Wzór przemysłowy. Między funkcjonalnością a estetyką. Prof. UW dr hab. Krystyna Szczepanowska Kozłowska

Transkrypt

1 Wzór przemysłowy. Między funkcjonalnością a estetyką. Prof. UW dr hab. Krystyna Szczepanowska Kozłowska Samo pojęcie wzoru przemysłowego stosunkowo późno trafiło do regulacji prawnych. Warto wskazać, że pojęciem tym nie posługuje się pierwszy tekst Konwencji Paryskiej, który nawiązuje jedynie do rysunków i modeli przemysłowych. Dopiero tekst sztokholmski Konwencji Paryskiej z 1967 zawiera wyraźne odesłanie do kategorii wzorów przemysłowych, jako jednego z przedmiotów chronionych prawami własności przemysłowej. Pojęcie wzoru przemysłowego i wzornictwa przemysłowego wiąże się z rozwojem tzw. teorii funkcjonalizmu na przełomie XX wieku utrzymującej, że użyteczność raczej niż cele estetyczne powinny określać optymalny wzór wytworu. Postulat ten pozostawał w związku z industrializacją i rozwojem produkcji masowej, gdy stało się jasne, że o sukcesie wytwórcy decyduje przede wszystkim ilość wytworzonych dóbr. 1 Dzisiaj niewątpliwe jest, że pod pojęciem wzoru przemysłowego kryją się wytwory, które powstały dla zaspokojenia różnorodnych potrzeb człowieka, zaś ich forma jest także wynikiem poszukiwania walorów o charakterze estetycznym. Można zaryzykować twierdzenie, że żaden inny z przedmiotów chronionych prawem własności przemysłowej nie jest tak blisko człowieka, gdyż właściwie wszystko, co nas otacza jest wzorem przemysłowym. Wzór przemysłowy to emanacja sztuki użytkowej i próba uczynienia z przedmiotów używanych w życiu codziennym nośników sztuki. Od sztuki tzw. czystej wzornictwo przemysłowe odróżnia przede wszystkim masowy charakter wytworu, zakładany od początku przez jego twórcę. O ile wytwory zaspokajające potrzeby jedynie estetyczne z natury swej stanowią egzemplarze o charakterze jednostkowym, o tyle odtworzenie wzoru przemysłowego w wielu egzemplarzach jest założeniem, towarzyszącym jego twórcy od momentu wykreowania danego wytworu. Ta odmienność, polegająca na tworzeniu wzoru, który miał zostać powielony w produkcji przemysłowej, zadecydowała o potrzebie objęcia ich dodatkową ochroną odbiegającą od tej, przewidzianej dla wszystkich utworów. Przepisy zawarte w ustawie Prawo Własności Przemysłowej (dalej jako PWP) odnoszące się do wzorów stanowią co do zasady implementacje Dyrektywy w sprawie prawnej ochrony wzorów ( dalej jako Dyrektywa) 2. 1 Oksfordzka Ilustrowana Encyklopedia Sztuki, Wydawnictwo Łódzkie 1994, str Dyrektywa 89/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 października 1998 w sprawie prawnej ochrony wzorów.

2 Stosownie od art.102 ust.1 PWP wzorem przemysłowym jest nowa i posiadająca postać wytworu lub jego części, nadana mu w szczególności przez cechy linii, konturów, kształtów, kolorystykę, strukturę lub materiału wytworu oraz jego ornamentacje. Jednocześnie ustęp 2 art.102 precyzuje, że wytworem jest każdy przedmiot wytworzony w sposób przemysłowy lub rzemieślniczy, obejmujący w szczególności opakowanie, symbole graficzne oraz kroje pisma typograficznego, z wyłączeniem programów komputerowych. Powyższe oznacza, że właściwie każdy przedmiot materialny, niezależnie czy jego forma jest odzwierciedleniem poszukiwań funkcjonalności, czy tylko wynikiem potrzeby estetycznej może podlegać ochronie. Estetyczność nie ma dłużej znaczenia dla ochrony, o której decydują kryteria rynkowe. Jak wskazywano w literaturze 3 dopuszczalność objęcia ochroną rozwiązań o charakterze funkcjonalnym, pozbawionych walorów estetycznych, stanowiła dla porządków prawnych, niektórych państw europejskich nowość, wprowadzoną wraz z postanowieniami przepisów implementujących Dyrektywę. Poprzednio obowiązujące prawo niemieckie wymagało, aby wzór był niematerialną kreacją, indywidualną w odniesieniu do koloru i formy oraz był czymś ponad przeciętne możliwości twórcy. 4 Z kolei prawo francuskie wymagało, aby wzór odzwierciedlał osobowość jego twórcy. 5 Należy jednakże podkreślić, że funkcjonalność danego wzoru jako właściwość wytworu, która jest celem jego ochrony, doznaje daleko idącego ograniczenia. Nie mogą być chronione, stosownie do art.107 ust.1 pkt 1 PWP te cechy wytworu, które wynikają wyłącznie z jego funkcji technicznej. Wydaje się jednak, że samo pojęcie funkcjonalności należy rozumieć jako pewną cechę wytworu będącego wzorem przemysłowym, która decyduje o użytkowym charakterem danego produktu inkorporującego wzór. Funkcjonalność oznacza, że produkty chronione jako wzory służą do codziennego użytku i zaspokajania, w pierwszej kolejności ludzkich potrzeb. Dlatego szerokiego ujęcia funkcjonalności nie można utożsamiać z funkcją techniczną, jaką osiąga się przy zastosowaniu konkretnej formy. Na marginesie jedynie warto wspomnieć w tym miejscu, że estetyczność wzoru jest na pewno celem, ale służącym realizacji funkcjonalności. Powiązanie między daną formą a jego funkcją techniczną oznacza, że realizacja funkcji, spełnianej przez dany produkt, łączy się ściśle z jego postacią. W literaturze wskazuje się, iż 3 K. Szczepanowska Kozłowska, Zdolność rejestracyjna wzoru w prawie Unii Europejskiej, PPH 2005 nr 3, s.46 4 U. Kotschtial, Design law: Individual Character, Visibility and Functionality, IIC 2005, nr 3, s Alexandra Neri, Protection of Designs and Models in France, w Gray&Bouzals, Industrial Design Right, 2001, s

3 rozumienie funkcji technicznej możliwe jest na dwa sposoby. 6 Funkcja techniczna może być rozumiana jako tzw. pierwszorzędna funkcja, jaką spełnia dane urządzenie. Oznaczałoby to w konsekwencji, że ochrona wzoru przemysłowego nie stoi na przeszkodzie wprowadzania do obrotu wytworów, spełniających tę samą funkcję techniczną. Drugie rozumienie funkcji technicznej oznaczałoby, że ochrona wzoru nie obejmuje każdej jego cechy, spełniającej jakąkolwiek funkcję o charakterze technicznym. Przy takim ujęciu oznaczałoby to, że ochronie zasadniczo podlegają jedynie cechy o charakterze estetycznym albo takie, które nie przyczyniają się w ogóle do szeroko rozumianej funkcjonalności danego wzoru. Autor tej koncepcji opowiada się za pierwszym rozumieniem funkcji technicznej, opierając się na interpretacji art.7 Dyrektywy. Wskazuje on, że przy przyjęciu drugiej z koncepcji, wyłączającej spod ochrony każdą cechę, spełniającą funkcję techniczną. uregulowanie nie obejmujące ochroną cech, które muszą być odtworzone w dokładnej formie i wymiarach w celu umożliwienia mechanicznego połączenia go lub współdziałania z innym wytworem, byłoby całkowicie zbędne, gdyż w tym właśnie przypadku mamy do czynienia z takimi cechami technicznymi, które możemy traktować, jako mające drugorzędne znaczenie dla funkcjonalności danego wzoru. Niezależnie od oceny słuszności argumentu opartego na literalnym brzmieniu Dyrektywy, należy przyznać, iż wydaje się, że pogląd wyłączający z ochrony jedynie pierwszorzędną funkcję danego wytworu jest uzasadniony z punktu widzenia celu, jakiemu ma służyć ochrona wzorów przemysłowych. Dla ustalenia, iż dana cecha ma charakter wyłącznie funkcjonalny konieczne jest zbadanie związku istniejącego pomiędzy osiąganą pierwszorzędną funkcją danego wzoru, a cechami, odpowiedzialnymi za jej spełnienie. M. Poźniak Niedzielska proponuje w tym przypadku tzw. kryterium wielości form, które pozwala ustalić autonomiczny charakter formy zewnętrznej w stosunku do przedmiotu. Jeżeli funkcja może być realizowana niezależnie od tego, jaką formę przybierze przedmiot, to oznacza, iż forma ta nie wynika wyłącznie z funkcji technicznej, jaką spełnia przedmiot, lecz ma autonomiczny charakter, stanowiąc formę dodaną. 7 Nie sposób nie zauważyć, że wyłączenie cech wytworu dotyczyć będzie przede wszystkim wzorów trójwymiarowych, przybierających postać produktów, realizujących określone funkcje techniczne, chociaż teoretycznie na gruncie Dyrektywy, wyłączenie to odnosi się również do wzorów dwuwymiarowych. 6 D. Musker. op. cit.,s.48 7 Op. cit., s.5

4 Podobna regulacją znajduje zastosowanie do znaków towarowych. Wśród bezwzględnych przeszkód rejestracji znajduje się wyłączenie takich form, których postać jest niezbędna do uzyskania efekty technicznego. 8 Porównanie powyższych postanowień dwóch Dyrektyw, wyłączających formy uwarunkowane funkcją techniczną od rejestracji, zostało dokonane w opinii rzecznika generalnego Ruiz Jarabo Colomer, w słynnej sprawie rozpatrywanej przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości dotyczącej możliwości zarejestrowania kształtu golarki jako znaku towarowego. 9 Zwrócił on uwagę, iż pomimo podobieństwa pomiędzy tymi uregulowaniami istnieją również różnice. Dyrektywa dotycząca wzorów wyłącza z rejestracji cechy, które są wyłącznie uwarunkowane spełnianą funkcją techniczną. Dyrektywa dotycząca znaków towarowych wyłącza oznaczenia, które stanowią kształt produktu, który jest potrzebny do osiągnięcia technicznego rezultatu. Jego zdaniem różnica ta oznacza, iż w przypadku wzorów przemysłowych powiązanie funkcjonalne musi być silniejsze, gdyż cechy te nie tylko są potrzebne, ale także decydujące dla osiągnięcia rezultatu technicznego( "not only necessary but essential"). Na tej podstawie wywodzi wniosek, że wzór przemysłowy, pomimo, iż zawiera cechy funkcjonalne może być zarejestrowany, jeżeli funkcja ta może zostać osiągnięta przez zastosowanie innej formy. Nie sposób nie zauważyć, że ten sposób rozumowania nawiązuje do koncepcji wielości form jako kryterium decydującego dla oceny, czy dana cecha jest uwarunkowana spełnianą funkcją techniczną. Wydaje się nadto, iż takie rozumienie uzasadnia również cel, jaki spełniać ma ochrona wzorów przemysłowych, nie stojąc jednakże na przeszkodzie dostępności rozwiązań o charakterze technicznym. Należy zatem chronić postać wytworu i formę jaką nadał mu uprawniony zawsze, chyba że wyłączałoby to możliwość osiągnięcia tego rezultatu, który jest wynikiem zastosowania cech o charakterze funkcjonalnym.. Jeżeli zaś możliwe jest osiągnięcie go przy użyciu innej formy to cechy, które służą do osiągnięcia funkcji technicznej, powinny być także chronione. Definicję wytworu uzupełnia przewidziana w ust.3 art.102 PWP możliwość ochrony jako wzoru przemysłowego wytworów złożonych oraz części składowych. Porównanie przepisów Dyrektywy i PWP skłania do wniosku, iż ustawodawca polski nieco inaczej uregulował kwestię ochronywytworów, które są częściami składowymi. 8 Art.131 ust.2 pkt 6 PWP i art. 3 ust.1 pkt e) Pierwszej Dyrektywy rady z dnia 21 grudnia 1988 mającej na celu zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych 89/104/EWG- przy czym Dyrektywa wyłącza jedynie trójwymiarowe znaki towarowe, podczas gdy zgodnie z brzmienie PWP dotyczy to formy oraz innych właściwości towaru. 9 C-299/99, Philips Electronics NV v. Remington Consumer Products Limited

5 Dyrektywa w art.3 ust.3 stanowi, że wzór włączony do produktu, który stanowi część składową produktu złożonego, jest uznany za nowy jedynie wówczas, gdy posiada cechy indywidualne: a) jeśli część składowa wmontowana do produktu złożonego pozostaje widoczna podczas normalnego stosowania tego drugiego; i b) w stopniu, w jakim widoczne cechy części składowej spełniają swoje wymogi co do nowości i indywidualności. Intencją ustawodawcy europejskiego było objęcie samodzielną ochroną części składowych, które cechuje nowość i indywidualny charakter. Istotą części składowej jest to, iż wraz z innymi elementami rzeczy tworzy pewną całość zarówno w sensie fizycznym, jak i gospodarczym. 10 Dodatkową przesłanką w przypadku części składowych wytworu złożonego dla objęcia ich samodzielną ochroną jest wymóg, by pozostawały one widoczne w trakcie zwykłego używania, przez które rozumie się każde używanie z wyłączeniem konserwacji, obsługi lub naprawy. Wymóg pozostawiania części widocznymi podczas zwykłego używania nie oznacza, że muszą one być widoczne cały czas. 11 Pojęcie części składowej z natury swej odnosi się do rzeczy złożonych. Niewątpliwe jest jednak, że części składowe włączone do rzeczy złożonej mogą mieć różny charakter z punktu widzenia skutków odłączenia części składowej od rzeczy złożonej. Jak wskazuje na to brzmienie art.47 2 kodeksu cywilnego częścią składową jest wszystko, co nie może być od niej odłączone bez uszkodzenia lub istotnej zmiany całości albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu odłączonego. Przepis ten wskazuje zatem, iż więź pomiędzy rzeczą złożoną a częścią składową może być dwojakiego rodzaju. Tam bowiem, gdzie przepis mówi o uszkodzeniu, a więc nawiązuje do fizycznej zmiany rzeczy, w praktyce nie będzie możliwe naprawienie takiej rzeczy poprzez prostą wymianę części składowej. W sytuacji, gdy przepis odnosi się do istotnej zmiany przedmiotu odłączonego, możliwe będzie zastąpienie części składowej przez jej wymianę. W potocznym języku, te części składowe, które podlegają wymianie nazywa się częściami zamiennymi. Należy zwrócić uwagę, że przepisy Dyrektywy obejmują swą regulacją jedynie te rzeczy złożone, których części składowe, które mogą podlegać wymianie. Definicja wytworu złożonego obejmuje jedynie te rzeczy złożone, w których poszczególne jego części mogą zostać odłączone, i są zastępowalne, pozwalając na demontaż i ponowny montaż produktu. 12 Definicję tę powtarza również w art.102 ust.1 pkt 1 PWP. Wymienialność części składowych powoduje, iż te elementy rzeczy stają się również ze swojej natury przedmiotem 10 E. Skowrońska Bocian, Prawo cywilne. Część ogólna. Zarys wykładu, Warszawa 2005, s D. Musker, Community Design Law, Principles and practice, London 2002, s.24, powołując się na Explanatory Memorandum to the Amended Proposal. Tak również U.Koschtial, op. cit., s

6 samodzielnego obrotu, niezależnego od obrotu rzeczą złożoną. Stąd też zdziwienia musi budzić wyodrębniona w art.102 ust.2 pkt 3 PWP dodatkowa kategoria wytworu w postaci części składowych, na które może być przyznane prawo z rejestracji, o ile taka część składowa może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Jak wskazano powyżej wymienialne części składowe, z zasady swojej są przedmiotem samodzielnego obrotu. Zasada racjonalnego ustawodawcy nakazywałaby przyjęcie wniosku, że wyodrębnienie odrębnej grupy części składowych, które mogą być objęte ochroną, dokonane zostało w oparciu o inne kryteria. Części składowe, które mogą być przedmiotem samodzielnego obrotu, to niewątpliwe pojęcie szersze, niż te wskazane w art.102 ust.2 pkt 2 PWP. Obejmuje bowiem zarówno te części składowe, które cechują się widocznością w trakcie zwykłego używania, jak i te które będą pozostawały niewidoczne. Jednakże oznaczałoby to, że PWP pozostaje w sprzeczności z Dyrektywą, stosownie do której widoczność danej części w trakcie zwykłego używania jest konieczna dla objęcia samodzielną ochroną części składowych. Mając powyższe na uwadze należy postulować jak najszybsze usunięcie przepisu art.102 ust.2 pkt 3 PWP jako niezgodnego z przepisami Dyrektywy. Praktyka Urzędu do Spraw Harmonizacji w Alicante pokazuje, że zasadniczo pojęciem wytworu obejmuje się wszelkie produkty, poza tymi, które expressis verbis wyłączają przepisy Rozporządzenia. Właściwie praktyka ta skłania do wniosku, że wszystko co może być postrzegane zmysłem wzroku jest objęte ochroną. 13 Należy podkreślić, że wyrażane w literaturze przedmiotu obawy, co do dopuszczalności objęcia ochroną budowli jako takich zasadniczo należy uznać za nieaktualne, wobec powszechnej dziś praktyki rejestracji takich oznaczeń. 14 Jednakże sama definicja wytworu budzi wątpliwości, czego dobitnym wyrazem, na gruncie orzecznictwa polskiego jest dość niedawny wyrok Naczelnego sądu Administracyjnego. 15 Kluczową kwestią, rozpatrywaną przez NSA było rozstrzygnięcie, czy prawo z rejestracji może chronić tylko zewnętrzną postać wytworu czy może też odnosić się do cech, znajdujących się wewnątrz danego produktu, widocznych wraz z jego używaniem. Wytwór, do którego odnosiła się niniejsza sprawa to lód, którego chroniona postać sprowadzała się do 12 Art.1 punkt c0 Dyrektyw 13 Patrz przegląd wzorów zarejestrowanych w OHIM, dokonany przez J.Kępińskiego, Definicja wzoru przemysłowego oraz warunki jego ochrony, PUG 2007 nr 9, s.21 i niżej 14 ibidem 15 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 marca 2007, II GSK 277/06, LEX

7 zawartego w kulistym kształcie nadzienia. Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że definicja wytworu odnosi się do wyglądu nadanego przez określone cechy czy elementy postrzegane zmysłem wzroku i przez to wywołujące określone wrażenie ogólne podczas oglądania wytworu, w którym wzór został zastosowany lub jest zawarty, w takiej postaci, w jakiej występuje on na rynku podczas prezentacji i przed nabyciem towaru, Elementy towaru, które nie są widoczne lub ze względu na jego właściwości nie mogą być uwidocznione bez istotnej zmiany postaci wytworu w trakcie jego oglądania na rynku, nie mają znaczenia dla oceny nowości i indywidualnego charakteru wzoru przemysłowego, a tym samym nie mogą być objęte ochroną. Na wstępie rozważań dotyczących oceny przedmiotowego rozstrzygnięcia, wystarczy wskazać, że wyrok ten, co do zasady, wydaje się sprzeczny z praktyką Urzędu Harmonizacji. Jest oczywiste, iż praktyka ta nie może ona przesądzać o poprawności dokonywanej wykładni, jako że procedura udzielania prawa z rejestracji ma charakter formalny, to jednak rejestrując dany wzór, Urząd przesądza, iż mamy do czynienia z wytworem, który co do zasady może być wzorem przemysłowym. Odrębną zaś kwestią, jest badanie przesłanek nowości i indywidualnego charakteru, a których ocena, jak błędnie przyjął Naczelny Sąd Administracyjny, rzutuje na definicję samego wytworu. Odwołując się do praktyki Urzędu Harmonizacji wystarczy wskazać, na zarejestrowane np. wzory batonów, dla których decydującym elementem jest widok ich wewnętrznej postaci czy kawałki ciasta, uwidaczniające kombinacje różnorakich układów nadzienia. I w jednym, i w drugim przypadku chodzi o specyficzny układ warstw nadzienia, które, jak w przypadku batonów, widoczne są dopiero, po ich napoczęciu. 16 Wydaje się, iż błędna konkluzja Naczelnego Sądu Administracyjnego, powtarzająca w tym zakresie zarówno wywody Urzędu Patentowego, jak i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego jest rezultatem przyjęcia założenia, że konieczność postrzegania wzoru zmysłem wzroku, oznacza jednocześnie wizualną dostępność tych cech w trakcie nabywania produktu, inkorporującego dany wzór przemysłowy. Należy podkreślić, że wyrażony w tym wyroku pogląd statuuje wymóg, idący nawet dalej, niż wynikający z przepisów ustawy w odniesieniu do części składowych wytworu złożonego, które widoczność tych części składowych nie wiążą z chwilą zakupu, lecz zwykłego używania. W tym miejscu wypada również nawiązać do dyskusji, jaka toczyła się w literaturze przedmiotu na tle postanowień Dyrektywy, czy cechy decydujące o ochronie danego wzoru 16 Np i 0002.

8 muszą być postrzegalne zmysłem wzroku, czy mogą też być dostępne poprzez inny zmysły, np. dotyk. 17 Okoliczność jednak, iż jakaś cecha jest postrzegana zmysłem wzroku nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem, iż musi być ona widoczna w trakcie zwykłego używania danego produktu. Postrzegalność wizualna to pewne kryterium pozwalające na odróżnienie cech, które mogą podlegać ochronie, ale nie przesądzające o tym, że muszą być widoczne, zwłaszcza w chwili zakupu. Przesądzenie, że cechy podlegające ochronie powinny być postrzegane zmysłem wzroku oznacza jedynie, który ze zmysłów ma być relewantny dla oceny danej cechy, nie zaś tego, czy i w jakim momencie ta cecha ma być widoczna. Powyższe potwierdza również wymóg, by części składowe, które mogą być chronione odrębnym prawe, pozostawały widoczne w trakcie zwykłego używania, co też jak wskazano powyżej nie oznacza, iż muszą być widoczne przez cały czas takiego używania. Co jednak istotne, wymogu takiego nie ma w odniesieniu do rzeczy, nie stanowiących rzeczy złożonych, a będących wytworami. Ogólna definicja wzoru przemysłowego, zawarta w art.102 ust.1 PWP mówi jedynie o postaci wytworu, nie odwołując się do jego postaci zewnętrznej. Na tle literalnego brzmienia nie ma zatem przeszkód, by przez postać wytworu rozumieć te cechy, niezależnie od tego czy mają one charakter zewnętrzny czy wewnętrzny, lecz tworzą to, co decyduje o atrakcyjności postaci wytworu, który uprawniony uważa za cenny ochrony. Wiadomo przecież, że atrakcyjność każdego produktu polega na cechach, które staną się widoczne dla użytkownika w trakcie używania. Gdyby bowiem miały one pozostać w ukryciu w Czesie używania, to ochrona ich mijałaby się z celem. Nie ma natomiast wymogu, by były one widoczne już w trakcie zakupu. Nie bez znaczenia dla interpretacji postanowień Dyrektywy pozostaje punkt 11 Preambuły mówiący o ochronie, jaką uzyskuje dany produkt. Stanowi on, że ochrona odnosi się do cech widocznych we wniosku o rejestrację, co również przemawia za konkluzją, iż nie muszą to być cechy zewnętrzne produktu, a może to dotyczyć cech, które w danym produkcie są niewidoczne w chwili zakupu. Wniosek o rejestrację może przecież ujawniać cechy, znajdujące się wewnątrz danego produktu, które nie są widoczne w trakcie jego zakupu, gdyż stanowią wewnętrzne cechy produktu, poznawalne w chwili jego używania. Należy zauważyć, że trudno raczej wyobrazić sobie, by jakikolwiek podmiot działający racjonalnie rejestrował takie cechy, do których użytkownik danego produktu nie będzie miał dostępu i szansy ich poznania. Należy zatem zakładać, że będzie chodziło o takie cechy, które 17 K. Szczepanowska Kozłowska, op. cit., s.46

9 niewidoczne w trakcie zakupu, staną się widoczne w trakcie używania, stanowiąc zapewne o atrakcyjności danego produktu dla kupującego. Nie stanowi również argumentu za niedopuszczalnością ochrony cech wewnętrznych produktu okoliczność, iż ogólne wrażenie jest oceną oddziaływania na zorientowanego użytkownika oglądającego wzór. 18 Przepisy bowiem nie definiują, że chodzi o oddziaływanie na zorientowanego użytkownika w chwili zakupu, zwłaszcza jeżeli uwzględni się, że zorientowany użytkownik nie jest przeciętnym odbiorcą towaru, a w niektórych sytuacjach w ogóle nie musi być użytkownikiem danego produktu. 19 Ocena dokonywana przez zorientowanego użytkownika jest oceną abstrakcyjną w tym sensie, że nie powiązaną z zakupem towaru. Nie można tracić z pola widzenia, iż ochrona wzoru przemysłowego, inaczej niż w przypadku znaków towarowych, nie jest ochroną skoncentrowaną na identyfikacji pochodzenia danego wytworu. Nie ma zatem podstaw, by chwila zakupu danego produktu decydowała o cechach, które mogą być chronione jako wzór. Ponadto wzór przemysłowy nie chroni nabywcy w tym sensie, że zapewnia mu informację o cechach produktu, tak jak czyni to znak towarowy wypełniający zwłaszcza funkcję gwarancyjną. Fakt, że nabywca dokonał wyboru na podstawie tylko cech zewnętrznych, bez poznania jego wewnętrznej struktury nie jest sprzeczne z istotą ochrony jaka wynika z rejestracji wzoru przemysłowego, którego rolą, odmiennie niż w przypadku znaku towarowego, nie jest informowanie nabywcy o właściwościach danego produktu. Oczywiście, że nie dla wszystkich kategorii produktów, które mogą być chronione jako wzory przemysłowe, kwestia ta będzie miała w ogóle znaczenie. Należy zauważyć, że przypadek produktów żywnościowych ( w tym lodów) różni się od innych produktów. Po pierwsze ich wnętrze może być atrakcyjne z punktu widzenia odbiorcy, co jest zjawiskiem dość rzadkim, gdyż zwykle interesuje nas postać zewnętrzna. Po drugie zapoznanie się z ich wnętrzem, w przypadku niektórych produktów, nie jest z przyczyn oczywistych, możliwe przed ich spożyciem. Ale ta immanentna cecha określonej kategorii produktów nie powinna decydować o generalnym wyłączeniu takich wzorów z ochrony. Należy również pamiętać, że wzór może być inkorporowany w wielu produktach. W sytuacji, gdyby uwidoczniono wnętrze loda na rysunku bądź zdjęciu nie byłoby wątpliwości, iż taka postać wytworu może być objęta ochroną, a przecież ochrona rozciąga się na każdy wytwór inkorporujący dany wzór Jak zresztą podkreśla się w literaturze, wzór podlega ochronie jako wygląd przedmiotu, 18 Tak ustęp 13 Preambuły do Dyrektywy 19 M. Poźniak Niedzielska, op. cit., s. 6; K. Szczepanowska Kozłowska, op. cit., s. 48

10 bez względu na to, w jaki przedmiot wzór jest wcielony. 20. Dlatego też jestem zdania, że o ile wnioskodawca wskaże także wewnętrzne cechy produktu jako cechy wzoru, który chce chronić, a tworzą one pewną postać produktu, dostępną dla odbiorcy w trakcie używania, to nie ma przeszkód natury legalnej, by takie cechy także chronić. Zresztą nie sposób zauważyć, że przyjęta, a zacytowana powyżej konstatacja Naczelnego Sądu Administracyjnego prowadziłaby do dyskryminacji wewnętrznych cech produktów żywnościowych, podczas gdy fakt możliwości zapoznania się z nimi w chwili zakupu w przypadku innych produktów, nie wyłączałby takich cech z ochrony, np. torebka czy wewnętrzna część buta. Na tle niniejszej sprawy konieczne wydaje się podkreślenie, iż kluczowe dla objęcia ochroną cech wewnętrznych produktu jest precyzyjne uwidocznienie tych cech we wniosku, co oczywiście nie przesądza o istnieniu nowości i indywidualnego charakteru w danym przypadku. Idąc za postanowieniami Dyrektywy Prawo Własności Przemysłowej przewiduje, iż zdolność rejestracyjna wzoru zależy od nowości i indywidualnego charakteru wytworu, który ma być objęty ochroną. Już dobór przesłanek ochrony wzoru wskazuje, iż ochrona wzoru przemysłowego balansuje pomiędzy przesłankami charakterystycznymi dla praw o charakterze produkcyjnym, jak patent czy wzór użytkowy, a kryteriami właściwymi ochronie dokonań o charakterze estetycznym. Art.103 ustawy Prawo Własności Przemysłowej stanowi, że wzór przemysłowy uważa się za nowy, jeżeli przed datą, według której oznacza się pierwszeństwo do uzyskania prawa z rejestracji, identyczny wzór nie został udostępniony publicznie przez stosowanie, wystawienie lub ujawnienia w inny sposób, z zastrzeżeniem tych przypadków ujawnienia, które nie wyłączają nowości. Ustawa precyzuje, iż wzór uważa się za identyczny z udostępnionym publicznie także wówczas, gdy różni się od niego jedynie nieistotnymi szczegółami. W doktrynie przyjmuje się, iż nowość ma charakter obiektywny 21. Zgodnie z definicją nowości wzór przemysłowy uważa się za nowy, jeżeli przed datą, według której oznacza się pierwszeństwo do uzyskania prawa z rejestracji, identyczny wzór nie został udostępniony publicznie przez stosowanie, wystawienie lub ujawnienie w inny sposób, z zastrzeżeniem tych sytuacji, w których wzór nie mógł dotrzeć do wiadomości osób zajmujących się 20 Tak na tle Rozporządzenia M. Poźniak Niedzielska, op. cit., s. 5, która jednakże stwierdza, iż ochrona wzorów polega na ich ochronie określonej postaci zewnętrznej, bez względu na to, do jakiego produktu postać ta się odnosi, co sugeruje, iż autorka jest zwolenniczką poglądu o ochronie obejmującej jedynie zewnętrzną postać produktu.

11 zawodowo dziedziną, której wzór dotyczy. Jednocześnie definicja doprecyzowuje, że wzór uważa się za identyczny z udostępnionym publicznie także wówczas, gdy różni się od niego jedynie nieistotnymi szczegółami. Identyczność w rozumieniu definicji nowości wzoru przemysłowego nie jest zatem zgodna ze znaczeniem słowa identyczny, który oznacza, że porównywane wzory powinny być takie same. Identyczny wzór oznacza również wzór różniący się jedynie nieistotnymi szczegółami. W praktyce powstaje wątpliwość, kiedy mamy do czynienia ze wzorem, którego różnice należy uznać za nieistotne. Konieczne staje się zatem porównanie wzorów, wskazanie elementów różnych i rozstrzygnięcie, czy zauważone różnice mają charakter istotny. Ani Dyrektywa, ani ustawa PWP nie wskazują kryteriów, wedle których można byłoby określić, iż mamy do czynienia z różnicami, mającymi charakter nieistotny. Należy podkreślić, że ocena istotności istnienia danej różnicy nie jest oparta na kryteriach estetycznych. Te mogą pojawić się dopiero w płaszczyźnie oceny indywidualnego charakteru. Wydaje się zatem uzasadnione, by ocenę rozpocząć od wyodrębnienia cech istotnych i cech nieistotnych danego wzoru, ze względu na ich znaczenie dla wyglądu danego wzoru. Tylko różnice co do cech istotnych pozwolą na przypisanie cechy nowości danemu wzorowi. Należy podkreślić, że ocena ta nie jest dokonywana z punktu widzenia zorientowanego użytkownika, jak ma to miejsce w przypadku indywidualnego charakteru wzoru. 22 Istotność bądź nieistotność danej cechy sprowadza się do kryterium zauważalności istnienia różnicy dla podmiotu, który ma do czynienia ze wzorem. Różnica ta powinna jednak dotyczyć cech istotnych danego wzoru. Nie chodzi również o ocenę funkcjonalności danej cechy w przypadku, gdy istota danego wzoru sprowadza się do takich cech. lub takie cechy co najmniej wzór posiada. Ocena dokonuje się tylko w oparciu o postrzeganie zmysłem wzroku, nie dokonując ich oceny w świetle kryterium o charakterze jakościowym.. Nie można jednakże pominąć, że ocena ta będzie miała odmienny charakter w przypadku wzorów dwu- i trójwymiarowych. Wzory dwuwymiarowe, sprowadzają się zawsze do określonej kompozycji. Można chyba również poczynić założenie, iż w takim przypadku możliwe będzie rozróżnienie wzorów o charakterze abstrakcyjnym ( np. kompozycja kolorystyczna) i wzorów, zawierających oznaczenia czy przedstawienia, pozwalające przypisać im jednoznaczną treść (np. przedstawienie miasta). W tych przypadkach zmiany będą miały zawsze charakter estetyczny. Odpowiedź zaś na pytanie, czy mają charakter istotny wymaga 21 Tak na tle przepisów Rozporządzenia Rady WE nr 6/2002 z w sprawie wzorów wspólnotowych M. Poźniak Niedzielska, Ochrona wzorów w prawie europejskim, EPS 2007 nr 1,s.5; 22 K. Szczepanowska Kozłowska. Op. cit., s,47

12 oceny ich znaczenia z punktu widzenia danej kompozycji. Oczywiście na poziomie ogólnym trudno jest wskazać jednolite reguły oceny. Wydaje się jednak prawidłowa konstatacja, że nieco inaczej ocena te będzie wyglądała w przypadku przedstawień o charakterze abstrakcyjnym, inaczej tych, które niosą za sobą jednoznaczną treść. W przypadku tych pierwszych istotą jest sama kompozycja w ujęciu formalnym. Każda zatem zmiana postrzegalna będzie miała charakter istotny. W przypadku tych drugich tak radykalne podejście nie wydaje się uzasadnione. Im bardziej kompozycja ma charakter realistyczny, tym zmiany powinny być bardziej postrzegalne, by można było mówić o nowości wzoru. Oczywiście w takim wypadku również decydował będzie charakter samej kompozycji. Wydaje się, iż np. zmiany o charakterze ilościowym, np. ilość budynków przedstawionych w kompozycji stanowiącej przedstawienie miasta należy uznać za szczegół nieistotny. Podobnie ocenić wypada zmianę kolorystyki przy zachowaniu pozostałych elementów w niezmienionej postaci. Z kolei przy wzorach trójwymiarowych, posiadających najczęściej formę określonego produktu zmiana, aby miała charakter istotny może dotyczyć każdego elementu, stanowiącego o istocie danej formy przestrzennej, Wydaje się, że w tym przypadku wymóg istotności będzie spełniony, niezależnie od materialnego wpływu danej różnicy na cechy funkcjonalne, w przypadku, gdy różnica ta będzie dotyczyła tych elementów danego produktu, które uznajemy za jego cechy istotne. W tych zaś przypadkach odróżnienie cech istotnych produktów przestrzennych możliwe jest tylko poprzez odwołanie się do funkcji, jaką dana forma spełnia. I chociaż istotności samej zmiany nie oceniamy przez pryzmat wpływu na funkcjonalność danej formy, to uzasadniona wydaje się ocena, iż różnica jest istotna, jeżeli dotyczy cechy istotnej danego produktu, a ta zaś jest wyodrębniona przy użyciu kryterium funkcjonalnego. Druga z przesłanek zdolności rejestracyjnej wzoru to indywidualny charakter. Zgodnie z art.104 ust.1 PWP wzór przemysłowy odznacza się indywidualnym charakterem, jeżeli ogólne wrażenie, jakie wywołuje na zorientowanym użytkowniku, różni się od ogólnego wrażenia wywołanego na nim przez wzór publicznie udostępniony przed datą, według której oznacza się pierwszeństwo. Jednocześnie stosownie do ust.2 art.104 PWP przy ocenie indywidualnego charakteru wzoru przemysłowego bierze się pod uwagę zakres swobody twórczej przy opracowaniu wzoru. Przepisy nie definiują na czym polega ogólne odmienne wrażenie. W literaturze wskazuje się, iż poprzez wprowadzenie kryterium ogólnego odmiennego wrażenia, wywoływanego na określonej osobie oddalamy się więc od pojęcia

13 oryginalności oraz od jakiejkolwiek oceny natury estetycznej. 23 Z pewnością rozstrzygniecie o istnieniu indywidualnego charakteru nie wymaga stwierdzenia, iż zauważalne różnice przyczyniły się do oryginalnego wyglądu wzoru. Nie podlega on również ocenie w płaszczyźnie ocen estetycznych opartych o poczucie piękna. Ocenie podlega jedynie fakt, jaki zmiany dostrzeżone zmiany wywierają na zorientowanym użytkowniku w płaszczyźnie poznawczej. Nie ważne, czy to co zauważa jest jego zdaniem piękne, czy brzydkie, ważne jest to, że traktuje taki wzór w swoim odbiorze, jako odmienny od tych, z jakimi zetknął się wcześniej. Jednakże mimo, że sama ocena w kategoriach piękna jest irrelewantna, to wydaje się, iż ogólne wrażenie nie jest kategorią oderwaną od przeżyć estetycznych, które są efektem ogólnego odmiennego wrażenia, jakie wywołuje dany wzór. W tym sensie wiążą się one nierozerwalnie z wrażeniem, jakie wzór wywołuje, lecz nie są one istotne dla oceny jego odmienności. Prawo nie wskazuje, na ile wrażenie wywoływane przez dany wzór powinno różnić się od wzorów wcześniej obecnych na rynku. Czy wystarczy, by ta różnica była nieznaczna czy też wymaga się różnicy, która pozwala mówić o całkowicie odmiennym wrażeniu. Wymóg uwzględniania swobody twórczej przy tworzeniu wzoru sugeruje, że nie jest możliwe w tym zakresie sformułowanie jednoznacznych ocen. Decydujące bowiem znaczenie będzie miało to, z jakim wzorem będziemy mieli do czynienia. Prawie nieograniczona swoboda twórcza przy wzorach dwuwymiarowych polegających na wszelkiego rodzaju kompozycjach plastycznych czy ornamentacji, do niezwykle ograniczonej w przypadku tych, w których przeważają cechy funkcjonalne, a więc wzorów trójwymiarowych. W tym też ujęciu funkcjonalność i estetyka zdają się odgrywać znaczenie. Wzory, w których przeważają elementy natury estetycznej powinny być oceniane surowiej, gdyż ich twórcy mają praktycznie nieograniczoną swobodę w ukształtowaniu koncepcji estetycznej. Z kolei wzory, gdzie funkcjonalność zdaje się być rozstrzygająca, wpływają na ograniczenie tej swobody.. Stopień tego ograniczenia zależy w dużym stopniu od wytworu z jakim mamy do czynienia, a jednocześnie wielości dostępnych postaci danego. Wielka liczba wzorów funkcjonujących na rynku w obrębie danej kategorii produktu, z wyjątkiem kompozycji o charakterze plastycznym, gdzie swoboda przedstawieniowa jest ogromna, wskazuje z reguły na ograniczony zakres swobody twórczej. 23 M. Poźniak Niedzielska,. Op. cit., s.5