Chojnice, dnia 23 listopada 2012r. ID

Chojnice, dnia 23 listopada 2012r. ID.272.39.2012 Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę energii elektrycznej do obiektów i na potrzeby oświetlenia drogowego jednostek samorządu terytorialnego z terenu powiatu chojnickiego. Zgodnie z art. 38 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych / Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm./, dalej Pzp do zamawiającego w dniu 13.11.2012r. zostały wniesione pytania: Pytanie nr 1 W związku z ogłoszeniem z dnia 2 listopada 2012 r. dotyczącym przetargu na dostawę energii elektrycznej chciałbym zwrócić Pana uwagę na kilka podstawowych kwestii związanych z własnością urządzeń elektroenergetycznych oświetlenia ulicznego, za pomocą których ma zostać zrealizowana usługa będąca przedmiotem wskazanego wyżej postępowania przetargowego. Informuję, że urządzenia te stanowią własność oraz podlegają ochronie przez przepisy kodeksu cywilnego dotyczące prawa własności. Poniżej przedstawiam kilka uwag na temat prawa własności opracowanych na podstawie aktualnych poglądów nauki prawa. Prawo własności, którego dotyczy art. 140 kodeksu cywilnego, jest prawem rzeczowym, dającym najpełniejsze władztwo nad rzeczą, a inne prawa rzeczowe od niego się wywodzą. Jest prawem podmiotowym bezwzględnym ( jak wszystkie prawa rzeczowe), skutecznym wobec wszystkich podmiotów (erga omnes) podlegających danemu prawodawstwu. Każdy więc ma obowiązek powstrzymania się od takich działań, które stanowiłyby ingerencję w sferę cudzej własności. w Razie niedozwolonego naruszenia prawa własności właścicielowi przysługuje system roszczeń ochronnych wymienionych w kodeksie cywilnym. Cywilistyczna ochrona własności to system roszczeń, które przysługują właścicielowi w razie naruszenia jego prawa. Podstawowymi roszczeniami składającymi się na tę ochronę przysługującymi właścicielowi, są roszczenia windykacyjne (art. 222 1 k. c.). Znajdują one zastosowanie w razie trwałego wkroczenia przez osobę nieuprawnioną w sferę cudzej własności. Przedmiotem własności są rzeczy na rozumieniu art. 45 k. c., czyli materialne części przyrody w stanie pierwotnym lub przetworzonym, na tyle wyodrębnione (w sposób naturalny lub sztuczny), że w stosunkach społecznych mogą być traktowane jako dobra samoistne (J. Wasilkowski Zarys prawa rzeczowego, Warszawa 1963, s. 8). bezspornie należy do tego zakresu zaliczyć wszelkie urządzenie elektroenergetyczne w tym również urządzenia oświetlenia ulicznego. Przepis artykułu 140 k.c. określa treść prawa własności przez przyznanie właścicielowi podstawowych uprawnień do rzeczy. Jest to uprawnienie do korzystania z rzeczy oraz uprawnienie do rozporządzania rzeczą. Na korzystanie z rzeczy składa się uprawnienie do posiadania rzeczy (ius posidendi), chodzi tu o posiadanie samoistne w rozumieniu art. 336 k. c.; do używania rzeczy ( ius utendi), przykładowo można wymienić zamieszkiwanie we

własnym domu, korzystanie na potrzeby osobiste z samochodu; do pobierania pożytków i innych przychodów z rzeczy (ius freundi), zarówno pożytków naturalnych, jak i cywilnych a ponadto pobieranie przychodów niebędących pożytkami w rozumieniu art. 53 i n. k. c., jak np. materiałów budowlanych przychodzących z rozbiórki domu; do dyspozycji faktycznych rzeczą (ius abutendi), może ono polegać na przetworzeniu rzeczy, jej zużyciu, a nawet zniszczeniu. Do rozporządzenia (ius disponendi) zalicza się uprawnienie do wyzbycia się własności rzeczy oraz uprawnienie do jej obciążenia. Wyzbycie się własności rzeczy może nastąpić w drodze przeniesienia własności (art. 155 i n. k. c.) czy też porzucenia rzeczy ruchomej (art. 180 k.c.).wymienione w komentowanym przepisie uprawnienia, które składają się na treść prawa własności, stanowią pozytywną stronę własności, zaś wynikający z niego obowiązek innych osób nieingerowania w sferę uprawnień właściciela to strona negatywna własności, zaś wynikający z niego obowiązek innych osób nieingerowania w sferę uprawnień właściciela to strona negatywna własności (za: J. Ignatowicz (w:) Komentarz, t. 1, 1972, s. 364 i n.; E. Gniewek, Komentarz, 2001, s. 53). obowiązek innych osób polega na nieczynieniu (non facere), chyba, że wyjątkowo przepis szczególny pozwala na wykroczenie w sferę uprawnień właściciela (jak np. art. 142, 149 k. c.), bądź właściciel się na to zgodzi ( np. ustanawiając służebność). Prawo własności ukształtowane jako prawo podmiotowe o najszerszej treści wśród wszystkich praw polegających na korzystaniu z rzeczy nie jest jednak prawem absolutnym. Swoboda korzystania z rzeczy przez właściciela podlega bowiem jak już wyżej zasygnalizowano pewnym ograniczeniom, które wyznaczają granice prawa wolności. tymi wyznacznikami są: przepisy ustawy, zasady współżycia społecznego, społeczno- gospodarcze przeznaczenie prawa. Określenie przez ustawę granic prawa własności nie może uchybiać zasadom określonym w Konstytucji RP. Zgodnie z Konstytucją RP ograniczenia prawa własności mogą być wprowadzone tylko w drodze ustawy i pod warunkiem, że nie godzą w istotę prawa własności (art. 64 ust. 3 Konstytucji RP) oraz są usprawiedliwione potrzebą ochrony innych wskazanych w Konstytucji dobór (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). Ustawą wyznaczającą granice prawa własności w rozumieniu art. 140 k. c. jest nie tylko akt prawny tej rangi, ale także akt prawny niższego rzędu, o ile ma charakter wykonawczy do ustawy i mieści się w ramach upoważnienia z niej zawartego ( por. E. Skowrońska-Bocian (w:) K. Pietrzykowski (red.), Komentarz, t. l, 2005, s. 484 i n.) Przepisami ograniczającymi prawo własności mogą być zarówno przepisy prawa cywilnego, jak i innych działów prawa, w szczególności prawa administracyjnego. Spośród przepisów kodeksu cywilnego z zakresu prawa rzeczowego można przykładowo wskazać na: art. 142, który konkretyzuje ograniczenia wynikające z zasad współżycia społecznego; art. 144-145 ograniczające prawo własności ze względu na stosunki sąsiedzkie; art. 231 dopuszczający możliwość utraty prawa własności na rzecz posiadacza. Wśród wielu ustaw szczególnych, które wprowadzają ograniczenia prawa własności, można wymienić w szczególności: ustawę z dnia 4 lutego 1994 r. prawo geologiczne i górnicze (tekst jedn. Dz. U. z 2005r. Nr 228, poz. 1947 z późn. zm.); ustawę z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (t. j. Dz. U. z 2004 r. Nr 261, poz. 2603 z późn. zm.); ustawę z dnia 27 kwietnia 2001 r. prawo ochrony środowiska ( tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150 z późn. zm.) itd. Podsumowując prawo własności do rzeczy np. w postaci linii elektroenergetycznych oraz innych elementów składających się między innymi na linię oświetleniową podlega ochronie prawnej i może zostać ograniczone tylko w drodze przepisów prawa tak. Tak więc próby ograniczenia w prawie własności, a taka sytuacja zaistnieje w przypadku rozstrzygnięcia ww. przetargu zgodnie z jego przedmiotem o ile nie znajdują oparcia w przepisach prawa, są zawsze bezprawne. Wychodząc z powyższych założeń należy przypomnieć, że firma jest właścicielem nie tylko należącego do niej punktu świetlnego w rozumieniu ustawy prawo energetyczne ale również linii elektroenergetycznej doprowadzającej energię elektryczną do tego punktu. Może więc

domagać się m. in. pokrycia kosztów związanych z utrzymaniem tej linii bowiem bez niej punkt świetlny nie mógłby funkcjonować oraz także powstrzymania się o ingerencji w jej własność. Podkreślam także, że firma nie wyraża zgody na jakiekolwiek użytkowanie majątku stanowiącego jej własność bez porozumienia z nią jako właścicielem albo bez posiadania do tego majątku stosowanego tytułu prawnego. Odpowiedź nr 1 Kwestię możliwości, czy wręcz obowiązku organizowania przez gminy przetargów na zakup energii elektrycznej na potrzeby oświetlenia drogowego do urządzeń stanowiących własność Firmy należy rozpatrywać w oparciu o kodeks cywilny (kc), prawo energetyczne i prawo zamówień publicznych (Pzp): 1. Zgodnie z treścią art. 140 kc w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego właściciel może, z wyłączeniem innych osób, korzystać z rzeczy zgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem swego prawa, w szczególności może pobierać pożytki i inne dochody z rzeczy. W tych samych granicach może rozporządzać rzeczą. Warto zauważyć, że samo wykonywanie prawa własności w świetle art. 5 kc doznaje ograniczenia z punktu widzenia społeczno-gospodarczego przeznaczenia tego prawa oraz zasad współżycia społecznego, a działanie lub zaniechanie uprawnionego właściciela naruszające powyższe zasady nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Na tle wskazanych wyżej ograniczeń prawa własności istotne jest przeanalizowanie zakresu uprawnień wynikających z prawa własności do urządzeń elektroenergetycznych oświetlenia ulicznego. Z tego punktu widzenia zasadne jest wskazanie, iż regulacje dotyczące owych urządzeń są specyficzne. Jakkolwiek nie budzi żadnych uwag kwestia ich własności, to jednak ich przeznaczenie (oświetlenie uliczne) oraz podmiot obowiązany do ponoszenia kosztów owego oświetlenia (gminne jst) są ustawowo uregulowane. Przesądza o tym explicite treść art. 18 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997r. Prawo energetyczne (Dz.U. z 2006r. Nr 89, poz. 625 z późn. zm.). Zatem tzw. ius utendi ( prawo do używania rzeczy ) wynikające z prawa własności wspomnianych urządzeń doznaje zasadniczego ograniczenia. Z kolei prawo wyboru dostawcy energii elektrycznej do konkretnych urządzeń, za której zużycie obowiązany jest wskazany ustawowo podmiot, nie może doznawać ograniczenia z uwagi na to, że owe urządzenia należą do podmiotu trzeciego. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2008 r. o nr : V CSK 52/08 (niepubl. LEX nr 510986) własność jest prawem bezwzględnym, ale nie absolutnym, a jego granice wyznacza art. 140 kc. Wybór dostawcy energii elektrycznej w niczym nie narusza prawa własności właściciela urządzeń oświetleniowych. Nadal bowiem może on swobodnie wykonywać wszelkie uprawnienia wchodzące w skład prawa własności, a w szczególności ius posidendi (prawo do swobodnego posiadania lamp ulicznych), ius fruendi (prawo do uzyskiwania przychodów wynikających np. ze świadczenia usługi oświetleniowej czy z umieszczania reklam na tych urządzeniach), ius abutendi oraz ius disponendi (prawo do dysponowania tymi urządzeniami, przekazywania podmiotom podległym, sprzedaży, itp.). Podkreślić także należy, że dostarczana energia elektryczna, niezależnie od sprzedawcy, odpowiada ściśle określonym parametrom technicznym. Nie ma więc mowy o ewentualnych szkodach związanych z wyborem przez gminy dostawcy.

2. Prawo energetyczne nakłada na gminy obowiązek finansowania oświetlenia rozumianego jako finansowanie kosztów energii elektrycznej pobranej przez punkty świetlne oraz koszty ich budowy i utrzymania. Brak jest racjonalnych powodów do tego, aby kwestia własności punktów świetlnych, a nie faktyczne okoliczności świadczące o tym, że przedsiębiorstwo energetyczne realizuje dostawy energii elektrycznej na potrzeby gminy, przesądzała o posiadaniu (bądź nie posiadaniu) przez gminę statusu odbiorcy oraz prawa zmiany sprzedawcy. Konsekwentne stanowisko w tej sprawie prezentuje Urząd Regulacji Energetyki. W piśmie z dnia 19.10.2011 Prezes URE przytacza zdanie Rządu RP będące odpowiedzią na Dezyderat Nr 36 Sejmowej Komisji Nadzwyczajnej Przyjazne Państwo, pisząc jednocześnie (...)za słuszny należy uznać pogląd, zgodnie z którym brak jest uzasadnienia dla pozbawienia gminy (niezależnie od okoliczności czyją własność stanowi infrastruktura oświetleniowa) prawa wyboru sprzedawcy energii elektrycznej nabywanej w celach oświetleniowych. Należy, zatem podkreślić, że w obecnej sytuacji rynkowej, w której świadczący usługi oświetlenia ulicznego nie jest już operatorem sieci energetycznej i oferuje wykonanie usługi kompleksowej, dotychczasowe stanowisko Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki odnośnie praw przysługujących gminom w zakresie możliwości wybory przez nie sprzedawcy energii elektrycznej, jest nadal aktualne.(...). 3. W kwestii organizowania przetargów na zakup energii elektrycznej przez gminy, niezależnie od tego, kto jest właścicielem urządzeń oświetleniowych, konsekwentnie jednoznaczne stanowisko prezentuje Urząd Zamówień Publicznych. Zgodnie z wyjaśnieniem UZP dotyczącym interpretacji prawa zamówień publicznych z dnia 17.10.2011r (a więc wydanym po dacie stanowiska Rządu RP) (...)brak jest podstaw prawnych do uznania, że gmina ze względu na brak tytułu prawnego do urządzeń oświetlenia ulicznego, pozbawiona jest prawa wyboru sprzedawcy energii elektrycznej nabywanej w celach oświetleniowych w drodze procedury otwartej na konkurencję. W konsekwencji zamawiający powinni stosować podstawowe tryby udzielania zamówień na dostawy energii elektrycznej, tj. tryb przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego. Należy przy tym zauważyć, że zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki uznać można za dopuszczalne jedynie do udzielania zamówień na świadczenie usług dystrybucji bądź przesyłania energii elektrycznej, gdyż przedsiębiorstwa zajmujące się tą działalnością nadal działają w obszarze monopolu naturalnego(...). Reasumując powyższe rozważania stwierdzić należy, iż: 1. Zamawiający nie kwestionują prawa własności Firmy do urządzeń oświetleniowych, uważają jednak, że nie może zostać uznane za naruszenie prawa własności właściciela urządzeń oświetlenia ulicznego dokonanie przez jst wyboru dostawcy energii elektrycznej do tych urządzeń, które z punktu widzenia społeczno-gospodarczego przeznaczenia mogą służyć wyłącznie do oświetlania ulic, placów i dróg publicznych znajdujących się na terenie gmin. 2. Koszty powstałe z tytułu oświetlenia miejsc publicznych na mocy ustawy Prawo energetyczne obciążają gminne jst. Poza kosztami energii elektrycznej są to koszty utrzymania urządzeń oświetleniowych, ponoszone przez gminy na mocy odrębnych umów (dotyczących tzw. konserwacji lub usługi oświetleniowej) na które składają się m.in. amortyzacja i zysk. 3. Gminne jst są obowiązane do racjonalnego wydatkowania środków publicznych (vide: art.44 ust.3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych; Dz.U. Nr 157, poz.1240 z późn. zm.). Natomiast na mocy art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) a contrario ustawy z dnia 29 stycznia

2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zmuszone są do stosowania trybów konkurencyjnych przy wyborze dostawcy energii elektrycznej do w/w urządzeń. Treść zapytania wraz z wyjaśnieniami zostanie przekazana wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz udostępniona jest ona na stronie internetowej www.powiat.chojnice.pl oraz zostanie dołączona do specyfikacji istotnych warunków zamówienia i będzie stanowić jej integralną część. Wywieszono na tablicy ogłoszeń + strona internetowa. Zdjęto.