Redakcja: prof. dr hab. Andrzej Patulski Grzegorz Orłowski KODEKS PRACY 2014 KOMENTARZ DLA PRAKTYKÓW

Redakcja: prof. dr hab. Andrzej Patulski Grzegorz Orłowski KODEKS PRACY 2014 KOMENTARZ DLA PRAKTYKÓW Autorzy: dr Maciej Chakowski, Piotr Ciborski, Przemysław Ciszek, Iwona Jaroszewska-Ignatowska, Grzegorz Orłowski, prof. dr hab. Andrzej Patulski dr Władysław Patulski Halina Tulwin, Katarzyna Więckowska, Piotr Wojciechowski Stan prawny: 4 marca 2014 r. ODDK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. Gdańsk 2014

Rozdział II. Umowa o pracę Art. 32 W kwestiach rozwiązania umowy o pracę porównaj także orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 4 października 1994 r. (I PRN 72/94, OSNAPiUS 1995, nr 4, poz. 47). Art. 31 (skreślony). Oddział 3 ROZWIĄZANIE UMOWY O PRACĘ ZA WYPOWIEDZENIEM Art. 32 1. Każda ze stron może rozwiązać za wypowiedzeniem umowę o pracę zawartą na: 1) okres próbny, 2) (skreślony), 3) czas nie określony. 2. Rozwiązanie umowy o pracę następuje z upływem okresu wypowiedzenia. Andrzej Patulski Rozwiązanie umowy o pracę za wypowiedzeniem jest prawem każdej ze stron stosunku pracy i żadna ze stron nie może się tego zrzec w drodze postanowienia umownego (art. 57 1 k.c. w związku z art. 300 k.p.). Umowy o pracę na czas określony i na czas wykonania określonej pracy nie mogą być rozwiązane w drodze wypowiedzenia, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej (por. art. 33 i41 1 2 k.p.). Co do długości okresu wypowiedzenia i możliwości jego skracania por. uwagi do art. 33, 34, 36 i 36 1 k.p. Umowne zastrzeżenie przedłużenia okresu wypowiedzenia dokonanego przez pracodawcę może dotyczyć także umowy na okres próbny oraz na czas określony dłuższy niż 6 miesięcy. Co do terminów wypowiedzenia por. uwagi do art. 30 k.p. O ile wypowiedzenie przez pracodawcę umowy o pracę na czas nieokreślony powinno być uzasadnione, o tyle wypowiedzenie umowy na okres próbny nie musi zawierać przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie. Oznacza to, że w razie wypowiedzenia przez pracodawcę umowy o pracę na okres próbny pracownik może dochodzić odszkodowania tylko w przypadku naruszenia przepisów o wypowiadaniu, a nie w razie niezasadności wypowiedzenia. Sąd pracy może natomiast oceniać takie wypowiedzenie co do jego zgodności z zasadami współżycia społecznego lub społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa na podstawie Andrzej Patulski 197

Art. 33 Dział II. Stosunek pracy art. 8 k.p. (wyrok SN z dnia 8 grudnia 2005 r. I PK 103/05, M.P.P. 2006, nr 6, s. 311 315 oraz OSNP 2006, nr 21 22, poz. 321). Art. 33 Przy zawieraniu umowy o pracę na czas określony, dłuższy niż 6 miesięcy, strony mogą przewidzieć dopuszczalność wcześniejszego rozwiązania tej umowy za dwutygodniowym wypowiedzeniem. Andrzej Patulski Przepis art. 33 k.p. dopuszcza możliwość zastrzeżenia przez strony w umowie o pracę zawartej na czas określony dłuższy niż 6 miesięcy klauzuli przewidującej wcześniejsze rozwiązanie tej umowy za dwutygodniowym wypowiedzeniem. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 14 czerwca 1994 r. (I PZP 26/94, OSNAPiUS 1994, nr 8, poz. 126) strony mogą dokonać takiego zastrzeżenia nie tylko przy zawieraniu, ale także w okresie trwania umowy. Umowa taka może być w ten sposób rozwiązana także przed upływem 6 miesięcy jej trwania (uchwała SN z dnia 7 września 1994 r. I PZP 35/94, PiZS 1995, nr 1, s. 72). Nie ma przeszkód prawnych, aby zastrzec w umowie o pracę dłuższy niż 2-tygodniowy okres wypowiedzenia tej umowy. Jednakże należy mieć świadomość, iż zastrzeżenie takie wiąże pracodawcę, a niekoniecznie pracownika. Należy tu mieć na uwadze wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2006 r. (I PK 97/05, M.P.P. 2006, nr 8, s. 424 428 oraz OSNP 2007, nr 3 4, poz. 39), w świetle którego ocena ważności postanowienia umowy o pracę wprowadzającego dłuższy okres wypowiedzenia dla pracownika musi być odniesiona do konkretnych okoliczności sprawy i uwzględniać w sposób zobiektywizowany warunki istniejące w chwili zawierania umowy, a także odnosić się do całokształtu regulacji umownych, a przede wszystkim uwzględniać swoisty bilans korzyści i strat dla pracownika. Trudno zatem podzielić te poglądy, że można zastrzec dłuższy niż 2-tygodniowy okres wypowiedzenia, bo jest to korzystniejsze dla pracownika, a dodatkowo powoduje większą stabilizację terminowegostosunkupracy(k.jaśkowski,e.maniewska,kodeks pracy. Komentarz. Ustawy towarzyszące z orzecznictwem, Zakamycze, Kraków 2003). Bliższy życiu zdaje się pogląd reprezentowany przez dyrektora Departamentu Organizacyjnego w Głównym Inspektoracie Pracy, że należy indywidualnie podchodzić do każdego przypadku (Jak wypowiedzieć umowę na czas określony, Rzeczpospolita z 12.10.2005 r.). W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2008 r. (II PK 60/08, OSNP 2010, nr 5 6, poz. 62) zaakcentowano, że pracownik nie jest związany dłuższym okresem wypowiedzenia i może zaprzestać świadczenia pracy z upły- 198 Andrzej Patulski

Rozdział II. Umowa o pracę Art. 33 wem okresu właściwego, chyba że dłuższy okres wypowiedzenia jest zgodny zjegowoląiinteresem. Porównaj komentarz do art. 36 k.p. Wypowiedzenie umowy o pracę na czas określony w przeciwieństwie do wypowiedzenia umowy na czas nieokreślony nie podlega obowiązkowi podawania przyczyny wypowiedzenia i konsultowania zasadności tej przyczyny z zakładową organizacją związkową. Pracownik zwolniony w tym trybie nie będzie mógł dochodzić przed sądem pracy uznania wypowiedzenia za nieuzasadnione. Innymi słowy, wypowiedzenie umowy o pracę na czas określony niezgodne z przepisami o wypowiadaniu tych umów nie stwarza po stronie pracownika roszczenia o uznanie tego wypowiedzenia za nieuzasadnione ani o przywrócenie do pracy (wyrok SN z dnia 4 marca 1999 r. I PKN 607/98, OSNAPiUS 2000, nr 8, poz. 308). W takiej sytuacji pracownikowi przysługuje w zasadzie wyłącznie odszkodowanie (art. 50 3 k.p.). Także wypowiedzenie umowy o pracę zawartej na czas określony, dokonane z naruszeniem art. 33 k.p., powoduje rozwiązanie umowy w terminie wskazanym przez pracodawcę. Przepis art. 189 k.p.c. nie może stanowić podstawy do skutecznego domagania się ustalenia istnienia stosunku pracy po dacie rozwiązania umowy. W takiej zaś sytuacji uprawnionemu, z mocy art. 50 3 i 4 k.p., przysługuje odszkodowanie (wyrok SN z dnia 20 maja 1998 r. I PKN 126/98, OSNAPiUS 1999, nr 11, poz. 359 oraz wyrok SN z dnia 3 grudnia 2009 r. II PK 142/09, M.P.P. 2010, nr 8, s. 421 425). Inaczej do tej kwestii podszedł Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów z dnia 17 listopada 2011 r. (III PZP 6/11, OSNP 2012, nr 17 18, poz. 211), uznając, że w takiej sytuacji pracownikowi przysługują roszczenia określone w art. 59 w związku z art. 56 k.p., czyli takie, które służą mu w razie rozwiązania przez pracodawcę bez wypowiedzenia umowy zawartej na czas określony lub na czas wykonywania określonej pracy. Oznacza to możliwość dochodzenia przywrócenia do pracy przez pracownika, o ile nie upłynął już termin, do którego umowa miała trwać, lub przywrócenie do pracy byłoby niewskazane ze względu na krótki okres, jaki pozostał do upływu tego terminu. W takiej sytuacji oświadczenie woli pracodawcy nie jest w rzeczywistości wypowiedzeniem umowy, a jest jej rozwiązaniem bez wypowiedzenia, co wyłączaregulacjęzart.50 3k.p. Porównaj także: K. Łapiński, Roszczenia pracownika w razie wypowiedzenia umowy na czas określony niezawierającej klauzuli wypowiadalności M.P.P. 2012, nr 10, s. 518 522. Porównaj uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 14 lutego 2012 r. (III PZP 5/11, OSNP 2012, nr 15 16, poz. 188), w świetle której oświadczenie woli, nazwane wypowiedzeniem, złożone pracodawcy przez pracownika zatrudnionego na pod- Andrzej Patulski 199

Art. 33 1 Dział II. Stosunek pracy stawie umowy o pracę zawartej na czas określony, w której nie przewidziano możliwości jej wypowiedzenia (art. 33 k.p.), powoduje rozwiązanie umowy o pracę na mocy przepisów o rozwiązaniu przez pracownika umowy o pracę bez wypowiedzenia. Porównaj również: A. Górnicz-Mulcahy, M. Lewandowicz-Machnikowska, Skutki prawne wypowiedzenia przez pracownika umowy na czas określony nieprzewidującej prawa do wypowiedzenia M.P.P. 2012, nr 12, s. 628 633. Należy także mieć na uwadze, że zawarcie długoterminowej umowy o pracę na czas określony (9 lat) z dopuszczalnością jej wcześniejszego rozwiązania za dwutygodniowym wypowiedzeniem może być w świetle wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 września 2005 r. (II PK 294/04, OSNP 2006, nr 13 14, poz. 207) kwalifikowane jako obejście przepisów prawa pracy, ich społeczno-gospodarczego przeznaczenia lub zasad współżycia społecznego (art. 58 1 i 2 k.c. w zw. z art. 300 k.p.). Należy także mieć na uwadze, że wprawdzie pracodawca nie musi uzasadniać pojedynczego wypowiedzenia umowy o pracę zawartej na czas określony, ale w razie wypowiadania tych umów w trybie podlegającym procedurze zwolnień grupowych ma obowiązek wypłacić takim pracownikom odprawy oraz odszkodowania za rozwiązanie tych umów niezgodne z prawem (wyrok SN z dnia 4 grudnia 2008 r. II PK 137/08 i II PK 138/08, M.P.P. 2009, nr 1, s. 3). W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2008 r. (II PK 139/08, OSNP 2010, nr 11 12, poz. 134) zaakcentowano, że przepisy art. 2 6 ustawy z dnia 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników (Dz.U. Nr 90, poz. 844 ze zm.) stosuje się przy rozwiązywaniu umów o pracę na czas określony w ramach zwolnień grupowych. W razie naruszenia tych przepisów pracownikowi przysługuje roszczenie o odszkodowanie na podstawie art. 50 3 k.p. Porównaj podobnie w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14 lutego 2012 r. (II PK 137/11, M.P.P. 2012, nr 6, s. 315 316), w którym podniesiono, że wyłączenie umów terminowych spod reżimu ustawy o zwolnieniach grupowych naruszatęustawęiprowadzitakżedonierespektowaniadyrektywyradyzdnia 20 lipca 1998 r. Art. 33 1 Okres wypowiedzenia umowy o pracę zawartej na czas określony w okolicznościach, o których mowa w art. 25 1 zdanie drugie, wynosi 3 dni robocze. 200 Andrzej Patulski

Rozdział II. Umowa o pracę Art. 33 1 Andrzej Patulski Okres wypowiedzenia umowy o pracę zawartej na czas zastępstwa innego pracownika w okolicznościach, o których mowa w art. 25 1 zdanie drugie, wynosi 3dnirobocze. Umowanaczaszastępstwamożebyćprzydatnadoelastycznegorozwiązywania przez pracodawców problemów kadrowych związanych z okresową, usprawiedliwioną nieobecnością pracowników w pracy, np. z powodu choroby czy urlopu. Umowa ta rozwiązuje się z chwilą nastąpienia zdarzenia określonego w umowie jako termin jej zakończenia. Zważywszy jednak, iż nie zawsze możliwe będzie precyzyjne określenie terminu końcowego trwania tej umowy, dopuszczono (od dnia 1 stycznia 2004 r.) możliwość jej wypowiedzenia w każdej chwili z zachowaniem okresu 3 dni roboczych. Oznaczać to będzie, w przypadku wypowiedzenia tej umowy przez pracodawcę, wyłączenie prawa pracownika do odpłatnego zwolnienia na poszukiwanie pracy, o którym mowa w art. 37 k.p. Zważywszy, że strony umowy nierzadko mylą termin jej zakończenia z warunkiem,októrymmowawart.89k.c.(zdarzenieprzyszłeiniepewne,np.powrót pracownika do pracy po zakończeniu urlopu bezpłatnego), możliwość wypowiedzenia przez pracodawcę tej umowy w każdej chwili z zachowaniem okresu 3 dni roboczych pozwala wyjść z tej pułapki w zgodzie z prawem. Należy ponadto mieć na uwadze, że wypowiedzenie tej umowy nie podlega obowiązkowi podawania przyczyny wypowiedzenia i konsultowania zasadności tej przyczyny z zakładową organizacją związkową. Pracownik zwolniony w tym trybie nie będzie mógł dochodzić przed sądem pracy uznania wypowiedzenia za nieuzasadnione. Innymi słowy, wypowiedzenie umowy o pracę na czas zastępstwa niezgodne z przepisami o wypowiadaniu tych umów nie stwarza po stronie pracownika roszczenia o uznanie tego wypowiedzenia za nieuzasadnione ani o przywrócenie do pracy. W takiej sytuacji pracownikowi przysługuje wyłącznie odszkodowanie limitowane kwotą 3-miesięcznego wynagrodzenia (art. 50 3 i 4 k.p.). Także, stosownie do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 grudnia 2009 r. (II PK 142/09, OSNP 2011, nr 11 12, poz. 153), odszkodowanie przysługujące pracownicy, której pracodawca wypowiedziałwokresieciążyumowęopracęna czas zastępstwa, ograniczone jest do wysokości wynagrodzenia za 3 miesiące (art.45 1wzw.zart.47 1 iart.50 5k.p.).Wwyrokutymuznano,żewypowiedzenie umowy na zastępstwo w terminie 3-dniowym jest możliwe wyłącznie w przypadku, gdy tak postanowiono w umowie i co budzi kontrowersje gdy umowazostałazawartanaokresdłuższyniż6miesięcy(por.ł.czarnecki,wypowiedzenie umowy na zastępstwo, glosa do wyroku z 3.12.2009 r., M.P.P. 2012, nr 10, s. 552 556). Zważywszy, że w doktrynie i judykaturze nie ma jasności co do tego, czy komentowany przepis jest, czy też nie jest samodzielną podstawą wypowiedzenia, zasadne wydaje się, w celu minimalizacji ryzyka ze strony Andrzej Patulski 201

Art. 34 Dział II. Stosunek pracy pracodawcy, wprowadzenie go do umowy o pracę na zastępstwo jako klauzuli dopuszczającej wcześniejsze wypowiedzenie (por. J. Litowski, Dopuszczalność wypowiadania umowy o pracę na zastępstwo, M.P.P. 2010, nr 8, s. 408 414). Art. 34 Okres wypowiedzenia umowy o pracę zawartej na okres próbny wynosi: 1) 3 dni robocze, jeżeli okres próbny nie przekracza 2 tygodni, 2) 1 tydzień, jeżeli okres próbny jest dłuższy niż 2 tygodnie, 3) 2 tygodnie, jeżeli okres próbny wynosi 3 miesiące. Andrzej Patulski Nowelizacja kodeksu pracy z 1996 r. wprowadziła nowy tygodniowy okres wypowiedzenia, w przypadku gdy okres próbny jest dłuższy niż 2 tygodnie i krótszy niż 3 miesiące. Jeżeli okres próbny wynosi 3 miesiące, to okres wypowiedzenia wynosi 2 tygodnie. Oznacza to, że w świetle art. 30 2 1 k.p. okres wypowiedzenia obejmujący tydzień lub 2 tygodnie kończy się w sobotę. Wyjątek dotyczy tu umowy na okres próbny do 2 tygodni, gdzie okres wypowiedzenia wynosi 3 dni robocze (art. 34 pkt 1 k.p.). Do tych dni nie wlicza się niedziel i świąt ustawowo uznanych za dni wolne od pracy. Termin oznaczony w dniach roboczych kończy się zgodniezart.111k.c. zupływemostatniego dnia roboczego, z tym że przy obliczaniu nie uwzględnia się dnia, w którym złożono wypowiedzenie. Wypowiedzenie złożone w środę skończy się o godzinie dwudziestej czwartej w sobotę, nawet gdyby to była tak zwana wolna sobota. W przypadku wypowiedzenia przez pracodawcę umowy na okres próbny z zachowaniem 3 dni roboczych lub tygodniowego okresu wypowiedzenia, pracownik nie będzie miał prawa do odpłatnego zwolnienia na poszukiwanie pracy, o którym mowa w art. 37 k.p. Art. 35 (skreślony). Art. 36 1. Okres wypowiedzenia umowy o pracę zawartej na czas nie określony jest uzależniony od okresu zatrudnienia u danego pracodawcy i wynosi: 1) 2 tygodnie, jeżeli pracownik był zatrudniony krócej niż 6 miesięcy, 2) 1 miesiąc, jeżeli pracownik był zatrudniony co najmniej 6 miesięcy, 3) 3 miesiące, jeżeli pracownik był zatrudniony co najmniej 3 lata. 1 1.Dookresuzatrudnienia,októrymmowaw 1,wliczasiępracownikowi okres zatrudnienia u poprzedniego pracodawcy, jeżeli zmiana pracodawcy nastąpiła na zasadach określonych w art. 23 1,atakżewin- 202 Andrzej Patulski

Rozdział II. Umowa o pracę Art. 36 nych przypadkach, gdy z mocy odrębnych przepisów nowy pracodawca jest następcą prawnym w stosunkach pracy nawiązanych przez pracodawcę poprzednio zatrudniającego tego pracownika. 2. (skreślony). 3. (skreślony). 4. (skreślony). 5. Jeżeli pracownik jest zatrudniony na stanowisku związanym z odpowiedzialnością materialną za powierzone mienie, strony mogą ustalić wumowieopracę,żewprzypadku,októrymmowaw 1pkt1,okres wypowiedzenia wynosi 1 miesiąc, a w przypadku, o którym mowa w 1 pkt 2 3 miesiące. 6. Strony mogą po dokonaniu wypowiedzenia umowy o pracę przez jedną z nich ustalić wcześniejszy termin rozwiązania umowy; ustalenie takie nie zmienia trybu rozwiązania umowy o pracę. Andrzej Patulski 1. Nowelizacja tego przepisu z 1996 r. uzależniła długość okresu wypowiedzenia umowy bezterminowej od okresu zatrudnienia u danego pracodawcy. Przy ustalaniu okresu wypowiedzenia umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony (art. 36 1 k.p.) uwzględnia się wszystkie okresy zatrudnienia u tego samego (danego) pracodawcy (por. uchwałę składu 7 sędziów SN z dnia 15 stycznia 2003 r. III PZP 20/02, OSNP 2004, nr 1, poz. 4). Innymi słowy, należy zsumować wszystkie okresy zatrudnienia u danego pracodawcy, bez względu na przerwy w zatrudnieniu. Ponadto, stosownie do 1 1, wlicza się okres zatrudnienia u poprzedniego pracodawcy, jeżeli nowy pracodawca jest następcą prawnym, zarówno w sytuacjach określonych w art. 23 1 k.p., jak również w innych przypadkach przewidzianych przez odrębne przepisy (np. w razie komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji Dz.U. z 2013 r. poz. 216). Należy także przyjąć, iż każde kolejne następstwa prawne poprzedzające bezpośrednio i pośrednio zatrudnienie u danego pracodawcy powinny być zsumowane i traktowane jako jeden okres zatrudnienia u poprzedniego pracodawcy (np. zsumowaniu będzie podlegać okres zatrudnienia w przedsiębiorstwie państwowym, następnie w spółce powstałej w wyniku jego komercjalizacji, wreszcie w spółce-córce utworzonej na bazie oddziału spółki-matki). W judykaturze dopuszcza się możliwość zastrzeżenia w umowie o pracę dłuższego niż ustawowy okresu wypowiedzenia umowy na czas nieokreślony (por. uchwałę SN z dnia 9 listopada 1994 r. I PZP 46/94, OSNAPiUS 1995, nr 7, poz. 87, w świetle której zastrzeżony w umowie 12-miesięczny okres wypowiedzenia umowy o pracę na czas nieokreślony uznany został za dopuszczalny w świetle kodeksu Andrzej Patulski 203

Art. 36 Dział II. Stosunek pracy pracy). Tym samym nie ma przeszkód prawnych, aby zastrzec w umowie o pracę na czas nieokreślony dłuższy niż ustawowy okres wypowiedzenia tej umowy. Dłuższy okres wypowiedzenia dla pracodawcy może być przyjęty również w układzie zbiorowym pracy (por. wyrok SN z dnia 5 lutego 2002 r. I PKN 866/00, OSNP 2004, nr 4, poz. 58). Jednakże należy mieć świadomość, iż zastrzeżenie takie wiąże pracodawcę, a niekoniecznie pracownika. W wyrokach Sądu Najwyższego: z dnia 2 października 2003 r. (I PK 416/02, OSNP 2004, nr 19, poz. 328) oraz z dnia 16 listopada 2004 r. (I PK 36/04, M.P.P. 2005, nr 9, s. 11 17) wyrażony został pogląd, zgodnie z którym postanowienie umowy o pracę przewidujące wydłużenie ustawowego okresu wypowiedzenia do 12 miesięcy podlega ocenie nie tylko w aspekcie zgodności z prawem, ale także co do zgodności z zasadami współżycia społecznego. Natomiast w wyroku z dnia 10 stycznia 2006 r. (I PK 97/05, OSNP 2007, nr 3 4, poz. 39) zaakcentowano, że ocena ważności postanowienia umowy o pracę wprowadzającego dłuższy okres wypowiedzenia dla pracownika musi być odniesiona do konkretnych okoliczności sprawy i uwzględniać w sposób zobiektywizowany warunki istniejące w chwili zawierania umowy, a także odnosić się do całokształtu regulacji umownych, a przede wszystkim uwzględniać swoisty bilans korzyści i strat dla pracownika. Niemniej w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2008 r. (II PK 60/08, OSNP 2010, nr 5 6, poz. 62) podkreślono, że pracownik nie jest związany dłuższym okresem wypowiedzenia i może zaprzestać świadczenia pracy z upływem okresu właściwego, chyba że dłuższy okres wypowiedzenia jest zgodny z jego wolą i interesem. Umowne zastrzeżenie dłuższego okresu wypowiedzenia jest także możliwe na podstawie 5 komentowanego artykułu, jeżeli pracownik zatrudniony jest na stanowisku związanym z materialną odpowiedzialnością za powierzone mienie, z tym że długość tego okresu nie może jednak przekraczać w przypadku ustawowego dwutygodniowego okresu wypowiedzenia miesiąca, zaś w przypadku ustawowego miesięcznego okresu wypowiedzenia 3 miesięcy. W takim przypadku dłuższy okres wypowiedzenia będzie wiązał także pracownika. Porozumienie stron o rozwiązaniu umowy o pracę nie może być mylone z porozumieniem mającym na celu skrócenie okresu wypowiedzenia dochodzącym do skutku w czasie jego biegu (art. 36 6 k.p.). Skrócenie okresu wypowiedzenia umowy o pracę na czas nieokreślony następuje na podstawie uzgodnienia stron po dokonaniu wypowiedzenia przez jedną z nich, bez względu na to, z czyjej strony wychodzi taka inicjatywa. Ustalenie wcześniejszego terminu rozwiązania umowy o pracę nie zmienia trybu rozwiązania tej umowy, czyli nie przekształca wypowiedzenia w porozumienie stron. Oczywiście, nie ma przeszkód prawnych, aby po dokonaniu wypowiedzenia przez jedną ze stron nastąpiło cofnięcie tego wypowiedzenia za zgodą drugiej strony i rozwiązanie umowy o pracę na mocy 204 Andrzej Patulski

Rozdział II. Umowa o pracę Art. 36 porozumienia stron w uzgodnionym terminie. Skrócenie okresu wypowiedzenia w trybie art. 36 6 k.p. dotyczy zarówno dwutygodniowego, miesięcznego, jak i trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia i nie rodzi po stronie pracownika prawa do odszkodowania za pozostałą część okresu wypowiedzenia ani wliczania tego okresu pracownikowi pozostającemu w tym okresie bez pracy do okresu zatrudnienia (zgodnie z paremią volenti non fit iniura). Por. także: E. Suknarowska-Drzewiecka, Skrócenie okresu wypowiedzenia dawniej i obecnie, M.P.P. 2007, nr 11, s. 563 564. 2. W judykaturze ugruntowany był do niedawna pogląd, zgodnie z którym okresy wypowiedzenia umowy o pracę na czas nieokreślony mają charakter okresów sztywnych (por. m.in. L. Kaczyński, Glosa do wyroku SN z dnia 30 lipca 1981 r. I PR 63/81, PiZS 1984, nr 5 6, s. 89). Oznaczało to, że wypowiedzenie staje się wiążące dla drugiej strony od dnia rozpoczęcia biegu obowiązującego okresu wypowiedzenia liczonego w taki sposób, aby ostatni dzień ustawowego okresu wypowiedzenia przypadł na datę określoną przez wypowiadającego jako dzień zakończenia stosunku pracy (por. wyroki SN: z dnia 23 marca 1978 r. I PRN 24/78, OSPiKA 1979, nr 10, poz. 188, z dnia 8 listopada 1988 r. II PRN 48/88, Sł. Prac. 1989, nr 3, s. 26 oraz z dnia 26 marca 2002 r. I PKN 40/01, Lex- Polonica nr 2410059). Innymi słowy, okres wypowiedzenia umowy o pracę oznaczony w miesiącach rozpoczynał się z pierwszym dniem miesiąca, a nie z dniem złożenia przed rozpoczęciem tego okresu oświadczenia woli o rozwiązaniu umowy o pracę. W konsekwencji w przypadku wręczenia pracownikowi pisma zawierającego wypowiedzenie z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia w dniu 5 czerwca, bieg wypowiedzenia rozpoczynał się z dniem 1 lipca, a kończył 30 września. Oznaczało to, że nie można było zobowiązać pracownika do wykorzystania urlopu wypoczynkowego w trybie art. 167 1 k.p. w czerwcu ani udzielić mu dni wolnych na poszukiwanie pracy (art. 37 k.p.). Koncepcja sztywnych okresów wypowiedzenia została podważona przez dopuszczenie możliwości zawarcia w umowie o pracę postanowienia przedłużającego ustawowy okres wypowiedzenia (por. wyżej pkt 1). Zgodnie z tą nową koncepcją minimalnego okresu wypowiedzenia bieg wypowiedzenia rozpoczyna się z chwilą jego skutecznego doręczenia (por. wyroki SN: z dnia 28 czerwca 2005 r. III PK 44/05, OSNP 2006, nr 9 10, poz. 147 oraz z dnia 26 kwietnia 2011 r. II PK 302/10, OSNP 2012, nr 17 18, poz. 215). Koncepcja minimalnego okresu wypowiedzenia ma zasadnicze znaczenie dla wykładni art. 60 k.p., w świetle którego jeżeli pracodawca rozwiązał umowę o pracę w okresie wypowiedzenia z naruszeniem przepisów o rozwiązywaniu umów o pracę bez wypowiedzenia, pracownikowi przysługuje wyłącznie odszkodowanie. Porównaj uwagi do tego artykułu. Andrzej Patulski 205

Art. 36 1 Dział II. Stosunek pracy Porównaj także: P. Kisiel, Rozwiązanie stosunku pracy ze skutkiem natychmiastowym po wcześniejszym wypowiedzeniu Temidium 2013, nr 1, s. 27 32. Natomiast przy ustalaniu okresu wypowiedzenia umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony (art. 36 1 k.p.) uwzględnia się wszystkie okresy zatrudnienia u tego samego (danego) pracodawcy (uchwała SN składu 7 sędziów z dnia 15 stycznia 2003 r. III PZP 20/02, OSNP 2004, nr 1, poz. 4). Ponadto do okresu zatrudnienia, od którego zależy długość okresu wypowiedzenia umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony w rozumieniu art. 36 1 k.p., wlicza się okres wypowiedzenia tej umowy (uchwała SN z dnia 4 kwietnia 1979 r. I PZP 33/78, OSNCP 1979, nr 10, poz. 188). Skuteczne cofnięcie przez pracodawcę wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę wymaga zgody tego pracownika, nawet jeśli pracownik wcześniej odwołał się od wypowiedzenia do sądu pracy. Oznacza to, że ponowne wypowiedzenie pracownikowi umowy o pracę dokonane w okresie pierwszego wypowiedzenia przez pracodawcę, będącego w błędnym przekonaniu, że wypowiedzenie wcześniejsze zostało skutecznie cofnięte, jest bezskuteczne (uchwała SN z dnia 23 października 1986 r. III PZP 62/86, OSPiKA 1987, nr 10, poz. 184). Pracownikowi w okresie wypowiedzenia przysługują te same uprawnienia, łącznie z uprawnieniem do wynagrodzenia w określonej wysokości, co innym pracownikom. Jeśli więc wszystkim pracownikom przyznane zostały podwyżki wynagrodzeń, a pominięto tylko powoda z tej tylko racji, iż znajduje się w okresie wypowiedzenia, należy to traktować jako nieuzasadnioną szykanę i naruszenie prawa (wyrok SN z dnia 13 listopada 1990 r. I PR 352/90, OSP 1992, nr 3, poz. 55). Art. 36 1 1. Jeżeli wypowiedzenie pracownikowi umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony następuje z powodu ogłoszenia upadłości lub likwidacji pracodawcy albo z innych przyczyn niedotyczących pracowników, pracodawca może, w celu wcześniejszego rozwiązania umowy o pracę, skrócić okres trzymiesięcznego wypowiedzenia, najwyżej jednak do 1 miesiąca. W takim przypadku pracownikowi przysługuje odszkodowanie w wysokości wynagrodzenia za pozostałą część okresu wypowiedzenia. 2. Okres, za który przysługuje odszkodowanie, wlicza się pracownikowi pozostającemu w tym okresie bez pracy do okresu zatrudnienia. Andrzej Patulski Przepis ten dotyczy jednostronnego skrócenia przez pracodawcę trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia tej umowy najwyżej do miesiąca z powodu ogłoszenia upadłości lub likwidacji pracodawcy albo z innych przyczyn niedotyczących 206 Andrzej Patulski

Rozdział II. Umowa o pracę Art. 36 1 pracowników. Zmiana brzmienia tego przepisu związana jest z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2004 r. u.z.g. Ustawa ta ma zastosowanie do wypowiedzeń dokonanych przez pracodawcę zatrudniającego co najmniej 20 pracowników zarówno w ramach zwolnień grupowych, jak i indywidualnych z przyczyn niedotyczących pracowników, bez względu na to, czy prowadzą one do zmniejszenia zatrudnienia czy też nie. Komentowany przepis będzie mógł znaleźć także zastosowanie w małych firmach zatrudniających poniżej 20 pracowników, w których wypowiedzenia takie będą dokonywane na podstawie przepisów kodeksu pracy z ww. przyczyn. Skoro jest to jednostronne skrócenie okresu wypowiedzenia, to w takim przypadku odmiennie niż w sytuacji określonejwart.36 6k.p. pracownikowi przysługuje odszkodowanie w wysokości wynagrodzenia za pozostałą część okresu wypowiedzenia. Ponadto przysługuje mu odpłatne zwolnienie na poszukiwanie pracy w wymiarze 3 dni roboczych (art. 37 2 pkt 2 k.p.). Okres, za który przysługuje odszkodowanie, wlicza się pracownikowi pozostającemu w tym okresie bez pracy do okresu zatrudnienia w zakładzie pracy zobowiązanym do wypłaty odszkodowania (por. uchwałę SN z dnia 23 kwietnia 1990 r. III PZP 3/90, OSPiKA 1991, nr 2, poz. 92). Pracownikom korzystającym z urlopów wychowawczych, którym skrócono okres wypowiedzenia na podstawie art. 36 1 1 k.p., przysługuje odszkodowanie w wysokości wynagrodzenia, jakie otrzymaliby, gdyby stosunek pracy rozwiązał się z upływem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia (uchwała SN z dnia 11 lutego 1992 r. I PZP 7/92, OSNCP 1992, nr 9, poz. 151). Odszkodowanie z tytułu skrócenia okresu wypowiedzenia w trybie art. 36 1 1 k.p. nie wchodzi do podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe ( 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia MPiPS z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe Dz.U. Nr 161, poz. 1106 ze zm.). Natomiast jest ono opodatkowane podatkiem dochodowym od osób fizycznych na podstawie art. 21 ust. 1 pkt 3 lit. a u.p.d.o.f. Rozwiązanie umowy o pracę następuje w terminie określonym przez pracodawcę, pod warunkiem że okres wypowiedzenia nie będzie krótszy niż miesiąc. Komentowanyprzepisdotyczyjednostronnego skrócenia przez pracodawcę trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia najwyżej do miesiąca z powodu ogłoszenia upadłości lub likwidacji pracodawcy albo zmniejszenia zatrudnienia z przyczyn leżących po stronie pracodawcy (określonych w art. 1 ust. 1 u.g.z.p.). Skoro jest to jednostronne skrócenie okresu wypowiedzenia, to w takim przypadku pracownikowi przysługuje odszkodowanie w wysokości wynagrodzenia za pozostałą część okresu wypowiedzenia. Ponadto okres, za który przysługuje odszkodowanie, wlicza się pracownikowi pozostającemu w tym okresie bez pracy do okresu zatrudnienia. Rozwiązanie umowy o pracę następuje w terminie Andrzej Patulski 207

Art. 37 Dział II. Stosunek pracy określonym przez pracodawcę, pod warunkiem że okres wypowiedzenia nie będzie krótszy niż miesiąc. Oznacza to, że umowa o pracę rozwiązuje się z upływem skróconego okresu wypowiedzenia (por. uchwałę składu 7 sędziów SN z dnia 9 lipca 1992 r. I PZP 20/92, OSNCP 1993, nr 1 2, poz. 2). Także prawo do odprawy powstaje w momencie rozwiązania stosunku pracy w wyniku skrócenia okresu wypowiedzenia, a nie w chwili, gdy miał się zakończyć ustawowy bieg wypowiedzenia (por. wyrok SN z dnia 10 października 1990 r. I PR 279/90, PiZS 1991, nr 4, poz. 62). Oświadczenie woli pracodawcy o skróceniu okresu wypowiedzenia w trybie art. 36 1 1 k.p. może być złożone tylko łącznie z wypowiedzeniem umowy o pracę, a nie w okresie późniejszym (por. wyrok SN z dnia 19 grudnia 1990 r. I PR 391/90, OSNCP 1992, nr 11, poz. 206). Wypowiedzenie przez pracodawcę umowy o pracę, a następnie jej skrócenie należy traktować jako propozycję skrócenia okresu wypowiedzenia w trybie art. 36 6 k.p., z którego inicjatywą wychodzi pracodawca. Brak zgody pracownika na taką propozycję sprawi, że umowa ulegnie rozwiązaniu z upływem ustawowego okresu wypowiedzenia. Pracownikowi, któremu wskutek bezpodstawnego odsunięcia od wykonywania pracy w okresie wypowiedzenia faktycznie skrócono ten okres, przysługuje wynagrodzenie do czasu rozwiązania umowy z upływem okresu wymaganego na podstawie art. 49 k.p. (por. uchwałę SN z dnia 19 maja 1992 r. I PZP 26/92, OSNCP 1993, nr 1 2, poz. 8). Art. 37 1. W okresie co najmniej dwutygodniowego wypowiedzenia umowy o pracę dokonanego przez pracodawcę pracownikowi przysługuje zwolnienie na poszukiwanie pracy, z zachowaniem prawa do wynagrodzenia. 2. Wymiar zwolnienia wynosi: 1) 2 dni robocze w okresie dwutygodniowego i jednomiesięcznego wypowiedzenia, 2) 3 dni robocze w okresie trzymiesięcznego wypowiedzenia, także w przypadku jego skrócenia na podstawie art. 36 1 1. Andrzej Patulski Od dnia 29 listopada 2002 r. zwolnienie na poszukiwanie pracy, z zachowaniem prawa do wynagrodzenia, przysługuje pracownikowi tylko wtedy, gdy umowę o pracę wypowiedział pracodawca. Natomiast nowelizacja z 2003 r. dopuściła taką możliwość tylko w sytuacji co najmniej dwutygodniowego wypowiedzenia, co oznacza w przypadku umowy na okres próbny krótszej niż 3 miesiące oraz umowy na czas zastępstwa, gdzie okres wypowiedzenia wynosi 3 dni robocze lub tydzień (art. 34 pkt 1 i 2 oraz art. 33 1 k.p.) wyłączenie prawa pracownika do 208 Andrzej Patulski

Rozdział II. Umowa o pracę Art. 38 odpłatnego zwolnienia na poszukiwanie pracy w okresie wypowiedzenia tych umów. Wymiar zwolnienia wynosi 2 dni robocze w okresie dwutygodniowego i jednomiesięcznego wypowiedzenia oraz 3 dni robocze w okresie trzymiesięcznego wypowiedzenia, także w przypadku jego skrócenia na podstawie art. 36 1 1 k.p. (por. uwagi do tego artykułu). Wymiar zwolnienia wynosi 2 dni robocze wokresiewypowiedzenianieprzekraczającego miesiąca oraz 3 dni robocze w okresie trzymiesięcznego wypowiedzenia, a także w przypadku jego skrócenia na podstawie art. 36 1 1 k.p. (czyli jednostronnego skrócenia przez pracodawcę trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia umowy o pracę na czas nieokreślony najwyżej do miesiąca z powodu ogłoszenia upadłości lub likwidacji pracodawcy albo zmniejszenia zatrudnienia z przyczyn leżących po stronie pracodawcy określonych w art. 1 ust. 1 u.z.g.). Zwolnienie przysługuje na ściśle określony cel, a zatem pracownikowi nie należy się to uprawnienie, jeśli nie ma zamiaru poszukiwać pracy (na przykład gdy uzgodnił wcześniej przyszłą pracę lub przechodzi na emeryturę i nie ma zamiaru podjęcia dodatkowej pracy). Zwolnienia udziela pracodawca na wniosek pracownika. Ze względu na cel zwolnienie przysługuje także w wypadku, gdy pracownik korzysta w danym okresie z urlopu wypoczynkowego. Sposób wykorzystania przysługującego pracownikowi zwolnienia pozostawiony został uznaniu stron, co oznacza, iż pracownik może wykorzystać te dni albo pojedynczo, albo łącznie. Zwolnienie to przysługujerównieżwczasiewypowiedzeniawarunków pracy i płacy do połowy okresu wypowiedzenia (art. 42 1 i 3 k.p.). Brak jest podstaw prawnych co do kontroli przez pracodawcę sposobu wykorzystania tego zwolnienia, a zwłaszcza żądania udokumentowania faktu poszukiwania pracy. Z drugiej strony brak jest również podstaw prawnych do żądania przez pracownika ekwiwalentu pieniężnego w razie niewykorzystania tych dni. Art. 38 1. O zamiarze wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę zawartej na czas nie określony pracodawca zawiadamia na piśmie reprezentującą pracownika zakładową organizację związkową, podając przyczynę uzasadniającą rozwiązanie umowy. 2. Jeżeli zakładowa organizacja związkowa uważa, że wypowiedzenie byłoby nieuzasadnione, może w ciągu 5 dni od otrzymania zawiadomienia zgłosić na piśmie pracodawcy umotywowane zastrzeżenia. 3. (skreślony). 4. (skreślony). 5. Po rozpatrzeniu stanowiska organizacji związkowej, a także w razie niezajęcia przez nią stanowiska w ustalonym terminie, pracodawca podejmuje decyzję w sprawie wypowiedzenia. Andrzej Patulski 209

Art. 38 Dział II. Stosunek pracy Andrzej Patulski 1. Przewidziany w art. 38 k.p. obowiązek konsultacji przez pracodawcę zamierzonego wypowiedzenia umowy o pracę na czas nieokreślony z reprezentującą pracownika zakładową organizacją związkową jest jednym z przejawów współdziałania pracodawcy ze związkami zawodowymi w indywidualnych sprawach ze stosunku pracy (por. uwagi do art. 23 2 k.p.). Pracodawca ma obowiązek zawiadomić na piśmie reprezentującą pracownika zakładową organizacją związkową o zamierzonym wypowiedzeniu z podaniem przyczyny uzasadniającej rozwiązanie umowy. Brak zawiadomienia, w przepisanej prawem formie pisemnej, zawierającego określoną treść, będzie stanowić naruszenie przepisów o wypowiadaniu umów i niespełnienie jednej z podstawowych przesłanek warunkujących dopuszczalność wypowiedzenia umowy o pracę na czas nieokreślony, co będzie miało zasadnicze znaczenie w razie sporu przed sądem pracy (por. art. 45 k.p.). Jeżeli zakładowa organizacja związkowa uważa, że wypowiedzenie byłoby nieuzasadnione, może w ciągu 5 dni od otrzymania zawiadomienia zgłosić na piśmie pracodawcy umotywowane zastrzeżenia. Pięciodniowy termin na zgłoszenie przez związki zawodowe umotywowanych zastrzeżeń zaczyna biec dopiero od daty otrzymania przez zakładową organizację związkową zawiadomienia o zamiarze wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę. Termin zgłoszenia umotywowanych zastrzeżeń w ciągu 5 dni, liczony od następnego dnia po otrzymaniu przez zakładową organizację związkową zawiadomienia, kończy się z upływem piątego dnia od tej daty (por. tezę IX uchwały pełnego składu Izby Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 19 maja 1978 r. w sprawie wykładni przepisów kodeksu pracy normujących współdziałanie kierownika zakładu pracy z organami związków zawodowych przy rozwiązywaniu umów o pracę V PZP 6/77, OSNC 1978, nr 8, poz. 127; M.P. Nr 26, poz. 93). Wypowiedzenie umowy o pracę dokonane przez pracodawcę przed upływem 5 dni od otrzymania przez zakładową organizację związkową zawiadomienia o zamiarze wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę narusza tryb określony w art. 38 k.p., chyba że przed upływem tego okresu zakładowa organizacja związkowa powiadomi pracodawcę, iż nie zgłasza zastrzeżeń do zamierzonego wypowiedzenia (por. tezę VIII cyt. wyżej uchwały SN). Nowelizacja z dnia 26 lipca 2002 r. przywróciła model jednoinstancyjnego konsultowania zamiaru wypowiedzenia umowy o pracę na czas nieokreślony. Oznacza to zwolnienie pracodawcy z obowiązku konsultowania z ogólnokrajową instancją związkową tego zamiaru w przypadku, gdy zakładowa organizacja związkowa złoży umotywowane zastrzeżeniacodozamiaruwypowiedzenia. A zatem po rozpatrzeniu stanowiska zakładowej organizacji związkowej pracodawca podejmuje ostateczną decyzję w sprawie zamierzonego wypowiedzenia. Stanowisko związków zawodowych ma bowiem charakter opiniodawczy i nie wiąże pracodawcy. Pracodawca nie może wypowiedzieć pracownikowi zgodnie 210 Andrzej Patulski

Rozdział II. Umowa o pracę Art. 38 z prawem umowy o pracę na czas nieokreślony, dopóki nie zostanie wyczerpany tryb określony w tym przepisie. Jeśli pracodawca uwzględni zastrzeżenia związków zawodowych i odstąpi od zamierzonego wypowiedzenia, a po upływie pewnego czasu będzie ponownie chciał dokonać wypowiedzenia z tych samych lub innych przyczyn, to obligatoryjne stanie się znowu uruchomienie postępowania sondażowo-konsultacyjnego unormowanego w art. 38 k.p. Także wypowiedzenie umowy o pracę po przywróceniu pracownika do pracy wymaga ponownej konsultacji (wyrok SN z dnia 12 stycznia 1998 r. I PKN 454/97, OSNAPiUS 1998, nr 22, poz. 654). Tryb współdziałania pracodawcy z zakładową organizacją związkową określony w art. 38 k.p. jest także obligatoryjny w razie zamierzonego przez pracodawcę wypowiedzenia pracownikowi warunków pracy lub płacy (por. tezę XI cyt. uchwały SN; por. także orzeczenia SN z dnia 3 listopada 1994 r. I PRN 77/94, OSN 1995, nr 2, poz. 24 oraz z dnia 4 kwietnia 1995 r. I PRN 7/95, OSN 1995, nr 18, poz. 230). Pojęcie reprezentującej pracownika zakładowej organizacji związkowej na gruncie art. 30 u.z.z. dotyczy sytuacji, gdy w zakładzie pracy działa więcej niż jedna organizacja związkowa (por. uwagi do art. 23 2 k.p.). Powstaje natomiast pytanie, co oznacza to pojęcie w sytuacji, gdy u pracodawcy działa jeden związek zawodowy. Należy przyjąć, iż w przypadku, gdy działa tylko jedna organizacja związkowa, reprezentuje ona tylko swoich członków, chyba że na wniosek pracownika niezrzeszonego wyraziła zgodę na obronę jego praw pracowniczych (art. 23 2 k.p. w związku z art. 7 ust. 2 u.z.z.). Merytoryczna i formalna prawidłowość podejmowania decyzji przez organy związków zawodowych, w tym przyjmowania zawiadomień i wyrażania stanowiska w sprawie zamierzonego przez pracodawcę rozwiązania z pracownikiem umowy o pracę, nie podlega zasadniczo badaniu w toku postępowania sądowego. Sąd pracy ma jednakże prawo badać, czy określona decyzja pochodzi od organu, który zgodnie z przepisami ustawy i postanowieniami statutu związku zawodowego jest upoważniony do jej podejmowania. Wymaga tego konieczność zapewnienia minimum legalizmu i praworządności w stosunkach pracy (wyrok SN z dnia 20 listopada 1996 r. I PKN 20/96, OSNAPiUS 1997, nr 12, poz. 220). Wypowiedzenie umowy o pracę dokonane po skutecznym cofnięciu przez pracodawcę wcześniejszego wypowiedzenia skonsultowanego z organizacją związkową musi być poprzedzone konsultacją w trybie art. 38 1 k.p., nawet wówczas gdy przyczyna wypowiedzenia pozostaje niezmieniona (wyrok SN z dnia 10 marca 2005 r. II PK 240/04, OSNP 2005, nr 22, poz. 349). 2. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2002 r. (I PKN 809/00, OSNP 2004, nr 2, poz. 31) podniesiono, iż zgodnie z art. 38 1 k.p. pracodawca Andrzej Patulski 211

Art. 38 Dział II. Stosunek pracy o zamiarze wypowiedzenia umowy o pracę zawiadamia reprezentującą pracownika zakładową organizację związkową. Jest to albo organizacja, której pracownik jest członkiem, albo ta, która wyraziła zgodę na obronę praw pracownika niezrzeszonego (art. 30 ust. 1 i 2 u.z.z.). Proces konsultacji zamiaru wypowiedzenia umowy o pracę rozpoczyna pisemne o nim zawiadomienie zakładowej organizacji związkowej z podaniem przyczyny wypowiedzenia. Naruszenie art. 38 k.p. stanowi zatem brak pisemnego zawiadomienia reprezentującej pracownika organizacji związkowej o zamiarze wypowiedzenia. Wynika stąd, że procedura konsultacji nie obejmuje przewidzianego w art. 30 ust. 2 1 u.z.z. poprzedzającego ją obowiązku zwrócenia się do zakładowej organizacji związkowej o informację o pracownikach korzystających z jej obrony. Ewentualne uchybienie art. 30 ust. 2 1 u.z.z. nie jest uchybieniem art. 38 k.p. W orzeczeniu tym dotknięto także doniosłego zagadnienia ponawiania zapytań w trybie art. 30 ust. 2 1 u.z.z. Sąd Najwyższy stwierdził, że pracodawca nie ma obowiązku ponawiania wniosku o informację przed podejmowaniem każdej czynności wymagającej współdziałania ze związkami zawodowymi. Rzeczą związku zawodowego jest aktualizacja wykazu pracowników korzystających z jego obrony, a zobowiązuje go do tego generalna zasada wyrażona w art. 1 ust. 1 ww. ustawy, zgodnie z którą jest on powołany przez ludzi pracy do reprezentowania i obrony ich praw i interesów zawodowych oraz socjalnych, a także w art. 30 ust. 2, wedle którego pracownik niebędący członkiem związku zawodowego ma prawo do obrony swoich praw na zasadach dotyczących członków związku, o ile związek ten na wniosek pracownika niezrzeszonego wyraził na to zgodę. Obrona człowieka pracy jest obowiązkiem związku zawodowego i na nim w pierwszej kolejności, a nie na pracodawcy, spoczywa obowiązek prawidłowej jej realizacji. Nie jest też tak, że pracodawca przed wypowiedzeniem pracownikowi niebędącemu członkiem związku zawodowego umowy o pracę zobowiązany jest do uprzedzenia go o zamiarze dokonania tej czynności i odczekania pewnego czasu w celu umożliwienia pracownikowi podjęcia działań zmierzających do uzyskania zgody związku zawodowego na obronę jego praw. Część judykatury Sądu Najwyższego podkreślała ponadto, że wiadomość o pracownikach korzystających z obrony powinna być jednoznaczna i w związku z tym informacja taka ma być imienną listą pracowników. W przeciwnym razie związek zawodowy przerzucałby część swoich obowiązków na pracodawcę. Akcentuje się także, że członka związku nie może bronić inny związek zawodowy niż ten, do którego należy (wyrok SN z dnia 7 maja 2007 r. II PK 305/06, OSNP 2008, nr 9 10, poz. 131). Zwrot w interpretacji art. 30 ust. 21 u.z.z. nastąpił w 2012 r., kiedy w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia 2012 r. (III PZP 7/11, OSNP 2012, nr 17 18, poz. 213, s. 718) pojawił się pogląd, zgodnie z którym nieudzielenie przez zakładową organizację związkową żądanej 212 Andrzej Patulski

Rozdział II. Umowa o pracę Art. 38 przez pracodawcę informacji o pracownikach korzystających z jej obrony nie zwalnia pracodawcy z obowiązku zawiadomienia organizacji związkowej o zamiarze wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę, jeżeli nieudzielenie tej informacji było uzasadnione ochroną danych osobowych. Kierunek ten został podtrzymany w uchwale składu 7 sędziów z dnia 21 listopada 2012 r. (III PZP 6/12, Biul. SN 2012, nr 11, s. 22) będącej odpowiedzią na pytanie Pierwszego Prezesa SN. Stwierdzono w niej, że nieudzielanie przez zakładową organizację związkową informacji o wszystkich pracownikach korzystających z jej obrony, żądanej przez pracodawcę bez rzeczowej potrzeby, nie zwalnia pracodawcy z obowiązku współdziałania z tą organizacją w indywidualnych sprawach ze stosunku pracy. Podobnie do tej kwestii podchodzi Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych. Wydaje się jednak, że w przypadku gdy związki zawodowe odmawiają przedstawienia imiennej listy pracowników korzystających z ich obrony w indywidualnych sprawach ze stosunku pracy, a pracodawca nie ma wiarygodnej informacji o tym z innych źródeł (np. pisemna zgoda pracownika na potrącenie składek związkowych z jego wynagrodzenia), należy wystąpić do związku zawodowego o wykaz pracowników bądź pracownika, wobec których istnieje zamiar złożenia wypowiedzenia, a w przypadku odmowy wskazania przez związki zawodowe, czy ci pracownicy są czy nie są reprezentowani, tudzież w przypadku milczenia związków pominąć konsultację zamiaru wypowiedzenia umowy o pracę przewidzianą w art. 38 k.p. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, które mogą wiązać się z ujawnieniem związkom zawodowym danych osobowych pracownika (np. wrażliwych, jak stan zdrowia, przekonania polityczne, karalność itp.) oraz tych danych, które mogą stanowić jego dobra osobiste (np. wysokość wynagrodzenia). W przeciwnym razie pracodawcy może być postawiony zarzut naruszenia dóbr osobistych pracownika, który nie jest reprezentowany przez związek zawodowy (np. przez ujawnienie związkowi zawodowemu wysokości jego wynagrodzenia) lub przepisów u.o.d.o., a zwłaszcza tych, które dotyczą danych wrażliwych (np. nałogów). A zatem należy mieć świadomość, że w pewnych sytuacjach konsultacja związkowa w indywidualnych sprawach pracowników nie jest wskazana, jeżeli żadna z działających w zakładzie pracy organizacji związkowych nie udzieli informacji żądanej przez pracodawcę w trybie art. 30 ust. 21 u.z.z., chyba że sam pracownik przed podjęciem czynności przez pracodawcę powiadomi go o podleganiu ochronie związkowejlubpracodawcamatakąinformacjązinnychwiarygodnychźródeł (wyrok SN z dnia 18 października 2005 r. II PK 90/05, OSNP 2006, nr 19 20, poz. 291). W judykaturze można spotkać się również z rozbieżnością w kwestii obowiązku konsultacji zamiaru wypowiedzenia umowy o pracę z odwołanym członkiem zarządu spółki kapitałowej i spółdzielni. I tak w wyroku Sądu Najwyższego Andrzej Patulski 213

Art. 39 Dział II. Stosunek pracy z dnia 10 stycznia 2002 r. (I PKN 783/00, OSNP 2004, nr 2, poz. 28) zaakcentowano, że konsultacji związkowej nie podlega wypowiedzenie bezterminowej umowy o pracę dokonywane w następstwie odwołania pracownika ze składu zarządu spółki kapitałowej. Inaczej do tej kwestii podszedł Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 7 grudnia 2012 r. (II PZP 3/12, M.P.P. 2013, nr 3, s. 140 142), uznając, że wypowiedzenie umowy o pracę zawartej z prezesem zarządu spółdzielni mieszkaniowej, dokonane po odwołaniu go z tej funkcji, powinno być poprzedzone konsultacją z zakładową organizacją związkową. Porównaj też uwagi do art. 23 2 k.p. Art. 39 Pracodawca nie może wypowiedzieć umowy o pracę pracownikowi, któremu brakuje nie więcej niż 4 lata do osiągnięcia wieku emerytalnego, jeżeli okres zatrudnienia umożliwia mu uzyskanie prawa do emerytury z osiągnięciem tego wieku. Andrzej Patulski 1. Znowelizowany (w 2003 r., a następnie w 2004 r.) przepis art. 39 k.p. dotyczy szczególnej ochrony przed wypowiedzeniem umowy o pracę w okresie przedemerytalnym, w kontekście stabilizacji zatrudnienia oraz zapewnienia starszym pracownikom środków utrzymania w końcowej fazie ich aktywności zawodowej. Ratio legis komentowanego art. 39 jest samo przez się zrozumiałe, jeślisięzwłaszczazważy,żewdobiekonkurencyjnejgospodarkirynkowejszanse na znalezienie nowej pracy, w razie jej utraty, są dla starszych wiekiem pracowników znikome. Stąd też obowiązująca od dnia 1 czerwca 2004 r. kolejna zmiana tego przepisu (wprowadzona ustawą z dnia 30 kwietnia 2004 r. o świadczeniach przedemerytalnych Dz.U. Nr 120, poz. 1252 ze zm.) dwukrotnie wydłużyła (z dwóch do czterech lat) okres ochrony osób w wieku przedemerytalnym przed wypowiedzeniem. Stosownie bowiem do ostatniej zmiany pracodawca nie może wypowiedzieć umowy o pracę pracownikowi, któremu brakuje nie więcej niż 4 lata do osiągnięcia wieku emerytalnego, jeżeli okres zatrudnienia umożliwia mu uzyskanie prawa do emerytury z osiągnięciem tego wieku. 2. Zapewnienie szczególnej ochrony przedemerytalnej zależy od dwóch nierozłącznych przesłanek: a) osiągnięcia wieku poprzedzającego wiek emerytalny danego pracownika oraz b) posiadanego przez niego wystarczająco długiego okresu (składkowego i nieskładkowego) zatrudnienia, który to okres wraz ze wspomnianym wiekiem przesądza o uzyskaniu prawa do emerytury z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. 214 Andrzej Patulski

Rozdział II. Umowa o pracę Art. 39 3. Pojęcie wieku emerytalnego w kontekście wspomnianych wyżej warunków do nabycia uprawnień emerytalnych reguluje cyt. ustawa z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Do 31 grudnia 2012 r. powszechny wiek emerytalny wynosił co najmniej 60 lat (kobiety) lub co najmniej 65 lat (mężczyźni). Natomiast staż ubezpieczeniowy, który wraz z osiągnięciem tego wieku warunkował nabycie uprawnień emerytalnych, wynosił odpowiednio co najmniej 20 lat dla kobiet i 25 lat dla mężczyzn (art.24ust.1,art.27iart.28cyt.ustawy).namocyustawynowelizującejzdnia 11 maja 2012 r. o zmianie ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 637) od początku 2013 r. rozpoczął się proces wydłużania powszechnego wieku emerytalnego. Docelowo ma on wynosić 67 lat i to zarówno dla kobiet, jak i dla mężczyzn. Proces ten zakłada wydłużenie wieku emerytalnego o miesiąc co kwartał, aż do osiągnięcia wartości docelowej, tj. 67 lat. W konsekwencji proces wydłużania wieku emerytalnego pociąga za sobą również stopniowe przesuwanie się 4-letniego okresu ochronnego z art. 39 k.p. Jednakże przesuwanie się w górę okresu ochronnego nie dotyczy tych pracowników, którzy w dniu wejścia w życie nowelizacji z dnia 11 maja 2012 r. (tj. 1 stycznia 2013 r.) już korzystali z ochrony przedemerytalnej. Chodzi tutaj o kobiety urodzone w latach 1953 1956 oraz mężczyzn urodzonych w latach 1948 1951, gdyż dla tej grupy pracowników przewidziano regulację przejściową, w świetle której są oni nieprzerwanie objęci ochroną z art. 39 k.p. aż do osiągnięcia podwyższonego wieku emerytalnego (art. 18 ustawy z dnia 11 maja 2012 r.). Należy także mieć na uwadze zmiany związane z ukształtowaniem tzw. emerytur pomostowych dla pracowników zatrudnionych w szczególnym charakterze lub szczególnych warunkach (por. ustawę z dnia 19 grudnia 2008 r. o emeryturach pomostowych Dz.U. Nr 237, poz. 1656 ze zm.). Zważywszy na to, że ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o emeryturach pomostowych operuje pojęciem wieku, a nie wieku emerytalnego, należy przyjąć, że z tego tytułu pracownik nie podlega wzmożonej ochronie przed wypowiedzeniem pomiędzy 51 a 55 rokiem życia (kobieta) oraz pomiędzy 56 a 60 rokiem życia (mężczyzna). Oznacza to także, że orzecznictwo sądowe sprzed dnia 1 stycznia 2004 r. (por. np. orzeczenia SN z dnia 11 czerwca 1991 r. I PZP 19/91, OSNC 1992, nr 1, poz. 14, z dnia 13 czerwca 1995 r. I PRN 33/95, OSNP 1995, nr 23, poz. 291, z dnia 29 lipca 1997 r. I PKN 227/97, OSNP 1998, nr 11, poz. 326 i z dnia 16 listopada 2000 r. I PKN 84/00, OSNP 2002, nr 11, poz. 267), dotyczące m.in. pojęcia wieku emerytalnego i wcześniejszego przejścianaemeryturę,zachowałoswój praktyczny walor, zważywszy zwłaszcza, że obowiązujące w okresie od dnia 1 stycznia do dnia 31 maja 2004 r. brzmienie komentowanego art. 39 k.p. akcentowało ochronę przedemerytalną jedynie w kontekście nabycia uprawnień eme- Andrzej Patulski 215