Anna Kostecka, Prezeska Zarządu Kraków dnia 22 marca 2011 r.

Transkrypt

1 Anna Kostecka, Prezeska Zarządu Kraków dnia 22 marca 2011 r. Biuro Rzecznika Praw Obywatelskich Zespół Prawa Konstytucyjnego i Międzynarodowego Al. Solidarności Warszawa dotyczy: zgodności art. 107 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach z Konstytucją i Europejską Konwencją Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Szanowni Państwo, W toku statutowej działalności Stowarzyszenie Promocji Wielokulturowości INTERKULTURALNI PL napotkało na problem związany z praktycznym wykonywaniem środków zapobiegawczych stosowanych w stosunku do cudzoziemców na podstawie ustawy o cudzoziemcach w skutkujących pozbawieniem ich wolności. W szczególności należy zauważyć, iż postępowanie w przedmiocie pozbawienia cudzoziemca wolności jest w ustawie o cudzoziemcach uregulowane jako postępowanie odrębne, podlegające modyfikacjom w stosunku do postępowania administracyjnego czy karnoprawnego. Z wyraźnego przepisu art. 104 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach wynika, iż postępowanie w sprawie umieszczenia cudzoziemca w strzeżonym ośrodku albo zastosowania wobec niego aresztu w celu wydalenia prowadzi się na podstawie przepisów kodeksu postępowania karnego, natomiast instytucja zwolnienia z ośrodka została wyczerpująco uregulowana w art. 107 ustawy o cudzoziemcach, jednakże należy przyjąć, iż wszelkie standardy wymagane przez kodeks postępowania karnego muszą być w przypadku tego uregulowania zachowane. W naszej opinii właśnie przesłanki oraz sposób zwalniania cudzoziemców z ośrodka budzą największe wątpliwości co do ich zgodności z konstytucją oraz Europejską Konwencja Praw Człowieka. Z przepisu art. 102 ustawy o cudzoziemcach wynika, iż wyłączną podstawą pozbawienia cudzoziemca wolności są następujące okoliczności: jest to niezbędne do sprawnego przeprowadzenia postępowania w sprawie o wydalenie lub o cofnięcie zezwolenia na osiedlenie się lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego WE; zachodzi uzasadniona obawa, że będzie się uchylał od wykonania decyzji o wydaleniu lub decyzji o cofnięciu zezwolenia na osiedlenie się lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego WE;

2 przekroczył lub usiłował przekroczyć granicę niezgodnie z przepisami, jeżeli nie został niezwłocznie doprowadzony do granicy. Z kolei art. 87 ust. 1 i 2 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP wskazuje, iż cudzoziemca można pozbawić wolności, jeżeli jest to niezbędne dla: ustalenia jego tożsamości; zapobieżenia nadużyciu postępowania w sprawie nadania statusu uchodźcy; zapobieżenia zagrożeniu dla bezpieczeństwa, zdrowia, życia lub własności innych osób; ochrony obronności lub bezpieczeństwa państwa albo ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, lub też wnioskodawca lub osoba, w imieniu której wnioskodawca występuje, nielegalnie przekroczyli lub usiłowali przekroczyć granicę, chyba że przybyli bezpośrednio z terytorium, na którym istnieją okoliczności uzasadniające ich obawę przed prześladowaniem w rozumieniu art. 13 lub doznaniem poważnej krzywdy w rozumieniu art. 15, i wjechali na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przebywają na tym terytorium bez zezwolenia, pod warunkiem że wniosek o nadanie statusu uchodźcy zostanie złożony niezwłocznie i przedstawione będą wiarygodne przyczyny nielegalnego wjazdu lub pobytu; zachowanie wnioskodawcy lub osoby, w imieniu której wnioskodawca występuje, zagraża bezpieczeństwu, zdrowiu lub życiu innych cudzoziemców przebywających w ośrodku lub pracownikom ośrodka. Żadne inne okoliczności nie uzasadniają prawnie pozbawienia cudzoziemca wolności, jak również utrzymywania takiego stanu w chwili, w której przesłanki te zdezaktualizowały się. Rozwiązanie to koresponduje z konstytucyjnym wymogiem zamieszczonym w art. 31 ust 3 Konstytucji, aby ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw były ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą przy tym naruszać istoty wolności i praw. Ta dodatkowa restrykcja dotyczy również ograniczeń, o których mowa w art. 37 ust. 2 i art. 41 ust. 1 zd. 2 Konstytucji RP. Nadto Rozdział 28 ustawy kodeks postępowania karnego przesądza wyjątkowy charakter pozbawienia wolności, co oznacza, iż wszelkie przesłanki do jego stosowania muszą być interpretowane w sposób zwężający, a okoliczności dotyczące zwolnienia rozumiane tak jak zostały określone, a więc bez odwoływania się do analogii lub ograniczania ich pola znaczeniowego przed odwołania do wykładni systemowej lub funkcjonalnej, jeżeli nie budzą wątpliwości interpretacyjnych. Odwołanie do wykładni celowościowej lub systemowej w przypadku wątpliwości może nastąpić tylko z korzyścią dla pozbawionego wolności. Wyraźna dyrektywa w przedmiocie stanu faktycznego uzasadniającego zwolnienie zawarta jest w art kpk, stwierdzającym, iż środek zapobiegawczy należy niezwłocznie uchylić lub zmienić, jeżeli ustaną przyczyny, wskutek których został on zastosowany, lub powstaną przyczyny uzasadniające jego uchylenie albo zmianę. Również art. 5 pkt 1 lit f Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności przesądza, iż celem usprawiedliwiającym pozbawienie wolności jest potrzeba wydalenia cudzoziemca, a legalność stosowanego środka kończy się w chwili, w którym wydalenie nie jest możliwe.

3 Zaobserwowany przez nas problem dotyczy praktyki, w której organy, które ustaliły w stosunku do cudzoziemca pozbawionego wolności istnienie przesłanek do przyznania mu statusu uchodźcy, ochrony uzupełniającej lub wyrażenia zgody na pobyt tolerowany oczekują z wydaniem postanowienia o zwolnieniu cudzoziemca aż wydana decyzja ochronna nabierze waloru ostateczności. Powołują się przy tym na brzmienie art. 107 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 107 ust. 1 pkt 4-6 tej ustawy. Tymczasem, w przekonaniu Stowarzyszenia, z chwilą wydania decyzji o przyznaniu statusu uchodźcy, ochrony uzupełniającej lub udzieleniu zgody na pobyt tolerowany przyczyna, dla której cudzoziemcy zostali pozbawieni wolności w sposób niewątpliwy ulega dezaktualizacji i fakt, iż nie była to decyzja ostateczna nie ma znaczenia, gdyż z chwilą jej wydania i doręczenia organ nie ma prawa zrealizować decyzji o wydaleniu, gdyż naruszyłby w ten sposób w sposób rażący między innymi art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, a także przepisy ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP w zakresie w jakim wyłączają one możliwość wydalenia uchodźców lub osób chronionych subsydiarnie. W takich przypadkach odpada zatem automatycznie cel, dla którego było stosowane pozbawienie wolności, a żadne pozbawienie wolności nie może mieć charakteru bezcelowego o czym przesądza art. 41 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz doktryna wynikająca z interpretacji art. 5 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. W tym sensie w stosunku do osób, którym udzielono zgody na pobyt tolerowany to właśnie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 107 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach jest przesłanką uzasadniającą niezwłoczne zwolnienie cudzoziemca przed uzyskaniem przez decyzję przymiotu ostateczności. Adresatem tej normy jest jednak organ zarządzający strzeżonym ośrodkiem dla cudzoziemców lub aresztem w celu wydalenia, czyli właściwy terenowo organ Straży Granicznej. Z przesłanego nam pisma przez Komendanta Straży Granicznej z dnia 8 marca 2011 roku (KG CU-338/IV/MŁ/11) wynika, iż Straż Graniczna nie realizuje tych obowiązków i oczekuje na ostateczny charakter decyzji ochronnej, co powoduje, iż cudzoziemcy przebywają pozbawieni wolności bez usprawiedliwienia i uzasadnienia przez okres minimum 5 dni. Jeszcze gorsza sytuacja wynika z praktyki związanej z udzieleniem zgody na pobyt tolerowany i wydawaniem stosownych postanowień przez organ, który wydaje ostateczną decyzję w przedmiocie udzielenia takiej zgody. Stanowisko uzależniające zwolnienia od uzyskania przez decyzję przymiotu ostateczności jest naszym zdaniem błędne i naruszające konstytucyjne i prawnomiędzynarodowe zasady pozbawiania ludzi wolności (ograniczania wolności osobistej), a tym samym stan pozbawienia cudzoziemców wolności w okresie między wydaniem decyzji o udzieleniu zgody a pobyt tolerowany (przyznania statusu uchodźcy, przyznania ochrony uzupełniającej) a stwierdzeniem jej ostateczności należy uznać za nielegalny. Rozumowanie to znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego Izby Karnej z 24 stycznia 2007 (II KK 152/06), w którym wskazano, iż niewykonanie pozytywnych obowiązków związanych z permanentną oceną potrzeby stosowania środków zapobiegawczych i sprawdzeniu, czy służą one celowi, dla którego zostały zastosowane prowadzi do stanu nielegalności pozbawienia wolności. Warto zwrócić uwagę, iż wydanie decyzji o udzieleniu zgody na pobyt tolerowany nie wpływa nawet na wykonanie decyzji o wydaleniu, która jest podstawą pozbawienia wolności, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 1 mówi o okolicznościach uzasadniających udzielenie zgody na pobyt tolerowany, a nie wydaniu decyzji w tym przedmiocie. Natomiast wydanie nieostatecznej

4 decyzji o udzieleniu takiej zgody wskazuje w sposób wyraźny na istnienie tego typu okoliczności. Podobnie wydanie decyzji ochronnej wskazuje, iż nie doszło do nadużycia procedury ochronnej (przesłanka art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy o udzielaniu ochrony) oraz zazwyczaj odpadają inne przesłanki określone w art. 87. Podobnie art. 33 ust. 1 pkt 3 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP wskazuje, iż wydalenie nie jest możliwe do czasu ostatecznego zakończenia postępowania ochronnego. Art. 49 wzmiankowanej ustawy statuuje również obowiązek stwierdzenia wygaśnięcia wstrzymanej decyzji o wydaleniu w sytuacji, w której decyzja o nadaniu statusu uchodźcy lub ochrony uzupełniającej stanie się ostateczna. Powstaje pytanie jaka relacja zachodzi między stwierdzeniem prawa do ochrony międzynarodowej przez organ pierwszej instancji a zasadnością utrzymywania stanu pozbawienia wolności do czasu uzyskania przez te decyzje statusu ostateczności. W przekonaniu Stowarzyszenia nie da się uzasadnić na gruncie art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz art. 5 EKPC utrzymania takiego stanu przez okres po wydaniu decyzji kreującej uprawnienie aż do uzyskania przez nią statusu ostateczności. Utrzymywanie pozbawienia wolności w tym okresie nie służy bowiem ochronie żadnej z wartości wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji, ani nie jest proporcjonalne, czy konieczne ze względu na cel, określony w art. 102 ustawy o cudzoziemcach, czy też art. 87 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP. Powstaje zatem zasadne pytanie o konstytucyjność regulacji określonej w art. 107 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach, która de facto uzależnia wydanie postanowienia o zwolnieniu od uzyskania przez decyzję kreującą uprawnienie ochronne przymiotu ostateczności. Obowiązek określony w art. 107 ust. 1 pkt 4-6 adresowany jest bowiem do podmiotu, który wydaje decyzję ostateczną o udzieleniu danej formy ochrony. W kontekście opisanych wyżej wartości wydaje się, iż sposób sformułowania przepisu art. 107 ust. 3 może mieć charakter niekonstytucyjny, gdyż prowadzi do utrzymania stanu pozbawienia wolności nieusprawiedliwionego żadną z przesłanek, określonych w art. 102 ustawy o cudzoziemcach lub art. 87 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP i pozostaje w sprzeczności z wyraźnym brzmieniem art. 107 ust. 1 pkt 4-6 ustawy, które mówią o aktach uchylania, stwierdzania nieważności, nadawania statusu lub udzielania zgody, przy czym trudno wyinterpretować w zgodzie z zasadami wykładni gramatyczno-leksykalnej tych przepisów, iż może chodzić o ostateczne decyzje w tym przedmiocie. Gdyby tak było to biorąc od uwagę domniemanie racjonalności ustawodawcy należałoby oczekiwać kategorycznego sformułowania w tym przedmiocie. Utrzymanie stanu pozbawienia wolności w tym okresie nie jest również usprawiedliwione żadną z przesłanek art. 31 ust. 3 Konstytucji. Należy zatem mniemać, iż praktyka oczekiwania na przymiot ostateczności prowadzi do nielegalnego pozbawienia wolności cudzoziemców w tym okresie. Warto też wskazać, iż okres ten może być niekiedy niezwykle długi. Cudzoziemcy mogą zaskarżać decyzje o udzieleniu im ochrony uzupełniającej lub udzieleniu zgody na pobyt tolerowany z tej przyczyny, iż czują się uchodźcami, a zatem nie zgadzają się z odmową nadania im statusu i przyznaniem ochrony o charakterze ułomnym, subsydiarnym. Nawet decyzję o przyznaniu statusu uchodźcy można zaskarżyć, choćby z tej przyczyny, iż została przyznana w oparciu o niewłaściwą zdaniem cudzoziemca przesłankę. Rozpatrzenie takiego odwołania jest najczęściej procesem wielomiesięcznym, a decyzja w wyniku niewiedzy lub innych przyczyn może być zaskarżona w całości.

5 Przyzwolenie na tego rodzaju wielomiesięczne utrzymywanie się stanu pozbawienia wolności w sytuacji, w której ochrona została przyznana autorytatywnym aktem władzy, a nadto w sytuacji, w której nie może dłużej dojść do realizacji przyczyn, dla których cudzoziemca pozbawiono wolności, lub też przyczyny te uległy zawieszeniu i to tylko dlatego, iż akt tejże władzy nie jest ostateczny stanowiłoby nieproporcjonalną i nieusprawiedliwioną ingerencję w wolność osobistą. Uprawnienia te mają bowiem charakter kreujący, a zakres uprawnień związanych z ochroną międzynarodową charakter stopniowalny. Możliwość skutecznego zaskarżenia decyzji o nadaniu statusu uchodźcy, ochrony uzupełniającej lub udzieleniu zgody na pobyt tolerowany z przyczyn, o których mowa w art. 97 pkt 1 lub 1a ustawy o udzieleniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP w sensie negowania istnienia tego rodzaju stanu przez osobę, której status został tak określony budzi poważne wątpliwości w doktrynie, ze względu na fakt, iż norma ochronna związana z konstrukcją statusu uchodźcy, ochrony uzupełniającej, czy pobytu tolerowanego jest adresowana do państwa i wiąże się z jego obowiązkami w zakresie niewydalania cudzoziemca z jego terytorium i przyznaniu mu określonych uprawnień o humanitarnym charakterze. Tym samym jest imperatywną decyzją tego organu, która jest niezależna od woli cudzoziemca objętego takim statusem. Choćby cudzoziemiec się zrzekł tego statusu (w przypadku pobytu tolerowanego) lub go kwestionował, to państwo, które raz ustaliło istnienie przyczyn humanitarnych sprzeciwiających się wydaleniu, nie może cudzoziemcowi odmówić ochrony i pobytu na swoim terytorium, gdyż naruszałoby własne zobowiązania międzynarodowe. W tym sensie skuteczne kwestionowanie decyzji o udzieleniu zgody na pobyt tolerowany jest faktycznie możliwe wyłącznie przez samodzielny wyjazd cudzoziemca z tego terytorium. Podobnie rzecz ma się ze statusem uchodźcy i ochroną uzupełniającą, z tym że zrzeczenie się statusu uchodźcy jest możliwe ze względu na bardziej zindywidualizowaną formę ochrony. Ze względu na powyższe kwestie Stowarzyszenie zdecydowało się zwrócić do Rzecznik Praw Obywatelskich o ocenę przyjętych uregulowań i związanej z nią praktyki w świetle konstytucji oraz zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej i przekazać także Pani Rzecznik prowadzoną korespondencję z Komendą Główną Straży Granicznej oraz Urzędem ds. Cudzoziemców. Wierzymy, iż przedstawiony problem zainteresuje Panią Rzecznik, gdyż dotyczy istotnych wartości konstytucyjnych, a przy tym prowadzi do masowego naruszania indywidualnych praw i wolności dużej grupy społecznej. Z poważaniem

6 Załącza się: 1. korespondencja w sprawie pisma Stowarzyszenia z 19 lutego oraz 21 i 22 marca Odpowiedź Urzędu ds. Cudzoziemców z 28 lutego 2011 roku 3. Odpowiedź Komendanta Głównego Straży Granicznej z 8 marca 2011 roku.