Potencjał podmiotu trzeciego

Transkrypt

1 Potencjał podmiotu trzeciego na podstawie projektu nowelizacji ustawy Pzp uchwalonego przez Sejm RP 13 maja 2016 roku Anita Elżanowska

2 Powoływanie się na potencjał podmiotów trzecich przed nowelizacją Możliwość opierania się na potencjale podmiotów trzecich: Była przewidziana w dyrektywach z 2004 roku tj. 2004/17/WE (art. 53 i 54) oraz 2004/18/WE (art. 47 i 48): Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegac na ZDOLNOS CIACH (TECHNICZNYCH, ZAWODOWYCH, EKONOMICZNYCH, FINANSOWYCH) innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązan. Musi on w takiej sytuacji dowies c instytucji zamawiającej, iz będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu zobowia zanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów. Na tych samych warunkach grupa wykonawców może przedstawiac zdolności innych członków tej grupy lub innych podmiotów. Wprowadzona do Pzp od 22 grudnia 2009 r. (nowelizacja) 2

3 Powoływanie się na potencjał podmiotów trzecich przed nowelizacją Przed nowelizacją: Art. 26.2b. Pzp Wykonawca może polegać na WIEDZY I DOS WIADCZENIU, POTENCJALE TECHNICZNYM, OSOBACH ZDOLNYCH DO WYKONANIA ZAMÓWIENIA, ZDOLNOS CIACH FINANSOWYCH LUB EKONOMICZNYCH innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowia zanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

4 Powoływanie się na potencjał podmiotów trzecich w nowelizacji Nowelizacja: Art. 22a. Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach TECHNICZNYCH LUB ZAWODOWYCH LUB SYTUACJI FINANSOWEJ LUB EKONOMICZNEJ innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowia zanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

5 Forma zobowiązania Przed nowelizacja : zobowia zanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów musiało być złożone w formie pisemnej: w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowia zanie tych podmiotów KIO 922/10 : Wykonawca, który chce skutecznie udowodnić Zamawiającemu, że może podlegać na zasobach innych podmiotów musi to udowodnić przedstawieniem pisemnego zobowiązania, a nie kopią zobowiązania. KIO 1106/11, KIO 1111/11: Wykonawca ( ) zobowiązany jest do przedłożenia stosownego oświadczenia w formie pisemnego zobowiązania. Dla zachowania pisemnej formy czynności prawnej - zgodnie z art k.c. - wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli (...). Wymóg formy pisemnej zobowiązania, określonej w art. 26 ust. 2b Pzp, będzie więc spełniony w przypadku złożenia oryginału dokumentu zawierającego pod treścią oświadczenia podpis osoby je składającej.

6 Forma zobowiązania Nowelizacja: brak okres lenia formy zobowia zania podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów : w szczególności przedstawiając zobowia zanie tych podmiotów Formę określi: Rozporządzenie w sprawie dokumentów? Zamawiający (ogłoszenie / SIWZ)?

7 Zakres zasobów, jakie można uzyskać od podmiotu trzeciego Przed nowelizacją: WIEDZY I DOS WIADCZENIU, POTENCJALE TECHNICZNYM, OSOBACH ZDOLNYCH DO WYKONANIA ZAMÓWIENIA, ZDOLNOS CIACH FINANSOWYCH LUB EKONOMICZNYCH innych podmiotów Nowelizacja: ZDOLNOS CIACH TECHNICZNYCH LUB ZAWODOWYCH LUB SYTUACJI FINANSOWEJ LUB EKONOMICZNEJ innych podmiotów

8 Co to znaczy udostępniać zasób Uchwała KIO o sygn. akt KIO/KD 113/13: Udowodnienie dysponowana zasobem należącym do podmiotu trzeciego to nie wyczerpanie stanu formalnego, a więc złożenie w poczet dokumentacji postępowania dokumentu tytułowanego zobowiązanie i powielającego w swej treści brzmienie przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, ale udowodnienie zamawiającemu, że wykonawca na podstawie tego dowodu, uzyska odpowiedni zasób. To udowodnienie odnosi się do treści zobowiązania wyraża postulat, by zobowiązanie niosło w swej treści informacje pozwalające zamawiającemu uznać za udowodnione uzyskanie zasobu przez wykonawcę oddanie go do dyspozycji przez podmiot trzeci.

9 Co to znaczy udostępniać zasób Opinia rzecznika generalnego w sprawie C-324/14 (na wyrok TSUE czekamy; pytania prejudycjalne KIO w sprawie KIO 1014/14): ważne jest, by oferent rzeczywis cie dysponował zasobami innych podmiotów w celu prawidłowego wykonania zamówienia to na oferentach, którzy powołują się na zasoby innych podmiotów, ciąży wymóg dowiedzenia, że zasoby te rzeczywiście są im dostępne. Postanowienia dyrektywy można postrzegać jako wymóg dowodowy, którego ocena jest pozostawiona instytucji zamawiającej. dyrektywa wyklucza możliwość, by instytucja zamawiająca stosowała czysto formalne podejs cie do przedstawianego przez oferenta dowodu. Nie jest dopuszczalne, by oferenci powoływali się na zdolności podmiotu trzeciego, jeżeli ma to wyłącznie na celu formalne spełnienie warunków.

10 Ciężar dowodu Na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że spełnia on warunki W sytuacji korzystania z posiłkowania się zasobami innego podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcę spełniania warunków został wzmocniony ustawodawca bowiem wyraźnie zastrzegł w tym wypadku obowiązek już nie wykazania, ale udowodnienia Dysponowanie zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiaja cego, co do tego czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu

11 Treść zobowiązania KIO 48/14: Przedstawione zobowiązanie podmiotu trzeciego, jest zbyt ogólne w swej treści i nie pozwala stwierdzić, że Odwołujący wykazał ( ). Tres ć tegoż zobowia zania jest de facto prostym powtórzeniem tres ci art. 26 ust. 2b, uzupełnionym o wskazanie na ewentualną możliwość wykorzystania przez Odwołującego przy realizacji zamówienia wsparcia merytorycznego podmiotu trzeciego. Ta ogólna formuła nie została w żaden sposób uszczegółowiona. Mając to na uwadze, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Odwołujący udowodnił, iż był on uprawniony do powołania się na potencjał podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w SIWZ.

12 Treść zobowiązania KIO 267/14 W treści zobowiązania próżno było szukać żądanych przez zamawiającego w SIWZ informacji co do sposobu wykorzystania zasobu, charakteru stosunku łączącego oba podmioty, a także zakresu udziału tego podmiotu w wykonywaniu zamówienia. W zobowiązaniu wskazano bowiem jedynie, że podmiot trzeci zobowiązuje się do współpracy z przystępującym, służąc wiedzą i doświadczeniem przez okres realizacji zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę należało stwierdzić, że zobowia zanie zała czone do oferty, było nazbyt ogólne, lakoniczne i nie stanowiło dowodu możliwos ci polegania za zasobach podmiotu trzeciego. Stanowiło jedynie powielenie ogólnych sformułowań z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, co jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby nie stanowi dowodu, że wykonawca będzie dysponował zasobem przy realizacji zamówienia. Zamawiający bowiem na tej podstawie nie mógł żadną miarą stwierdzić w jaki sposób tak specyficzny zasób jakim jest wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego, który jest nierozerwalnie związany z tym podmiotem, zostanie wykorzystany przy realizacji zamówienia. 12

13 Poleganie na potencjale kilku podmiotów Wyrok TSUE C-94/12: Niezgodny z dyrektywą zakaz powoływania się na zdolności więcej niż jednego przedsiębiorstwa dla tej samej kategorii kwalifikacji, ale: istnieją szczególne roboty budowlane, które wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów w takiej sytuacji instytucja zamawiająca może w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot gospodarczy

14 Sposób korzystania z zasobów podmiotu trzeciego KIO 2144/13: Nie każdy zasób wymaga wykonania przez podmiot trzeci udostępniaja cy ten zasób częs ci zamówienia wskazać można np. udostępnienie sprzętu, czy zdolności finansowej, które nie wymagają, aby podmiot udostępniający zasób uczestniczył w realizacji części zamówienia Ale również w tych przypadkach musi być tak, że wykonawca wykorzysta udostępniony mu sprzęt przy wykonywaniu zamówienia, czy odwoła się do zdolności finansowej innego podmiotu np. w przypadku wystąpienia szkody na budowie. Zatem zawsze udostępnienie zasobu musi wia zać się z korzystaniem z tego zasobu na etapie wykonania zamówienia, choć nie zawsze z udziałem podmiotu udostępniaja cego zasób w realizacji częs ci zamówienia.

15 Sposób korzystania z zasobów podmiotu trzeciego przy udostępnieniu wiedzy i doświadczenia Przed nowelizacją: rozbieżności w doktrynie i orzecznictwie: jedna linia orzecznicza wskazuje na koniecznos ć uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (podmiot trzeci musi być podwykonawca przy realizacji częs ci zamówienia - w zakresie udostępnionych zasobów). Składy prezentujące ww. stanowisko wskazują, że: wiedza i doświadczenie stanowią składniki niematerialne przedsiębiorstwa (know-how), które nie mogą stanowić przedmiotu obrotu w oderwaniu od samego przedsiębiorstwa doświadczenia nie można samodzielnie zbyć, ani w inny sposób nim zadysponować, przenosząc go na określony podmiot. istnieje konieczność ograniczenia możliwości swobodnego, często tylko pro forma udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci Taki pogląd m.in. w sprawach KIO 2785/10, KIO 945/11, KIO 1468/11, KIO 1473/11, KIO 2294/11.

16 Sposób korzystania z zasobów podmiotu trzeciego przy udostępnieniu wiedzy i doświadczenia druga linia orzecznicza wskazuje na brak koniecznos ci zapewnienia podwykonawstwa częs ci zamówienia przez podmiot trzeci udostępniaja cy wiedzę i dos wiadczenie. Składy prezentujące ww. stanowisko wskazują, że: oddanie do dyspozycji wykonawcy określonych zasobów w toku realizacji zamówienia - nie musi oznaczać konieczności fizycznego wykonywania części, bądź całości zamówienia przez ten właśnie podmiot trzeci (podwykonawstwo). stanowisko to wywodzone jest z literalnego brzmienia przepisu ( wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu ( ) innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków - zatem gdyby ustawodawca w jakiś sposób chciał ograniczyć tę możliwość wskazałby na to w dyspozycji samego przepisu). korzystanie z potencjału określonego podmiotu możliwe jest oprócz faktycznego podwykonawstwa także poprzez doradztwo, konsultacje, podzielenie się z wykonawca posiadana wiedza odnos nie stosowania okres lonych technologii, sposobów wykonania zamówienia, nadzór itp. POGLĄD DOMINUJĄCY Taki pogląd m.in. w sprawach: KIO 250/11, KIO 1482/11, KIO 1666/11, KIO 1669/11, KIO 1670/11, KIO 2531/11, czy KIO 2248/11, KIO 2249/11, KIO 400/14

17 Sposób korzystania z zasobów podmiotu trzeciego przy udostępnieniu wiedzy i doświadczenia Nowelizacja: Art. 22a. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub dos wiadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, gdy PODMIOTY TE ZREALIZUJĄ ROBOTY BUDOWLANE LUB USŁUGI, do realizacji których te zdolności są wymagane.

18 Solidarna odpowiedzialność podmiotu trzeciego Przed nowelizacją - art. 26 ust. 2e Pzp: Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Nowelizacja art. 22 ust. 5 Pzp: Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.

19 Udostępnienie potencjału finansowego KIO 591/14: Sformułowanie, zawarte w zobowiązaniu wskazuje na niepewny i nieznany Zamawiającemu zakres zobowiązań pomiędzy Przystępującym a podmiotem trzecim. Zobowiązanie do udostępnienia środków finansowych nie jest jasne i jednoznaczne, nie wynika z niego kwota środków finansowych podlegających udostępnieniu, ani zasady, na jakich udostępnienie to miałoby nastąpić. Zatem zachodzi uzasadniona wątpliwość, czy Przystępujący rzeczywiście dysponuje zasobami podmiotu trzeciego. A skoro istnieją uzasadnione wątpliwości w tym zakresie, to należy stwierdzić, że Przystępujący nie udowodnił, że będzie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego.

20 Udostępnienie potencjału ekonomicznego KIO 2301/13: Załączone do oferty D. zobowiązanie zawiera deklarację D.S.A., iż "zobowiązuje się oddać do dyspozycji firmie D. na okres realizacji tego zamówienia publicznego swój potencjał finansowy (zasoby finansowe) i ekonomiczny". Z odpisu z KRS załączonego do oferty D. wynika, iż właścicielami (wspólnikami) ww. spółki są D. S.A. oraz D. Belgium. Udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci dotyczy w tym przypadku sfery właściwości ekonomicznych, a konkretnie parametrów jego sprzedaży. W związku z powyższym chybione są twierdzenia odwołania, iż wadą ww. zobowiązania jest brak określenia sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Ze swej istoty wskaźników sprzedażowych z jednego z trzech ostatnich lat obrotowych, przy realizacji zamówienia wykorzystać się nie da. Uwzględniając całokształt okoliczności sprawy, Izba uznała, iż D. w wystarczaja cy sposób udowodniła zamawiaja cemu możliwos ć dysponowania potencjałem ekonomicznym podmiotu trzeciego. Jakkolwiek "Zobowiązanie" załączone do oferty jest lakoniczne i nie nadaje się do egzekwowania, to jednak deklaracje w nim zawarte w zestawieniu z powia zaniem kapitałowym podmiotów, należało uznać za wystarczający dowód udostępnienia.

21 Badanie podmiotu trzeciego Nowelizacja art. 22a ust. 3 Pzp: Zamawiający ocenia, w zakresie udostępnianych zdolności lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej: spełnianie przez podmioty trzecie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz bada, czy nie zachodza wobec nich podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt i ust. 5.

22 Badanie podmiotu trzeciego Nowelizacja art. 22a ust. 6 Pzp: Jeżeli podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże wymagane zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną.

23 Jednolity dokument zamówienia (JDZ) w przypadku powoływania się na potencjał podmiotów trzecich Nowelizacja - art. 25a ust. 3 Pzp: Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełnienia, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji: 1) składa także jednolite dokumenty (JDZ) dotyczące tych podmiotów - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi procedury unijnej 2) zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1 (o nie podleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków oraz kryteriów selekcji) - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż progi procedury unijnej

24 Jednolity dokument zamówienia (JDZ) w przypadku powoływania się na potencjał podmiotów trzecich Z instrukcji JDZ: Wykonawca, który bierze udział w postępowaniu samodzielnie i nie polega na zdolności innych podmiotów, musi wypełnić jeden JDZ. Wykonawca, który polega na zdolności innego podmiotu, musi dopilnować, by zamawiający otrzymał jego własny JDZ wraz z odrębnym JDZ zawieraja cym stosowne informacje odnosza ce się do każdego z podmiotów, na których potencjale polega.

25 Prekwalifikacja wykonawców a wykorzystanie potencjału podmiotu trzeciego Przed nowelizacją: W orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych wyraźny podział stanowisk w zakresie dopuszczalności powoływania się przez wykonawców na potencjał podmiotów trzecich w procesie prekwalifikacji na tzw. krótką listę tj. do drugiego etapu postępowania składającego się z więcej niż jednego etapu, np. przetargu ograniczonego. Zasadniczo można wyróżnić dwa stanowiska: 1) Stanowisko aprobuja ce powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego w ramach prekwalifikacji Stanowisko prezentowane jest m. in. w wyrokach: SO w Katowicach sygn. XIX Ga 461/12; SO w Białymstoku sygn. II Ca 373/12; SO w Piotrkowie Trybunalskim sygn. Ca 757/12; SO w Warszawie sygn. V Ca 936/12; KIO 133/12; KIO 223/12, KIO 248/12, KIO 261/12; KIO 1099/11. Pogląd powyższy opiera się przede wszystkim na takiej interpretacji brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zgodnie z którą przepis ten nie zawiera żadnego ograniczenia co do zakresu korzystania z potencjału podmiotu trzeciego. Odrzuca się w tym wypadku koncepcję, iż przepis ten dotyczy wyłącznie warunków udziału w postępowaniu (warunków minimalnych), których niespełnienie powoduje wykluczenie wykonawcy.

26 Prekwalifikacja wykonawców a wykorzystanie potencjału podmiotu trzeciego 2) Stanowisko neguja ce powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego w ramach prekwalifikacji Stanowisko prezentowane jest m. in. w wyrokach: SO w Słupsku sygn. IV Ca 409/13 (wyrok powołany w KIO 1298/15); KIO 2287/10, KIO 2307/10; KIO 1549/11, KIO 1569/11; KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11; KIO 2103/11; KIO 2716/13; KIO 1298/15. Pogląd powyższy opiera się przede wszystkim na interpretacji, że regulacja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp służy wyłącznie wykazaniu spełniania warunków minimalnych udziału w postępowaniu, tj. potwierdzeniu, że wykonawca daje gwarancję prawidłowej realizacji zamówienia; natomiast nie służy do uzyskania korzystniejszej pozycji w ramach prekwalifikacji. Analizując wzajemną relację przepisów art. 26 ust. 2 b oraz art. 51 ust. 2 ustawy Pzp, KIO podkreślało ich odmienny zakres zastosowania oraz odmienny charakter i cel. M.in. w wyroku KIO/2359/10, Izba wskazała: o ile pierwszy (art. 26 ust. 2b) dotyczy wyraźnie tylko i wyłącznie wykonawcy, który ma udowodnić spełnianie warunku udziału w postępowaniu poprzez korzystanie z wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2)-4) ustawy zasobów należących do innego podmiotu, i po którego to stronie wykonawcy leży inicjatywa w zakresie tego udowodnienia, o tyle adresatem drugiego (art. 51 ust. 2) jest zamawiający;

27 Prekwalifikacja wykonawców a wykorzystanie potencjału podmiotu trzeciego Nowelizacja: Wyraźne rozróżnienie pojęć warunki udziału i kryteria selekcji (tj. kryteriów do prekwalifikacji) Art. 22a. 1. Pzp: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów, zwanych dalej kryteriami selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach ( ) innych podmiotów ( ) Art. 22a ust. 3 Pzp: Zamawiający ocenia, w zakresie udostępnianych zdolności lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej, spełnianie przez podmioty trzecie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji Art. 25a ust. 3 Pzp: Os wiadczenie / JDZ w zakresie m.in. spełniania kryteriów selekcji

28 Dziękuję za uwagę