Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w prawie ochrony konkurencji

Transkrypt

1 Centrum Studiów Antymonopolowych i Regulacyjnych Piotr Semeniuk Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w prawie ochrony konkurencji Warszawa 2015 Podr czniki i Monogra e

2 Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w prawie ochrony konkurencji

3 Centrum Studiów Antymonopolowych i Regulacyjnych Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego Sześćdziesiąta czwarta publikacja Programu Wydawniczego CARS Seria: Podręczniki i Monografie (19) Redaktor serii: prof. dr hab. Tadeusz Skoczny Centrum Studiów Antymonopolowych i Regulacyjnych (CARS) CARS powstało w 2007 r. jako grupa badawcza, w skład której wchodzili pracownicy naukowi Wydziału Zarządzania UW, innych wydziałów UW i innych uczelni polskich. W dorobku CARS szczególne miejsce zajmują publikacje książkowe (łącznie 15) oraz periodyki. Od 2008 r. CARS wydaje anglojęzyczne czasopismo naukowe pn. Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies (YARS) ( którego cztery ostatnie numery są już w pełni międzynarodowe. Od 2013 r. wydajemy także polskojęzyczny internetowy periodyk pn. internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny (ikar wychodzący od 2015 r. w dwóch seriach Serii Antymonopolowej i Serii Regulacyjnej. Poza działalnością wydawniczą, CARS prowadzi także badania naukowe i świadczy usług doradcze w formie ekspertyz zleconych przez władze publiczne lub przedsiębiorców, ale dostępnych publicznie ze strony CARS organizuje także konferencje naukowe o wymiarze międzynarodowym (np. ASCOLA Conference Warsaw 2014 ( lub krajowym (np. 1. Polski Kongres Prawa Konkurencji 2015 ( CARS prowadzi również działalność edukacyjną i szkoleniową, oferuje m.in. studia podyplomowe ( i Otwarte Seminarium Doktoranckie. Współpracuje też z Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) oraz polskimi organami regulacyjnymi (UKE, URE, UTK, ULC i KRRiT). W uznaniu dorobku z lat , z dniem r. CARS zostało przekształcone w odrębną podległą bezpośrednio Dziekanowi jednostkę organizacyjną o charakterze naukowo-badawczym, zajmującą się ekonomią i prawem ochrony konkurencji i regulacji sektorowych. CARS kontynuuje i intensyfikuje działalność na wszystkich ww. polach badawczych i doradczych w obszarze ochrony konkurencji i konsumentów oraz w sektorach infrastrukturalnych.

4 Piotr Semeniuk Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w prawie ochrony konkurencji Warszawa 2015 Wydawnictwo Naukowe Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego

5 Recenzenci: Prof. nadzw. WSIiZ dr hab. Agata Jurkowska-Gomułka Katedra Prawa Administracyjnego Wyższej Szkoły Informatyki i Zarządzania w Rzeszowie Prof. nadzw. WSB dr hab. Zbigniew Jurczyk Wyższa Szkoła Bankowa we Wrocławiu Korekta i redakcja: Hanna Januszewska Projekt okładki: Dariusz Kondefer Copyright by Wydawnictwo Naukowe Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego and Piotr Semeniuk ISBN: WYDAWCA: Wydawnictwo Naukowe Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego Warszawa, ul. Szturmowa 1/3 Tel. (+48-22) jjagodzinski@mail.wz.uw.edu.pl SKŁAD I ŁAMANIE: Dom Wydawniczy ELIPSA, Warszawa, ul. Inflancka 15/198 Tel./faks (+48-22) ; (+48-22) elipsa@elipsa.pl; DYSTRYBUCJA Księgarnia Ekonomiczna Warszawa, ul. Grójecka 67 Tel. (+48-22) ; faks (+48-22) info@ksiegarnia-ekonomiczna.com.pl

6 Spis treści Wykaz skrótów (alfabetycznie) Od Autora Rozdział I. Uwagi wprowadzające Obszar badań: koncepcja jednego organizmu gospodarczego Cele i założenia pracy Uwagi ogólne Wprowadzenie do zagadnienia jednego organizmu gospodarczego (rozdział II) Podejście strukturalne i behawioralne: ocena ex ante i ex post (rozdział III) Kontekst inkluzywny i ekskluzywny koncepcji jednego organizmu gospodarczego: joint ventures (rozdział IV) Absolutny i względny wymiar koncepcji jednego organizmu gospodarczego: umowa agencyjna i pracownicza (rozdział V) Formalny i materialny aspekt koncepcji jednego organizmu gospodarczego Aspekt materialny (rozdział VI) Aspekt formalny (rozdział VII) Koncepcja jednego organizmu gospodarczego a pokrewne instytucje prawa ochrony konkurencji oraz inne gałęzie prawa (rozdział VIII) Przyjęta metodologia Rozdział II. Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w świetle nauk ekonomicznych i prawnych Uwagi ogólne Uzasadnienie koncepcji jednego organizmu gospodarczego w prawie ochrony konkurencji Uwagi ogólne

7 6 Spis treści 2.2. Cele polityki konkurencji Uzasadnienie ekonomiczne materialnego aspektu koncepcji jednego organizmu gospodarczego Uwagi ogólne Pierwsze stanowisko uzasadniające sens materialnego aspektu koncepcji jednego organizmu gospodarczego Drugie stanowisko uzasadniające sens materialnego aspektu koncepcji jednego organizmu gospodarczego Trzecie stanowisko uzasadniające sens materialnego aspektu koncepcji jednego organizmu gospodarczego Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w świetle nauk ekonomicznych Uwagi ogólne Teoria firmy Ronalda Coase a Inne teorie Firma a osoba prawna i fizyczna Kryteria wyodrębnienia firmy oraz jednego organizmu ekonomicznego w prawie ochrony konkurencji Uwagi ogólne Jeden interes ekonomiczny Czynniki niweczące jeden interes ekonomiczny Trwałość a jeden organizm gospodarczy Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w różnych porządkach prawa ochrony konkurencji Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w prawie ochrony konkurencji Stanów Zjednoczonych Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w prawie ochrony konkurencji UE Aspekt materialny Aspekt formalny Inne przykłady zastosowania koncepcji jednego organizmu gospodarczego w prawie ochrony konkurencji UE Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w polskim prawie ochrony konkurencji Podstawa prawna obowiązywania koncepcji jednego organizmu gospodarczego w polskim prawie ochrony konkurencji Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w praktyce polskiego prawa ochrony konkurencji Poglądy doktryny polskiego prawa ochrony konkurencji na temat koncepcji jednego organizmu gospodarczego Odziaływanie porozumienia na zewnątrz

8 Spis treści 7 5. Wnioski Uzasadnienie koncepcji jednego organizmu gospodarczego w prawie ochrony konkurencji Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w świetle nauk ekonomicznych Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w różnych porządkach prawa ochrony konkurencji Rozdział III. Koncepcja jednego organizmu gospodarczego na gruncie przepisów o kontroli koncentracji Uwagi ogólne Koncepcja jednego organizmu gospodarczego na gruncie przepisów o kontroli koncentracji UE Trwała zmiana kontroli Uwagi ogólne Wyłączna kontrola Wspólna kontrola Dwie formy koncentracji: połączenie, przejęcie i wspólne przedsiębiorstwo Uwagi ogólne Akwizycje mniejszościowych pakietów udziałów lub akcji Kontrola a pojęcia przedsiębiorstwa uczestniczącego i ich grupy na potrzeby ustalenia jurysdykcji Komisji Europejskiej Podsumowanie Koncepcja jednego organizmu gospodarczego na gruncie polskich przepisów o kontroli koncentracji Kontrola Uwagi ogólne Wspólna kontrola Wspólna kontrola a grupa kapitałowa Grupa kapitałowa Uwagi ogólne Grupa kapitałowa a definicja koncentracji Grupa kapitałowa a jurisdictional nexus Grupa kapitałowa a merytoryczna ocena koncentracji Grupa kapitałowa a wyłączenia grupowe Grupa kapitałowa a jeden organizm gospodarczy w prawie polskim relacja zakresów pojęciowych Poglądy doktryny i praktyka Możliwe relacje zakresów pojęciowych grupy kapitałowej i jednego organizmu gospodarczego Różnice pomiędzy analizą zagadnienia granic przedsiębiorstwa podczas oceny ex ante i ex post: continuum strukturalno-behawioralne

9 8 Spis treści 5. Wnioski Rozdział IV. Pojęcie wspólnego przedsiębiorcy a koncepcja jednego organizmu gospodarczego Uwagi ogólne Utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa w prawie ochrony konkurencji UE Uwagi ogólne Pełny zakres funkcji Trwałość Utworzenie wspólnego przedsiębiorcy w polskim prawie ochrony konkurencji Wspólny przedsiębiorca podlegający obowiązkowi notyfikacji a kryteria wyodrębnienia jednego organizmu gospodarczego Niebagatelny poziom integracji ekonomicznej (pełny zakres funkcji) wspólnych przedsiębiorców Uwagi ogólne Kryterium pełnego zakresu funkcji a kooperacyjny aspekt merytorycznej oceny działalności wspólnego przedsiębiorcy Kryterium pełnego zakresu funkcji a przywilej koncentracji Podsumowanie Kontrola nad wspólnym przedsiębiorcą Uwagi ogólne Wspólny przedsiębiorca a kontrola w prawie ochrony konkurencji UE Utworzenie wspólnego przedsiębiorcy a kontrola w polskim prawie ochrony konkurencji Podsumowanie Uwagi ogólne Wspólny przedsiębiorca samodzielny operacyjnie a koncepcja jednego organizmu gospodarczego Prawdziwie samodzielny wspólny przedsiębiorca a koncepcja jednego organizmu gospodarczego Wspólny przedsiębiorca nieposiadający pełnego zakresu funkcji a koncepcja jednego organizmu gospodarczego Wnioski Rozdział V. Względny wymiar koncepcji jednego organizmu gospodarczego status agenta i pracownika Uwagi ogólne Zastosowanie koncepcji jednego organizmu gospodarczego do relacji pomiędzy agentem a pryncypałem

10 Spis treści Wpływ koncepcji jednego organizmu gospodarczego na system dystrybucji produktów Koncepcja jednego organizmu gospodarczego a agencja w prawie ochrony konkurencji Stanów Zjednoczonych Kształtowanie się orzecznictwa Ekonomiczna analiza sędziego Posnera Agency defense a legalność dystrybucyjnych porozumień cenowych Agency defense a ekskluzywny kontekst koncepcji jednego organizmu gospodarczego (na przykładzie franczyzy) Koncepcja jednego organizmu gospodarczego a agencja w prawie ochrony konkurencji UE Koncepcja jednego organizmu gospodarczego a umowa agencyjna w polskim prawie ochrony konkurencji dwa rebusy Uwagi ogólne Rebus pierwszy Rebus drugi Kryteria prawdziwej agencji w polskim prawie ochrony konkurencji Zastosowanie koncepcji jednego organizmu gospodarczego do relacji pomiędzy pracownikiem a pracodawcą Pracownik a absolutny wymiar koncepcji jednego organizmu gospodarczego Prawdziwy pracownik Inne konteksty pracownicze w prawie ochrony konkurencji organizacje pracowników i wolne zawody Wnioski Rozdział VI. Formalny aspekt koncepcji jednego organizmu gospodarczego przypisanie odpowiedzialności za naruszenie prawa ochrony konkurencji Uwagi ogólne Uzasadnienie formalnego aspektu koncepcji jednego organizmu gospodarczego Wywieranie rzeczywistego decydującego wpływu w orzecznictwie TSUE Decydujący wpływ a udział w naruszeniu prawa ochrony konkurencji UE Czynniki pozwalające wykazać wywieranie rzeczywistego decydującego wpływu Domniemanie wywierania rzeczywistego wpływu w orzecznictwie TSUE Uwagi ogólne Obowiązek podania przyczyn

11 10 Spis treści 3.4. Rzeczywiste wywieranie decydującego wpływu poza kontekstami domniemania wywierania rzeczywistego wpływu: wspólny przedsiębiorca Uwagi ogólne Analiza spraw dotyczących wspólnych przedsiębiorców Wywieranie wpływu na działalność wspólnego przedsiębiorcy a wspólny przedsiębiorca o pełnym zakresie funkcji Podsumowanie Przypisanie odpowiedzialności a zasada osobistej odpowiedzialności, prawa człowieka i zasada winy Uwagi ogólne Zasada osobistej odpowiedzialności Prawa człowieka Zasada winy Obowiązywanie zasady winy w polskim prawie ochrony konkurencji i prawie ochrony konkurencji UE Zagadnienie winy podmiotów kolektywnych Uwagi ogólne Wina podmiotów kolektywnych w polskim prawie karnym i cywilnym Wina podmiotów kolektywnych w prawie ochrony konkurencji UE Wina podmiotów kolektywnych w polskim prawie ochrony konkurencji Przypisanie odpowiedzialności w polskim prawie ochrony konkurencji Poglądy doktryny Decyzja Prezesa UOKiK w sprawie kartelu cementowego Przypisanie odpowiedzialności a wina podmiotów kolektywnych w polskim prawie ochrony konkurencji Podsumowanie Wnioski Rozdział VII. Materialny aspekt koncepcji jednego organizmu gospodarczego Uwagi ogólne Analiza okoliczności strukturalnych i behawioralnych w materialnym i formalnym aspekcie koncepcji jednego organizmu gospodarczego Polskie zmowy przetargowe przykład behawioralnej ekonomicznej analizy koncepcji jednego organizmu gospodarczego Uwagi ogólne Polskie zmowy przetargowe: tło faktyczne Strategia polskiej zmowy przetargowej Opis strategii Ekonomiczna analiza polskiej zmowy przetargowej

12 Spis treści Polskie zmowy przetargowe w świetle przedstawionej teorii Orzecznictwo sądów polskich w zakresie polskich zmów przetargowych Wnioski Rozdział VIII. Koncepcja jednego organizmu gospodarczego a pokrewne instytucje prawa ochrony konkurencji oraz inne gałęzie prawa Uwagi ogólne Koncepcja jednego organizmu gospodarczego a pokrewne instytucje prawa ochrony konkurencji Koncepcja jednego organizmu gospodarczego a związek przedsiębiorców Uwagi ogólne Porozumienia zawarte przez związek Związek przedsiębiorców a nadużycie pozycji dominującej Koncepcja jednego organizmu gospodarczego a nadużycie kolektywnej pozycji dominującej Uwagi ogólne Zastosowanie doktryny nadużycia kolektywnej pozycji dominującej w prawie ochrony konkurencji UE Koncepcja jednego organizmu gospodarczego a inne dziedziny prawa Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w prawie pomocy publicznej Występowanie koncepcji jednego organizmu gospodarczego w prawie pomocy publicznej UE Różnice pomiędzy prawem pomocy publicznej a prawem ochrony konkurencji Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w polskim prawie energetycznym Ustawa o kosztach osieroconych Pojęcie rynku konkurencyjnego Koncepcja jednego organizmu gospodarczego a piercing of corporate veil Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w polskim prawie zamówień publicznych Grupa kapitałowa na gruncie polskiego prawa zamówień publicznych Zmowy przetargowe w ramach grupy kapitałowej Konsorcja przetargowe: wspólni przedsiębiorcy a koncepcja jednego organizmu gospodarczego Wnioski Koncepcja jednego organizmu gospodarczego a pokrewne instytucje prawa ochrony konkurencji

13 12 Spis treści 4.2. Koncepcja jednego organizmu gospodarczego a inne dziedziny prawa Rozdział IX. Zakończenie Niejednorodna analiza zastosowania koncepcji jednego organizmu gospodarczego Zastosowanie koncepcji jednego organizmu gospodarczego w prawie ochrony konkurencji Uzasadnienie istnienia koncepcji jednego organizmu gospodarczego Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w świetle nauk ekonomicznych i teorii firmy Podstawowe poglądy piśmiennictwa, sądów oraz organów konkurencji na koncepcję jednego organizmu gospodarczego Wykorzystanie koncepcji jednego organizmu gospodarczego podczas antymonopolowej oceny koncentracji Wykorzystanie koncepcji jednego organizmu gospodarczego dla oceny działalności wspólnych przedsiębiorców Względny wymiar koncepcji jednego organizmu gospodarczego Formalny aspekt koncepcji jednego organizmu gospodarczego Materialny aspekt koncepcji jednego organizmu gospodarczego Wykorzystanie koncepcji jednego organizmu gospodarczego na potrzeby zastosowania pokrewnych instytucji prawa ochrony konkurencji oraz w innych dziedzinach prawa Uwagi końcowe Lista aktów prawnych Akty prawne Stanów Zjednoczonych Akty prawne, quasi-prawne UE i dokumenty o charakterze soft-law (chronologicznie) Polskie akty prawne lub quasi-prawne (chronologicznie) Inne akty prawne lub quasi-prawne Lista orzeczeń i decyzji Wyroki sądów Stanów Zjednoczonych (chronologicznie) Wyroki sądów UE, decyzje Komisji Europejskiej i opinie Rzeczników Generalnych (chronologicznie) Wyroki sądów polskich (chronologicznie) Decyzje i postanowienia Prezesa UOKiK (chronologicznie) Wyroki i decyzje innych sądów oraz organów (chronologicznie) Literatura (alfabetycznie)

14 Wykaz skrótów (alfabetycznie) Admin. Sci. Q. Administrative Science Quarterly Antitrust L.J. Antitrust Law Journal B.C. Int. & Comp. & L. Rev. Boston College International and Comparative Law Review C.M.L. Rev. Common Market Law Review Conn. L. Rev. Connecticut Law Review Cornell L. Rev. Cornell Law Review CPI Competition Policy International Crim. L. Rev Criminal Law Review C.T.L.R. Computer and Telecommunications Law Review Competition Policy International Dz.U. Dziennik Ustaw Dz.Urz.UOKiK Dziennik Urzędowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dz.Urz.WE Dziennik Urzędowy Wspólnot Europejskich ECJ European Competition Journal E.C.L.R. European Competition Law Review EKPCz Europejska Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z r. (Dz.U. z 1993 r. Nr 61 poz. 284 ze zm.) E.L.R. European Law Review EPS Europejski Przegląd Sądowy EStAL European State Aid Law Quarterly ETS Europejski Trybunał Sprawiedliwości ETPCz Europejski Trybunał Praw Człowieka Fordham Int l L.J. Fordham International Law Journal Fordham J. Corp. & Fin. L. Fordham Journal of Corporate & Finance Law

15 14 Wykaz skrótów (alfabetycznie) Franch. L.J. Franchise Law Journal Franch. L.M. Franchising World Magazine G.C.L.R Global Competition Litigation Review GCR Global Competition Review Geo. U.L. Rev. Georgetown University Law Review GN Gospodarka Narodowa Harv. L. Rev. Harvard Law Review ICN Międzynarodowa Sieć ds. Konkurencji (International Competition Network) ikar Internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny J. Competition L. & Econ. Journal of Competition Law & Economics JRE Journal of Regulatory Economics kc ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r. Nr 16 poz. 93 ze zm.) kk ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz.U. z 1997 r. Nr 16, poz. 93 ze zm.) KIO Krajowa Izba Odwoławcza Komisja Komisja Europejska KPP Karta Praw Podstawowych KPPr. Kwartalnik Prawa Prywatnego ksh ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2000 r. Nr 94 poz. 1037) NFL National Football League Properties N.Y.U. J. L. & Bus. New York University Journal of Law & Business OZZ organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi PiP Państwo i Prawo PPLR Public Procurement Law Review PPH Przegląd Prawa Handlowego Pr. Sp. Prawo Spółek PS Przegląd Sejmowy PUG Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego pzp ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2004 r. Nr 19 poz. 177 ze zm.) PZPN Polski Związek Piłki Nożnej

16 Wykaz skrótów (alfabetycznie) 15 Rozporządzenie 1/2003 Rozporządzenie Rady (WE) nr 1/2003 z r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz.Urz.WE 2003 Nr L 1/1) Rozporządzenie 139/2004 Rozporządzenie Rady (WE) nr 139/2004 z r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.Urz.UE 2004 Nr L 21/1) Rozporządzenie 802/2004 Skonsolidowane Rozporządzenie Komisji nr 802/2004 z r. w sprawie wykonania Rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.Urz.UE 2004 Nr L 133/1) Rozporządzenie wertykalne PL Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencj ę (Dz.U. z 2011 r. Nr 81 poz. 441 ze zm.) Rozporządzenie Rozporządzenie Komisji (UE) wertykalne UE nr 330/2010 z dnia r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz.Urz.UE Nr L 102/1) RPEiS SA S.A. SN SOKiK SPI sp. z o.o. St. Eur. St. Pr. Tex. L. Rev. Ruch Prawniczy Ekonomiczny i Socjologiczny Sąd Apelacyjny spółka akcyjna Sąd Najwyższy (Rzeczpospolitej Polskiej) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Sąd Pierwszej Instancji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Studia Europejskie Studia Prawnicze Texas Law Review

17 16 Wykaz skrótów (alfabetycznie) TFUE TSUE TUE UE UOKiK Wersja skonsolidowana Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.Urz.UE 2012 Nr C 83/47) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej Wersja skonsolidowana Traktatu o Unii Europejskiej (Dz.Urz.UE 2012 Nr C 326/13) Unia Europejska Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uokk ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. Nr 50 poz. 331 ze zm) uopz ustawa z dnia 18 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz.U. z 2002 r. Nr 197 poz ze zm.) URE Urząd Regulacji Energetyki ustawa o KDT ustawa z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz.U. z 2007 r. Nr 130 poz. 905 ze zm.) World Compet. Wyjaśnienia w sprawie koncentracji Wytyczne wertykalne Yale J. on Reg. Yale L.J. YARS Zesz. Nat. ZNUJ World Competition Wyjaśnienia w sprawie kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK z r. Wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie ograniczeń wertykalnych (Dz.Urz.UE 2010 Nr C 130/1) Yale Journal On Regulation Yale Law Journal Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies Zeszyty Natolińskie Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego

18 Od autora Książka powstała na bazie rozprawy doktorskiej, którą obroniłem w czerwcu 2015 r. na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego. Jej oryginalny tytuł to: Przesłanki zastosowania koncepcji jednego organizmu gospodarczego w prawie ochrony konkurencji. Zbieranie materiałów potrzebnych do napisania pracy zacząłem wiosną 2013 r. ale jej zrąb powstał późnymi wieczorami jesieni i zimy przełomu 2013 i 2014 r. w Brukseli na biurku pod strychowym skosem kawalerki przy Place Sainte- Catherine. Pisząc tę książkę korzystałem przede wszystkim ze zbiorów oraz baz danych biblioteki Wydziału Prawa Uniwersytetu Nowojorskiego, Dyrekcji Generalnej ds. Konkurencji Komisji Europejskiej oraz Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego. Podziękowania za doprowadzenie do obrony doktoratu i wydania tej książki należą się wielu osobom. Za ojca całego przedsięwzięcia śmiało można uznać prof. Tadeusza Skocznego, dyrektora Centrum Antymonopolowego i Regulacyjnego Uniwersytetu Warszawskiego, pomysłodawcę tematu pracy i promotora rozprawy doktorskiej. Bez jego merytorycznego i organizacyjnego wsparcia książka ta zapewne by nie powstała. Chciałbym też podziękować recenzentkom rozprawy doktorskiej, prof. Agacie Jurkowskiej z Wyższej Szkoły Informatyki i Zarządzania w Rzeszowie oraz dr hab. Annie Piszcz z Uniwersytetu w Białymstoku. Wiele ich cennych uwag znalazło się w finalnej wersji książki. Jestem też niezmiernie wdzięczny mojej alma mater, Wydziałowi Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego za umożliwienie mi gościnnej obrony doktoratu w jej historycznych murach. Z grona tej zacnej uczelni podziękowania należą się w szczególności prof. Ewie Nowińskiej, a także mgr Krzysztofowi Kopaczowi: pierwszej za wsparcie merytoryczne, drugiemu za pomoc organizacyjną. Na koniec dziękuję rodzicom za wiarę we wszystko, do czego się zabieram, a Karolinie za wyrozumiałość i bliskość odkąd pamiętam.

19

20 Rozdział I Uwagi wprowadzające 1. Obszar badań: koncepcja jednego organizmu gospodarczego Koncepcja jednego organizmu gospodarczego jest nierozerwalnie wpisana w reguły ochrony konkurencji. Ponieważ reguły te chronią właśnie konkurencję (chociaż ich ostatecznym celem jest ochrona interesu konsumentów 1 ), niezbędnym elementem treści każdej hipotezy normy prawa antymonopolowego 2 jest wyodrębnienie podmiotów, pomiędzy którymi konkurencja zachodzi, jest ograniczona lub zgoła nie istnieje. Wspomniane podmioty są przez jurysdykcje antymonopolowe nazywane różnorako. Przykładowo, w prawie ochrony konkurencji Unii Europejskiej 3 ( UE ) centralną rolę pełni pojęcie przedsiębiorstwa (ang. undertaking 4 ). Artykuł 101 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( TFUE ) mówi o porozumieniach między przedsiębiorstwami, art. 102 zakazuje nadużywania pozycji domi- 1 Zob. rozdział II. 2 Dziedzina prawa stanowiąca w tej pracy przedmiot analizy to prawo antymonopolowe. Zamiennie stosowany jest też termin prawo ochrony konkurencji oraz prawo konkurencji. 3 W poniższej pracy autor często odwołuje się do porządku prawnego UE. Niekiedy w znaczeniu synonimicznym do terminu prawo UE autor będzie się posługiwał terminami takimi, jak: prawo europejskie lub prawo unijne. 4 Autor poniższej pracy starał się używać polskich terminów na określenie pojęć sformułowanych oryginalnie w innych językach (często podając oryginalny termin w nawiasie). Wyjątkowo tam, gdzie dane pojęcie zagraniczne zostało inkorporowane do polskiego języka prawniczego, używane jest ono w oryginalnej formie (np. joint venture). Cytując poglądy zagranicznego piśmiennictwa, autorskiemu tłumaczeniu na język polski zawsze towarzyszy cytat z oryginału (najczęściej w przypisie). Tam, gdzie praca odwołuje się do piśmiennictwa zagranicznego, nie przytaczając jednak w głównym tekście cytatu, niekiedy oryginalny cytat znajdzie się w przypisie.

21 20 ROZDZIAŁ I nującej przez jedno lub więcej przedsiębiorstw 5, a unijne Rozporządzenie 139/ w samym swoim tytule mówi o kontroli koncentracji przedsiębiorstw. Z kolei normy polskiej regulacji antymonopolowej, zamiast do pojęcia przedsiębiorstwo, odwołują się do terminu przedsiębiorcy 7. Koncepcja jednego organizmu gospodarczego służy więc do wyodrębnienia samodzielnych gospodarczych organizmów, tak żeby stosunki zachodzące pomiędzy tymi organizmami można było poddać ocenie pod kątem regulacji antymonopolowej. Jak słusznie zauważa W. Wils, pojęcie przedsiębiorstwa w prawie UE (podobnie jak w prawie polskim pojęcie przedsiębiorcy ) rodzi dwa zupełnie odrębne zestawy zagadnień prawnych. Pierwsze z nich dotyczy definicji działalności gospodarczej. Na gruncie wspomnianego zestawu zagadnień toczy się np. debata na temat tego, w jakim zakresie reguły konkurencji mogą być stosowane do podmiotów świadczących usługi użyteczności publicznej. Drugi typ zagadnień dotyczy kwestii tzw. granic przedsiębiorstwa (ang. boundaries of an undertaking), tj. tego, jak obrazowo określił to W. Wils, kiedy kończy się jedno przedsiębiorstwo, a zaczyna następne 8. Na gruncie zagadnienia granic przedsiębiorstwa doktryna europejskiego prawa konkurencji zgodnie podkreśla, że prawny status lub forma prawna podmiotu (ang. entity) jest bez znaczenia dla ustalenia tego, jaki podmiot jest przedsiębiorstwem 9 istotna jest tak zwana funkcjonalna analiza Wersja skonsolidowana Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej z r. (Dz.Urz.UE 2012 Nr C 83/47). 6 Rozporządzenie Rady (WE) nr 139/2004 z r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.Urz.UE 2004 Nr L 21/1; Rozporządzenie 139/2004 ). 7 Pojęcie przedsiębiorcy zdefiniowane zostało w art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Dz.U. z 2007 r. Nr 50 poz. 331 ze zm., uokk ). 8 W. Wils, The Undertaking as Subject of E. C. Competition Law and the I mputation of Infringements to Natura l or Legal Persons, E.L. R. 2000, vol. 25(2), s A. Jones, B. Sufrin, EU Competition Law, Text, Cases and Materials, 4th Ed., Oxford University Press 2011, s. 126; zob. też: Van Bael & Bellis, Competition Law of the European Community, Kluwer Law International 2010, s. 19; R. Whish, D. Bailey, Competition Law, 7th Ed., Oxford University Press 2012, s R. Whish, D. Bailey, ibidem. Funkcjonalne podejście do definicji przedsiębiorstwa, przyjęte jednoznacznie w prawie UE, promieniuje zresztą również na inne jurysdykcje i wydaje się wyznaczać obecne światowe standardy. Przykładowo, w przyjętym w 2012 r. prawie konkurencji Hong Kongu (ang. Hong Kong Competition Ordinance) wprost uznano, że pojęcie przedsiębiorstwa oznacza każdy podmiot, bez względu na formę prawną (ang. any entity, regardless of its legal status). Zob. art. 2 prawa konkurencji (Competition Ordinance) Hong Kongu, cały akt dostępny pod adresem: hk/blis_pdf.nsf/ d2fee3fa e0033e532/f2091b1d7de087ec48257a AA88/$FILE/CAP_619_e_b5.pdf, dostęp: r. Zob. też: J. Conolly, An

22 Uwagi wprowadzające 21 Koncepcja single economic unit jest próbą uporania się z tym drugim zestawem zagadnień związanych z pojęciem przedsiębiorstwa kilka z pozoru samodzielnych prawnie podmiotów może bowiem w istocie stanowić właśnie jeden organizm gospodarczy. Zauważyć należy, że pojęcia przedsiębiorstwa lub przedsiębiorcy wydają się być tak naprawdę tożsame z pojęciem jednego organizmu gospodarczego, chociaż termin jednego organizmu gospodarczego jest czasami używany na określenie prawnej doktryny, której zastosowanie pozwala na uniknięcie nieintuicyjnego traktowania każdego prawnie odrębnego podmiotu jak organizmu samodzielnego gospodarczo. Koncepcja jednego organizmu gospodarczego nie doczekała się odrębnego potraktowania w doktrynie polskiego prawa konkurencji. W doktrynie europejskiego prawa antymonopolowego koncepcja ta została w dość kompleksowy sposób omówiona w artykułach W. Wilsa 11 oraz A. Jones 12. Poza powyższymi pracami, w doktrynie można się spotkać z opracowaniami poszczególnych zastosowań koncepcji jednego organizmu gospodarczego (częste są opracowania z zakresu przypisania odpowiedzialności za naruszenie prawa antymonopolowego 13, umów agencyjnych 14 czy zagadnienia tzw. joint ventures 15 ). Na koniec wypada się jeszcze pochylić się nad stosowanym nazewnictwem jednego organizmu gospodarczego. Cały wysiłek intelektualny poniższej pracy polega wszakże na wyodrębnieniu podmiotów będących jednym organizmem gospodarczym, ze wszystkimi prawnymi konsekwencjami, które pociąga za sobą nadanie takiej etykiety. Poniższa tabela (Tabela 1) zawiera większość pojęć, które będą w tej pracy używane w sposób synonimiczny na opisanie jednego organizmu gospodarczego, oraz pojęć używanych na określenie podmiotów, które takim organizmem nie będą (tj. podmiotów, które mogą być jedynie częścią większego jednego organizmu gospodarczego ). Użyte w tabeli określenia są też najczęściej używane zamiennie przez organy konkurencji, sądy i przedstawicieli doktryny. Tabela zawiera ponadto najważniejsze określenia stosowane w języku angielskim. Overview of the Hong Kong Competition Ordinance, The Asia-Pacific Antitrust Review 2013, GCRSpecial Report. 11 W. Wils, The Undertaking, op. cit. 12 A. Jones, The Boundaries of an Undertaking in EU Competition Law, ECJ 2012, vol. 8(2), s Zob. rozdział VII tej pracy. 14 Zob. rozdział VI tej pracy. 15 Zob. rozdział IV tej pracy.

23 22 ROZDZIAŁ I Tabela 1. Terminologia jednego organizmu gospodarczego Jeden organizm gospodarczy jeden podmiot gospodarczy jedna jednostka gospodarcza samodzielny organizm gospodarczy single economic unit single economic entity firma (w kontekście mikroekonomicznej teorii firmy 16 ) przedsiębiorstwo (określenie używane przez TFUE) przedsiębiorca w rozumieniu funkcjonalnym przedsiębiorca samodzielny przedsiębiorca niezależny przedsiębiorca autonomiczny grupa kapitałowa 17 byt prawny Podmioty niebędące jednym organizmem gospodarczym przedsiębiorca (podmiot) odrębny prawnie przedsiębiorca z art. 4 pkt 1 uokk przedsiębiorca niesamodzielny przedsiębiorca zależny przedsiębiorca nieautonomiczny pozornie niezależny (samodzielny, autonomiczny) podmiot/przedsiębiorca 2. Cele i założenia pracy 2.1. Uwagi ogólne Warto zauważyć, że koncepcja jednego organizmu gospodarczego nie przewija się w poszczególnych normach antymonopolowych z równą intensywnością. Zastosowanie niektórych norm prawa ochrony konkurencji wymagało szczególnie dokładnej i wysumblimowanej analizy zagadnień jednego organizmu gospodarczego i granic przedsiębiorstwa. Takimi normami są przykładowo: normy dotyczące antykonkurencyjnych porozumień (w szczególności w zakresie definicji tego, co jest w ogóle porozumieniem, które może być poddane ocenie pod kątem tychże norm), normy dotyczące pojęcia kontroli, stosowane podczas oceny koncentracji zgłaszanych organom antymonopolowym, normy dotyczące zagadnienia tzw. wspólnego przedsiębiorcy (ang. joint venture), normy związane z zastosowaniem prawa ochrony konkurencji do umów agencyjnych i wreszcie normy dotyczące nakładania oraz wymiaru administracyjnych kar pieniężnych za naruszenie prawa antymonopolowego. Wysoce funkcjonalny charakter koncepcji jednego organizmu gospodarczego, wiążący się często z koniecznością abstrahowania od przyjętych form 16 Zob. rozdział II. 17 Zob. więcej: rozdział III.

24 Uwagi wprowadzające 23 prawnych, spowodował, że prawodawca, zarówno ten polski, jak i europejski, wypracowanie standardów interpretacji tej koncepcji pozostawił praktyce stosowania prawa antymonopolowego. Podstawowym porządkiem prawnym, będącym przedmiotem analizy tej pracy, jest prawo polskie oraz prawo UE (również będące częścią polskiego porządku prawnego). Z powodu wysoce ogólnikowego odwołania się do koncepcji jednego organizmu gospodarczego przez przepisy regulacji antymonopolowej, zarówno polskiej, jak i unijnej, w pracy przedstawione zostaną też rozwiązania przyjęte przez inne porządki prawne. Szczególna uwaga zostanie poświęcona prawu Stanów Zjednoczonych 18. Na gruncie tego najstarszego i jednego z najbardziej rozwiniętych systemów prawa antymonopolowego wydanych zostało wiele niezmiernie przydatnych orzeczeń sądowych omawiających, uniwersalne przecież bo oparte na ekonomicznych założeniach, zagadnienie jednego organizmu gospodarczego i granic przedsiębiorstwa. Głównym celem tej pracy, poza usystematyzowaniem dotychczasowych poglądów wyrażanych w piśmiennictwie i orzecznictwie, jest wykazanie, że koncepcja jednego organizmu gospodarczego, choć opiera się zjawisku jednolitym ontologicznie (opisywanym przez nauki ekonomiczne), przybiera odmienne znaczenie i podlega niejednorodnej analizie w zależności od rodzajów norm prawnych, dla których stosowania jest ona wykorzystywana. Poszczególnym normom prawnym, również w zakresie prawa antymonopolowego, przyświecają bowiem często odmienne cele i funkcje, zatem odwoływanie się przez te normy do pozornie jednorodnej koncepcji single economic unit może być w rzeczywistości dużym uproszczeniem. Niejednorodna analiza koncepcji jednego organizmu gospodarczego wiąże się z wyodrębnieniem: dwóch etapów stosowania prawa konkurencji przez organy antymonopolowe (tzw. ocena ex ante i ocena ex post ); odrębnych kontekstów koncepcji jednego organizmu gospodarczego (tzw. kontekst inkluzywny i ekskluzywny ); odrębnych wymiarów tej koncepcji (tzw. wymiar względny i absolutny ); oraz odrębnymi jej aspektów (tzw. aspekt materialny i aspekt formalny ). Struktura rozdziałów tej pracy odpowiada niejednorodnej analizie koncepcji jednego organizmu gospodarczego. Poniżej znajduje się omówienie głównych zagadnień poruszanych w poszczególnych rozdziałach tej pracy. 18 Odwołując się do prawa Stanów Zjednoczonych praca ta posługuje się czasami określeniami takimi jak prawo amerykańskie lub prawo USA.

25 24 ROZDZIAŁ I 2.2. Wprowadzenie do zagadnienia jednego organizmu gospodarczego (rozdział II) Ponieważ koncepcja jednego organizmu gospodarczego ma swoje źródło w określonym zjawisku ekonomicznym, jej zrozumienie i interpretacja wymagają odwołania się do instrumentarium i dorobku nauk ekonomicznych. Po pierwsze, sam fakt potrzeby (lub nie) istnienia tej koncepcji w prawie ochrony konkurencji może przecież wynikać z ekonomicznych celów regulacji prawa antymonopolowego. Analiza uzasadnienia istnienia koncepcji jednego organizmu gospodarczego w świetle celów regulacji antymonopolowej zostanie przedstawiona w podrozdziale II.2. Po drugie, ponieważ pojęcie jednego organizmu gospodarczego wydaje się być dla norm antymonopolowych tym samym, co pojęcie firmy dla nauk ekonomicznych, w podrozdziale II.3 przedstawiony jest dorobek nauk ekonomicznych, dotyczący identyfikacji i opisu zjawiska firmy oraz wyodrębnienia jej granic. W rozdziale 2 tej pracy (podrozdziały II.4.1, II.4.2 oraz II.4.3) omówione są ponadto podstawowe prawne założenia koncepcji jednego organizmu gospodarczego w prawie Stanów Zjednoczonych, prawie UE oraz w prawie polskim. Powyższe omówienie jest wstępem do pogłębionych rozważań prawnych, zawartych w kolejnych rozdziałach pracy Podejście strukturalne i behawioralne: ocena ex ante i ex post (rozdział III) Pierwsze z kontrowersyjnych zagadnień związanych z niejednorodną analizą koncepcji jednego organizmu gospodarczego dotyczy tego, czy pojęcie jednego organizmu gospodarczego należy rozumieć bardziej strukturalnie, czy też bardziej behawioralnie. Czy do uznania kilku podmiotów za jeden organizm gospodarczy wystarczy, że istnieje pomiędzy nimi określona relacja kapitałowa lub umowna (nakładająca na te podmioty różne prawa lub obowiązki, mogące świadczyć o braku lub nieekonomicznej samodzielności), czy też konieczne jest, żeby podmioty te zachowywały się w określony sposób na rynku? Być może preferencja dla jednej z dwóch powyższych interpretacji jednego organizmu gospodarczego zależy od określonych przepisów prawa ochrony konkurencji i rodzaju kontroli sprawowanej nad działalnością przedsiębiorców przez to prawo. Mówiąc o różnych ocenach działalności przedsiębiorców dokonywanej przez prawo konkurencji, można rozróżnić ocenę ex post (w Polsce i w Europie są to przepisy o antykonkurencyjnych porozumieniach i przepisy o nadużyciu pozycji dominującej) i ocenę ex ante (chodzi o przepisy o kontroli koncentracji pomiędzy przedsiębiorstwami/ przedsiębiorcami).

26 Uwagi wprowadzające 25 Rozważania na temat tego, jak powyższa strukturalno-behawioralna dychotomia ma się do oceny ex post i oceny ex ante (posługującej się pojęciami, takimi jak: grupa kapitałowa prawo polskie bądź trwała zmiana kontroli prawo europejskie) zostały przedstawione w rozdziale III tej pracy Kontekst inkluzywny i ekskluzywny koncepcji jednego organizmu gospodarczego: joint ventures (rozdział IV) Koncepcja jednego organizmu gospodarczego może być analizowana w dwóch kontekstach: inkluzywnym oraz ekskluzywnym. O kontekście inkluzywnym można mówić wtedy, gdy kilka podmiotów stanowi razem ten sam organizm gospodarczy na skutek kontroli ( decydującego wpływu ) sprawowanego przez jeden podmiot nad innymi podmiotami (np. gdy przykładowy podmiot A posiada 100% udziałów w podmiotach B i C) ze wszystkimi tego konsekwencjami (przede wszystkim z konsekwencją wyłączenia porozumienia pomiędzy A, B i C spod zastosowania prawa konkurencji). Inna sytuacja ma miejsce, kiedy hipotetyczne podmioty A, B i C powołają do życia podmiot D (joint venture). W takiej sytuacji pojęcie jednego organizmu gospodarczego również okaże się pomocne, jednak nie tyle do stwierdzenia, że podmiot D stanowi jeden organizm gospodarczy wraz z podmiotami A, B i C, co bardziej do zbadania, czy podmiot D stanowi jeden organizm gospodarczy sam w sobie i jest tym samym podmiotem odrębnym od podmiotów A, B i C, a nie jedynie mechanizmem do realizacji porozumienia pomiędzy tymi podmiotami. Może bowiem okazać się, że jeżeli podmiot D osiągnie niebagatelny poziom integracji ekonomicznej i podlega jednocześnie kontroli podmiotów A, B i C, to oderwie się on niejako od swoich podmiotów założycielskich, tworząc nowy, odrębny jeden organizm gospodarczy. W tej drugiej sytuacji chodzi o kontekst ekskluzywny. Zarówno w kontekście inkluzywnym, jak i ekskluzywnym koncepcja single economic unit może być korzystna dla przedsiębiorców, którym zarzucany jest udział w antykonkurencyjnym porozumieniu: w kontekście inkluzywnym przedsiębiorcy dowodzą, że tworzą oni (z racji kontroli sprawowanej przez jednego przedsiębiorcę nad drugim) jeden organizm gospodarzy, a tym samym porozumienia pomiędzy nimi są zwolnione z zastosowania reguł antymonopolowych; w kontekście ekskluzywnym przedsiębiorcy nie kwestionują co prawda swojej odrębności ani tego, że zawarli porozumienie twierdzą oni jednak, że ich porozumienie poszło tak daleko, że nie jest już porozumieniem (a tym samym nie mają do tego porozumienia

27 26 ROZDZIAŁ I zastosowania przepisy o antykonkurencyjnych porozumieniach), ale nowym, odrębnym podmiotem gospodarczym. Ekskluzywny aspekt koncepcji jednego organizmu gospodarczego ma szczególne znaczenie dla oceny działalności wspólnych przedsiębiorców przez przepisy antymonopolowe. Rozdział IV tej pracy dotyczy właśnie kwestii związanych z zastosowaniem koncepcji jednego organizmu gospodarczego w odniesieniu do antymonopolowej oceny działalności tzw. joint ventures Absolutny i względny wymiar koncepcji jednego organizmu gospodarczego: umowa agencyjna i pracownicza (rozdział V) Koncepcja jednego organizmu gospodarczego może mieć zarówno wymiar względny, jak i absolutny. W większości przypadków uznanie, że pewna grupa podmiotów stanowi jeden organizm gospodarczy oznacza, że grupa stanowi ów jeden organizm gospodarczy dla wszystkich przedsiębiorców spoza tejże grupy z pewnością jest tak w razie relacji kapitałowych pomiędzy różnymi bytami prawnymi (np. relacji spółki-matki ze spółką-córką). Czasami jednak przedsiębiorcy utracą samodzielność jedynie w danej relacji umownej i w związku z realizacją tej właśnie umowy, pozostając jednocześnie samodzielni w relacjach ze stronami trzecimi (oczywiście nie zawsze niekiedy kontrola sprawowana przez jednego przedsiębiorcę nad drugim w sposób umowny może być na tyle kompleksowa, że nie różni się znacząco od kontroli kapitałowej). Najbardziej oczywistą sytuacją, w której koncepcja jednego organizmu gospodarczego przybiera wymiar względny, jest zagadnienie antymonopolowej oceny tzw. umów agencyjnych. Zarówno w doktrynie prawa polskiego, jak i europejskiego uznaje się, że, w określonych wypadkach, agent i dający zlecenie mogą być traktowani jak jeden organizm gospodarczy na mocy łączącej ich umowy agencyjnej. W tej sytuacji określone postanowienia umowne pomiędzy agentem a dającym zlecenie dotyczące transakcji, w których agent uczestniczy na rzecz dającego zlecenie, nie powinny podlegać ocenie pod kątem przepisów o antykonkurencyjnych porozumieniach, co wcale nie wyklucza tego, że agent albo pryncypał mogą występować jako samodzielne jedne organizmy gospodarcze na potrzeby relacji z podmiotami trzecimi. Zastosowania koncepcji jednego organizmu gospodarczego do umowy agencyjnej a także do podobnej relacji polegającej na względnej utracie samodzielności, czyli do relacji pracowniczej dotyczy rozdział V.