Odpowiedź na zapytanie do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

UD-XI-ZZP.271.23.2015.IMA (3.IMA.UD-XI-ZZP) Przetarg: UD-XI-ZZP.271.22.WAG.2015 Warszawa, dn. 10.11.2015 r. Odpowiedź na zapytanie do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dot: przetargu nieograniczonego na Świadczenie usług pocztowych na rzecz Zamawiającego w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania, doręczania przesyłek pocztowych i ich ewentualnych zwrotów w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012r Prawo pocztowe (Dz.U. z dnia 29 grudnia 2012r, poz. 1529) na okres od 02.01.2016r. do 31.12.2017r. Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa, Dzielnica Ursus Plac Czerwca 1976 r. Nr 1 w Warszawie, działając w oparciu o art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 tekst jednolity z późn. zm.), w odpowiedzi na zapytanie Wykonawcy udziela wyjaśnień w zakresie: PYTANIE NR 1: Zgodnie z obecnie już utrwalonym poglądem orzecznictwa, jednym z warunków zachowania zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu na usługi pocztowe jest uszczegółowienie zasad wykonywania tzw. przesyłek terminowych, o których mowa w art. 57 5 pkt 2 kpa oraz ew. art. 12 6 pkt 2 Ordynacji podatkowej lub też innych analogicznych przepisów odnoszących się do skutku zachowania terminu do wniesienia pisma poprzez nadanie przesyłki w sieci operatora wyznaczonego (tzw. przesyłki terminowe). W przypadku rzeczonego rozwiązania wykonawca alternatywny operator pocztowy - jest podmiotem dokonującym czynności nadania przesyłki u operatora wyznaczonego, ale czyni to w imieniu i na rzecz zamawiającego. Opisane wyżej rozwiązanie jest jedynym obecnie dostępnym na rynku usług pocztowych rozwiązaniem zapewniającym udział innych operatorów pocztowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający wymaga, aby nadawane były przesyłki terminowe. Należy dodać, iż rozwiązanie to kilkukrotnie było oceniane przez Krajową Izbę Odwoławczą. Jak przykładowo zauważała Izba w wyroku z dnia 31 października 2014 roku sygn. KIO 2160/14: Po pierwsze w odpowiedzi na pytanie nr 3 Zamawiający w wyjaśnieniach treści siwz. z 22 sierpnia 2014 r. dopuścił możliwość, aby wykonawca zamówienia odbierał przesyłki od Zamawiającego i przekazywał je do nadania w placówce operatora wyznaczonego. Po drugie InPost skorzystał z tej możliwości i wskazał wprost w ofercie, ze w zakresie dotyczącym przesyłek wymagających zachowania terminu w dacie nadania, doręczanych w przypadkach przewidzianych w kpc, kpk, kpa i Ordynacji podatkowej, zamierza powierzyć wykonywanie zamówienia operatorowi wyznaczonemu. Po trzecie ponieważ Poczta Polska jako operator wyznaczony ma obowiązek świadczenia powszechnych usług pocztowych, nie może odmówić przyjęcia takich przesyłek nadawanych fizycznie przez InPost w imieniu i na rzecz Zamawiającego. ( ) Poczta Polska podnosiła, że rozwiązanie zaakceptowane przez Zamawiającego narusza art. 29 ust. 2 pzp, a zatem przepis odnoszący się do opisu przedmiotu zamówienia. Aktualnie zaś, pomimo dopuszczenia przez Zamawiającego doręczania wąskiej kategorii przesyłek przez wykonawcę zamówienia za pośrednictwem operatora wyznaczonego, forsuje taką interpretację siwz., jakby takiego rozwiązania nie dało się zastosować z uwagi na status Poczty Polskiej jako operatora wyznaczonego. Interpretacji takiej nie sposób zaakceptować, gdyż prowadziłoby to do wniosku, ze całe postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego jest fikcją, gdyż przedmiotowe zamówienie może zostać udzielone wyłącznie Poczcie Polskiej. Przede wszystkim w oczywisty sposób jest to sprzeczne z intencją Zamawiającego

uzewnętrzniona w postaci dokonywanych w toku postępowania zmian i wyjaśnień treści siwz., które konsekwentnie zmierzały do rzeczywistego otwarcia prowadzonego postępowania na konkurencję, a co Poczta Polska bezskutecznie usiłowała zablokować. Do tożsamych wniosków Izba doszła w wyroku w sprawie o sygn. KIO 2601/14: Izba konsekwentnie stoi na stanowisku, iż dopuszczenie nawet w ramach wyjaśnień treści siwz. wykonania części zamówienia dotyczącej przesyłek specjalnych jako tzw. usługi pośrednictwa umożliwia złożenie oferty przewidującej wykonanie zamówienia w taki sposób i nie powoduje jej niezgodności z treścią siwz. Zamawianym / dopuszczonym w ramach przedmiotu zamówienia jest świadczenie polegające na odebraniu przesyłek specjalnych od zamawiającego, ich zaniesienie do placówki Poczty Polskiej i ich nadanie jako przesyłek w imieniu zamawiającego jako przesyłki zamawiającego. ( ) Przedmiotem zamówienia przestaje być w tym przypadku jedynie świadczenie usług pocztowych, ale wykonawcy część zamówienia mogą wykonać również w inny, dopuszczony przez zamawiającego, sposób, przy którym osiągnięte zostaną wszystkie cele zamówienia oraz zachowane zostaną zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z przepisów ustawy. ( ) przedmiotowe odwołanie jest kolejną dokonywaną w ramach środków ochrony prawnej próbą Odwołującego [Poczty Polskiej] zmierzającą do niedopuszczenia do udzielenia zamówienia na usługi pocztowe wykonawcom innym, niż operator wyznaczony. Zgodnie z jednolitym poglądem wyrażanym zarówno przez Pocztę Polską S.A. jak i orzecznictwo, czynność operatora alternatywnego obejmująca nadanie przesyłki u operatora wyznaczonego w imieniu i na rzecz zamawiającego nie jest usługą pocztową, a usługą pośrednictwa w nadawaniu przesyłek (przesyłka nie jest nadawana w sieci pocztowej operatora alternatywnego, vide: KIO 2601/14, KIO 2160/14, KIO 1362/13, Sąd Okręgowy w Gliwicach sygn. akt X Ga 287/13). Jak dodaje Izba (KIO 2601/14): w takim przypadku stronami usługi pocztowej w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe, są Zamawiający i operator wyznaczony. Przy czym Poczta Polska nie jest żadnym podwykonawcą części przedmiotu zamówienia, który zakontraktują Zamawiający i InPost, a których łączył będzie w tym przypadku inny stosunek umowny dotyczący usług polegających na zanoszeniu przesyłek Zamawiającego na Pocztę, nadawaniu ich i opłacaniu. Jak podkreślała przy tym Izba w tym samym wyroku: Niestety za dopuszczeniem obsługi przesyłek specjalnych w taki sposób nie następowały żadne postanowienia lub modyfikacje SIWZ dostosowujące całość postanowień specyfikacji do tego typu rozszerzenia przedmiotu zamówienia i eliminujące wszelkie wątpliwości, co do jego wariantowego charakteru, sposobu jego wykonywania oraz rozliczania. Jak przy tym słusznie podnoszono w piśmie Prezesa UZP zawierającego informację o ustaleniach w trakcie kontroli postępowania prowadzonego przez Miasto Lublin 1 : uzależnienie możliwości świadczenia usług pocztowych przez operatora innego niż operator wyznaczony w zakresie tzw. przysyłek terminowych od zawarcia z operatorem wyznaczonym pisemnej umowy o współpracy w rozumieniu Prawa pocztowego ograniczyło konkurencję w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem zawarcie takiej umowy uzależnione jest tyko od woli operatora wyznaczonego. Zatem operator pocztowy który nie miał zawartej umowy o współpracę z operatorem wyznaczonym lub przyrzeczenia zawarcia takiej umowy, w istocie nie mógł złożyć niepodlegającej odrzucenia oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest zatem zasadnym w szczególności żądanie zawarcia przez operatora alternatywnego umowy z Pocztą Polską S.A. na podstawie art. 35 Prawa pocztowego. Abstrahując od braku zasadności żądania zawarcia takiej umowy między operatorami pozostającymi w stosunku konkurencji, podkreślenia wymaga, że nawet zawarcie takiej umowy nie wywoła określonych ustawą skutków. Dla wywołania skutków w postaci zachowania terminu czy wniesienia pisma do sądu, przesyłka musi być nadana w placówce operatora wyznaczonego. Tymczasem z art. 35 Prawa pocztowego wynika, że umowa o współpracę pomiędzy operatorami pocztowymi dotyczy dalszego przekazania przesyłki do doręczenia (przesyłka jest nadawana w sieci 1 Pismo opublikowane na stronie Ogólnopolskiego Związku Pracodawców Niepublicznych Operatorów Pocztowych

operatora alternatywnego a następnie przekazywana do sieci operatora wyznaczonego). Nie jest możliwe dwukrotne nadanie tej samej przesyłki, w ramach tej umowy nie powstaje zatem nadanie przesyłki i nie może być spełniony skutek zachowania terminu/wniesienia pisma do sądu. Reasumując, Poczta Polska S.A. nie jest w takim przypadku podwykonawcą operatora alternatywnego, a sama usługa pośrednictwa nie jest usługą pocztową. Zarazem zamawiający nie może wymagać od wykonawcy posiadania umowy zawartej z operatorem wyznaczonym (art. 35 Prawa pocztowego). Wynagrodzeniem operatora alternatywnego jest w przypadku świadczenia usługi pośrednictwa jest suma kosztów nadania przesyłki w placówce operatora wyznaczonego oraz własny narzut. Skoro zarazem mamy do czynienia z usługą niepocztową której koszt stanowi częściowo wynagrodzenie uiszczane operatorowi wyznaczonemu, kluczowego znaczenia dla w zakresie jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia w takim przypadku nabiera rzetelne określenie ilości takich przesyłek, a także określenie zasad dokonywania rozliczeń. Przyjęcie, iż operator alternatywny ma obowiązek pośrednictwa w wykonywaniu nieograniczonej lub też znacząco zawyżonej liczby przesyłek terminowych zamyka postępowanie na konkurencyjność (cena operatora alternatywnego musi uwzględniać bowiem cenę cennikową bez upustu operatora wyznaczonego oraz własny narzut). Biorąc pod uwagę powyższe, w każdym przypadku gdy przedmiot zamówienia obejmuje nadawanie tzw. przesyłek terminowych obok innych usług pocztowych, koniecznym jest opisanie podstawowych zasad sposobu usługi pośrednika. W celu zachowania konkurencyjności, poza określeniem szacowanej ilości takich przesyłek (przykładowo: nie więcej niż 5% całości wolumenu ) koniecznym jest także opisanie zasad uiszczania wynagrodzenia z tego tytułu poprzez alternatywnie: zamieszczenie samodzielnej pozycji w formularzu ofertowym lub też poprzez określenie, iż wynagrodzenie za przesyłki nadawane za pośrednictwem operatora wyznaczonego (usługa pośrednictwa) pobierane jest nie na podstawie cen formularzowych, a na podstawie cenników operatora alternatywnego załączanych do oferty. W związku z powyższym, oraz biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający wskazuje w treści SIWZ, iż przewiduje nadawanie przesyłek z zastosowaniem trybów wskazanych w art. 57 5 pkt. 2 KPA, art. 12 6 pkt. 2 Ordynacji podatkowej lub ew. innych analogicznych przepisów (np. art. 165 2 Kodeksu postępowania cywilnego) Wykonawca wnosi o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania: czy Zamawiający dopuszcza złożenie oferty przez innych wykonawców niż Poczta Polska S.A.? jeśli tak, to w jaki sposób rozliczana będzie usługa pośrednictwa w nadawaniu przesyłek terminowych, tj. czy wynagrodzenie operatora alternatywnego uiszczane będzie na podstawie cennika załączonego do oferty/umowy, czy też Zamawiający dokona modyfikacji formularza cenowego poprzez wyodrębnienie przesyłek, które należy nadać w placówce operatora wyznaczonego, w przykładowy sposób zaproponowany poniżej (co umożliwi wykonawcom innym niż operator wyznaczony wycenić usługę nadawania w trybach zastrzeżonych dla operatora wyznaczonego)?

Lp Rodzaj przesyłek Gramatura Szacow ana ilość przesyłe k w trakcie realizacj i umowy (szt.) Cena jednostkow a netto za 1 szt./pln Cena jednostko wa brutto za 1 szt./pln Wartość brutto/pln (kol.4xkol.7) 1 2 3 4 7 8 I.3 Listy polecone 1 przesyłki listowe do 50g 500 0,00 2 rejestrowane, Ponad 50g do 50 0,00 3 przemieszczane i doręczane w sposób zabezpieczający je 100g Ponad 100g do 350g 50 0,00 4 przed utratą, ubytkiem Ponad 350g 20 0,00 zawartości lub do 500g 5 uszkodzeniem, nie Ponad 500g 20 0,00 będące przesyłkami do 1000g 6 najszybszej kategorii, Ponad 1000g 10 0,00 nadanie za do 2000g pośrednictwem Operatora Wyznaczonego GABARYT A Brak wyodrębnienia takiej pozycji w praktyce przesądza o konieczności obciążenia zamawiającego kosztami wykonania usługi niepocztowej na podstawie cennika załączanego przez operatora alternatywnego do oferty. Zamawiający ogłaszając przetarg nieograniczony potwierdza, że jest zainteresowany złożeniem oferty przez jak największą ilość wykonawców. Zamawiający nie może jednoznacznie określić wolumenu tzw. przesyłek terminowych, ale szacuje, że ich wielkość nie powinna być większa aniżeli 10% ogólnej ilości przesyłek i to należy uwzględnić przy kalkulacji oferty. Zamawiający nie dokona modyfikacji formularza cenowego. PYTANIE NR 2: Zamawiający w pkt 10 lit. b opisu przedmiotu zamówienia wskazuje, że: Ze względu na specyfikę przesyłek rejestrowanych Zamawiającego, Zamawiający wymaga przestrzegania przez Wykonawcę nw. wymogów ustawowych w odniesieniu do dokumentów urzędowych w zakresie skutków potwierdzenia przyjęcia przesyłki oraz przekazu pocztowego (moc dokumentu urzędowego) art. 17 ustawy Prawo pocztowe /potwierdzenie nadania przesyłki rejestrowanej lub przekazu pocztowego wydane przez placówkę operatora wyznaczonego. Wymóg potwierdzenia nadania posiadającego moc dokumentu urzędowego (art. 17 ustawy Prawo Pocztowe) objęte jest monopolem operatora wyznaczonego. Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2184/13: nie ulega żadnej wątpliwości, iż wymóg aby potwierdzenie nadania wydane przez placówkę wybranego operatora miało moc dokumentu urzędowego, korespondujący z treścią art. 17 ustawy Prawo pocztowe, wskazuje wprost, iż jedynym wykonawcą zdolnym do

realizacji przedmiotu zamówienia jest Poczta Polska S.A. Wymóg taki czyni przedmiotowe postępowanie zamkniętym na konkurencję w najdalej idącym stopniu, tj. eliminuje ją całkowicie na co wskazał wprost Odwołujący posługując się tezą, iż takie postanowienie przesądza o pozorności zastosowanego trybu konkurencyjnego. W ocenie Izby tylko eliminacja z treści SIWZ postanowień ograniczających dostęp do rynku operatorów pocztowych, poza uprzywilejowanym operatorem wyznaczonym, doprowadzi do zachowania uczciwej konkurencji, której naruszenie zostało w ramach rozpoznania przedmiotowego środka ochrony prawnej stwierdzone i wykazane przez Odwołującego. Wobec powyższego wnosimy o potwierdzenie, że wymóg określony w pkt 10 lit. b Opisu Przedmiotu Zamówienia odnosi się do przesyłek, o których mowa w pkt 10 lit a Opisu Przedmiotu Zamówienia. W razie braku potwierdzenia wnosimy o usunięcie zapisu zawartego w pkt 10 lit. b. W przypadku, w którym Zamawiający nie potwierdzi, że zapis z pkt 10 lit. b odnosi się do zapisu z pkt 10 lit. a Opisu Przedmiotu Zamówienia, lub gdy Zamawiający nie usunie tego zapisu, Wykonawca uzna, w związku z dyspozycją art. 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (zasada konkurencyjności i równości wykonawców) oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (zasada opisu przedmiotu zamówienia w sposób nie utrudniający uczciwej konkurencji) że Zamawiający przyjął, iż zapis z pkt 10 lit. b odnosi się wyłącznie do wykonawcy będącego operatorem wyznaczonym, i nie jest wiążący dla operatorów nie posiadających tego statusu. Zamawiający potwierdza, że wymóg określony w punkcie 10 lit. b Opisu Przedmiotu Zamówienia, odnosi się do przesyłek o których mowa w pkt. 10 lit a Opisu Przedmiotu Zamówienia. PYTANIE NR 3: Zamawiający w paragrafie 10 ust. 2 wzoru istotnych postanowień umowy wskazuje, że: W przypadku wielokrotnego dopuszczenia się przez Zleceniobiorcę naruszeń określonych w ust. 1, Zleceniodawca zastrzega sobie prawo wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym i w tym wypadku Zleceniodawca może żądać zapłaty kar umownych w wysokości 20% łącznego wynagrodzenia brutto ustalonego w 6 ust. 1. Wykonawca wnosi o doprecyzowanie, że w wyniku naruszeń, o których mowa w cytowanym przepisie, zostanie nałożona na wykonawcę tylko jedna kara, ewentualnie o modyfikację przytoczonego zapisu w brzmieniu proponowanym poniżej: W przypadku wielokrotnego dopuszczenia się przez Zleceniobiorcę naruszeń określonych w ust. 1, Zleceniodawca zastrzega sobie prawo wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym i w tym wypadku Zleceniodawca może żądać zapłaty kary umownej w wysokości 20% łącznego wynagrodzenia brutto ustalonego w 6 ust. 1. Zamawiający dopuszcza zmianę zapisu w 10 ust.2 istotnych postanowień umowy który po zmianie brzmi jak następuje: W przypadku wielokrotnego dopuszczenia się przez Zleceniobiorcę naruszeń określonych w ust.1 Zleceniodawca zastrzega sobie prawo wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym i w tym wypadku Zleceniodawca może żądać zapłaty kary umownej w wysokości 20% łącznego wynagrodzenia brutto ustalonego w 6 ust. 1.

PYTANIE NR 4: Zamawiający w paragrafie 10 ust. 2 oraz paragrafie 13 ust. 3 wzoru istotnych postanowień umowy określa wysokość kary umownej na poziomie aż 20 %. W ocenie Wykonawcy zastrzeżone kary umowne są przede wszystkim za wysokie z perspektywy zakresu, specyfiki przedmiotu zamówienia oraz wartości umowy. W orzeczeniu KIO/UZP1839/09 z dnia 19 lutego 2012 r. KIO badała ustalenia w zakresie kar umownych i uwzględniła odwołanie, nakazując zamawiającemu dokonanie w tym zakresie modyfikacji treści SIWZ. W ocenie Izby, o karze rażąco wygórowanej można mówić w sytuacji, gdy jej wysokość przekracza granice motywacji wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowi przyczynek dla zamawiającego do wzbogacenia się. Podobnie Izba orzekła w sprawie KIO 2631/12 oraz KIO 2655/12: zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art. 353(1)k.c., dowolnie sformułować postanowienia umowne także w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Jednak, zgodnie z ogólnymi zasadami prawa cywilnego, do których w przypadku regulacji dotyczących umowy odwołuje się p.z.p., nie można prawa podmiotowego nadużywać. Ponadto, jak podniesiono w wyroku z dnia 23 sierpnia 2010 r. (sygn. KIO/UZP1698/10) Słuszne są twierdzenia odwołującego, że celem wprowadzenia kar umownych jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych w umowie obowiązków. Dotyczy to w równej mierze wszystkich uczestników stosunku umownego. Żadne z przepisów prawa, czy to cywilnego czy to zamówień publicznych, nie zakazują, iż pewne obowiązki czy zobowiązania nie mogą być nałożone również na zamawiającego, zwłaszcza jeżeli to od tej strony stosunku umownego zależy w dużej mierze terminowość realizowanego kontraktu. Odwołujący nie neguje wprowadzenia kar umownych we wzorze umowy jako takich, czy też ich wysokości, lecz podkreśla, iż należy dążyć do zachowania równowagi stron stosunku umownego, która w ocenie Izby nie stoi w sprzeczności z właściwością (naturą) stosunku prawnego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego.. Mając powyższe na uwadze, wykonawca wnosi o obniżenie kary określonej w paragrafie 10 ust. 2 oraz paragrafie 13 ust. 3 wzoru istotnych postanowień umowy z 20% do 10%, zgodnie z przyjętą przez innych Zamawiających praktyką w tym zakresie. Intencją Zamawiającego nie jest dążenie do wypowiedzenia umowy ale jej solidne wykonywanie. Powyższa sytuacja może mieć miejsce tylko w wyjątkowych okolicznościach i dlatego Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany w tym zakresie. PYTANIE NR 5: Zamawiający w paragrafie 10 ust. 5 wzoru istotnych postanowień umowy wskazuje, że w razie naliczenia Zleceniobiorcy przez Zleceniodawcę kary umownej lub odszkodowania, Zleceniobiorca upoważnia Zleceniodawcę do potrącania jej z należnego mu wynagrodzenia, zgodnie z wystawioną notą obciążeniową Zleceniodawcy. W stosunku do odszkodowania na podstawie rozdziału 8 ustawy Prawo Pocztowe (o którym mowa w par. 10 ust. 1 wzoru istotnych postanowień umowy), może być ono wypłacone dopiero po przeprowadzeniu stosownej procedury reklamacyjnej, dlatego wnosimy o potwierdzenie, ze powyższy zapis 10 ust. 5 wzoru istotnych postanowień umowy obejmuje swym zakresem wyłącznie uznane przez Wykonawcę reklamacje złożone na podstawie rozdziału 8 ustawy Prawo Pocztowe. W stosunku do pozostałych kar umownych, z uwagi na ryzyko arbitralności w ich naliczaniu, lub pominięcia wielu istotnych kwestii związanych z wykonywaniem umowy, np. wystąpienia siły wyższej, Wykonawca wnosi, by przed dokonaniem naliczenia kar umownych Zamawiający wystosował do Wykonawcy stosowne wezwanie do zapłaty kar umownych, ewentualnie o wskazanie, że w takim wypadku zastosowanie znajdzie w pierwszej kolejności tryb przewidziany w 10 ust. 3, a dopiero w dalszej kolejności tryb określony w 10 ust. 5. Alternatywnie Wykonawca proponuje

modyfikację 10 ust. 5 wzoru istotnych postanowień umowy przez wprowadzenie następujących zmian: w razie naliczenia Zleceniobiorcy przez Zleceniodawcę kary umownej lub odszkodowania, Zleceniobiorca upoważnia Zleceniodawcę do potrącania jej z należnego mu wynagrodzenia, zgodnie z wystawioną notą obciążeniową Zleceniodawcy, po wcześniejszym pisemnym wezwaniu Zleceniobiorcy do zapłacenia kar umownych w terminie 7 dni od daty doręczenia pisma. Zamawiający dopuszcza zmianę w paragrafie 10 ust.5 wzoru istotnych postanowień umowy i zapis po zmianie brzmi jak następuje: W razie naliczenia Zleceniobiorcy przez Zleceniodawcę kary umownej odszkodowania, Zleceniobiorca upoważnia Zleceniodawcę do potrącenia jej z należnego mu wynagrodzenia, zgodnie z wystawioną notą obciążeniową Zleceniodawcy, po wcześniejszym pisemnym wezwaniu Zleceniobiorcy do zapłacenia kar umownych w terminie 7 dni od daty doręczenia pisma. PYTANIE NR 6: Z uwagi na długość trwania przedmiotowego zamówienia, Wykonawca wzywa Zamawiającego do dostosowania treści wzoru istotnych postanowień umowy do przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w zakresie art. 142 ust. 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych: 5. Umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i usług, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. oraz wprowadzenia do wzoru istotnych postanowień umowy stosownych postanowień zgodnie z przytoczonym artykułem, lub o wskazanie, że powyższe postanowienia zostaną zawarte w finalnej umowie zawartej między Zamawiającym w wybranym Wykonawcą. Zamawiający dopuszcza zmianę cen jednostkowych brutto wynikających z formularza cenowego, jeżeli w trakcie obowiązywania umowy ulegną zmianie przepisy ustawy o podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku VAT dla usług pocztowych. Zapis taki znajduje się w 6 pkt. 9 istotnych postanowień umowy. Jednocześnie Zamawiający zobowiązuje się do wprowadzenia w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a wybranym Wykonawcą zapisu, że w przypadku wpływu na koszty wykonania zamówienia takich czynników jak: - zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art.2 ust.3-5 ustawy z dnia 10.10.2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - zmiana zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne Zamawiający dopuszcza zmianę cen jednostkowych brutto wynikających z formularza cenowego. PYTANIE NR 7: Zgodnie z paragrafem 4 Istotnych Postanowień Umowy, Zamawiający wskazuje na szereg zobowiązań Wykonawcy nieadekwatnych z punktu widzenia przedmiotu i typu zamówienia (usługi) - Wykonawca kwestionuje zapisy par. 4 ust. 1, 2, 3, 5, 6, 7 umowy. Powyższe zastrzeżenia są niezgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa.

W ramach zamówień publicznych, co do zasady udział podwykonawców, a także dalszych podwykonawców w realizacji zamówienia jest dopuszczalny bez ograniczeń. W przepisach art. 36a i 36b PZP ustawodawca wskazuje podstawowe warunki udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia. Z brzmienia tych przepisów wynika, iż poza kwalifikowanymi przypadkami realizacji przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców (tj. powołania się na ich potencjał przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu) wykonawca ma pełną swobodę powierzenia całości lub części przedmiotu zamówienia do realizacji podwykonawcy. Oznacza to, iż Zamawiający nie jest uprawniony do kontrolowania czy innego ingerowania w stosunki wykonawcy z podwykonawcami, i to bez względu na etap postępowania przetargowego czy współpracy stron (czy to na etapie składania ofert, przed podpisaniem umowy, czy po jej podpisaniu i rozpoczęciu świadczenia usługi), jak również stawiania wymogu odnośnie formy czy treści umowy. W związku z powyższym, wykonawca może zawrzeć swobodnie umowę z wybranym przez siebie podwykonawcą, posłużyć się dalszym podwykonawcą, jak również zmienić podwykonawcę w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, jak również dowolnie sformułować zapisy umowne i to bez względu na stanowisko Zamawiającego w tym zakresie. Stąd też, wskazane zapisy są niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami PZP. Wydaje się w związku z powyższym, iż Zamawiający błędnie opiera cytowane zapisy SIWZ m.in. na przepisie art. 143b PZP (jak również innych dot. zamówień na roboty budowlane), który uprawnia Zamawiających do uzależnienia wyboru/zmiany podwykonawcy przez wykonawcę, czy też zawarcia umowy przez wykonawcę z pierwotnym podwykonawcą, jak również konieczności wprowadzenia określonych zapisów umownych, od ich zgody w przypadku zamówienia publicznego na roboty budowlane. Wskazać należy, iż przedmiotowe postępowanie dotyczące świadczenia usług pocztowych nie może być w żaden sposób zakwalifikowane jako zamówienie publiczne, którego przedmiotem są roboty budowlane. To oznacza, że zapisy te nie mają tu zastosowania co więcej, nie mogą być stosowane (wszak ustawodawca wskazałby, że przepisy te mają zastosowanie również w innych rodzajach zamówień, a nie zrobił tego prawdopodobnie dlatego, że rozwiązania te są trudne do zastosowania w praktyce w umowach o świadczenie usług). Wykonawca wskazuje, że realizacja usług przy pomocy podwykonawców, mimo brak wskazania w ofercie zamiaru powierzenia im części zamówienia do realizacji, stanowi jedynie nieistotną zmianę umowy, i nie jest podstawą do odstąpienia od umowy. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: Izba wskazuje, że nawet w sytuacji uznania, że usługi serwisowe byłyby świadczone przez podmiot trzeci, to samo niewypełnienie żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie podanie informacji o podwykonawstwie w sytuacji gdy w rzeczywistości wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z pomocą podwykonawców) pozbawione jest j6akichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych. Podanie informacji o zakresie podwykonawstwa ma wyłącznie walor informacyjny, nie rodzi żadnego zobowiązania co do sposobu wykonania zamówienia. (KIO 596/13) Wykonawcom, którym zabrania się swobodnego korzystania w pełnym zakresie z podwykonawstwa w realizacji przedmiotu zamówienia, utrudnia się jednocześnie dostęp do realizacji przedmiotu zamówienia co narusza jednocześnie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 2 PZP i może być przyczynkiem do wszczęcia kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Na marginesie dodać należy, iż Wykonawca ponosi wobec Zamawiającego pełną odpowiedzialność za wszelkie czynności, których wykonanie powierzył Podwykonawcom, a Wykonawca odpowiada za działania i zaniechania podwykonawców i dalszych podwykonawców jak za swoje własne, więc wskazane wymogi są bezzasadne z perspektywy ochrony interesów Zamawiającego. Znamienny jest również fakt, iż wskazani przez wykonawcę podwykonawcy (zarówno pierwotni, jak również przystępujący do realizacji przedmiotu zamówienia już na etapie świadczenia usług po podpisaniu umowy) nie muszą w ogóle brać udziału w realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca może przecież

samodzielnie wykonywać przedmiotu zamówienia, a podwykonawcami posługiwać się jedynie wyjątkowo, celem usprawnienia procesu realizacji zamówienia (i możliwe jest, że mimo deklaracji posłużenia się podwykonawcami nie zajdzie konieczność skorzystania z nich). Wskazane zapisy są więc bezzasadne i pozbawione podstaw prawnych i faktycznych. W związku z powyższym, Wykonawca zwraca się do Zamawiającego o bezwzględne usunięcie zapisów naruszających przepisy obowiązującego prawa oraz zasady równego traktowania i zapewnienia uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP). Zamawiający informuje, że zapisy zawarte w Istotnych Postanowieniach Umowy w paragrafie 4, ust.1,2,3,5,6,7 są sprecyzowane na podstawie art. 353¹ Kodeksu Cywilnego określającego zasadę swobody umów co nie jest sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych i nie tworzy prawa do ingerencji w wybór podwykonawcy ani też nie zabrania korzystania z podwykonawców. PYTANIE NR 8: W treści SIWZ Zamawiający określił termin płatności należności z tytułu faktury VAT na 21 dni od dnia jej doręczenia. Wykonawca zwraca się z prośbą o zmianę tego terminu na 14 dni od daty dostarczenia faktury VAT. Ułatwi to Wykonawcy dokonywanie rozliczeń, pozostawiając Zamawiającemu odpowiedni czas na dokonanie płatności. Zamawiający nie dopuszcza zmian w tym zakresie. PYTANIE NR 9: W treści SIWZ i Załączników do SIWZ, w szczególności treści Załącznika nr 8 do SIWZ, Zamawiający wskazuje, że wymaga od Wykonawców przedstawienia na każde wezwanie dokumentów, potwierdzających zatrudnienie określonych pracowników na podstawie umowy o pracę. Wykonawca wskazuje, że wprowadzenie tego wymogu zostało dokonane bez podstawy prawnej i jest sprzeczne z przepisami Prawa zamówień publicznych. Wobec tego Wykonawca wnosi o wyjaśnienie treści SIWZ przez podanie podstawy prawnej omawianego wymogu lub też wykreślenie przedmiotowych zapisów z treści SIWZ i Załączników do SIWZ. Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 pzp Zamawiający może żądać od Wykonawców jedynie wyraźnie określonych w przepisach dokumentów, potwierdzających spełniane 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Jednocześnie ust. 2 omawianego przepisu w zakresie szczegółowego określenia rodzaju dokumentów, których przedstawienia może żądać Zamawiający, odsyła do przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Wykonawca wskazuje, że dokumenty potwierdzające, zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę nie mieszczą sie w katalogu, określonym w przepisach pzp czy Rozporządzenia. Podkreślenia wymaga przy tym, że Zamawiający wymogu zatrudnienia określonej ilości osób nie umieścił w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu, wobec czego nie ma uprawnienia żądania od Wykonawcy przedstawienia dokumentów, potwierdzających spełnianie takiego wymogu, gdyż, stosownie do brzmienia art. 25 ust. 1 pzp, nie są one

niezbędne do udziału w postępowaniu. Z tego powodu Zamawiający może kwestionować, na zasadach ogólnych, prawdziwość oświadczenia Wykonawcy o zatrudnianiu określonej ilości osób na podstawie umowy o pracę, nie ma jednak uprawnień do żądania od Wykonawcy przedstawiania omawianych dowodów. Wobec powyższego Wykonawca wnosi o wyjaśnienie treści SIWZ przez podanie podstawy prawnej omawianego wymogu lub też wykreślenie przedmiotowych zapisów z treści SIWZ i Załączników do SIWZ. Zapisy treści SIWZ i Załączników do SIWZ, w szczególności treść Załącznika nr 8 w sprawie okazania dokumentów potwierdzających zatrudnienie określonych pracowników na podstawie umowy o pracę przy realizacji niniejszego zamówienia są zgodne z art. 29 ust.4 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. PYTANIE NR 10: Zamawiający wskazuje w paragrafie 2 pkt 2 Istotnych postanowień umowy, iż nadanie przesyłek objętych przedmiotem umowy, w wypadku braku zastrzeżeń, następować będzie w dniu ich przekazania przez Zleceniodawcę. W przypadku przesyłek priorytetowych przekazanych przez Zleceniodawcę do godz. 14.30, ich nadanie następować będzie w dniu przekazania do godziny 15.00. W przekonaniu Wykonawcy Zamawiający sugeruje się w tym przypadku regulaminem stosowanym przez jednego z operatorów, zgodnie z którymi przesyłka nadana po godzinie 15.00 traktowana jest jako nadana w następnym dniu roboczym. Wykonawca zwraca uwagę, że wskazana reguła nie znajdzie zastosowania w przedmiotowym zamówieniu, a ponadto zapisy regulaminów stosowane na rynku usług pocztowych wobec klientów indywidualnych nie mają zastosowania w przypadku klientów instytucjonalnych w sytuacji kiedy kwestie te Zamawiający i Wykonawca uregulowali inaczej (tak jest przynajmniej w przypadku Wykonawcy). Wykonawca zobowiązuje się, że przesyłki przekazane przez Zamawiającego do godziny 14.30 zostaną wprowadzone do obiegu tego samego dnia. Wprowadzanie wymogu nadania przesyłki o określonej godzinie jest zatem bezprzedmiotowe. Mając na uwadze powyższe, Wykonawca zwraca się z prośbą o wyeliminowanie zapisów narzucających określoną godzinę nadania przesyłek i zastąpienie ich zapisem, zgodnie z którym nadawanie przesyłek przekazanych przez Zamawiającego do godziny 14.30 następować będzie w tym samym dniu. Zamawiający dopuszcza zmianę zapisu w 2 pkt 2 Istotnych Postanowień Umowy, który po zmianie brzmi jak następuje: Nadanie przesyłek objętych przedmiotem umowy i przekazanych przez zleceniodawcę do godz. 14.30 następować będzie w tym samym dniu. Do wiadomości: 1. a/a 2. strona internetowa Urzędu Dzielnicy Ursus Zastępca Burmistrza Dzielnicy Ursus m.st.warszawy /-/ Kazimierz Sternik Zastępca Burmistrza Dzielnicy Ursus m.st.warszawy /-/ Wiesław Krzemień