Opolski Wojewódzki Inspektor Opole, 2012 r. Farmaceutyczny w Opolu DECYZJA

Transkrypt

1 Opolski Wojewódzki Inspektor Opole, 2012 r. Farmaceutyczny w Opolu OWIF DOZ S.A. ul. 17- Stycznia nr 45 B Warszawa DECYZJA Na podstawie art. 94a ust. 2, ust. 3 i ust. 4 oraz art. 108 ust. 4 pkt. 7b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( t.j. Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) oraz art. 104 w zw. z art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity - Dz. U. z 2000 r. Nr 98 poz z późn. zm.) Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny po przeprowadzeniu postępowania w sprawie organizacji Programu Opieki Farmaceutycznej (POF), wszczętego z urzędu przeciwko przedsiębiorcy DOZ S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. 17-Stycznia nr 45 B, stwierdza naruszenie zapisu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie przez przedsiębiorcę reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka Dbam o Zdrowie" w Kędzierzynie - Koźlu przy ul. Kozielskiej 20, prowadzonej przez Przedsiębiorstwo Farmaceutyczne Apexim S.A. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbąszyńskiej 3, który to nie spełnia wymogów świadczenia farmaceutycznego jakim jest opieka farmaceutyczna, będącym programem lojalnościowym i tym samym nakazuje: I. Zaprzestania organizowania i oferowania na rzecz przedsiębiorcy Przedsiębiorstwo Farmaceutyczne Apexim S.A. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbąszyńskiej 3, prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie "Apteka Dbam o Zdrowie" w Kędzierzynie - Koźlu przy ul. Kozielskiej 20, programu o charakterze lojalnościowym o nazwie Program Opieki Farmaceutycznej, w którym pacjenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów i wielkości zakupów w przedmiotowej aptece, gdzie jednym z narzędzi jest przyznawanie plusów za każde 5 zł wydane w aptece na produkty lecznicze nierefundowane i możliwość obniżenia ceny zakupu produktów ze specjalnej oferty rabatowej do ceny 1 zł.

2 II. Nakazowi w punkcie I na podstawie dyspozycji art. 94a ust. 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności. Uzasadnienie W dniu r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął postępowanie w sprawie naruszenia przez przedsiębiorcę DOZ S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. 17-Stycznia nr 45 B, art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( t.j. - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.). Postępowanie zostało wszczęte w związku z prowadzeniem na rzecz przedsiębiorcy prowadzącego aptekę reklamy jej działalności, poprzez oferowanie i organizowanie programu o charakterze lojalnościowym, tj. "Programu Opieki Farmaceutycznej", co wykazała m.in. przeprowadzona kontrola planowa apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka Dbam o Zdrowie" w Kędzierzynie - Koźlu przy ul. Kozielskiej 20, prowadzonej przez przedsiębiorcę Przedsiębiorstwo Farmaceutyczne Apexim S.A. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbąszyńskiej 3. Zawiadomienie zostało doręczone w dniu r. W zawiadomieniu pouczono stronę o możliwości złożenia wyjaśnień, co do przedmiotu wszczętego postępowania. W toku postępowania ustalono następujący stan faktyczny. W dniu 23 lutego r. w w/w aptece przeprowadzono kontrolę planową, która wykazała, że prowadzone są w niej działania mające na celu pozyskanie większej grupy lojalnych nabywców, poprzez propagowanie m. in. Programu o charakterze lojalnościowym, idei rabatowania oraz odnoszenie się do korzyści finansowych w zamian za dokonywanie zakupów w aptece, mających charakter reklamy, co stanowi naruszenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, tzn. : - w aptece, w izbie ekspedycyjnej, udostępnione są bezpośrednio dla pacjentów ulotki informujące o prowadzeniu przez aptekę tzw. "Programu Opieki Farmaceutycznej", którego organizatorem jest DOZ SA z siedzibą w Warszawie, ul. 17-Stycznia nr 45B. Przy stanowiskach pracy znajdowały się "KARTY UCZESTNIKA PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ" i formularze uczestnictwa w w/w programie, które pracownicy apteki udostępniają pacjentom zainteresowanym przystąpieniem do programu (zdj. Nr 43, 44, 47, 48). W trakcie kontroli zwrócono uwagę, że pacjenci w trakcie sprzedaży okazują swoją "KARTĘ UCZESTNIKA PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ", na którą za każde 5 zł wydane w aptece na produkty lecznicze i pozostały asortyment pacjentowi naliczany jest na kartę tzw. "jeden plus" (zdj. Nr 42). Zgodnie z oświadczeniem kierownika apteki plusy nie są naliczane przy zakupie produktów leczniczych refundowanych. Zgromadzone na karcie plusy uprawniają pacjenta do nabycia w aptece za kwotę 1 zł produktu ze specjalnej oferty 2

3 rabatowej Apteki dostępnej w tzw. "INFORMATORZE PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ z ofertą rabatów na produkty dostępne w aptekach 2012" (zdj. Nr 41, 45, 46). Przedmiotowy informator, dostępny w postaci kolorowej gazetki, zawiera informacje na temat "idei programu opieki farmaceutycznej", ogólne definicje i informacje na temat suplementów diety, zdrowia i witamin, codziennej pielęgnacji ciała. W "informatorze" uwidocznione są zdjęcia suplementów diety (z krótkim opisem dotyczącym wskazań do stosowania), asortymentu dla dzieci (m.in. butelki, inhalatory, nawilżacze powietrza, smoczki, środki do pielęgnacji niemowląt i dzieci z opisem danego produktu lub dotyczące jego zastosowania), dermokosmetyków i innych środków kosmetycznych a także innego asortymentu (np. poduszki podróżne, pas masujący - stymulator mięśni i nerwów i inne). Przy zdjęciach produktów widnieje informacja o ilości "plusów" wymaganych do uzyskania rabatu na wybrany przez pacjenta produkt. Zgodnie z regulaminem i zasadami uczestnictwa w Programie Opieki Farmaceutycznej, po uzyskaniu rabatu pacjent kupuje w aptece wybrany produkt w cenie 1 zł. Zamiar nabycia produktu objętego ofertą rabatową w aptece uczestniczącej w programie pacjent może zgłosić bezpośrednio w aptece lub za pośrednictwem portalu Zgodnie z wyjaśnieniami kierownika apteki "INFORMATOR PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ z ofertą rabatów na produkty dostępne w aptekach 2012" jest tylko do wglądu dla pacjentów w aptece (nie jest wydawany pacjentom poza apteką). Kierownik apteki, Pani mgr farm. Ewa Tuszyńska wyjaśniła, że z uczestnictwem w Programie nie wiąże się posiadanie i przetwarzanie przez aptekę oraz Organizatora danych osobowych uczestników, dotyczących ich stanu zdrowia. Wydawana w ramach programu karta posiada kod cyfrowy identyfikujący pacjenta i służy do rejestracji (naliczania) "plusów" podczas każdorazowego zakupu w aptece. Działalność programu tzw. "Opieki Farmaceutycznej" prowadzona przez organizatora programu i współpracującą z nim apteką, zgodnie z wyjaśnieniami Pani mgr farm. Ewy Tuszyńskiej nie jest skoordynowana z opieką lekarską. Wszelkie działania podejmowane na rzecz pacjenta w ramach tzw. "Programu Opieki Farmaceutycznej" nie są też dokumentowane w aptece. W trakcie kontroli dodatkowo sporządzono notatkę służbową dotyczącą działań apteki związanych z programami prowadzonymi we współpracy z DOZ S.A., której zgodność potwierdził kierownik apteki Pani mgr farm. Ewa Tuszyńska (zał. Nr 4). Ponadto przeprowadzono analizę strony internetowej odnoszącej się do "Programu Opieki Farmaceutycznej". 3

4 Dowód: 1. załącznik Nr 4 protokołu z kontroli z dnia r. znak OWIF AD - Notatka służbowa dotycząca działań apteki związanych z programami: "Program Opieki Farmaceutycznej", "Dla mamy i maleństwa" i "60+", współpracy z DOZ S.A. i epruf S.A., podpisana przez kierownika apteki. 2. zdjęcia Nr do protokołu z kontroli z dnia r. znak OWIF AD. 3. wydruki ze stron internetowych Strona zawiadomiona o wszczęciu postępowania, pismem z dnia r. złożyła pisemne wyjaśnienia wraz z załączonymi opiniami prawnymi, które wpłynęły do tutejszego Inspektoratu w dniu r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nie przychylił się do argumentów Strony, mających na celu potwierdzenie zgodności z prawem przedmiotowej działalności na rzecz przedsiębiorcy prowadzącego aptekę w zakresie prowadzenia i oferowania Programu Opieki Farmaceutycznej. W dniu r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania w związku z zakończeniem gromadzenia materiału dowodowego, pouczył o prawie do zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania do niego w terminie 7 dni od dnia zawiadomienia. Zawiadomienie zostało doręczone Stronie w dniu r. Do dnia wydania decyzji Strona nie skorzystała z prawa przysługującego jej na podstawie art Kpa. Po rozpatrzeniu całego materiału dowodowego w sprawie Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, co następuje: 1. Stan faktyczny: Strona, DOZ S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. 17-Stycznia nr 45 B, prowadzi na rzecz przedsiębiorcy Przedsiębiorstwo Farmaceutyczne Apexim S.A., prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie "Apteka Dbam o Zdrowie" w Kędzierzynie - Koźlu przy ul. Kozielskiej 20, reklamę jej działalności, w postaci programu lojalnościowego pod nazwą Program Opieki Farmaceutycznej (POF). Przeprowadzona w w/w aptece kontrola planowa i analiza całego materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie wykazała jednoznacznie, że POF jest kolejną formą programu lojalnościowego, realizowanego na podstawie umowy pomiędzy przedsiębiorcą prowadzącym aptekę a jego Organizatorem. Prowadzony Program jednoznacznie definiuje m. in. korzyści finansowe dla pacjentów, szeroką ofertę rabatową i gwarancję najniższych cen. Ponadto konstrukcja Programu wyraźnie wskazuje aptekę, w której następuje realizacja 4

5 wyżej wskazanych przywilejów na podstawie specjalnie oznakowanych kart wydawanych indywidualnie dla uczestników. Apteka nie jest podmiotem świadczącym usługę opieki farmaceutycznej w pełnym zakresie, jako placówka ochrony zdrowia publicznego prawnie do tego wskazana. Wszelkie działania prowadzone w aptece, określane jako element i założenie POF, nie odzwierciedlają rzeczywistych celów i założeń wskazanej usługi farmaceutycznej. Sprzecznym, z obowiązującymi definicjami, jest cel świadczenia opieki farmaceutycznej, wskazany jako idea Programu, odnoszący się do m.in. do korzyści finansowych i możliwości korzystania z rabatu za dokonywanie zakupów w aptece. Ukryty pod pojęciem i wykorzystujący nazwę opieki farmaceutycznej Program, którego organizatorem jest podmiot zewnętrzny, nie będący apteką, ma na celu pozyskanie większej grupy lojalnych nabywców. Propagując ideę rabatowania, przyznawanie konsumentom punktów w zamian za zakup produktów, wywołuje u klienta zaangażowanie emocjonalne i przywiązanie do wskazanej apteki oraz zwiększa tym samym ilość sprzedawanych w niej produktów leczniczych i pozostałego asortymentu. Wskazując na powyższe należy stwierdzić, że organizowanie i oferowanie przez Spółkę na rzecz przedsiębiorcy prowadzącego aptekę programu o charakterze lojalnościowym pod nazwą POF, opisanego w części decyzji dotyczącej ustaleń kontroli, niewątpliwie stanowi o prowadzeniu niezgodnej z obowiązującym prawem reklamy działalności apteki. 2. Podstawa prawna. Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten zatem, jako reklamę kwalifikuje wszystkie takie działania, które nie stanowią informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Rozważania na temat dozwolonej i niedozwolonej reklamy stają się w tym momencie zbędne, bowiem przepis ten wyraźnie dotyczy wszystkich reklam aptek i ich działalności. Za taką reklamę należy uznać zarówno publikowanie, ogłaszanie typowych haseł reklamowych, jak promocje, najniższa cena, jak i uczestnictwo we wszelkiego rodzaju programach lojalnościowych mających na celu przyciągnąć i utrzymać klientów. Zgodnie z tym przepisem nie ma znaczenia, czy reklama ta znajduje się wewnątrz czy na zewnątrz apteki, nie ma też znaczenia czy dotyczy leków OTC czy refundowanych. Według art. 94a ust. 2 i 3 Prawa farmaceutycznego Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego a w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. Stąd 5

6 Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny jest organem właściwym do wydania decyzji w przedmiotowej sprawie a nakaz, jaki skierował do przedsiębiorcy mieści się w kompetencjach wyznaczonych w cyt. przepisie. Analizując stan faktyczny ustalony w niniejszej sprawie na podstawie: - przeprowadzonej w dniu r. kontroli planowej apteki i jej ustaleń opisanych w protokole kontroli znak OWIF AD wraz z załącznikami do protokołu, dokumentacją zdjęciową oraz materiałami dostępnymi w aptece (broszura informująca o POF, zgłoszenie uczestnictwa do POF wraz z kartą, "INFORMATOR PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ z ofertą rabatów na produkty dostępne w aptekach 2012" dostępny w aptece); - wyjaśnień Strony odnoszących się do zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu z dnia r. (data wpływu do tut. Inspektoratu r.); - wydruków ze stron internetowych oraz wskazanych wyżej przepisów ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny postanowił nakazać jak w sentencji, bowiem w sposób niewątpliwy wykazano fakt prowadzenia na rzecz przedsiębiorcy prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie "Apteka Dbam o Zdrowie", w Kędzierzynie - Koźlu przy ul. Kozielskiej 20, reklamy jej działalności pod postacią programu lojalnościowego POF, z naruszeniem przepisu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) w brzmieniu: Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Odnosząc się do wyjaśnień Strony związanych z POF, używane sformułowanie opieka farmaceutyczna jest nieadekwatne do charakteru i formy oferowanego świadczenia. Strona oznajmia, że zasadniczym celem tego programu jest podnoszenie jakości usług farmaceutycznych, opracowanych według zróżnicowanego, dostosowanego do potrzeb pacjentów modelu, Celem takich działań, będących przecież działalnością gospodarczą, jest zapewnienie pacjentom usług o jak najlepszym i odpowiednim dla ich oczekiwań standardzie, w korzystnej cenie Najbardziej rozpowszechniona definicja z 1990 roku sformułowana przez Charlesa Heplera i Lindę Strond informuje, że "Opieka farmaceutyczna to odpowiedzialne działanie farmaceuty, którego celem jest uzyskanie odpowiednich efektów, takich jak: 6

7 wyleczenie, eliminacja objawów choroby zatrzymanie lub spowolnienie procesu chorobowego, profilaktyka choroby i jej objawów. Inaczej mówiąc opieka farmaceutyczna to zespół działań prowadzonych przez farmaceutę w ramach systemu zdrowotnego, zmierzających do poprawy skuteczności i bezpieczeństwa farmakoterapii. Działalność ta jest skoordynowana z opieką lekarską i pielęgniarską i ma stanowić jej uzupełnienie. Farmaceuta, który opiekuje się pacjentami, musi poświęcić dużo czasu na opracowanie indywidualnego planu opieki, określenie celów terapeutycznych oraz analizowanie informacji zebranych od pacjenta. Zgodnie z dostępnymi w aptece Apteka Dbam o Zdrowie w Kędzierzynie Koźlu przy ul. Kozielskiej 20, materiałami dotyczącymi Programu Opieki Farmaceutycznej jego ideą jest zapewnienie Pacjentom profesjonalnej opieki farmaceutycznej, opartej przede wszystkim na dostępie do złożonego systemu informacji mającego wspierać przebieg farmakoterapii, wpływać na świadomość zdrowotną oraz wiedzę pacjentów o stosowaniu i działaniu leków W ramach Programu Uczestnicy uzyskują obok tradycyjnej formy pomocy oferowanej przez farmaceutów w aptekach - możliwość: - otrzymywania broszur, katalogów i książeczek, dotyczących ochrony zdrowia, farmakoterapii, produktów dostępnych w aptekach. Materiały te można bez opłat odebrać w każdej aptece DOZ lub otrzymać przesyłką pocztową; - korzystania z indywidualnych porad i wskazówek udzielanych w drodze korespondencyjnej, dotyczących zagadnień istotnych dla zdrowia danego Uczestnika, w szczególności informacji o niepożądanych interakcjach, skutkach ubocznych wynikających ze stosowanych leków oraz możliwości stosowania zamienników; - korzystania z Internetowego Systemu Opieki Farmaceutycznej - portalu zawierającego wyselekcjonowane i sprawdzone opinie oraz informacje na temat leków, farmakoterapii i profilaktyki zdrowotnej; - korzystania z dostępu do wiedzy o zamiennikach leków; - obniżki cen produktów dostępnych bez recepty oraz leków nierefundowanych; - rabatach na wybrane produkty, objęte Informatorem Programu, co pozwala na racjonalną kalkulację kosztów leczenia; - dokonywania zakupów w aptekach objętych Programem i związanym z tym dodatkowo zmniejszeniem cen produktów umieszczonych w Informatorze Programu. 7

8 POF wpisuje się całkowicie w podstawowe zasady budowania programów lojalnościowych. Tworzenie dobrych relacji z pacjentami ma za zadanie spowodować, że będą oni dokonywać zakupów właśnie w danej aptece i mówić o tej aptece pozytywnie. Zatrzymanie pacjentów pozwala maksymalizować zbyt oferowanych towarów poprzez stworzenie obrazu programu kojarzonego przez klientów jako "plusy za zakupy i rabaty za plusy". Potwierdzeniem powyższego są bez wątpienia następujące fakty: 1) Całokształt prowadzonego Programu jednoznacznie identyfikuje aptekę biorącą udział w Programie. 2) Program odnosi się do oferty rabatowej dostępnej wyłącznie w aptece uczestniczącej w Programie: podstawowym elementem jest tutaj przyznawanie plusów w zamian za zakup wybranych produktów w aptece (1 plus za każde wydane 5 PLN), możliwość wymiany plusów na zakup wybranego z katalogu produktu w obniżonej cenie wynoszącej 1 PLN, co jest ewidentnym elementem korzyści wynikającym z korzystania z usług apteki, o którym to fakcie organizator aktywnie informuje konsumentów. Brak jest w polskim prawie jednoznacznej definicji programu lojalnościowego. Program opierający się o zbieranie przez konsumentów punktów lub innych np. plusów, które mogą być następnie wymienione na produkty dostępne po 1 PLN, jest modelowym przykładem programu lojalnościowego w powszechnym rozumieniu tego pojęcia. Programy te oparte są bowiem właśnie o budowanie lojalności klienta poprzez przywiązanie go do nabywania produktów w konkretnych placówkach handlowych lub sieciach handlowych, przez co rozumie się zwiększenie korzyści wynikającej z następnego zakupu w tym samym punkcie handlowym albo poniesienie straty wynikającej z zaprzestania zakupów (np. utratę punktów rabatowych). Cel ten realizowany jest najczęściej poprzez założenie konsumentom kont, na których kumulowane są ich punkty uzyskiwane w zamian za zakup towarów lub usług, które są następnie wymieniane przez konsumentów na nagrody, zniżki etc. Podstawową zasadą POF jest to, że pacjent otrzymuje wymierną korzyść w zamian za kumulowanie plusów. 3) Sposób informowania (komunikacja) o Programie pacjentów prowadzony za pośrednictwem materiałów dostępnych w aptece oraz na stronie internetowej Organizatora Programu. Należy tu nadmienić, że aby komunikat został uznany jako reklama działalności apteki, musi spełniać następujące warunki: 8

9 musi posiadać elementy zachęty ze wskazaniem, że skorzystanie z usług apteki niesie jakieś korzyści; wskazanie, że dana aktywność jest bezpośrednio związana z daną placówką. Wymienione wyżej przykłady znajdują bezpośrednie odzwierciedlenie w sposobie komunikacji charakteryzującym POF. O reklamowym charakterze POF świadczy także fakt rozpowszechniania informacji o Programie za pośrednictwem: a) materiałów dostępnych bezpośrednio dla klientów apteki w izbie ekspedycyjnej (broszurach), które zawierają informacje o ofercie rabatowej dla uczestników Programu; b) "INFORMATORA PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ z ofertą rabatów na produkty dostępne w aptekach 2012", zawierającego wyraźne wskazanie ilości punktów stanowiących podstawę do uzyskania 99% rabatu i obniżeniu ceny wybranego produktu (nagrody rzeczowej) do kwoty 1 PLN. c) portalu internetowego zawierającego m.in. zakładki : KORZYŚCI DLA PACJENTÓW PRZYSTĘPUJĄCYCH DO PROGRAMU OPIEKI FARMACEUTYCZNEJ ; PRODUKTY RABATOWE - infolinii. 4) Informowanie o obniżonych cenach wybranych produktów oraz przywilejach wynikających z ich nabywania w konkretnej placówce nie mają nic wspólnego z prowadzeniem opieki farmaceutycznej. Korzyści uczestnictwa w Programie są wyraźnie wyartykułowane przez Organizatora na stronie internetowej oraz broszurach informacyjnych dostępnych w aptece: Uczestnictwo w Programie Opieki Farmaceutycznej to również wiele możliwości oszczędzania i obniżania kosztów leczenia poprzez: obniżki cen produktów dostępnych bez recepty oraz leków nierefundowanych; rabaty na wybrane produkty, które będą wyszczególnione w Informatorze Programu. Dokonywanie zakupów w aptekach objętych Programem wiąże się dodatkowo ze zmniejszeniem ceny produktów umieszczonych w Informatorze Programu. Rabaty można uzyskać m.in. stosując poniższe zasady: - za każde 5 zł wydane na produkty nierefundowane uczestnik Programu otrzyma 1 plus; - zgromadzone plusy uprawniają do skorzystania z rabatu, dzięki któremu produkt z Informatora Programu kosztuje 1 zł cena każdego produktu z Informatora Programu to odpowiednia liczba plusów + 1 zł; 9

10 - zakupy produktów objętych akcjami specjalnymi przynosi większą liczbę plusów- dzięki temu Pacjenci mogą kupić z rabatem więcej produktów z Informatora Programu, płacąc tylko 1 zł za każdy. Prowadzony w aptece tzw. "Program Opieki Farmaceutycznej" nie można uznać za zgodny z właściwą dla niej definicją. POF nie został oficjalnie zgłoszony i zaakceptowany przez żadną Komisję Bioetyczną, a Okręgowe Izby Aptekarska i Lekarska, na terenie których działa apteka prowadząca program, nie została o nim poinformowana. Działalność na rzecz Programu nie jest skoordynowana z opieką lekarską i pielęgniarską, co wykazała przeprowadzona w aptece kontrola oraz co potwierdza informacja zawarta w formularzu zgłoszenia uczestnictwa do POF. Ponadto Regulamin POF jednoznacznie wskazuje, że: Organizator Programu zapewnia organizację i realizację założeń Programu Opieki Farmaceutycznej, nie jest jednak podmiotem bezpośrednio świadczącym opiekę farmaceutyczną z uczestnictwem w Programie nie wiąże się przetwarzanie przez Organizatora danych osobowych uczestników, dotyczących ich stanu zdrowia Organizator Programu zapewnia, że dane osobowe Uczestników Programu wykorzystywane są wyłącznie w zakresie udzielonych zgód i adekwatnie do wskazanego celu przetwarzania danych, związanego wyłącznie ze świadczeniem usług opieki farmaceutycznej Cechą zasadniczo odróżniającą opiekę farmaceutyczną od pozostałych usług farmaceutycznych świadczonych w aptekach jest konieczność dokumentowania wszystkich działań prowadzonych na rzecz pacjenta, związanych z indywidualnie opracowanym planem opieki. Przeprowadzona w aptece kontrola bez wątpienia potwierdziła fakt, że: 1) apteka nie przetwarza i nie ma uprawnień do przetwarzania danych osobowych uczestników Programu, 2) na potrzeby Programu apteka nie posiada ani nie przetwarza żadnych danych związanych z stanem zdrowia pacjentów uczestniczących w Programie 3) działalność na rzecz Programu nie jest skoordynowana z opieką lekarską i pielęgniarską, co wykazała dodatkowo informacja zawarta w formularzu zgłoszenia uczestnictwa do POF, tj. Przyjmuję do wiadomości, że w przypadku, gdy w ramach Programu opracowana zostanie możliwość prowadzenia opieki farmaceutycznej w oparciu o aktywna współpracę ze mną lub moim lekarzem, zostanę o takiej możliwości poinformowany i poproszony o akceptację podjęcia takiej współpracy. 10

11 Odnosząc się dodatkowo do wyjaśnień złożonych przez Stronę i Regulaminu POF, tj.: celem tego programu jest podnoszenie jakości usług farmaceutycznych, opracowanych według zróżnicowanego, dostosowanego do potrzeb pacjentów modelu Zamiarem Organizatora i Aptek uczestniczących w Programie jest systematyczne opracowywanie i rozbudowywanie szczegółowych rozwiązań i modeli świadczenia opieki farmaceutycznej w taki sposób, by zapewnić pacjentom możliwie najszerszy i zaawansowany system opieki wspierającej proces farmakoterapii DOZ SA zapewnia w ramach organizacji Programu Opieki Farmaceutycznej możliwość pozyskiwania przez jego Uczestników dodatkowych, indywidualnie kierowanych informacji, wskazówek i ostrzeżeń dotyczących ich zdrowia, opracowywanych w oparciu o dane dotyczące zakupów dokonywanych w Aptekach współpracujących z Organizatorem Programu uwidacznia się sprzeczność założeń POF i usługi farmaceutycznej, jaką jest opieka farmaceutyczna. Wskazać należy, że opieka farmaceutyczna jest procesem wymagającym prowadzenia go w wielu etapach (Strand i wsp) : Etap 1 - Nawiązanie profesjonalnego kontaktu farmaceuty z pacjentem. Etap 2 - Zebranie i interpretacja informacji o pacjencie, o jego chorobie i stosowanych przez niego lekach. Etap 3 - Spisanie i uszeregowanie pod względem ważności wszystkich aktualnych i potencjalnych problemów lekowych pacjenta, określenie które z nich należy rozwiązać w pierwszej kolejności. Etap 4 - Wyznaczenie celów terapii dla każdego problemu lekowego. Etap 5 - Określenie dostępnych alternatyw terapeutycznych. Etap 6 - Wybór najwłaściwszej alternatywy terapeutycznej i indywidualizacja postępowania terapeutycznego. Etap 7 - Opracowanie planu monitorowania terapii. Etap 8 - Wdrożenie planu opieki i monitorowania. Etap 9 - Kontynuacja opieki i ocena jej przebiegu. Oferowany i organizowany przez spółkę DOZ S.A. Program, ma charakter lojalnościowy. Realizowane w aptece działania w związku z POF nie są tożsame z w/w etapami prowadzenia opieki farmaceutycznej. Świadczenie i realizacja założeń i celów opieki farmaceutycznej nie może opierać się na tym, że Organizator Programu, zapewnia możliwość pozyskiwania przez jego Uczestników dodatkowych, indywidualnie kierowanych informacji, wskazówek i ostrzeżeń dotyczących ich zdrowia, opracowywanych w oparciu o dane dotyczące rodzaju zakupów dokonywanych w aptece. 11

12 Za lojalnościowym charakterem programów kreowanych i upublicznianych przez DOZ S. A. świadczą również poniższe cytaty zaczerpnięte z wyjaśnień Strony z dnia 2 maja 2012 r.: działalność DOZ S.A. polega w głównej mierze na dostarczaniu aptekom rozwiązań organizacyjno technicznych i świadczeniu im usług wspierających i ułatwiających improwadzenie działalności określonej w ustawie Prawo farmaceutyczne i innych przepisach prawa ;... w naszej ocenie opracowanie i udostępnienie podmiotom prowadzącym apteki ogólnodostępne Program Opieki Farmaceutycznej użytecznego przy sprawowaniu opieki farmaceutycznej Program Opieki Farmaceutycznej, jak również uczestnictwo w nim określonych aptek Program Opieki Farmaceutycznej zawiera w sobie określoną ofertę rabatową dla uczestników tego Programu co jest jedynie elementem pobocznym w stosunku do zasadniczego celu tego przedsięwzięcia W tym miejscu dodać należy, że oferta rabatowa zawarta w Informatorze Programu, udostępniona jest wyłącznie w lokalu apteki Pacjenci potencjalnie zainteresowani uczestnictwem w Programie... W Programie może wziąć udział każda osoba pełnoletnia..."nawet jeśli przyjąć, że ofetra usług farmaceutycznych objęta programem, ze względu na ich zakres, zróżnicowanie i jakość, zachęca pacjentów do korzystania z usług danej apteki, nie uzasadnia to ujmowania takich działań w kategoriach reklamy... W związku z powyższymi faktami stwierdzić należy, że Program Opieki Farmaceutycznej organizowany przez spółkę DOZ S. A. 1) nie spełnia wymogów art. 2a ust. 1 pkt. 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich, który stanowi, że Wykonywanie zawodu farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych polegających w szczególności na sprawowaniu opieki farmaceutycznej polegającej na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami jest innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta. 2) jest marketingowym programem lojalnościowym. 12

13 Celem POF nie jest podnoszenie jakości usług farmaceutycznych, opracowanych według zróżnicowanego, dostosowanego do potrzeb pacjentów modelu, ponieważ takowego nie ma, a istniejący opiera się na kierowaniu informacji dotyczących stanu zdrowia pacjentów w zależności od rodzaju zakupów dokonywanych przez nich w aptece, opracowywanych w oparciu o dane spółki DOZ S.A. Sam Organizator określa POF jako jedynie narzędzie ułatwiające farmaceutom sprawowanie właściwej opieki farmaceutycznej. Przedłożona przez Stronę opinia prawna adwokata dr Edwarda Jędrzejewskiego wskazująca założenia, tj. elementy POF cyt. ogólne informacje o zapobieganiu i leczeniu chorób skierowane do wszystkich uczestników programu, przede wszystkim do farmaceutów błędnie definiuje ideę opieki farmaceutycznej. Powyższy cytat identyfikuje Organizatora Programu jako podmiot, który w ramach działań związanych z POF przekazuje informacje dotyczące ogólnych zagadnień związanych z zapobieganiem i leczeniem chorób do farmaceutów nie posiadając kompetencji w zakresie kierowania jakichkolwiek informacji o tematyce zdrowotnej. Uprawnionymi do kierowania w/w informacji w ramach sprawowania opieki farmaceutycznej są jednostki certyfikowane, współpracujące z Naczelną Radą Aptekarską i Polskim Towarzystwem Farmaceutycznym. W tym kontekście spółka akcyjna zajmująca się obrotem produktami leczniczymi jako organizator i koordynator opieki farmaceutycznej, nawet w ograniczonym zakresie, nie jest podmiotem profesjonalnym, odpowiednio przygotowanym do prowadzenia tego typu działalności. Przedstawiona forma działań marketingowych, tj. program lojalnościowy pod nazwą Program Opieki Farmaceutycznej organizowany przez spółkę DOZ S.A. oraz fakt nie prowadzenia przez aptekę opieki farmaceutycznej, zgodnej w rzeczywistą formą i charakterem tego świadczenia wskazuje, że postawiony wniosek należy uznać bez wątpienia za zasadny. Kolejną tezą Strony mającą udowodnić brak charakteru reklamowego POF są stwierdzenia, że : materiały związane z Programem Opieki Farmaceutycznej znajdują się wewnątrz lokalu apteki i nie są dostępne dla ogółu publiczności Działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta programy cenowe (rabatowe) nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Fakt, iż działanie takie może wiązać się z poszerzeniem grona klientów apteki jest zwykłym - w warunkach swobody gospodarczej i uczciwej konkurencji - zjawiskiem handlowym... Program Opieki Farmaceutycznej zawiera w sobie określoną ofertę rabatową dla uczestników tego Programu co jest jedynie elementem pobocznym w stosunku do zasadniczego celu tego przedsięwzięcia... 13

14 ... Wspomniany program rabatowy również nie stanowi reklamy apteki... nie ma znaczenia sposób udzielenia rabatu, ti. czy uprawnienie do rabatu związane z uczestnictwem w Programie jest uzależnione od wartości aktualnie dokonywanych zakupów, czy też od skumulowanej wartości zakupów dokonywanych wcześniej - praktyka taka nadał mieści się w pojęciu obniżenia ceny... W tym miejscu dodać należy, że oferta rabatowa zawarta w Informatorze Programu, udostępniona jest wyłącznie w lokalu apteki, co więcej na życzenie zarejestrowanego uczestnika Programu, a nie osób postronnych, a także dostępna jest na portalu internetowym orz za pośrednictwem infolinii - również na życzenie zarejestrowanego uczestnika Programu, a nie osób postronnych... Skoro celem reklamy danej apteki jest przyciągnięcie pacjentów do tej apteki po to, żeby kupowali produkty lecznicze właśnie w tej aptece, to reklama musi mieć ze swej istoty charakter zewnętrzny w stosunku do samej apteki... Taka opinia również nie jest zasadną, gdyż jak wykazano wcześniej program ten ma charakter marketingowy - lojalnościowy. Program lojalnościowy jest jednym z elementów strategii marketingowej mającej zatrzymywać klienta, jako dodatkowy element w działaniach, których celem jest dążenie do maksymalizacji zbytu oferowanych produktów. Zamierzenie to osiąga się korzystając z reklamy. Działanie to jest samo w sobie reklamą (zadania i cele obu działań się pokrywają) i wiąże się ściśle z informacją, obietnicą profitu artykułowaną w stosunku do potencjalnych odbiorców reklamą wskazującą korzyści wypływające z przystąpienia do programu. Twierdzenie, że reklama musi mieć ze swej istoty charakter zewnętrzny w stosunku do samej apteki jest fałszywe. Wynika ono z ciągle stosowanej wykładni art. 94a obowiązującej przed 1 stycznia 2012 r., który określał, że : zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Obecnie wymóg skierowania do publicznej wiadomości oraz w sposób bezpośredni nie obowiązują i za reklamę apteki należy uznać wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży (wyrok WSA z 22 listopada 2007 r., sygn. akt VII SA/Wa 1661/07, LEX nr ). 14

15 Jeżeli powyższe nie przekonuje, to wykładnia pojęcia kierowania do publicznej wiadomości w oparciu o postanowienia dyrektywy Unii Europejskiej o reklamie produktów leczniczych z r. (włączonej do dyrektywy Nr 2001/83/EC z r.), na której wzoruje się polska ustawa Prawo farmaceutycznej, mówi, że chodzi tu o każde kierowanie reklamy do osób nie posiadających specjalistycznej wiedzy medycznej, a termin publiczny został również zdefiniowany i należy go rozumieć jako ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi (Słownik języka polskiego pod redakcją prof. M Szymczyka, wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, s. 1074). Decydujące znaczenie ma aspekt dostępności, a nie sposób w jaki nadawca przekazuje informacje. Strona podkreśla również, że : Obniżanie cen nie jest praktyką niedozwoloną, także w świetle znowelizowanej ustawy - Prawo farmaceutyczne. Taki zasadniczy wniosek wypływa z koniecznego wyważenia kolidujących, ale konstytucyjnie chronionych dóbr - swobody działalności gospodarczej i ochrony zdrowia publicznego, która to ochrona ma być uzasadnieniem zakazu reklamy aptek ; Obniżenie ceny sprzedawanych produktów jest przejawem strategii marketingowej, która nie jest pod względem definicyjnym tożsama z reklama. Z wyjaśnieniami Strony, należy się zgodzić. Obniżenie ceny produktów leczniczych nie jest tożsame z reklamą działalności apteki. Jest ono dopuszczalne, jeżeli przeprowadzone zostało w ramach obowiązującego prawa. Nie wolno natomiast przekazywać do wiadomości, że określona apteka stosuje takie praktyki. Jest to zabronione działanie reklamowe. W związku z brakiem legalnej definicji reklamy działalności aptek i punktów aptecznych w ustawie - Prawo farmaceutyczne, została ona zdefiniowana w orzecznictwie sądów administracyjnych. Utrwaloną linią orzeczniczą wojewódzkich sądów administracyjnych (patrz wyrok WSA z 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, LEX nr , wyrok WSA z 1 kwietnia 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, LEX , wyrok WSA z 6 marca 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2216/07, LEX nr , wyrok WSA z 6 marca 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2006/07, LEX nr , wyrok WSA z 19 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1914/07, LEX nr , wyrok WSA z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, LEX nr , wyrok WSA z 17 grudnia 2007 r., sygn. akt VII SA/Wa 1707/07, LEX nr , wyrok WSA z 22 listopada 2007 r., sygn. akt VII SA/Wa 1661/07, LEX nr , wyrok WSA z 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10, LEX nr , wyrok WSA z 17 października 2008 r., sygn. Akt VII SA/Wa 698/08, LEX nr , wyrok WSA z 6 marca 2008 r., sygn. Akt VII SA/Wa 1985/07, LEX nr ) jest, 15

16 że za reklamę apteki należy uznać wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Pojawiło się również pytanie o legalność programów i kart lojalnościowych w świetle ustawy refundacyjnej. Artykuł 49 ust. 3 wyraźnie zabrania stosowania jakichkolwiek form zachęt odnoszących się do leków refundowanych. Prawo wprowadza również zakaz reklamy aptek. Wątpliwości prawników dotyczyły również kwestii, czy karta lojalnościowa jest reklamą apteki. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 marca 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sąd w celu zdefiniowania powyższego zagadnienia odwołał się do wykładni językowej: w definicjach zawartych w publikacjach słownikowych reklamą jest działanie mające na celu zachęcanie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ( Wielki Słownik Wyrazów Obcych" pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003 r.). Istotnym elementem reklamy jest zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów. Sąd mając na uwadze definicję reklamy produktu leczniczego (art. 52 wskazanej ustawy) w zestawieniu z definicją apteki (art. 86 ust. 1 wskazanej ustawy) stwierdził, iż: Reklamą działalności apteki jest działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupu usług farmaceutycznych w konkretnej aptece lub punkcie aptecznym. Każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece". Również w wyroku z dnia 20 września 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 838/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że za reklamę apteki należy uznać wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającym na celu zwiększenie ich sprzedaży. Spośród czynników mogących wpływać na pozytywną ocenę apteki przez konsumenta i zachęcić go do korzystania z jej usług jedynie marketingowe, o charakterze lojalnościowym wyczerpują znamiona prawnie zabronionej reklamy. Konstytucyjnie chronione dobra - swobody działalności gospodarczej i ochrony zdrowia publicznego nie kolidują ze sobą ponieważ art. 22 Konstytucji RP stanowi, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. W myśl tego zapisu przedsiębiorca składając wniosek na udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki zobowiązuje się do przestrzegania zapisów ustawy Prawo farmaceutyczne. 16

17 Mając na uwadze powyższe oraz wyjaśnienia złożone przez Stronę, w związku z treścią cytowanych powyżej przepisów oraz utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych odnośnie reklamy nie ulega wątpliwości fakt naruszania przez Stronę zakazu prowadzenia przez nią reklamy działalności apteki w postaci programu lojalnościowego. Jednocześnie należy stwierdzić, że opinie prawne dotyczące przedmiotowej sprawy nie mogą stanowić dowodu w postępowaniu administracyjnym. Ponadto argumenty w nich zawarte, przemawiające za prawidłowością postępowania Strony, spotkały się z równie licznym odporem innych autorów opinii. W związku z faktem, że działania przedsiębiorcy DOZ S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. 17-Stycznia nr 45 B, dotyczące prowadzenia reklamy działalności apteki na rzecz przedsiębiorcy Przedsiębiorstwa Farmaceutycznego Apexim S.A. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbąszyńskiej 3, prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie Apteka Dbam o Zdrowie w Kędzierzynie Koźlu przy ul. Kozielskiej 20, naruszają postanowienia obowiązujących przepisów, Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny został zobligowany przez art. 94a ust. 3 Prawa Farmaceutycznego do wydania niniejszej decyzji. 3. Rygor natychmiastowej wykonalności. Zgodnie z dyspozycją art. 94a ust. 4 Prawa Farmaceutycznego decyzji w przedmiotowej sprawie nadaje się taki rygor, niezależnie od istniejących interesów społecznego czy ważnego interesu strony oraz ewentualnych zagrożeń. W tej kwestii Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny jest związany przepisem prawa, bowiem rygor natychmiastowej wykonalności w przypadku decyzji wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy Prawo Farmaceutyczne jest obligatoryjny. Pouczenie: Od niniejszej decyzji służy stronie, na podstawie art i 2 oraz art i 2 kpa, odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w terminie 14 dni od daty doręczenia. Wniesienie odwołania nie wstrzymuje wykonania decyzji ze względu na nadany rygor natychmiastowej wykonalności. okrągła pieczęć Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny mgr farm. Marek Brach 17