oddalić odwołanie w całości.

Łódź, dnia 17 marca 215 r. ŁOW NFZ/ZRP.417-116/11(13) 89543 Decyzja nr 55/215/ZRP Dyrektora Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia Na podstawie art. 14 1 ustawy z dnia 14 czerwca 196 r. kodeks postępowania administracyjnego (t.j. z 213 roku poz. 267), w związku z art. 142 ust. 5 pkt 1), art. 154 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 24r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity z 28 r. Dz. U. Nr 164, poz. 127 z późn. zmn.), zwanej dalej ustawą, oraz w związku z art. 5 ustawy z dnia 11 października 213 roku o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 213 roku, poz. 129), w związku z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 25 marca 213 r., sygn.. akt. VI SA/Wa 1735/12 oraz wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 214 r. sygn. akt II GSK 1714/13 TLK, po ponownym rozpoznaniu odwołania wniesionego przez Verbena Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzącą działalność leczniczą jako NZOZ Centrum Medyczne Verbena w Rawie Mazowieckiej ul. Krakowska 9, numer oferty: 5-12-16/REH/5/1/5.131.28.2/1/2/45 dotyczącego rozstrzygnięcia konkursu ofert na udzielanie od dnia 1 stycznia 212 roku świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie Fizjoterapia Ambulatoryjna na terenie miasta Rawa Mazowiecka, o kodzie postępowania 5-12-16/REH/5/1/5.131.28.2/1 postanawiam: oddalić odwołanie w całości. UZASADNIENIE Dyrektor Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy ogłosił postępowanie konkursowe w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie Fizjoterapia Ambulatoryjna na terenie miasta Rawa Mazowiecka, na okres od 1 stycznia 212 r. do 31 1

grudnia 214 r. W ogłoszeniu przedmiotowego konkursu ofert wskazano wartość zamówienia nie większą niż 95 9, zł. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Na podstawie art. 151 ust. 1 ustawy w dniu 14 grudnia 211 r. nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania. Informacja o rozstrzygnięciu postępowania została opublikowana na tablicach ogłoszeń oraz stronie internetowej Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, co oznacza, że wypełniona została dyspozycja art. 151 ust.2 ustawy, który stanowi o jawności informacji o postępowaniu w sprawie zawarcia umów o zdrowotnej. Zgodnie z art. 152 ust. 1 ustawy, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia o zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 ustawy. W myśl art. 154 ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania. Odwołanie wniesione po terminie nie podlega rozpatrzeniu. Po rozpatrzeniu odwołania dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie. Decyzja jest zamieszczana w terminie 2 dni od dnia jej wydania, na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej właściwego oddziału wojewódzkiego Funduszu. Dnia 21 grudnia 211 r. do Narodowego Funduszu Zdrowia Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego wpłynęło odwołanie złożone przez Odwołującego Zbigniewa Murasa Dyrektora NZOZ Centrum Medyczne VERBENA z siedzibą w Rawie Mazowieckiej. Odwołanie zostało wniesione w terminie. Odwołujący w odwołaniu wnosi o ponowne rozpatrzenie oferty lub zawarcie w trybie rokowań, a także o udostępnienie dokumentacji konkursowej. Ponadto Odwołujący wnosi w trybie art. 1 Kodeksu postępowania administracyjnego ( ) o udostępnienie przejrzystej i pełnej dokumentacji ukazującej zasady oceny ofert, ich punktacji oraz kryteriów wyboru ofert najkorzystniejszych, w terminie wyznaczonym przez Oddział, zastrzegając sobie prawo do uzupełnienia odwołania po zapoznani się z dokumentami. Odwołujący zarzuca naruszenie przepisu art. 148 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych poprzez niezastosowanie ustawowych kryteriów oceny ofert. Ponadto 2

Odwołujący zarzuca naruszenie art. 134 i art. 142 ust. 6 ustawy w związku z art. 72 kodeksu cywilnego wskutek prowadzenia negocjacji jedynie w opinii Odwołującego w celu spełnienia wymogów ustawowych, z naruszeniem dobrych obyczajów. Po wniesieniu odwołania, celem realizacji prawa, o którym mowa w art. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 196 roku kodeks postępowania administracyjnego Odwołujący został zawiadomiony w dniu 27 grudnia 211 o przysługującym mu uprawnieniu do zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym, w terminie do dnia 3 stycznia 212 roku, w godz. od 8. do 16.. Jednocześnie Odwołujący został poinformowany o nowym terminie rozpatrzenia sprawy, tj. 1 stycznia 212 r. ( art. 36 1 kodeksu postępowania administracyjnego). W dniu 3 stycznia 212 r. Świadczeniodawca jako strona zapoznał się z aktami sprawy i wniósł następujące oświadczenia i uwagi: wniosek z 3.1.212 r. o przedstawienie kserokopii wszelkich oświadczeń lub innych dokumentów zmieniających zarówno ranking wstępny, jak i końcowy u wszystkich świadczeniodawców uczestniczących w konkursie ofert w l. 212-214 w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna; wniosek z 3.1.212 r. o udostępnienie szczegółowej punktacji dotyczącej rankingu wstępnego w konkursie ofert na 212-214 w rodzaju rehabilitacja lecznicza, zakres fizjoterapia ambulatoryjna. Jednocześnie Odwołujący odmówił podpisania protokołu udostępnianie akt sprawy, wskazując, że 1) nie zapoznano mnie z aktami sprawy, 2) nie udzielono odpowiedzi na moje wnioski, co stanowi naruszenie art. 73 i 74 k.p.a.. Uzyskałem jedynie dostęp do rankingu wstępnego i końcowego.. Zgodnie z notatką służbową z 3.1.212 r. sporządzoną przez członków komisji konkursowej Odwołujący odmawia podpisania protokołu zapoznania się z aktami spraw. Komisja udostępniła dokumentację oferenta, ranking otwarcia i ranking końcowy z wyłączeniem liczby, ceny i wartości świadczeń innych oferentów biorących udział w tym postępowaniu. Natomiast oferent wnosi o udostępnienie dokumentacji dot. innych świadczeniodawców, tj. zasobów sprzętowych i oświadczeń mających wpływ na powstanie rankingów. Postępowanie Oddziału Wojewódzkiego zgodne było z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie (sygn.. akt II GSK 264/1) z 16 marca 211 r., stwierdzającym, że w trakcie postępowania prowadzonego w sprawie zawarcia o zdrowotnej oferentowi nie przysługuje prawo zapoznania się z ofertami innych uczestników postępowania. Tym samym 3

uznał, że odmowa udostępnienia oferty innemu uczestnikowi postępowania konkursowego nie narusza art. 7, 8, 1 i 77 kodeksu postepowania administracyjnego. Dnia 2 stycznia 212 r. zostało złożone do Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia za pośrednictwem Dyrektora Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Łodzi odwołanie od decyzji Dyrektora Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego nr 149/212/ZRP z dnia 1 stycznia 212 r. oddalającej odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia konkursu ofert w przedmiotowym postępowaniu. Zaskarżonej decyzji Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. Prawa materialnego, tj. art. 142 ust. 5 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez niewłaściwą wykładnię skutkującą naruszeniem zasady jawności postępowania konkursowego; 2. prawa materialnego, tj. art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w zw. z art. 7 k.p.a., art. 12 par. 1 k.p.a. oraz art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez jego niewłaściwą wykładnię i zastosowanie skutkujące nierozpoznaniem zarzutu naruszenia niniejszego przepisu w postępowaniu konkursowym poprzez niezapewnienie równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji; 3. prawa materialnego, tj. art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące niedokonaniem czynności nadzorczych wobec komisji konkursowej, która naruszyła zasady rządzące przyznawaniem punktów za kryterium jakości przyznając jedynie 7,5 pkt, podczas gdy zgodnie z ofertą, a także z argumentacją ze skarżonej decyzji winien otrzymać 28 pkt; 4. prawa materialnego, tj. art. 148 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w zw. z art. 77 par 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące naruszeniem zasady równości wobec prawa oraz zasady prawdy materialnej; 5. prawa materialnego, tj. art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz art. 72 i nast. Kodeksu cywilnego poprzez ich niewłaściwe 4

zastosowanie skutkujące niedokonaniem czynności nadzorczych wobec komisji konkursowej, która naruszyła zasady równości stron negocjacji; 6. prawa procesowego, tj. fundamentalnych zasad postępowania administracyjnego określonych w przepisach art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 1 par. 1 oraz par. 2 Kodeksu postępowania administracyjnego jak również art. 73, art. 77 par. 1 i par. 4, art. 17 par. 1 i par. 3 oraz art. 73 w zw. z art. 74 tejże ustawy, poprzez niewłaściwe zastosowanie skutkujące brakiem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, w ten sposób, że Dyrektor Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia nie udostępnił skarżącemu pełnych akt sprawy tj. uzasadnienia otrzymanej punktacji oraz ofert oferentów postępowania konkursowego, których oferty zostały wybrane w niniejszym postępowaniu; Odwołujący wniósł o: 1) uchylenie zaskarżonej decyzji; 2) unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania konkursowego nr 5-12-16/REH/5/1/5.131.28.2/1 oraz nakazanie ponownego przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia o zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na terenie miasta Rawa Mazowiecka, zgodnie z regulacją art. 154 ust. 7 świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych; 3) nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem zasady jawności postępowania konkursowego, równości oraz poszanowania konkurencyjności; 4) nakazanie przeprowadzenia negocjacji na podstawie art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych z poszanowaniem dobrych obyczajów równości stron; 5) ewentualnie o nakazanie Dyrektorowi Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ przeprowadzenie na podstawie art. 161b ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych dodatkowego postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. W uzasadnieniu Odwołujący podniósł: Zaskarżoną decyzją nr 149/212/ZRP z dnia 1 stycznia 212 r. Dyrektor Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia oddalił odwołanie wniesione przez VERBENA Sp. z o.o. prowadząca działalność leczniczą jako NZOZ Centrum Medyczne VERBENA z siedzibą w Rawie Mazowieckiej, ul. Krakowska 9, numer oferty: 5-12-16/REH/5/1/5.131.28.2/1/2/45, 5

dotyczącego rozstrzygnięcia konkursu ofert na udzielanie od dnia 1 stycznia 212 r. świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na terenie miasta Rawa Mazowiecka o kodzie postępowania 5-12-16/REH/5/1/5.131.28.2/1/. Ad. 1. Skarżący złożył wniosek o udostępnienie mu do wglądu dokumentacji konkursowej niniejszego postępowania. Gdy jednak stawił się w dniu 3 stycznia 212 r. odmówiono mu udostępnienia dokumentacji pozostałych oferentów, a przedstawiono mu jedynie ranking otwarcia i ranking końcowy ofert, co stanowi naruszenie zasady jawności postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji. /dowód: notatka z dnia 3 stycznia 212 r., protokół z dnia 3 stycznia 212 r./ Zgodnie z art. 142 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części niejawnej komisja konkursowa może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, ich kompleksowość i dostępność oraz przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia albo nie dokonać wyboru żadnej oferty, jeżeli nie wynika z nich możliwość właściwego udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Komisja w części niejawnej konkursu ofert może także przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Niejawność postępowania w tym zakresie dotyczy jednak samych czynności wybierania, czy prowadzenia negocjacji, co oznacza ni mniej ni więcej jak to, iż narady komisji konkursowej czy rozmowy z poszczególnymi świadczeniodawcami mają się odbywać bez obecności osób trzecich, bez udziału innych świadczeniodawców. Nie oznacza to jednak uprawnienia organu do utajnienia protokołów z tych czynności i dokumentów będących ich pochodną. Utajnianie ofert pozostałych świadczeniodawców tym bardziej nie ma żadnego oparcia w przepisach prawa. Powoływanie się w tym zakresie na ochronę danych osobowych i tajemnicy przedsiębiorstwa ze wskazaniem na taką tezę wynikającą z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 marca 211 r. (II GSK 264/1) jest dużym nadużyciem i tendencyjną interpretacją przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 23 r. Nr 153, poz. 153 ze zm.) oraz ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 22 r. Nr 11, poz. 926 ze zm.). Nie ulega wątpliwości, że oferty konkurencyjnych świadczeniodawców nie podlegają ujawnieniu w sposób nieograniczony. Wyłączenie jawności dotyczy, bowiem danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz ustawowo chronionych danych osobowych. Odwołujący zwraca w tym miejscu uwagę, iż zasadą jest jawność postępowania konkursowego. Okoliczności, na które powołuje się organ I instancji są wyjątkami od tej zasady i jako takie powinny być interpretowane ściśle. Zdumienie Skarżącego budzi natomiast tak 6

tendencyjna interpretacja powołanego wyżej wyroku NSA a najprawdopodobniej interpretacja ta wynika ze znajomości jedynie tezy wyroku. Skarżący zgadza się ze stanowiskiem organu I instancji dotyczącym obowiązku poszanowania zasad ustawy o ochronie danych osobowych, zwraca jednak uwagę, iż ochrona danych osobowych zgodnie z art. 6 ust. 1 tejże ustawy dotyczy jedynie tychże danych, które umożliwiają zidentyfikowanie osoby fizycznej. Taka wykładnia przepisów ustawy wypaczałaby jej sens i prowadziła do kuriozalnych sytuacji utajnienia prawie wszystkiego Wykładnia przepisów rzeczonej ustawy zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez Dyrektora Oddziału Łódzkiego NFZ umożliwia ponadto całkowitą dowolność Komisji, której decyzji nikt i nigdy nie byłby w stanie zweryfikować. Skarżący zgadza się również ze stanowiskiem organu I instancji dotyczącym zakazu ujawniania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, zwraca jednak uwagę, iż zakaz ten obowiązuje jedynie, co do informacji wyraźnie zastrzeżonych przez oferenta, jako tajemnica przedsiębiorstwa i, co więcej, zweryfikowanych przez komisję konkursową czy, zgodnie z zapisami ustawy, wskazane informacje są de facto zastrzeżoną tajemnicą przedsiębiorstwa. Zarówno zatem uchybienie obowiązkowi zbadania informacji, co, do których oferent deklaruje, iż są tajemnicą przedsiębiorstwa, jak i utajnienie całej oferty mimo braku zastrzeżenia oferenta o tajemnicy przedsiębiorstwa jest rażącym naruszeniem zasady jawności postępowania konkursowego. Zgodnie z zapisem art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co, do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wyjaśnia w pełni tego terminu. Dlatego warto się odnieść do wyroku Sądu Najwyższego z 3 października 2 r. (I CKN 34/), który precyzuje, kiedy daną informację można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Musi ona spełniać jednak łącznie trzy warunki o charakterze: a) technicznym odnoszący się do sposobu wykonywania prac; b) technologicznym dotyczący sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania (zgodnie z wyrokiem 3.1.2 r. I CKN 34/ OSNC 21/4/59); c) handlowym dotyczy komercyjnej strony działalności przedsiębiorstwa. 7

Zdaniem E. Nowińskiej i M. du Vall, informacja taka powinna mieć także charakter organizacyjny a więc odnoszący się do zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa, jego wewnętrznej struktury i organizacji działania. Informacja ta oczywiście nie może być podana do wiadomości publicznej = sposób definiowania tajemnicy przedsiębiorstwa przesądza o tym, że treść danych nią objętych może być znana nie tylko jednej osobie, lecz również określonej grupie osób. Tajemnica nie traci, bowiem swego charakteru, gdy wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych tajemnicą przedsiębiorstwa jest taka informacja, którą przedsiębiorca będzie miał wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów oraz wola ta dla innych osób będzie rozpoznawalna. Bez takiej woli, nawet dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie stanowiła tajemnicy. Bardzo nieostra jest granica pomiędzy wiadomością objętą tajemnicą przedsiębiorstwa a pojęciem powszechnej aczkolwiek specjalistycznej wiedzy. Ważne jest tu podjęcie przez przedsiębiorcę w stosunku do niej niezbędnych działań dla zachowania poufności w wyroku z 3.1.2 r. (I CKN 34/ OSNC 21/4/59) Sąd Najwyższy uznał, że podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma spowodować, że chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń. W uchwale z 2 października 25 r. (sygn.. IIICZP 74/5) Sąd Najwyższy uznał, że utajnienie przez wykonawcę informacji, które nie są tajemnicą przedsiębiorstwa nie zwalania zamawiającego z jego weryfikacji. Zamawiający ma zatem zająć się badaniem skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji. Jeśli zamawiający stwierdzi, że dana informacja została zastrzeżona niezgodnie z prawem wykonawca nie miał prawa tego zrobić odtajnia dokumenty. To zamawiający mają decydować, co ma być ujawnione, a co może pozostać tajne. Składając swoją ofertę, oferent ma prawo zastrzec sobie pewne części swojej oferty. Winny one być opatrzone klauzulą: Nie udostępniać innym uczestnikom postępowania. Informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [Dz.U. z 1993 r. nr 47 poz. 211 z późniejszymi zmianami] i załączone, jako odrębna część, niezłączona z ofertą w sposób trwały. Wykonawca nie może zastrzec wypisu z rejestru ewidencji działalności gospodarczej, ponieważ zgodnie z art. 88a ust. 2 ustawy z 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej [Dz.U. Nr 11, poz. 1178], ewidencja działalności gospodarczej jest jawna. Również informacja z KRS zgodnie z ustawą z 2 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym [Dz.U. z 21 r. Nr 17 poz. 29], każdy obywatel ma prawo uzyskać informacje zawarte w Rejestrze, także informacje z KRK nie są tajemnicą przedsiębiorstwa. 8

Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być uznane w szczególności dane zawarte w PIT 5 i F-1, sprawozdaniu finansowym obrazującym aktywa i pasywa oferentów, dochody i zyski firmy zgodnie z postanowieniem Sądu Antymonopolowego z 15 maja 1996 r. [XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/1/55)]. Informacje o obrotach i zyskach, zobowiązaniach i należnościach wynikają ze sprawozdania finansowego, które jest jawne i powszechnie dostępne w aktach rejestrowych nie są tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowe formularze cenowe są natomiast elementem wynagrodzenia, a zatem są to również informacje jawne. Gdy informacje o oferowanych urządzeniach są powszechnie dostępne, utajnienie wykazu części składowych urządzenia jest nieuzasadnione. Organ nie wykazał natomiast, iż którykolwiek z podmiotów podjął określone w art. 11 ust. 4 in fine ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji działania, wobec czego doszło do bezprawnego utajnienia części postępowania. Konkludując w tym zakresie, niemożność zapoznania się z pełną dokumentacją postępowania konkursowego, w tym z ofertami innych uczestników postępowania oraz z uzasadnieniem otrzymanej przez nich punktacji, spowodowała iluzoryczność zarówno środków ochrony prawnej w postępowaniu konkursowym (odwołanie do Dyrektora Oddziału NFZ), jak i powoduje iluzoryczność postępowania II-instancyjnego. Ad.2 Organ I instancji, rozstrzygając odwołanie, dokonał również naruszenia prawa materialnego, tj. art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w zw. z art. 7 k.p.a., art. 12 par. 1 k.p.a. oraz art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez jego niewłaściwą wykładnię i zastosowanie skutkujące nierozpoznaniem zarzutu naruszenia niniejszego przepisu w postępowaniu konkursowym poprzez niezapewnienie równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie o zdrowotnej oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji. W skarżonej decyzji organ I instancji odniósł się de facto jedynie do zarzutu naruszenia art. 134 ust. 2 ustawy świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych podnosząc, iż obowiązki udostępnienia wszelkich wymagań, wyjaśnień i informacji, a także dokumenty udostępnione zostały wszystkim oferentom na tych samych zasadach. Nie odniósł się natomiast do zarzutu prowadzenia postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji. 9

Warunkiem sine qua non zagwarantowania przez organ konkursowy uczciwej konkurencji jest jawność postępowania. Zapewnienie konkurencyjności leży również w szeroko pojętym interesie publicznym daje możliwość wyboru ofert najkorzystniejszych, a tym samym wydatkowanie funduszy publicznych w racjonalny i efektywny sposób. Im większa konkurencyjność w danym postępowaniu konkursowym, tym większa jest szansa na uzyskanie najlepszej pod względem jakościowym i cenowym oferty. Bezprawne, drastyczne ograniczenie zasady jawności postępowania konkursowego poprzez odmowę udostępnienia ofert pozostałych oferentów uniemożliwia zewnętrzną kontrolę spełnienia przez świadczeniodawców warunków konkursowych oraz kontrolę działania komisji konkursowej, co daje olbrzymie pole do nadużyć, powodując tym samym, iż zasada uczciwej konkurencji staje się iluzoryczna. Z różnych źródeł do skarżącego docierają sygnały, że część świadczeniodawców (w szczególności nowych ), podała w ofertach nieprawdziwe informacje, licząc, że albo okoliczności te nie wyjdą na jaw, albo będą oni mieli czas, w ramach czynności wyjaśniających, czy długotrwałych postępowań odwoławczych, uzupełnić braki. Taki stan rzeczy jest niedopuszczalny i wskazuje na uchybienia komisji konkursowej. Zgodnie bowiem z tezą wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 marca 29 r. (sygn.. VII Sa/Wa 212/8), w postępowaniu musi dojść do ujawnienia i zbadania wszelkich okoliczności związanych z punktacją (lub jej brakiem), będącą skutkiem ocen dokonywanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Jednakowe zapatrywanie jest powszechnie aprobowane w doktrynie. Takie działanie Dyrektora ŁOW NFZ kłoci się z zasadami wydatkowania środków publicznych, w szczególności z zasadą jawności, a to z kolei powoduje niezachowanie zasady uczciwej konkurencji. Jawne łamanie zasady uczciwej konkurencji przez poszczególnych oferentów, podających niezgodne z rzeczywistością informacje implikuje również łamanie zasady równego traktowania oferentów. Nie może być, bowiem mowy o gwarantowaniu przez organizatora konkursu równości uczestników, kiedy nie jest on w stanie skontrolować rzetelności składanych oświadczeń dokonując tym samym oceny i wyboru ofert nie ma podstawie obiektywnego spełnienia warunków przez poszczególnych oferentów, a na podstawie jedynie ich deklaracji. Ad. 3. Oferta skarżącego uzyskała w klasyfikacji końcowej trzecie miejsce z łączną ilością punktów wynoszącą 37,5, z czego 7,5 punktu uzyskała za kryterium jakości, a 1 za dostępności. 1

W uzasadnieniu skarżonej decyzji Dyrektor ŁOW NFZ podniósł, iż tak niska punktacja za jakość usług (tylko 7,5 pkt) wynikała jedynie z nieposiadania przez skarżącego na wyposażeniu placówki medycznej urządzenia wytwarzającego impulsowe pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości oraz wanny do masażu wirowego kończyn górnych i kończyn dolnych. Tymczasem zgodnie z tab. 1.2. załącznika nr 1 do zarządzenia Nr 54/211/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 3 września 211 r. za kryterium jakości można uzyskać maksymalnie 35 pkt. Punktacja przyznawana jest za personel (lekarze, pielęgniarki, inny), sprzęt i aparaturę medyczną, warunki lokalizacyjne, certyfikaty jakości oraz wyniki kontroli rozpoczętych po dniu 1 stycznia roku zawarcia o udzielanie świadczeń opieki pokontrolnym. Z uwagi na to, iż Skarżący nie mógł wykazać się korzystaniem ze wskazanych dwóch urządzeń, tj. urządzeniem wytwarzającym impulsowe pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości oraz wanną do masażu wirowego kończyn górnych i kończyn dolnych, za kryterium jakości, zgodnie z wskazanym zarządzeniem, winien dostać jedynie dwa punkty mniej tj. 28 pkt. Ad. 4. W zakresie tego zarzutu aktualne pozostają rozważania z pkt 2. NZOZ Centrum Medyczne VERBENA mieści się w nowo wybudowanym obiekcie, posiada warunki lokalowe w najwyższym standardzie. Świadczenia wykonywane są przez personel posiadający wysokie kwalifikacje, gwarantujące świadczenie usług na najwyższym poziomie, pozytywnie ocenionym przez wojewódzkiego konsultanta w dziedzinie rehabilitacji medycznej. NZOZ VERBENA dysponuje certyfikatem jakości ISO, co zostało również potwierdzone dokumentem, załączonym do oferty. Wyposażone jest w nowoczesny sprzęt i aparaturę medyczną. Zaoferował wymaganą w materiałach szczegółowych liczbę dni i godzin pracy w harmonogramie personelu. Jest w pełni przygotowany na przyjęcie osób niepełnosprawnych. Ponadto NZOZ Centrum Medyczne VERBENA świadczył dotychczas usługi w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej. Oferta NZOZ Centrum Medyczne VERBENA na ten zakres została wybrana w przeprowadzonym przez Oddział konkursie ofert na lata 29-211. Ma to istotne znaczenie w trakcie oceny oferty przy zastosowaniu kryterium ciągłości. Umowa wykonywana była bez zastrzeżeń. Dnia 9 lipca 212 r. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia wydał decyzję Nr 465/212/DSOZ, w której utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Dyrektora Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego 11

Funduszu Zdrowia z dnia 1 stycznia 212 r., oddalającej odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na terenie miasta Rawa Mazowiecka o kodzie postępowania nr 5-12-16/REH/5/1/5.131.28.2/1/2/45. Dnia 25 marca 213 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 213 r. sprawy ze skargi Verbena Sp. z o.o. z siedzibą w Rawie Mazowieckiej na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 9 lipca 212 r. nr 465/212/DSOZ w przedmiocie nieuwzględnienia odwołania od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Dyrektora Łódzkiego Oddziału Narodowego Funduszu Zdrowia oraz stwierdził, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu. WSA uznał m.in., iż: organy NFZ dopuściły się wydając obie sporne decyzje naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w szczególności art. 7, 77 par. 1, 8 oraz 17 par. 3 k.p.a. polegającego na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy oraz na dokonaniu dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów strony skarżącej; organy nie ustaliły w sposób jednoznaczny, czy rzeczywiście nie doszło naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez obrazę w toku postępowania konkursowego zasady równego traktowania wszystkich oferentów oraz zasad uczciwej konkurencji, a w konsekwencji naruszenia interesu prawnego strony skarżącej, tym samym organy dopuściły się naruszenia zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa; nie jest możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny odwołującego dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Naruszenie tej zasady następuje nie tylko w sytuacji nieprawidłowej oceny oferty odwołującego, ale i w przypadku prawidłowej oceny składającego odwołanie przy jednoczesnym bezpodstawnym zawyżeniu oceny konkurenta (konkurentów), wyżej sklasyfikowanego w rankingu; przepisy ustawy o świadczeniach nie zawierają, poza uregulowaniem określonych kwestii dotyczących tego postępowania, odesłania do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, ani też zastosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego w takich sprawach wprost nie wyłączają. Kodeks ma zastosowanie w sprawach dotyczących 12

wydawania decyzji administracyjnych przez organy NFZ, z wyłączeniem tych przepisów, które dotyczą kwestii odmiennie uregulowanych w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej. Tym samym nie można przyjmować, że postępowanie odwoławcze jest ograniczone do zbadania przez organ czy w toku postępowania konkursowego interes prawny świadczeniodawcy, którego oferta nie została wybrana nie doznał uszczerbku na skutek niezgodnego z prawem działania komisji konkursowej lub dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu: i że postępowanie odwoławcze nie ma charakteru rewizyjnego w zakresie analizy porównawczej zawartości ofert wszystkich świadczeniodawców ; nie można przyjąć, iż postępowanie administracyjne wszczęte odwołaniem ma zupełnie inny charakter, niż ogólne postępowanie administracyjne uregulowane w Kodeksie postępowania administracyjnego. Uszczerbek w interesie prawnym odwołującego się, o którym mowa w art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, nie może być traktowany, jako materialna przesłanka warunek dopuszczający wniesienie odwołania. Nie można, więc z tego wyprowadzać wniosku, że organ może odmówić rozpatrzenia odwołania, jeżeli w odwołaniu nie wykazano, że zaskarżone rozstrzygnięcie nie narusza interesu prawnego odwołującego się; z treści art. 152 ust. 1 w powiązaniu z art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach nie można wysnuwać jakichkolwiek przesłanek uzasadniających twierdzenie, że w przypadku omawianych odwołań wprowadzone zostały odstępstwa od ogólnych zasad Kodeksu postępowania administracyjnego określające granice rozpoznania rozstrzygnięcia sprawy przez organ administracyjny; kontrolne, dwuinstancyjne postępowanie administracyjne pozostaje jedynie w funkcjonalnym związku z postępowaniem w sprawie zawarcia (umów) o zdrowotnej, które nie ma cech postępowania administracyjnego. Postępowanie administracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia, nie jest następnym jego etapem, różniącym się od tego pierwszego charakterem prawnym; skoro zarzut skarżącej dotyczył nierównego traktowania poszczególnych oferentów podczas konkursu, uniemożliwienie jej zapoznania się z pozostałymi ofertami i kompletem dokumentacji dotyczącej tych ofert nie pozwalało na przeprowadzenie rzetelnej kontroli wyniku zaskarżonego postępowania. Nieprawidłowe wypełnienie oferty przez skarżącą, co do sprzętu stanowić miało brak formalny, choć organy nie wyjaśniły czy był to jedynie brak formalny pozwalający na wezwanie skarżącej do jego uzupełnienia na mocy art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach, czy też była to usterka oferty w rozumieniu art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach. Uniemożliwienie 13

stronie zapoznania się choćby z materiałami postępowania konkursowego nie pozwalało na ocenę, o jakie braki w pozostałych ofertach w rzeczywistości chodziło; brak dokumentacji z postępowania konkursowego uniemożliwia ocenę czy negocjacje przebiegały zgodnie z wymogami ustawowymi, z reguły przewidzianej w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika zakaz udzielania informacji, co do innych oferentów na etapie postępowania przed Komisją. Prawo wynikające z art. 73-74 k.p.a. zaczyna obowiązywać dopiero w postępowaniu administracyjnym toczącym się przed organami funduszu; nie mogą w toku postępowania odwoławczego podlegać ujawnieniu dane zawarte w ofercie, objęte tajemnica przedsiębiorstwa oraz ustawowo chronione dane osobowe, w tym tzw. dane wrażliwe, niemniej w świetle art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, trudno byłoby wykazać naruszenia zasad prowadzenia postępowania w oparciu o materiał dowodowy, w którym nie byłoby jakiegokolwiek dostępu do danych wynikających z ofert konkurencyjnych świadczeniodawców; organy NFZ nie zgromadziły należycie materiału dowodowego i nie odniosły się w sposób pełny do wszystkich przywołanych przez skarżącą dowodów i argumentów na okoliczność braku podstaw do rozstrzygnięcia konkursu na jej niekorzyść. Tym samym Prezes NFZ z naruszeniem art. 77 par. 1 k.p.a. nie rozważył należycie i wszechstronnie całokształtu zebranego materiału dowodowego i z naruszeniem art. 8 k.p.a. ustalił, że nie zachodziły podstawy do wyboru oferty strony skarżącej. Dnia 17 września 214 r. Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu w dniu 17 września 214 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 marca 213 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1735/12) w sprawie ze skargi VERBENA Sp. z o.o. z siedzibą w Rawie Mazowieckiej na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 9 lipca 212 r. nr 465/212/DSOZ w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o zdrowotnej oddalił skargę kasacyjną. W uzasadnieniu ww. wyroku NSA wskazał, iż: odmowa udostępnienia akt stronie skarżącej stanowiła naruszenie przepisów postępowania, gdyż strona została pozbawiona możliwości sprawdzenia czy dokonana przez komisję konkursową ocena tej oferty nie naruszyła zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie przedmiotowej ; zadaniem organu NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego, jest ustalenie czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z 14

zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców. Oznacza to, że nie chodzi jedynie o zbadanie, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnym przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych, jako podstawa dokonanych ocen. W postępowaniu administracyjnym zadaniem organu jest dokonanie kontroli postępowania w sprawie zawarcia o zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania; rozpoznanie odwołania wniesionego na podstawie art. 154 w związku z art. 152 u.ś.o.z. może obejmować także badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie, co wiąże się z prawem dostępu odwołującego do akt postępowania konkursowego, dotyczącym również podmiotów konkurujących jedynie z ograniczeniami wynikającymi z przepisów ustawy z dnia 2 lipca 24 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 213 r., poz. 672) bez dostępu do pełnych akt postępowania administracyjnego zawierających oferty podmiotów konkurencyjnych strona jest pozbawiona możliwości sformułowania wszystkich zarzutów w odwołaniu od wyniku postępowania konkursowego, a przede wszystkim stwierdzenia czy nie naruszono zasad postępowania konkursowego, a w szczególności zasady równego traktowania świadczeniodawców, uczciwej konkurencji, niezmienności warunków w trakcie postępowania, a w konsekwencji czy interes prawny odwołującego doznał uszczerbku; weryfikacja postępowania konkursowego w trybie art. 154 w zw. z art. 152 u.ś.o.z. nie oznacza powtórzenia czynności z tego postępowania, ale oznacza ona kontrolę prawidłowości poszczególnych ocen ofert w oparciu o jednolite kryteria wynikające z przepisów prawa materialnego, a tego nie można przeprowadzić bez dostępu do akt postępowania konkursowego; przepis art. 152 ust. 1 u.ś.o.z. stanowiący o tym, że świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia o zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 u.ś.o.z., nie reguluje w sposób odmienny przeprowadzenia postępowania odwoławczego niż to regulują zasady postępowania konkursowego wyrażone w kodeksie postępowania administracyjnego, a w szczególności w art. 73 i 74 k.p.a. Także przepis art. 154 ust. 1 u.ś.o.z. nie ogranicza odwołującego się w jego uprawnieniach procesowych, jako strony postępowania i nie wyłącza akt postępowania 15

konkursowego z toku postępowania odwoławczego prowadzonego w trybie art. 154 ustawy o świadczeniach. Realizując przywołane wyżej wyroki sądów, Dyrektor Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia włączył do akt postępowania oferty złożone w postępowaniu i poprzedzające w rankingu końcowym ofertę Odwołującej. Oferty zostały zanonimizowane, poprzez zakrycie danych, które w ocenie organu podlegały ochronie ze względu na przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (tj. z 22 r. Dz. U. Nr 11, poz. 926 z późn. zmn.) tj. imienia i nazwiska, nr pesel oraz nr prawa wykonywania zawodu personelu zgłoszonego w ofertach. W dniach 19 i 23 stycznia 215 r. w siedzibie Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Łodzi przy ul. Kopcińskiego 58 stawił się adwokat Jerzy Ciesielski reprezentujący Skarżącego i jako strona postępowania zapoznał się z aktami sprawy. Dnia 23 stycznia 215 r. pełnomocnik Verbena Sp. zo.o. adwokat Jerzy Ciesielski złożył wniosek o udzielenie terminu na złożenie wniosków i zastrzeżeń do zebranego materiału dowodowego. Pismem z dnia 29 stycznia 215 roku, Dyrektor Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia udzielił terminu Odwołującemu na złożenie wniosków i zastrzeżeń w sprawie materiału dowodowego do dnia 12 lutego 215 r. Jednocześnie, wobec powyższego, Dyrektor Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Łodzi poinformował, iż sprawa zostanie załatwiona do dnia 28 lutego 215 r. Pismem z dnia 12 lutego 215 roku, data wpływu do organu 16 lutego 215 roku, złożonym ponownie w dniu 18 lutego 215 r. pełnomocnik Verbena sp. z o.o. złożył wnioski i zastrzeżenia do materiału dowodowego w sprawie. W piśmie podtrzymał odwołanie z dnia 15 grudnia 211 roku (omyłkowo oznaczonego jako 15 grudnia 212 roku) od rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia o zdrowntje w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie świadczeń fizjoterapii ambulatoryjnej na terenie gminy Rawa Mazowiecka wraz ze stanowiskiem wyrażonym w toku dotychczasowego postępowania oraz wniósł o uwzględnienie odwołania i przeprowadzenie ze świadczeniodawcą ponownego postępowania konkursowego w sprawie. W piśmie z dnia 12 lutego 215 roku Odwołujący podniósł, co następuje: 16

1. Z akt postępowania konkursowego wynika, że decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia konkursu ofert miała ocena kryterium jakości, na którą wpłynęły odpowiedzi udzielane przez oferenta w ankiecie konkursowej w odniesieniu do posiadanego sprzętu i aparatury medycznej bowiem w pozostałych, branych pod uwagę kategoriach z wyjątkiem ceny oferenci udzielili jednakowych odpowiedzi. W ramach kryterium sprzętu i aparatury medycznej punktacji dodatkowej podlegała dostępność w lokalizacji urządzenia wytwarzającego impulsowe pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości, wanny do masażu wirowego kończyn górnych i dolnych oraz zestawu do kriosymulacji parami azotu. (...) Odwołujący został wezwany do uzupełnienia braków formalnych oferty przez złożenie oświadczenia o pomyłce w ankiecie lub oświadczenia, że sprzęt wykazany w wykazie zasobów, spełnia rolę jako wanna do masażu kończyny górnej (wezwanie z dnia 28 listopada 211 roku). W aktach sprawy znajduje się oświadczenie oferenta, że posiadana wanna wykorzystywana jest do masażu wirowego zarówno kończyn górnych jak i dolnych (oświadczenie z dn. 22 listopada 211 roku). Odwołujący zarzuca, iż w toku postępowania konkursowego z naruszeniem zasady równego traktowania oferentów i zasady uczciwej konkurencji uznano za negatywną odpowiedź oferenta na pytanie ankietowe czy oferent zapewnia wanny do masażu wirowego kończyn górnych i kończyn dolnych?. Zdaniem Odwołującego, uwzględnienie przez Komisję konkursową Funduszu posiadanej nowoczesnej wanny, służącej dwóm wymaganym celom skutkowałoby przyznaniem Odwołującemu liczby 1 punktów w ramach kryterium sprzętu i aparatury medycznej,(...) a w konsekwencji uzyskaniem w rankingach łącznej liczby punktów 42,5. Tym samym Odwołujący uzyskałby tożsamą liczbę punktów w stosunku do podmiotu zajmującego II miejsce w rankingu końcowym. 2. Dalej Odwołujący podnosi, że wyjaśnienia wymaga ponadto kwestia odstąpienia w toku postępowania konkursowego od oceny kryterium ciągłości i kompleksowości. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 25 marca 213 roku organy rozpoznające sprawę ponownie powinny wyjaśnić, dlaczego odstąpiono od oceny kryterium ciągłości i kompleksowości. Sąd wskazał, że organy nie odniosły się w sposób pełny do wszystkich przywołanych przez skarżącą dowodów i argumentów, a w związku z tym nie rozważyły należycie i wszechstronnie całokształtu zebranego materiału dowodowego. Dalej Odwołujący przywołuje art. 148 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej. W dalszej kolejności Odwołujący podnosi, że: Również w Zarządzeniu nr 54/11 wskazano jako ogólne kryteria oceny: jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość i cenę. Regulacja ta pozstaje w 17

sprzeczności z pytaniami ankietowymi (wynikającymi z załącznika nr 3 do zarządzenia nr 53/211) nieuwzględniającymi jako kryterium wyboru kontrahenta kryterium kompleksowości i ciągłości. 3. dalej Odwołujący przywołując treść art. 142 ustawy o świadczeniach, podnosi, że w jego ocenie w toku postępowania nie zachodziły przesłanki prowadzenia negocjacji, a komisja konkursowa mogła dokonać wyboru w oparciu o zgłoszone oferty (ranking otwarcia). Nie mniej jednak negocjacje prowadzić mogły także do takiego wyboru liczby i ceny proponowanych świadczeń aby każdy oferent zmieścił się w planowanej wartości przedmiotu zamówienia. 4. Odwołujący podnosi również, że zmniejszenie liczby świadczeniodawców w stosunku do lat poprzednich przy jednoczesnym niewykorzystaniu planu środków finansowych w ramach kontraktowanego zamówienia dla danego zakresu świadczeń skutkuje ograniczeniem dostępności do tych świadczeń. Pismem z dnia 27 lutego 215 roku, Dyrektor Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia zawiadomił, że z uwagi na konieczność uzupełnienia braku formalnego sprawa zostanie załatwiona w terminie do 27 marca 215 r. Jednocześnie Dyrektor Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Łodzi wezwał do doręczenia pełnomocnictwa podpisanego przez Mocodawcę, z uwagi na fakt, iż w dokumentacji znajduje się odpis pełnomocnictwa nie opatrzony podpisem, w terminie 7 dni od dnia doręczenia wezwania. Brak został uzupełniony w terminie. Rozpatrując ponownie odwołanie Dyrektor Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia zważył, co następuje: Oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego w tym w szczególności Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 3 sierpnia 29 roku w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. Nr 14. poz. 1145), winni, zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt. 3 ustawy, spełnić wymagania określone przez Prezesa NFZ, wskazane w: 1. Zarządzeniu Nr 46/211/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 września 211 roku w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym Zarządzeniem Prezesa NFZ Nr 53/211/DSOZ z dnia 3 września 211 roku; 18

2. Zarządzeniu Nr 53/21/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 września 21 roku w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: rehabilitacja lecznicza; zmienionym zarządzeniem Prezesa NFZ Nr 6/211/DSOZ z dnia 11 lutego 211; zmienionym zarządzeniem Prezesa NFZ Nr 3/211/DSOZ z dnia 29 czerwca 211 roku, zmienionym zarządzeniem Prezesa NFZ Nr 4/211/DSOZ z dnia 25 sierpnia 211 roku, zmienionym zarządzeniem Prezesa NFZ Nr 52/211/DSOZ z dnia 3 września 211 roku; 3. Zarządzeniu Nr 54/211/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 3 października 211 roku w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia o zdrowotnej; zmienionym zarządzeniem nr 7/211/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 2 października 211 roku, zmienionym zarządzeniem nr 77/211/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 26 października 211 roku, zmienionym zarządzeniem nr 8/211/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 3 listopada 211 roku, zmienionym zarządzeniem nr 82/211/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 4 listopada 211 roku, zmienionym zarządzeniem nr 84/211/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 listopada 211 roku, zmienionym zarządzeniem nr 91/211/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 grudnia 211 roku. Treść ww. zarządzeń została opublikowana wraz z ogłoszeniem. W części jawnej konkursu ofert komisja konkursowa dokonała oceny formalno - prawnej złożonych ofert, stwierdzając, iż oferta Odwołującego i oferty pozostałych Oferentów zawierały braki o charakterze formalno prawnym. Braki uzupełniono w terminie. Oferty została zakwalifikowane do części niejawnej postępowania. Fakt zakwalifikowania oferty do części niejawnej postępowania oznacza jedynie, iż oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 7) ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Fakt spełniania wymaganych warunków określonych przepisami prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy, nie skutkuje wybraniem oferty celem zawarcia, a jedynie pozwala na dokonanie oceny oferty według przyjętych kryteriów, na podstawie art. 148 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz Zarządzenia Nr 54/211/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 3 września 211 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia o zdrowotnej z późniejszymi zmianami. Szczegółowe parametry kryteriów oceny, wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej oraz sposób oceny ofert pod względem kryterium ceny w przedmiotowym postępowaniu określone zostały w przywołanym powyżej Zarządzeniu Prezesa NFZ. 19

Wyżej wymienione kryteria oraz zasady oceny mają charakter obiektywny, są znane wszystkim oferentom w chwili wszczęcia postępowania konkursowego, nie ulegają zmianie aż do zakończenia postępowania. Spełnienie warunków opisanych w wyżej wskazanych zarządzeniach Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia nie skutkuje dokonaniem wyboru oferty w rozstrzygnięciu konkursu ofert i zawarciem z nim o zdrowotnej. Jest jedynie warunkiem zakwalifikowania jej do części niejawnej i może być podstawą, w przypadku uzyskania wysokiej oceny łącznej i sklasyfikowania na wysokiej pozycji uzyskanej w wyniku porównania z innymi ofertami, do wybrania oferty w rozstrzygnięciu. W oparciu o ww. kryteria na podstawie złożonych i wczytanych zapytań ofertowych (tj. odpowiedzi udzielonych przez oferentów na pytania zawarte w formularzach ofertowych) i ankiet (oświadczeń złożonych w ankietach ofertowych) dokonuje się oceny ofert, ich porównania i na tej podstawie sporządza się ranking otwarcia. Ranking powstaje przy pomocy systemu informatycznego w kolejności malejącej łącznej liczby punktów oceny. Oferty o takiej samej liczbie punktów oceny zajmują tę samą pozycję w rankingu. Ranking sporządzany jest dla każdego miejsca udzielania świadczeń wskazanego w danej ofercie. Odrębne miejsce udzielania świadczeń jest identyfikowane zakresem i adresem. Jeżeli nie ma różnicy w odpowiedziach ankietowych i cenie przy zgłaszaniu kilku miejsc to traktowane jest to, jako jedna pozycja w rankingu. Z rankingu otwarcia wynika, że oferta złożona przez Odwołującego zajęła 2 miejsce. Oferta uzyskała 37,5 pkt. Uzyskaną wartość punktową za poszczególne kryteria oceny obrazuje poniższa tabela. Ocena oferty Odwołującego ranking otwarcia Lp. Kryterium oceny Uzyskana wartość punktowa 1. Cena 2 2. Jakość 7,5 3. Dostępność 1 Komisja konkursowa, zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej przeprowadziła negocjacje ze wszystkimi oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania, tj., których oferty spełniają stawiane wymagania i nie zostały odrzucone. Komisja konkursowa w dniu 5 grudnia 211 r. przeprowadziła z Odwołującym negocjacje w wyniku, których strony ustaliły cenę jednostkową za punkt w wysokości,9 zł oraz liczbę świadczeń w 2

wymiarze 35 pkt. na okres 12 miesięcy. Odzwierciedleniem dokonanych ustaleń jest podpisany przez oferenta i komisję konkursową protokół protokół końcowy z negocjacji. Po zakończeniu negocjacji komisja konkursowa sporządziła ranking końcowy, który przeprowadza się w stosunku do wszystkich ofert, które nie zostały odrzucone. W rankingu tym oferty są uszeregowane w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny, z uwzględnieniem wyników negocjacji. Komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym do wyczerpania łącznej liczby planowanych do zakupu świadczeń lub wartości zamówienia określonym w ogłoszeniu. W rankingu końcowym oferta Odwołującego sklasyfikowana została na 3 miejscu. Oferta uzyskała 37,5 pkt, w tym za poszczególne kryteria oceny: Ocena oferty Odwołującego ranking końcowy Lp. Kryterium oceny Uzyskana wartość punktowa 1. Cena 2 2. Jakość 7,5 3. Dostępność 1 Komisja konkursowa dokonała wyboru ofert celem zawarcia i uwzględniła w rozstrzygnięciu postępowania te, które w rankingu końcowym zajęły od 1 do 2 miejsca (oferty 5-12-16/REH/5/1/5.131.28.2/1/3/45 i 5-12-16/REH/ 5/1/ 5.131.28.2/1/1/45). Oferta, która znalazła się na pierwszej pozycji uzyskała łącznie 47,5 punktów, oferta na miejscu 2 uzyskała 42,5 punktów. O miejscu w rankingu końcowym Odwołującego zdecydowała punktacja, jaką świadczeniodawca otrzymał przede wszystkim za kryterium jakości, o czym zadecydowało udzielenie następujących odpowiedzi na pytania ankietowe: 1. urządzenie wytwarzające impulsowe pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości w miejscu? Odpowiedź: - Nie 2. wanny do masażu wirowego kończyn górnych i kończyn dolnych w miejscu? Odpowiedź: -Nie Przy ofercie, która znalazła się na 2 pozycji w rankingu wyczerpały się środki finansowe, które Zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania zgodnie z ogłoszeniem konkursu ofert. 21