ŚRODKI OCHRONY PRAWNEJ W RAMACH PPP (PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH I KONCESJE) NOWE REGULACJE PRAWNE W PRAKTYCE 1
ŚRODKI OCHRONY PRAWNEJ W PPP I KONCESJACH - RÓŻNICE 1. Podstawa zaskarżenia w koncesjach poniżej progów unijnych nie obowiązuje zamknięty katalog podstaw zaskarżenia wynikający z art. 180 ust. 2 pzp; 2. Inne terminy na wniesienie (art. 55 ustawy): a) najkrótszy: 10 dni na czynność zamawiającego; b) najdłuższy: 6 miesięcy od zawarcia umowy koncesji. 2
ŚRODKI OCHRONY PRAWNEJ W PPP I KONCESJACH - PODOBIEŃSTWA 1. Do wnoszenia/rozpoznawania odwołań stosuje się odpowiednio przepisy działu VI roz. 2 pzp. (w tym stosuje się rozporządzenie ws. regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań); 2. Na wyrok/postanowienie kończące postępowanie przysługuje skarga do sądu (odpowiednio stosuje się dział VI roz. 3 pzp.). 3
ŚRODKI OCHRONY PRAWNEJ W PRAKTYCE Potencjał podmiotów trzecich na potrzeby prekwalifikacji 1. Ustawa o umowie koncesji z 21.10.2016 skreśla wyrazy lub kryteriów selekcji w art. 36b ust.2 pzp. skutki: a) Potencjał podmiotu trzeciego można wykorzystać wyłącznie na potwierdzenie spełniania kryteriów kwalifikacji; b) Zakaz wykorzystywania potencjału podmiotu trzeciego w celu uzyskania wyższego miejsca na krótkiej liście (0 pkt. za taki potencjał); c) Potencjał udostępniony przez podmiot z grupy kapitałowej należy traktować jak potencjał podmiotu trzeciego. 4
Upływ terminu związania ofertą TSUE C35/17 1. Nie można wykluczyć z przetargu wykonawcy, który samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą (podobnie KIO 151/17); 2. UZP nie uznaje stanowiska TSUE: a) art. 89 ust. 1 pkt. 7a wymaga odrzucenie oferty, której termin związania minął; b) brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą powinien skutkować odrzuceniem oferty. 5
Obowiązek wskazania podwykonawców w JEDZ 1. KIO 236/17 obowiązek wskazania podwykonawców pod rygorem odrzucenia oferty; 2. KIO 234/17 oświadczenie ws. podwykonawców nie stanowi treści oferty. Wykonawca nie ma obowiązku składania tego oświadczenia. 6
Art. 180 ust. 2 pzp: Odwołania o wartości poniżej progów unijnych Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Wyrok KIO z 29.11.2016 r.: w zakresie "wyboru oferty najkorzystniejszej" w art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp nie kryje się zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. 7
Odwołania o wartości poniżej progów unijnych Postanowienia KIO o odrzuceniu odwołań: 1. z 7.12.2016 r. (KIO 2203/16), 2. z 5.09. 2016 r. (KIO 1599/16); 3. z 15.09.2016 r. (KIO 1674/16); 4. z 21.09. 2016 r. (KIO 1696/16); 5. z 29.09.2016 r. (KIO 1750/16), 6. z 7.11.2016 r., (KIO 2059/16), 7. z 8.11. 2016 r. (KIO 2026/16). Wyroki SO uwzględniające skargi Prezesa UZP: 1. wyrok SO w Lublinie z 21.12.2016 r. (IX Ga 502/16), 2. wyrok SO w Szczecinie z 22.12.2016 r. (II Ca 1461/16), 3. wyrok SO w Krakowie z 20.01.2017 r. (XII Ga 1018/16), 4. wyrok SO w Katowicach z 13.02.2017 r. Zmiana linii orzeczniczej KIO wyrok KIO z 13.06.2017 r. (KIO 1077/17) "W świetle zatem wyniku kontroli instancyjnej Izba podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażany przez Sądy Okręgowe, że pojęcie wyboru oferty najkorzystniejszej musi być rozumiane jako składowa czynności i zaniechań zamawiającego zakończonych wyborem oferty najkorzystniejszej pod względem materialnym tj. złożonej przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania i oferty niepodlegającej odrzuceniu." 8
Uchwały SN III CZP 56/17 i III CZP 58/17 z 17.11.017 r. Czy w pojęciu "wybór najkorzystniejszej oferty" z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.) mieści się prawo wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, którego wadliwość polega na zaniechaniu odrzucenia oferty podlegającej odrzuceniu? Sąd Najwyższy podjął uchwałę następującej treści: Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art.180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. W przypadku pozytywnej odpowiedzi na pytanie 1, czy art. 198 f ust. 2 zd. 4 ustawy wyłącza możliwość uchylenia zaskarżonego postanowienia przez sąd okręgowy rozpoznający skargę na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej o odrzuceniu odwołania w razie stwierdzenia, iż nie zachodziły przesłanki do odrzucenia?" Sąd Najwyższy udzielił odpowiedzi o następującej treści: Art. 198f ust. 2 zd. 4 ustawy Pzp wyłącza możliwość uchylenia przez sąd okręgowy na podstawie art. 386 4 KPC postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej o odrzuceniu odwołania. 9
Czy wykonawca, który nie jest związany ofertą po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, ma legitymację do wniesienia odwołania? art. 179 pzp: Legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże, że: 1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie 2) poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. 10
Czy wykonawca, który nie jest związany ofertą po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej ma legitymację do wniesienia odwołania? TAK, MA - wyrok KIO z 20.03.2017 r., KIO 367/17 Izba nie zgodziła się również z Zamawiającym, że Odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania, gdyż nie przedłużył terminu związania ofertą w niniejszym postępowaniu. Zauważyć należy, że możliwym jest zawarcie umowy z wybranym wykonawcą po upływie terminu związania ofertą, a w tym przypadku Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego na żadnej z podstaw wskazanych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem nie można było odmówić wykonawcy legitymacji do wniesienia niniejszego odwołania i oddalić odwołanie ze wskazanej przez Zamawiającego przyczyny. 11
Czy wykonawca, który nie jest związany ofertą po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej ma legitymację do wniesienia odwołania? NIE, NIE MA - Wyrok KIO z 24.07.2017 r., KIO 1395/17 W przedmiotowym postępowaniu niewątpliwym jest, że ze termin związania ofertą Odwołującego minął. Tym samym w sytuacji uwzględnienia odwołania i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu możliwość zawarcia umowy pozostawiona byłaby woli Odwołującego. Dlatego też w takiej sytuacji zasadnym jest przyjęcie, że po pierwsze wykonawca któremu termin związania ofertą minął nie może skutecznie domagać się od Zamawiającego zawarcia z nim umowy, a po drugie brak jest podstaw prawnych do zobowiązania Zamawiającego do oceny i wyboru takiej oferty. Skoro Odwołujący nie pozostawał w związaniu ofertą i nie może skutecznie domagać się zawarcia umowy to odpadła możliwość poniesienia przez niego szkody (brak możliwości wykazania nawet potencjalnej szkody na skutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego). W takim wypadku odwołanie, wobec którego nie zostały spełnione materialno-prawne przesłanki warunkujące jego wniesienie - podlega oddaleniu bez konieczności jego merytorycznego rozpoznania. 12
Interes wykonawcy (którego oferta została odrzucona) w unieważnieniu postępowania Wykonawca nie ma interesu Od lat dominuje pogląd, że odwołanie, którego celem jest unieważnienie postępowania jest nieuprawnione, bo wykonawca nie wykazuje interesu w uzyskaniu zamówienia, co zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp jest warunkiem wniesienia odwołania. interes ten winien dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym składany jest środek ochrony prawnej, a nie podlegać realizacji, np. poprzez hipotetyczny udział w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego - wyrok KIO z 23.0.2011 r. (KIO 1680/11) A żądając unieważnienia postępowania, wykonawca pozbawia się szansy na uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu, co pozbawia go również legitymacji do wniesienia odwołania (cytat za wyrokiem KIO z 18.03.2011 r., KIO 453/11). Podobnie w wielu innych wyrokachnp. KIO/UZP 372/08, KIO/UZP 1330/08, KIO/UZP 660/09, KIO/UZP 1100/09, KIO 2742/11, KIO 2887/12, KIO 205/15. 13
Interes wykonawcy (którego oferta została odrzucona) w unieważnieniu postępowania Wykonawca ma interes wyrok KIO z 30.12.2011 r. (KIO 2702/11) W przypadku unieważnienia aktualnego postępowania istnieje możliwość, że zamówienie będzie udzielane ponownie, w drodze kolejnego postępowania. Izba stwierdziła, że przez dane zamówienie wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp należy rozumieć nie przedmiot konkretnego postępowania, lecz dostawę/usługę/robotę budowlaną, którą zamawiający chce na podstawie umowy o zamówienie publiczne nabyć. 14
Interes wykonawcy (którego oferta została odrzucona) w unieważnieniu postępowania Wyrok TSUE z 21.12.2016 r. C-355/15 Odwołujący się wykonawca sam został z postępowania skutecznie i ostatecznie wykluczony i nie domagał się przywrócenia swojej oferty, ale wykluczenia jedynego pozostałego w grze konkurenta. W wyniku uwzględnienia zarzutów wykonawcy postępowanie skończyłoby się bez efektu. Dyrektywa odwoławcza nie sprzeciwia się prawu wykonawcy, którego ofertę ostatecznie odrzucono, do składania środków ochrony prawnej wobec nieodrzucenia ofert konkurencji. 15
Odpowiedź na odwołanie wniesiona faksem odpowiedź na odwołanie/ sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania - w formie pisemnej lub ustnie do protokołu (art. 186 ust. 1 i 5 Pzp) gdy zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, pismem wniesionym faksem uwzględni w całości (lub w części) zarzuty odwołania, takie oświadczenie nie wywoła określonego skutku prawnego, chyba że zostanie potwierdzone poprzez złożenie oświadczenia w formie pisemnej do czasu zamknięcia rozprawy lub poprzez oświadczenie złożone ustnie do protokołu/tak samo sprzeciw wykonawcy Oświadczenie zamawiającego informujące o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości nie mogło wywołać określonego skutku prawnego, z uwagi na niedochowanie formy oświadczenia, wymaganego przepisem art. 186 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenie zamawiającego można było jedynie uznać za uprawdopodobnienie za pomocą pisma, które to uprawdopodobnienie, aby wywołało określony skutek, musiało zostać potwierdzone poprzez złożenie oświadczenia w formie pisemnej do zamknięcia rozprawy lub poprzez oświadczenie złożone ustnie do protokołu. Zamawiający powyższej czynności nie dokonał, albowiem do zamknięcia rozprawy nie złożył oświadczenia w formie pisemnej, nie złożył również oświadczenia do protokołu (nie stawił się na wyznaczony termin, zawiadomiony prawidłowo). * wyrok KIO z 8.2.2017 r., KIO 170/17 16
Częściowe uwzględnienie odwołania - koszty odwołujący - ponosi koszty postępowania, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało oddalone przez KIO zamawiający ponosi koszty postępowania, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało uwzględnione przez KIO
Koszty postępowania odwoławczego zasada odpowiedzialności za wynik postępowania = stosunkowe rozdzielenie kosztów w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek część odwołania oddalona, a część uwzględniona: odwołujący 71,4% (5/7), zamawiający 28,6% (2/7) * wyrok KIO z 22.5.2017 r., KIO 861/17
Koszty postępowania odwoławczego w zakresie merytorycznym KIO częściowo oddaliła (trzy zarzuty) i częściowo uwzględniła (dwa zarzuty) odwołanie kosztami postępowania w części 60% (3/5) obciąża wykonawcę, a w części 40% zamawiającego (2/5) * wyrok KIO z 24.7.2017 r., KIO 1362/17
Ewa Łuszczewska Radca prawny Michał Antosiuk Adwokat Dziękujemy za uwagę ul. Pilicka 19 02-629 Warszawa www.kdg.waw.pl +48 690 003 432 m.antosiuk@kdg.waw.pl e.luszczewska@kdg.wa w.pl 22 349 97 53