmaceutycznego i stwierdzić za wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego 17

18 w Warszawie z dnia r. II GSK 2068/13 cyt.: ( ) Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że reklamą apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f. może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 marca 2016 r. VI SA/Wa 2745/15., skład orzekający stwierdził, że cyt.: ( ) nie ma podstaw, aby inaczej, niż dotychczas, rozumieć np. pojęcie reklamy działalności apteki, a co przy innym sposobie podejścia niż przedstawiony wyżej, lecz w istocie przy takiej samej, choć szerzej rozwiniętej konkluzji, wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. akt: II GSK 668/13 z 26 czerwca 2014 r. ( Tak więc w ślad za tym orzeczeniem można powtórzyć, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r. sygn. akt: VII SA/Wa 698/08 oraz w wyroku WSA w Warszawie z 1 lutego 2008 r. sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr ). Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie Prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług (por.: wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt: II CSK 289/07, Lex nr ; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116). Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 P.f., poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008 r. sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex nr ). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r. sygn. akt: VII 18

19 SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp. (por.: B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892), udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801). W swoich wyjaśnieniach Prezes spółki MLV18 Sp. z o.o. Pan Adrian Czuba stwierdził, że cyt.: Reklamę apteki stanowią wyłącznie wydawnictwa mające na celu zachęcenie do nabywania produktów w danej, konkretnej aptece. W przedmiotowej sytuacji gazetka nie może być uznawana jako reklama danej apteki z uwagi na to, iż ceny produktów w niej uwidocznione nie musiały być cenami tożsami z tymi obowiązującymi w aptece i stanowiła ona wyłącznie informacje o produktach leczniczych. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu. Z uwagi na fakt, iż Spółka nie prowadzi aptek ogólnodostępnych (tym bardziej nie prowadzi apteki wobec której toczy się postępowanie) nie miała faktycznych intencji, aby prowadzić reklamę apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w Nysie przy ul. Piłsudskiego 7. Z tym twierdzeniem również nie sposób się zgodzić. Potencjalny pacjent klient apteki biorąc do ręki odpowiednio wyeksponowaną w izbie ekspedycyjnej gazetkę ma świadomość, że jest to oferta handlowa apteki, w której się zaopatruje. Będzie zatem traktował ją jak reklamę placówki a nie wyłącznie jako informację o produktach leczniczych i pozostałym asortymencie dostępnym w aptece, niezależnie od tego kto jest wydawcą gazetki i jakie logo zostało uwidocznione w jej nagłówku. Szata graficzna przytaczanej gazetki oraz zamieszczone na pierwszej stronie hasło: RADOSNA JESIEŃ sugerują klientowi apteki, że jest to oferta sezonowa, w nagłówku znajduje się informacja że jest to wydanie 10/2015, co potwierdza, fakt cykliczności wydawanych gazetek. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 stycznia 2016 r. VI SA/Wa 2266/15 zalazły się takie stwierdzenia cyt.: Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.( ) Zdaniem Sądu okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że udostępnienie w aptece gazetek z ofertą produktów sprzedawanych w niej - co ustalono w toku postępowania administracyjnego - po niższej 19