Robert. Thomas. Cooter & Ulen. Ekonomiczna analiza prawa

Transkrypt

1 Robert Cooter & Thomas Ulen Ekonomiczna analiza prawa

2 Ekonomiczna analiza prawa

3 Przek ad: Jaros aw Be dowski Jacek Czabaƒski Katarzyna Metelska-Szaniawska Micha Olender Bartosz Targaƒski

4 Robert Cooter & Thomas Ulen Ekonomiczna analiza prawa Redakcja naukowa przek adu: Jaros aw Be dowski Katarzyna Metelska-Szaniawska Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2009

5 Dane oryginału Robert Cooter, Thomas Ulen, Law & Economics 5 th Edition Copyright 2008 Pearson Education, Inc. Authorized translation from the English language edition, entitled Law and Economics, 5 th Edition, ISBN-13: , by Cooter Robert and Ulen Thomas, published by Pearson Education, Inc. publishing as Addison-Wesley, Copyright 2008 Pearson Education, Inc. All rights reserved. No part of this book may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying, recording or by any information storage retrieval system, without permission from Pearson Education, Inc. POLISH language edition published by Wydawnictwo C.H. Beck, Copyright 2009 Autoryzowane tłumaczenie książki w języku angielskim pt. Law and Economics, 5. wyd., ISBN-13: , autorstwa Cootera Roberta and Ulena Thomasa, opublikowanej przez wydawnictwo Pearson Education, Inc, wydające jako Addison-Wesley. Copyright 2008 Pearson Education, Inc. Wszystkie prawa zastrzeżone. Żaden fragment tej książki nie może być kopiowany lub przekazywany w jakiejkolwiek formie, elektronicznie lub mechanicznie, w tym za pomocą fotokopii, nagrań albo zapamiętany w jakimkolwiek systemie wyszukującym, bez zgody Pearson Education, Inc. Wydanie polskie opublikowane przez Wydawnictwo C.H. Beck, Copyright Wydawca: Anna Chojnacka Projekt okładki i stron tytułowych: GRAFOS Ilustracja na okładce: istockphoto.com/james Steidl Copyright for the Polish edition by Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2009 Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o., ul. Bonifraterska Warszawa, tel. (22) Skład i łamanie: PanDawer Druk i oprawa: BZGraf Białystok ISBN

6 SPIS TREŚCI Nota redaktorska... XIII Ekonomiczna analiza prawa (Law & Economics ) wprowadzenie... XVI Wstęp badanie instytucji... XXXV Przedmowa do wydania ameryka skiego... XXXIX Rozdział 1. Wprowadzenie do ekonomicznej analizy prawa Czym jest ekonomiczna analiza prawa? Kilka przykładów Pierwszeństwo efektywności nad podziałem w analizie prawa prywatnego Dlaczego prawnicy powinni studiować ekonomię? Dlaczego ekonomiści powinni studiować prawo? Plan podręcznika Zalecana literatura Wybrana literatura w języku polskim Rozdział 2. Przegląd teorii mikroekonomii Przegląd struktury teorii mikroekonomii Niektóre podstawowe pojęcia: maksymalizacja, równowaga i efektywność Narzędzia matematyczne Funkcje Wykresy Teoria wyboru konsumenta i popytu Uporządkowania preferencji konsumenta Funkcje użyteczności i krzywe obojętności Optimum konsumenta Uogólnienie: optimum ekonomiczne jako równość kosztu krańcowego i korzyści krańcowej Popyt indywidualny V

7 SPIS TREŚCI 2.5. Teoria podaży Przedsiębiorstwo maksymalizujące zyski Krótki i długi okres Równowaga rynkowa Równowaga w gałęzi doskonale konkurencyjnej Równowaga na rynku monopolistycznym Przykład analizy równowagi Teoria gier Teoria wyceny aktywów Równowaga ogólna i ekonomia dobrobytu Równowaga ogólna i twierdzenia o efektywności Niesprawność rynku Potencjalna poprawa w sensie Pareta lub inaczej efektywność w sensie Kaldora Hicksa Podejmowanie decyzji w warunkach niepewności: ryzyko i ubezpieczenie Oczekiwana wartość pieniężna Maksymalizacja użyteczności oczekiwanej: stosunek do ryzyka Popyt na ubezpieczenia Podaż ubezpieczeń Zyski a wzrost gospodarczy Pytania sprawdzające Zalecana literatura Wybrana literatura w języku polskim Rozdział 3. Wprowadzenie do prawa i instytucji prawnych System prawa cywilnego i common law Instytucje sądownictwa federalnego i stanowego w Stanach Zjednoczonych Istota sporu prawnego Jak ewoluuje prawo Podsumowanie Zalecana literatura Wybrana literatura w języku polskim Rozdział 4. Ekonomiczna teoria własno ci Pojęcie własności w prawie Teoria przetargów Geneza instytucji własności: eksperyment myślowy Ekonomiczna teoria własności Twierdzenie Coase a Elementy kosztów transakcyjnych Poziom kosztów transakcyjnych a odpowiednia reguła prawa Normatywne twierdzenia Coase a i Hobbesa Oliwić wymianę czy alokować? Coase versus Hobbes VI

8 SPIS TREŚCI 4.5. W jaki sposób chronione są prawa własności? Odszkodowania i nakazy sądowe Przykład: pralnia i firma z branży elektrycznej Efektywne środki ochrony prawnej Co może być własnością prywatną? Dobra publiczne i prywatne Jak właściciele mogą rozporządzać swoją własnością? O podziale Zakończenie Zalecana literatura Wybrana literatura w języku polskim Załącznik. Filozoficzne koncepcje własności Utylitaryzm Sprawiedliwość dystrybutywna Wolność i swoboda wypowiedzi Konserwatyzm i geneza własności Rozdział 5. Zagadnienia ekonomii praw własno ci Co może być własnością prywatną? Ekonomia informacji Własność intelektualna Organizacje jako własność Własność publiczna i własność prywatna Jak są ustanawiane i weryfikowane prawa własności? Ustanawianie praw własności do własności nietrwałej: pierwszy posiadacz versus własność wiązana Kiedy prywatyzować zasoby o swobodnym dostępie: przeciążenie a utrzymywanie granic użytkowanych zasobów Rejestrowanie i przenoszenie tytułu prawnego: koszty weryfikacji a koszty rejestracji Czy złodziej może przenieść tytuł prawny? Przerwy w łańcuchu przenoszenia tytułów prawnych W jaki sposób właściciele mogą rozporządzać swoją własnością? Testamenty i spadki: koszty obejścia oraz koszty uszczuplenia Prawo do użytkowania własności innych osób Niezbywalność Rozdzielanie praw własności Jakie środki ochrony prawnej przysługują w przypadku naruszenia praw własności? Efekty zewnętrzne i publiczne dobra niechciane Środki ochrony prawnej w przypadku efektów zewnętrznych Graficzne przedstawianie efektów zewnętrznych Przejęcia prywatnej własności przez władzę Prowadzenie przetargów z państwem Plany zagospodarowania przestrzennego i regulacja rozwoju 229 Zakończenie Zalecana literatura Wybrana literatura w języku polskim VII

9 SPIS TREŚCI Rozdział 6. Ekonomiczna teoria kontraktu Teoria przetargów: wprowadzenie do kontraktów Jakie przyrzeczenia powinny być możliwe do egzekwowania na podstawie prawa? Jaki środek ochrony prawnej powinien przysługiwać za naruszenie przyrzeczenia, którego dotrzymanie można egzekwować na podstawie prawa? Krytyka teorii przetargów Ekonomiczna teoria kontraktu Współpraca i zobowiązanie Informacja Świadczenie Zaufanie Zasady dyspozytywne i koszty transakcyjne Doskonałe kontrakty a niesprawności rynku Kontrakty oparte na relacjach: ekonomia długiego okresu Podsumowanie Zalecana literatura Wybrana literatura w języku polskim Rozdział 7. Zagadnienia ekonomicznej teorii kontraktu Środki ochrony prawnej jako bodźce Różne środki ochrony prawnej Modele środków ochrony prawnej Inwestycja w świadczenie i działanie w zaufaniu Zarzuty odnoszące się do zawarcia umowy oraz zwolnienia ze świadczenia Brak zdolności do czynności prawnych Poważne ograniczenia i odległe ryzyko Informacja Monopole Podsumowanie podrozdziału Zalecana literatura Załącznik. Dodatek matematyczny Rozdział 8. Ekonomiczna teoria prawa deliktów Definiowanie prawa deliktów Ekonomiczna koncepcja prawa deliktów Tradycyjna teoria odpowiedzialności deliktowej Wnioski do podrozdziału Ekonomiczna teoria odpowiedzialności deliktowej Minimalizacja społecznych kosztów wypadków Bodźce do podejmowania środków ostrożności przy braku odpowiedzialności i odpowiedzialności na zasadzie ryzyka Ostrożność obustronna Bodźce do zachowywania ostrożności przy obowiązywaniu reguły odpowiedzialności na zasadzie winy Zarzut przyczynienia się poszkodowanego oraz porównanie zawinienia VIII

10 SPIS TREŚCI Poziomy aktywności Ustalanie wymogów prawnych: reguła Handa Błędy Niejednoznaczne wymogi i niepewność Koszty administracyjne i reguły dopasowane do potrzeb Szkody wyrządzone przez produkty konsumpcyjne między czynami niedozwolonymi a umowami Wnioski Zalecana literatura Załącznik. Odpowiedzialność i symetria Rozdział 9. Zagadnienia ekonomii odpowiedzialno ci deliktowej Rozszerzenie modelu ekonomicznego Osłabienie podstawowych założeń Rozszerzanie modelu podstawowego Obliczanie odszkodowania Odszkodowanie według reguły Handa Odszkodowanie represyjne Empiryczna ocena systemu odpowiedzialności deliktowej w Stanach Zjednoczonych Kilka ogólnych faktów dotyczących systemu odpowiedzialności deliktowej w Stanach Zjednoczonych Zaniedbania lekarskie Odpowiedzialność za produkt Delikty zbiorowe Wnioski Zalecana literatura Wybrana literatura w języku polskim Rozdział 10. Ekonomiczna teoria procesu sądowego Cel postępowania sądowego Minimalizowanie kosztów społecznych Dlaczego pozywać? Drzewa decyzyjne Szacowanie wartości roszczenia Odszkodowanie szacowanie wysokości pozwów Koszty złożenia pozwu jako filtr Podaż usług prawniczych Problem agencji Wymiana dowodów Złe wiadomości sprzyjają ugodom Złe wiadomości są bezpłatne Stany Zjednoczone a Europa Minimalizacja kosztów społecznych Przetargi w rokowaniach ugodowych Ugody zastępujące procesy Brak ugody Uciążliwe pozwy Selekcja po stronie powodowej IX

11 SPIS TREŚCI X Proces Niezależność a przyporządkowanie Czy przegrywający powinien płacić za wszystko? Procesy łączne a procesy cząstkowe Wielu sprawców szkód: odpowiedzialność solidarna Ciężar dowodu i standard dowodu Apelacje Poprawianie błędów Efektywność rynku sporów sądowych Nadawanie mocy prawnej normom społecznym Efektywność jako motyw działalności sędziowskiej Empiryczna ocena postępowania sądowego Prawnicy Procesy Apelacje Wnioski Zalecana literatura Rozdział 11. Ekonomiczna teoria przestępczo ci i kar Tradycyjna teoria prawa karnego Zamiar przestępczy Szkoda publiczna i oskarżenie publiczne Standard dowodu Kary Ekonomiczna teoria przestępczości i kar Gdy nie wystarczają odszkodowania, konieczne jest prawo karne Przestępstwo racjonalne Matematyka racjonalnego przestępstwa Zastosowanie modelu przestępstwa racjonalnego do polityki karnej Działanie przestępcze i przestępczy zamiar Zmniejszona racjonalność gorączka sobotniej nocy Cnoty obywatelskie Ekonomiczny cel prawa karnego Optymalna wielkość odstraszania i efektywnego karania Matematyka optymalnych metod odstraszania Odstraszanie prywatne Podsumowanie Zalecana literatura Wybrana literatura w języku polskim Rozdział 12. Zagadnienia ekonomii przestępczo ci i kar Przestępczość w Stanach Zjednoczonych Wskaźniki przestępczości Społeczne koszty przestępczości Czy kary odstraszają przestępców? Odstraszanie Warunki ekonomiczne a poziom przestępczości

12 SPIS TREŚCI Czy przestępstwo popłaca? Aborcja i przestępczość Efektywne karanie Pozbawienie wolności Kara grzywny Kara śmierci Odstraszający efekt kary śmierci Koszty społeczne kary śmierci Wnioski w kwestii odstraszającego efektu kary śmierci Ekonomia narkotyków i przestępczości Karanie sprzedaży narkotyków Ograniczanie i zakazywanie Legalizacja Ekonomia kontroli posiadania broni Dane o broni w Stanach Zjednoczonych Kontrola posiadania broni Wyjaśnienie spadku przestępczości w Stanach Zjednoczonych Cztery czynniki wyjaśniające spadek przestępczości w Stanach Zjednoczonych w latach 90. XX wieku Podsumowanie Zalecana literatura Wybrana literatura w języku polskim Indeks spraw Indeks nazwisk Indeks rzeczowy

13

14 NOTA REDAKTORSKA Ekonomiczna analiza prawa autorstwa Profesorów Roberta Cootera i Thomasa Ulena to jeden z najpopularniejszych podręczników z zakresu Law & Economics na świecie. Od roku 1988 doczekał się on pięciu wydań po angielsku i przekładu na kilka języków (m.in. włoski, hiszpański, węgierski, chiński i japoński). Podręcznik ten jest uznawany za najbardziej wszechstronne wprowadzenie do ekonomicznej analizy prawa adresowane do szerokiego grona odbiorców studentów prawa, ekonomii i innych nauk społecznych, przedstawicieli świata nauki realizujących badania bądź aktywność dydaktyczną na zbliżonych polach, praktyków zaangażowanych w tworzenie i egzekwowanie prawa oraz innych osób zainteresowanych tym nowatorskim interdyscyplinarnym ruchem naukowym. Pierwsze trzy rozdziały podręcznika zawierają przegląd niezbędnej wiedzy z zakresu ekonomii oraz podstaw prawa szczególnie przydatny dla Czytelnika nieposiadającego odpowiedniego wykształcenia w tym zakresie. Następnie autorzy przedstawiają w dziewięciu rozdziałach podejście z perspektywy ekonomicznej do następujących dziedzin prawa: prawa rzeczowego, prawa umów, prawa deliktów, procedury sądowej oraz prawa karnego. Polskie wydanie podręcznika oddajemy w ręce Czytelnika po miesiącach prac redaktorskich. Czas, który im poświęciliśmy, to przede wszystkim okres intensywnych poszukiwań terminologicznych. Okazały się one szczególnym wyzwaniem przede wszystkim z dwóch powodów. Po pierwsze, podręcznik osadzony jest w systemie common law, co powodowało konieczność poszukiwań odpowiedników omawianych instytucji prawnych w systemie prawa cywilnego, do którego należy system polski, tak aby były one zrozumiałe dla Czytelnika. Ze względu na skromną liczbę publikacji na temat common law w języku polskim nie było to łatwe, dlatego też czasami posiłkowaliśmy się przypisami redaktorskimi, w których staraliśmy się wyjaśnić określone wybory terminologiczne lub też przybliżyć pozycję danej instytucji prawnej w systemie prawa cywilnego. Po drugie, połączenie terminologii prawnej i ekonomicznej okazało się niezwykle trudne, by nie powiedzieć niemożliwe. Dla przykładu polski prawnik przyzwyczajony jest raczej do pojęcia prawo własności (property right) XIII

15 NOTA REDAKTORSKA niż prawa własności (property rights), co wynika z przyjętej jednolitej koncepcji prawa własności. W ekonomicznej teorii własności używa się jednak liczby mnogiej, również w języku polskim. W tym przypadku trzymaliśmy się więc konwencji ekonomicznej, stosując pojęcie prawa własności w liczbie mnogiej na określenie praw składających się na własność, ale już na oznaczenie dziedziny prawa użyliśmy terminu prawo rzeczowe (property law), który jest bliższy prawnikom. Dylematów terminologicznych, z jakimi się spotykaliśmy, nie rozwiązywaliśmy sami. Obok nas znaczący udział w tłumaczeniu podręcznika mają radca prawny Michał Olender (tłumacz rozdziałów VIII i IX), dr Bartłomiej Targański (rozdział X) oraz dr Jacek Czabański (rozdziały XI i XII). Czasami toczyliśmy z nimi długie spory, których celem było znalezienie najlepszego rozwiązania terminologicznego. W trakcie prac mogliśmy też liczyć na ich pomoc i konsultacje. Ostateczne decyzje terminologiczne należały jednak do nas, dlatego też wszelkie niedoskonałości, których z pewnością się nie ustrzegliśmy, powinny być nam przypisane. Część z nich została dostrzeżona na etapie redaktorskim dzięki współpracy z bliskimi nam ekspertami z różnych dziedzin. W szczególności dziękujemy dr. Rafałowi Stroińskiemu (Uniwersytet Warszawski), dr. hab. Tomaszowi Staweckiemu (Uniwersytet Warszawski), mecenasowi Filipowi Wejmanowi (Uniwersytet Jagielloński) oraz Mateuszowi Toczyskiemu i Markowi Niedużakowi z kancelarii Salans w Warszawie za czas, jaki nam poświęcili. Podziękowania należą się także Marcie Kubie, która pomogła nadać odpowiedni kształt przypisom do przygotowanego przez nas wprowadzenia do podręcznika. Podręcznik stanowi wierną kopię angielskiego wydania z zastrzeżeniem kilku wyjątków. Redaktorzy w porozumieniu z wydawnictwem postanowili zrezygnować z tłumaczenia tzw. odesłań internetowych, w których autorzy podręcznika starali się uszczegóławiać podjęte tematy. Rezygnacja wynikała z charakteru tych odesłań, na bieżąco aktualizowanych i udoskonalanych w języku angielskim. Utrzymanie ich w tym wydaniu podręcznika mogłoby powodować uzasadnione oczekiwania Czytelnika, że znajdzie pod polecanym adresem internetowym informacje w języku polskim. Zachęcamy jednak wszystkich zainteresowanych do korzystania z dodatkowych źródeł wiedzy w języku angielskim zamieszczonych na stronie internetowej podręcznika: Ponadto wydanie polskie zostało wzbogacone o słowo wstępne prof. Leszka Balcerowicza oraz nasze wprowadzenie, w którym staramy się przedstawić podstawowe informacje na temat powstania i rozwoju ekonomicznej analizy prawa na świecie i w Polsce. Ekonomiczna analiza prawa to przedmiot interdyscyplinarny wymagający znajomości zarówno prawa jak i ekonomii. Każdy z redaktorów przebył w tym zakresie inną drogę. Jarosław Bełdowski miał to szczęście, że został do tych dyscyplin wprowadzony przez uznanych mistrzów: prof. Leszka Balcerowicza (Szkoła Główna Handlowa) oraz prof. Maksymiliana Pazdana (Uniwersytet Śląski). Katarzyna Metelska-Szaniawska stawiała pierwsze kroki w zakresie ekonomicznej analizy prawa w trakcie pobytów naukowych w Belgii, między innymi pod okiem prof. Thomasa Ulena, a w swoim dalszym rozwoju XIV

16 NOTA REDAKTORSKA naukowym była wielokrotnie inspirowana i wspierana przez prof. Jerzego Wilkina (Uniwersytet Warszawski). Chcielibyśmy podziękować prof. Leszkowi Balcerowiczowi za inspirację w budowie ruchu Law and Economics w Polsce, która przełożyła się w 2005 roku na utworzenie przez grupę entuzjastów Polskiego Stowarzyszenia Ekonomicznej Analizy Prawa (Law & Economics). Jednym z zadań Stowarzyszenia, wyznaczonym na samym początku jego działalności, było opublikowanie w Polsce uznanego podręcznika z zakresu ekonomicznej analizy prawa. Dziękujemy jego członkom za ciągłe mobilizowanie nas do pracy oraz za objęcie przez Stowarzyszenie patronatu nad tą publikacją. Realizacja tego projektu była możliwa dzięki zaangażowaniu wydawnictwa C.H. Beck. Podziękowania należą się mecenasowi Jakubowi Jacynie za zaufanie, jakim obdarzył nas na samym początku, oraz Annie Chojnackiej szefowej działu wydawnictw ekonomicznych za cierpliwość i fachową pomoc, na jaką mogliśmy liczyć. Na koniec osobiste podziękowania dla naszych najbliższych. Dzielnie znosili przeciągające się prace redakcyjne, w trakcie których wielokrotnie zamęczaliśmy ich pytaniami terminologicznymi i językowymi. Bez wątpienia bez ich pomocy i wyrozumiałości nigdy nie udałoby się ukończyć tłumaczenia i redakcji tego podręcznika. Katarzyna Metelska-Szaniawska (Uniwersytet Warszawski) Jarosław Bełdowski (Szkoła Główna Handlowa) Warszawa, lipiec 2009 r. Zdając sobie sprawę z konieczności ciągłej pracy nad udoskonaleniem redakcji podręcznika zwracamy się z uprzejmą prośbą do Czytelników o nadsyłanie uwag, opinii i propozycji na następujący adres owy: cooter-ulen@pseap.org. Będą one dla nas nieocenioną pomocą przy przygotowywaniu kolejnych wydań.

17 EKONOMICZNA ANALIZA PRAWA (LAW & ECONOMICS ) WPROWADZENIE * Co powinno stanowić własność prywatną a co publiczną? Jakie środki ochrony prawnej powinny przysługiwać w przypadku naruszenia umowy? Jak należy zorganizować system odszkodowań dla ofiar zaniedbań lekarskich? Które czyny powinny być karalne i w jakim stopniu? System prawny każdego państwa musi udzielić odpowiedzi na każde z tych pytań oraz na wiele innych. W prawie przez wieki wykształciły się różne podejścia do tych problemów. Law & Economics proponuje nowe spojrzenie na te zagadnienia z perspektywy analizy ekonomicznej. Wnioski z tych rozważań stanowią wartościowe uzupełnienie, a niekiedy konstruktywną krytykę odpowiedzi, których udzielają podejścia tradycyjne. Choć związki prawa i ekonomii od dawna są przedmiotem rozważań naukowych, dopiero w II połowie XX wieku dyskusja na ten temat przeobraziła się w ruch naukowy, który w literaturze światowej pojawił się pod nazwą Law & Economics, a w literaturze polskiej występuje najczęściej jako ekonomiczna analiza prawa 1. W największym skrócie można powiedzieć, że jego przedstawiciele zajmują się badaniem prawa za pomocą narzędzi ekonomicz- * W tekście wykorzystano fragmenty artykułu: J. Bełdowski, K. Metelska-Szaniawska, Law & Economics geneza i charakterystyka ekonomicznej analizy prawa, Bank i Kredyt 2007, nr 10, s W nielicznych polskich publikacjach na ten temat Law & Economics tłumaczy się również jako ekonomiczna teoria prawa lub prawo i ekonomia, ale czyni się to zamiennie z ekonomiczna analiza prawa zob. np. J. Boehlke, Charakterystyka nurtu prawo i ekonomia we współczesnej myśli ekonomicznej [w:] B. Polszakiewicz, J. Boehlke (red.), Ład instytucjonalny w gospodarce, Toruń 2005, t. I, s ; J. Stelmach, B. Brożek, Metody prawnicze, Kraków 2004, s. 135 i nast.; R. Stroiński, Wprowadzenie do ekonomicznej analizy prawa (Law and Economics) [w:] M. Bednarski, J. Wilkin (red.), Ekonomia dla prawników i nie tylko, wyd. IV, Warszawa 2008, s ). W dalszej części tekstu Law & Economics będziemy określać jako ekonomiczną analizę prawa, przy czym terminy te będą używane zamiennie. XVI

18 Ekonomiczna analiza prawa (Law & Economics) wprowadzenie nych 2. Bliższe zainteresowanie się prawem przez ekonomistów to ogólniejszy przejaw ich wchodzenia na teren innych nauk 3. Początkowo zainteresowanie to wynikało przede wszystkim z potrzeby wyjaśnienia wyborów (zachowań) mających miejsce pod wpływem prawa, w szczególności antymonopolowego. W późniejszym okresie Law & Economics objęło jednak o wiele istotniejsze kwestie, tj. wyjaśnienie, co leży u podstaw prawa oraz jakie są jego cel, geneza i skutki, rozszerzając jednocześnie analizę ekonomiczną na wszystkie gałęzie prawa. Celem wprowadzenia jest scharakteryzowanie Law & Economics i przedstawienie genezy tego ruchu naukowego 4. Najpierw prezentujemy rozwój ekonomicznej analizy prawa w przeszłości, z uwzględnieniem jej prekursorów historycznych. Następnie przedstawiamy współczesne szkoły tego ruchu oraz jego miejsce w myśli ekonomicznej i prawnej. Na koniec podsumowujemy obecny stan i perspektywy rozwoju Law & Economics na świecie, w tym także w Polsce. PREKURSORZY HISTORYCZNI EKONOMICZNEJ ANALIZY PRAWA Rozważania nad zależnościami między prawem a gospodarką pojawiają się od wieków w pracach filozoficznych i politycznych. Wśród najwcześniejszych myślicieli, którzy podjęli te wątki, można wskazać chociażby Arystotelesa i Platona, a później Niccolo Macchiavellego ( ), Thomasa Hobbesa 2 Definicje Law & Economics można podzielić na te, które starają się przybliżyć jego przedmiot, i te, które odnoszą się do stosowanej metody badawczej. Do pierwszej grupy należy zaliczyć definicję proponowaną przez autorów tego podręcznika, według której ekonomiczna analiza prawa stara się przewidywać efekty wpływu ustanowionych sankcji prawnych na zachowania ludzi. W literaturze polskiej podobną definicję można spotkać u Balcerowicza, który podkreśla, że Law & Economics odnosi się do analizy rozwoju i ekonomicznych skutków różnych rozwiązań prawnych zob. L. Balcerowicz, Systemy gospodarcze. Elementy analizy porównawczej, Warszawa 1993, s. 8. Do drugiej grupy definicji podkreślających wykorzystywane metody należy propozycja Kerkmeestera, który charakteryzuje Law & Economics jako analizę ekonomiczną prawa za pomocą teorii racjonalnego wyboru zob. H. Kerkmeester, Methodology: General [w:] B. Bouckaert, G. De Geest (red.), Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham 2000, s Propozycja ta odwołuje się do wcześniejszej definicji Beckera, który twierdził, że w zakresie ekonomicznej analizy prawa wykorzystuje się, obok teorii racjonalności, pojęcia maksymalizacji funkcji celu różnych podmiotów gospodarczych oraz równowagi (G. Becker, Ekonomiczna teoria zachowań ludzkich, Warszawa 1990, s ). W końcu rozbudowaną definicję Law & Economics odnoszącą się zarówno do przedmiotu, jak i do wykorzystywanych metod badawczych proponuje Mackaay, który za Rowleyem twierdzi, że ekonomiczna analiza prawa stanowi zastosowanie teorii ekonomii i właściwych jej narzędzi do badania tworzenia, struktury, procesów i znaczenia prawa, przy czym jest ono analizowane nie jako element egzogeniczny wobec systemu gospodarczego, ale jako jego zmienna wewnętrzna. Zob. E. Mackaay, History of Law and Economics [w:] B. Bouckaert, G. De Geest (red.), op. cit., s. 65; Ch. Rowley, Public Choice and Economic Analysis of Law [w:] N. Mercuro (red.), Law and Economics, Boston 1989, s Ekspansja ta spotyka się z krytyką nawet wśród samych ekonomistów; zob. np. R. Coase, Essays on Economics and Economists, Chicago Określając Law & Economics jako ruch naukowy nawiązujemy do propozycji Posnera, choć zdajemy sobie sprawę, że status naukowy Law & Economics zależy od przyjętej definicji. Szerzej na temat miejsca Law & Economics w myśli ekonomicznej i prawnej zob. punkt 4. XVII

19 Ekonomiczna analiza prawa (Law & Economics) wprowadzenie ( ), Christiana Wolffa ( ), Cesarego Beccaria ( ) oraz przedstawicieli szkockiego oświecenia, w szczególności Davida Hume a ( ) i Adama Smitha ( ) 5. Współcześnie największe znaczenie przywiązuje się jednak do dorobku Jeremy ego Benthama ( ) 6. Jego prace, jak i innych myślicieli sprzed XIX wieku, nie składały się jednak na spójny system analizy prawa z perspektywy ekonomii 7. Pierwsze próby systematycznych studiów nad prawem w ujęciu ekonomicznym nastąpiły dopiero w XIX wieku. Miały one swoje korzenie przede wszystkim w Europie i podejmowane były głównie przez ekonomistów 8. Znaczenie przywiązuje się tu do niemieckiej szkoły historycznej, której przedstawiciele koncentrowali swoje badania na styku ekonomii politycznej i prawa (Staatswissenschaft) 9. W latach 70. XIX wieku ruch ten zyskał również na znaczeniu wśród prawników, takich jak chociażby Wilhelm Arnold ( ), Otto von Gierke ( ), Rudolph von Jhering ( ) w Niemczech, czy Henry Maine ( ) w Wielkiej Brytanii 10. Podstawowym twierdzeniem przedstawicieli tej tzw. pierwszej fali Law & Economics 11 lub też pierwszego wielkiego ruchu Law & Economics 12 było to, że prawa są zależne od warunków ekonomicznych i społecznych 13. Interesowali się oni również kwestią, co podlega indywidualnym prawom jednostki oraz na jakich zasadach odbywa się korzystanie ze wspólnych zasobów. Można tu zatem znaleźć rozważania charakterystyczne dla współczesnej ekonomicznej analizy prawa dotyczącej kosztów transakcyjnych oraz powstawania instytucji, a także analizy kosztów i korzyści dla jednostki, która podejmuje racjonalne wybory w sytuacji ograniczonych zasobów. W Stanach Zjednoczonych pod koniec XIX wieku wykształcił się w obrębie nauk ekonomicznych nurt zwany instytucjonalizmem (starym lub klasycznym) 14, zainteresowany analizą współzależności pomiędzy procesami ekonomicznymi i prawnymi. Największe znaczenie miał on w latach 20. i 30. XX wieku i był próbą kontestacji dominującej neoklasycznej teorii ekonomii. Wśród czołowych przedstawicieli tego nurtu wymienia się przede wszystkim 5 Zob. E. Mackaay, op. cit., s ; C. Veljanovski, The Economics of Law, London 2006, s Wskazuje się na podejmowane przez niego próby osadzenia polityki karnej w ramach analizy ekonomicznej oraz rozwinięcie koncepcji utylitaryzmu, która stanowiła przyczynek do badań pozarynkowych zachowań ludzkich, także tych odnoszących się do prawa. R.A. Posner, The Law and Economics Movement: From Bentham to Becker [w:] F. Parisi, Ch. Rowley (red.), The Origins of Law and Economics. Essays by the Founding Fathers, Cheltenham 2005, s E. Mackaay, op. cit., s Szerzej na ten temat zob. notki biograficzne w zbiorze J. Backhaus, The Elgar Companion to Law and Economics, Cheltenham 2005, s , , Inne kraje, w których można również dostrzec pewne elementy tego ruchu, to np. Austria, Belgia, Francja, Holandia, Wielka Brytania, Włochy i Stany Zjednoczone. 10 E. Mackaay, op. cit., s Ibidem. 12 H. Hovenkamp, The First Great Law & Economics Movement, Stanford Law Review (26) 1990, s Swoje wnioski opierali oni często na studiach historycznych na temat systemów praw do ziemi i umów dotyczących jej eksploatacji. Badania te pokazywały zmienność instytucji ze względu, na przykład, na gęstość zaludnienia, jakość gleby czy typ eksploatacji. 14 W odróżnieniu od nowej ekonomii instytucjonalnej zob. podpunkt 3.4. XVIII

20 Ekonomiczna analiza prawa (Law & Economics) wprowadzenie Thorsteina Veblena ( ), Johna Rogersa Commonsa ( ) i Wesleya Claira Mitchella ( ) 15. Amerykańscy instytucjonaliści dążyli do stworzenia nowego paradygmatu ekonomii, ale powszechnie uznaje się, że próba ta okazała się nieudana. Warto jednak podkreślić, że rozważania te stanowiły podstawę do wyłonienia się powojennych nurtów instytucjonalnych neoinstytucjonalizmu i nowej ekonomii instytucjonalnej, o których znaczeniu dla ekonomicznej analizy prawa piszemy dalej. Podobnie jak w naukach ekonomicznych, próby zmiany istniejącego paradygmatu podejmowane były w Stanach Zjednoczonych również w obrębie nauk prawnych. Dominująca pozytywistyczna analityczna teoria prawa została zagrożona w latach 20. i 30. XX wieku przez dwa nowe kierunki realizm prawniczy i jurysprudencję socjologiczną 16. Ich przedstawiciele wyznaczyli sobie za cel odkrycie rzeczywistego sposobu działania prawa, odrzucając wszechobecną tzw. metodę Langdella polegającą na wyprowadzaniu wiążących precedensowych reguł prawnych za pomocą analizy orzecznictwa 17. Pionierem realizmu prawniczego był Oliver Holmes ( ), a wśród głównych przedstawicieli tego nurtu należy wymienić Karla Llewellyna ( ) oraz Jerome a Franka ( ). Opowiadali się oni za prowadzeniem badań empirycznych na temat procesu tworzenia prawa przez sądy w celu zapewnienia jego większej spójności i przewidywalności 18. W ścisłym związku z realizmem prawniczym pozostawała jurysprudencja socjologiczna, której wybitnym przedstawicielem był Roscoe Pound ( ) zwolennik badania społecznych skutków prawa. Pomimo świeżości, jaką wniosły realizm prawny i jurysprudencja socjologiczna do amerykańskiej teorii i filozofii prawa, nie stały się one wpływowymi doktrynami, co tłumaczy się trudnościami w zbudowaniu ich spójnego aparatu pojęciowego 19. Niewątpliwym ich sukcesem było jednak otworzenie prawa na inne nauki, w tym ekonomię i socjologię, co zaowocowało powstaniem ekonomicznej analizy prawa w drugiej połowie XX wieku. WSPÓŁCZESNE SZKOŁY EKONOMICZNEJ ANALIZY PRAWA W pierwszej połowie XX wieku można zauważyć duże zainteresowanie środowiska naukowego zależnościami pomiędzy prawem a gospodarką i myślą ekonomiczną. Zainteresowania te przejawiały się nie tylko w pracach amerykańskich 15 Elementy instytucjonalnego podejścia do prawa z tego okresu można odnaleźć również w pracach Henry ego Cartera Adamsa ( ), Richarda Theodore a Ely ego ( ), Roberta Lee Hale a ( ), Waltona Hale a Hamiltona ( ) oraz Johna Maurice a Clarka ( ). 16 W. Lang, J. Wróblewski, Amerykańska teoria i filozofia prawa [w:] J. Głuchowski (red.), Zarys prawa Stanów Zjednoczonych, Toruń 1988, t. 1, s N. Mercuro, S. Medema, Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism and Beyond, Princeton 2006, s H. Olszewski, M. Zmierczak, Historia doktryn politycznych i prawnych, wyd. II, Poznań 1994, s N. Duxbury, American legal realism [w:] P. Newman (red.), The New Palgrave Dictionary of Law and Economics, London 1998, t. 1, s XIX