Łódź, dnia 10 grudnia 2014 roku Numer sprawy: 83/2014 Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Łodzi ul. Piotrkowska 149 90-440 Łódź Wykonawcy uczestniczący w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na: Świadczenie usług pocztowych dla Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Łodzi w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek oraz ich ewentualnych zwrotów w obrocie krajowym i zagranicznym. Zgodnie z art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 z póź. zm.) Zamawiający przesyła wyjaśnienia dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia do przetargu nieograniczonego na: Świadczenie usług pocztowych dla Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Łodzi w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek oraz ich ewentualnych zwrotów w obrocie krajowym i zagranicznym, zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 grudnia 2014 roku nr ogłoszenia 397782-2014, w związku z zapytaniami zgłoszonymi przez Wykonawcę do Specyfikację istotnych warunków zamówienia : PYTANIE NR 1: Czy Zamawiający w ramach realizacji przedmiotu zamówienia przewiduje nadawanie również przesyłek wymagających zastosowania przepisu art. 57 5 pkt. 2 KPA, art. 12 6 pkt. 2 Ordynacji podatkowej lub ew. innych analogicznych przepisów, np. art. 165 2 Kodeksu postępowania cywilnego (w brzmieniu przewidzianym nowelizacjami dokonanymi przez nowe Prawo pocztowe), tj. pism w postępowaniach, w których Zamawiający jest stroną, a dla wywołania określonych w przepisach skutków (tj. zachowaniem terminu do wniesienia pisma w przypadku nadawania przesyłki w ostatnim dniu terminów procesowych) konieczne jest pośrednictwo operatora wyznaczonego? 1
Art. 165 2 KPC Oddanie pisma procesowego w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej jest równoznaczne z wniesieniem go do sądu. Art. 57 5 pkt. 2 KPA: Termin uważa się za zachowany, jeżeli przed jego upływem pismo zostało: 2) nadane w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego, Art. 12 6 pkt. 2 Ordynacji podatkowej: Art. 12 6 Termin uważa się za zachowany, jeżeli przed jego upływem pismo zostało: 2) nadane w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego albo złożone w polskim urzędzie konsularnym; Dla przykładu, pisma wymagające zastosowania powyższych przepisów to np. apelacje, odwołania, wysyłane za pośrednictwem poczty w ostatni dzień terminów procesowych, dla których celem wywołania skutku, że z chwilą nadania zostały wniesione do sądu, konieczne jest pośrednictwo operatora wyznaczonego. Pisma takie jak wydawane przez Zamawiającego decyzje, wezwania, zaświadczenia, nie wymagają stosowania powyższego trybu, gdyż, zgodnie z wyraźną dyspozycją art. 39 KPA, 144 Ordynacji podatkowej czy innych analogicznych, nadanie ich za pośrednictwem każdego z operatorów pocztowych legitymujących się wpisem do rejestru operatorów pocztowych będzie tak samo skuteczne. Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie przewiduje nadawania przesyłek wymagających zastosowania przepisu art. 57 5 pkt. 2 KPA, art. 12 6 pkt. 2 Ordynacji podatkowej lub ew. innych analogicznych przepisów, np. art. 165 2 Kodeksu postępowania cywilnego PYTANIE NR 2: Jeżeli Zamawiający przewiduje konieczność nadawania części przesyłek w sposób określony w art. 57 5 pkt. 2 KPA, art. 12 6 pkt. 2 Ordynacji podatkowej oraz pism sądowych za pośrednictwem operatora wyznaczonego, to: 1) czy dopuszcza możliwość wyłączenia takich przesyłek z zakresu przedmiotu zamówienia i niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego? W ocenie Wykonawcy konieczność nadawania omawianych przesyłek nie jest istotnym elementem przedmiotu zamówienia, gdyż do zdecydowanej większość korespondencji stosowanie powyżej powołanych przepisów nie ma zastosowania. Ze względu na swoją specyfikę, a więc konieczność posługiwania się w tym zakresie operatorem wyznaczonym, uzasadnione jest wyłączenie powyższych przesyłek i wszczęcie w tym zakresie osobnego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego obejmującego wyłącznie tego rodzaju przesyłki. 2) ewentualnie, czy Zamawiający dopuszcza możliwość sporządzenia odrębnego wykazu przesyłek wymagających nadania u operatora wyznaczonego lub ich oznakowania 2
w określony sposób - w celu wydzielenia i nadania przez Wykonawcę u operatora wyznaczonego w dniu odbioru przesyłek od Zamawiającego? Wykonawca informuje, że w tym przypadku będzie stosował następujący tryb: wydzielone przesyłki pocztowe, po ich odebraniu od Zamawiającego, w tym samym dniu zostaną dostarczone do placówki operatora wyznaczonego i nadana w imieniu Zamawiającego, Wykonawca następnie dostarczy Zamawiającemu uzyskane potwierdzenie nadania. Wykonawca będzie tylko pośrednikiem między Zamawiającym a operatorem wyznaczonym, nadanie przesyłek nastąpi w imieniu i na rzecz Zamawiającego, nie zmieni jednak danych Zamawiającego na kopercie, tj. Zamawiający każdorazowo będzie figurował jako jedyny nadawca przesyłki. Sposób oznaczenia wniesienia opłaty pocztowej ustalony z Zamawiającym zastąpią znaki opłaty pocztowej stosowane przez operatora wyznaczonego. Wykonawca podkreśla, że Poczta Polska S.A. jako operator wyznaczony zobowiązany do świadczenia powszechnej usługi pocztowej ma obowiązek zrealizować usługę i nie może odmówić w tym zakresie zawarcia umowy o świadczenie usług pocztowych niezależnie od łączących ją stosunków z Wykonawcą. Powyższe działanie ma bardzo istotne znaczenie z punktu widzenia interesów Zamawiającego. W sytuacji bowiem gdy Zamawiający, jest stroną np. postępowania cywilnego i zależy mu na złożeniu pisma w terminie wynikającym z konkretnej procedury, winien taką przesyłkę wydzielić i wskazać operatorowi pocztowemu, że powinna być ona doręczona przez operatora wyznaczonego. W przeciwnym wypadku negatywne skutki procesowe (uchybienie terminu np. do wniesienia apelacji) poniesie Zamawiający, który nie poinformuje operatora pocztowego o charakterze przesyłki, na co ten ostatni nie miał żadnego wpływu. Możliwa jest również w tym zakresie sytuacja, że przesyłki muszą być przekazane operatorowi na tyle wcześnie do doręczenia, aby przesyłka "fizycznie" trafiła do organu/sądu w terminie przewidzianym na dokonanie danej czynności procesowej. Niemniej wymaga to współpracy z Zamawiającym i najpierw wyodrębnienia przesyłek, które muszą być nadane w trybach według ww. procedur. Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie przewiduje nadawania przesyłek wymagających zastosowania przepisu art. 57 5 pkt. 2 KPA, art. 12 6 pkt. 2 Ordynacji podatkowej lub ew. innych analogicznych przepisów, np. art. 165 2 Kodeksu postępowania cywilnego PYTANIE NR 3: Jeżeli Zamawiający przewiduje konieczność nadania części przesyłek u operatora wyznaczonego, czy Zamawiający może wskazać szacunkowe wolumeny wszystkich przesyłek, które mają być nadawane w ten sposób? Wykonawca zwraca uwagę, że nadawanie przesyłek w takich trybach jak art. 57 5 pkt. 2 KPA, art. 12 6 pkt. 2 Ordynacji podatkowej lub ew. innych analogicznych przepisów, np. art. 165 2 Kodeksu postępowania cywilnego (w brzmieniu przewidzianym nowelizacjami dokonanymi przez nowe Prawo pocztowe, wymaga pośrednictwa operatora wyznaczonego, 3
którym obecnie jest Poczta Polska. W związku z tym pozostali wykonawcy muszą dysponować wiedzą odnośnie ilości tego typu przesyłek będących przedmiotem zamówienia, by uwzględnić koszt nadania takich przesyłek za pośrednictwem Poczty Polskiej i tym samym dobrze przygotować swoją ofertę, bowiem zgodnie z art. 29 par. 1 Prawa Zamówień Publicznych, Zamawiający zobligowany jest z mocy prawa do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców. Tym samym, brak zapisu o szacunkowym wolumenie przesyłek nadawanych w trybach z art. 57 KPA, art. 12 Ordynacji Podatkowej oraz 165 KPC znacząco wpływa na treść ofert innych wykonawców, co stanowi naruszenie art. 29 par. 2 Prawa Zamówień Publicznych, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wykonawca, mając na względzie własne doświadczenie w realizowaniu usług pocztowych oraz wiedzę odnośnie zapotrzebowania innych zamawiających należących do sektora finansów publicznych, wskazuje, że szacunkowy wolumen przesyłek nadawanych w trybach art. 57 KPA, art. 12 Ordynacji Podatkowej, oraz art. 165 KPC jest bardzo niski i oscyluje w przedziale kilku procent w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Wartości te są tak marginalne, ponieważ powyższe tryby trzeba zastosować tylko w sytuacji, w której to Zamawiający jest stroną postępowania toczącego się przed innym organem, nie zaś wtedy, kiedy to Zamawiający prowadzi dane postępowanie wtedy bowiem stosuje on tryby z art. 39 KPA lub art 144 Ordynacji Podatkowej. Ponieważ Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie przewiduje nadawania przesyłek wymagających zastosowania przepisu art. 57 5 pkt. 2 KPA, art. 12 6 pkt. 2 Ordynacji podatkowej lub ew. innych analogicznych przepisów, np. art. 165 2 Kodeksu postępowania cywilnego, nie jest w stanie na dzień dzisiejszy podać ich szacunkowych ilości. PYTANIE NR 4: Czy Zamawiający dopuszcza możliwość by na kopercie oprócz danych wskazanych przez Zamawiającego znajdowały się informacje o opłacie za usługę pocztową związane ze świadczeniem części zamówienia przez podwykonawców, ewentualnie inne informacje związane z obiegiem przesyłek pocztowych? Wykonawca jednocześnie zaznacza, że informacje te nie będą zakrywać nadruku adresu firmowego Zamawiającego oraz nie będą naruszać innych wymagań wskazanych w SIWZ. Zamawiający dopuszcza. PYTANIE NR 5: Zamawiający wskazuje w rozdziale III pkt. 17 i w 4 ust. 13 wzoru umowy terminy, w jakich przesyłki pocztowe, będące przedmiotem zamówienia, powinny być doręczane. 4
Wykonawca zwraca się o doprecyzowanie w powyższym zapisie, że chodzi o dni robocze, celem zapewnienia zgodności zapisów specyfikacji z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym prawa pracy, oraz zgodności z obowiązującymi cennikami operatorów pocztowych i ustaloną praktyką rynkową. Zamawiający wyraża zgodę na doprecyzowanie zapisu, iż chodzi o dni robocze PYTANIE NR 6: Zamawiający wskazuje, że płatność za świadczone usługi następować będzie w terminie 30 dni od dnia doręczenia faktury VAT. Wykonawca proponuje, by usługi opłacane były z dołu, po zakończeniu miesiąca kalendarzowego, na podstawie faktury płatnej w terminie 14 dni od jej doręczenia. Takie ukształtowanie zapisów ułatwi Wykonawcy prowadzenie rozliczeń, pozostawiając Zamawiającemu odpowiedni czas na dokonanie płatności. Zamawiający nie wyraża zgody. PYTANIE 7: Zgodnie z SIWZ Zamawiający wskazuje, że w przypadku zgłaszania reklamacji zastosowanie mają unormowania zawarte w rozporządzeniu w sprawie reklamacji powszechnej usługi pocztowej w zakresie przesyłki rejestrowej i przekazu pocztowego. Wykonawca wskazuje, że rozporządzenie to już nie obowiązuje i zostało zastąpione przez Rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 26 listopada 2013 r. w sprawie reklamacji usługi pocztowej. W związku z powyższym Wykonawca zwraca się o modyfikację SIWZ i uwzględnienie aktualnego stanu prawnego. Zamawiający wyraża zgodę na modyfikację SIWZ prawnego. i uwzględnienie aktualnego stanu PYTANIE NR 8: Zamawiający wskazał, że obciąży Wykonawcę karą umowną w wysokości 20% wartości umowy w przypadku odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy. W ocenie Wykonawcy zastrzeżone kary umowne są przede wszystkim za wysokie z perspektywy zakresu, specyfiki przedmiotu zamówienia oraz wartości umowy szczególnie w sytuacji niedookreślenia konkretnych naruszeń. W orzeczeniu KIO/UZP1839/09 z dnia 19 lutego 2012 r. KIO badała ustalenia w zakresie kar umownych i uwzględniła odwołanie, nakazując zamawiającemu dokonanie w tym zakresie modyfikacji treści SIWZ. W ocenie Izby, o karze rażąco 5
wygórowanej można mówić w sytuacji, gdy jej wysokość przekracza granice motywacji wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowi przyczynek dla zamawiającego do zbogacenia się. Zdaniem Wykonawcy, konstrukcja zapisu wprowadza nierównorzędną relację w zakresie kar umownych pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, gdzie temu ostatniemu nie przyznano tak daleko idących gwarancji (w szczególności adekwatnych kar umownych). Nie jest tu więc zachowana jakakolwiek elementarna zasada równości stron. Jak wskazało KIO w wyroku z dnia 17 grudnia 2012 r., sygn. KIO 2631/12; KIO 2655/12 umowa winna zmierzać do zabezpieczenia interesów obu stron, a kara umowna nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie zamawiającego, ponieważ jej celem jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych na siebie obowiązków umownych. Zamawiającemu przysługuje uprawnienie żądania od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach, jakie zostały określone w SIWZ. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art. 3531k.c., dowolnie sformułować postanowienia umowne także w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Jednak, zgodnie z ogólnymi zasadami prawa cywilnego, do których w przypadku regulacji dotyczących umowy odwołuje się p.z.p., nie można prawa podmiotowego nadużywać. Należy również podkreślić, że w PZP nie została uregulowana kwestia kar umownych, stąd też w tym wypadku stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (KC) w tym zakresie, zgodnie z odesłaniem znajdującym się w art. 139 ust. 1 ustawy PZP. Zastosowanie znajdzie więc w tym przypadku kodeksowa regulacja zasady swobody umów (art. 3531 KC), która nie ma charakteru absolutnego, a jej granice wyznaczają m.in. właściwość stosunku prawnego czy zasady współżycia społecznego. W tej mierze wielokrotnie wypowiadała się też Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu wyroku z 18 października 2010 r. (sygn. KIO/UZP/2175/10) KIO podkreśliła, iż to zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy, natomiast wykonawca nie ma dużego wpływu na jej kształt. Nie oznacza to jednak, że postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje. Ponadto, jak podniesiono w wyroku z dnia 23 sierpnia 2010 r. (sygn. KIO/UZP1698/10) Słuszne są twierdzenia odwołującego, że celem wprowadzenia kar umownych jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych w umowie obowiązków. Dotyczy to w równej mierze wszystkich uczestników stosunku umownego. Żadne z przepisów prawa, czy to cywilnego czy to zamówień publicznych, nie zakazują, iż pewne obowiązki czy zobowiązania nie mogą być nałożone również na zamawiającego, zwłaszcza jeżeli to od tej strony stosunku umownego zależy w dużej mierze terminowość realizowanego kontraktu. Odwołujący nie neguje wprowadzenia kar umownych we wzorze umowy jako takich, czy też ich wysokości, lecz podkreśla, iż należy dążyć do zachowania równowagi stron stosunku umownego, która w ocenie Izby nie stoi w sprzeczności z właściwością (naturą) stosunku prawnego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. W ocenie składu orzekającego nie są to roszczenia nadmierne, dlatego też skład 6
orzekający Izby uwzględnia zarzut w żądanym przez odwołującego zakresie i nakazuje modyfikację specyfikacji w sposób określony przez odwołującego się w odwołaniu. W związku z powyższym, ocena Wykonawcy co do rażąco wygórowanej wysokości kar umownych zastrzeżonych przez Zamawiającego jest słuszna i zasadna. Trafny jest również argument o drastycznie nierównorzędnej pozycji stron umowy, które cytowane zapisy wzoru umowy wprowadzają. Czy wobec powyższego, Zamawiający dopuszcza możliwość rewizji swojego stanowiska w zakresie kar umownych i stosownego ograniczenia ich wysokości, zakresu stosowania itp., tak by wprowadzić zgodną z prawem i równorzędną relację łączącą Zamawiającego z Wykonawcą i pozbawienia kar umownych charakteru rażąco wygórowanych? Wykonawca proponuje ustalenie kar umownych na poziomie 10% wynagrodzenia, zgodnie z przyjętą praktyką na rynku usług pocztowych. Zamawiający rozumie, iż Wykonawca przystępując do realizacji zamówienia podejmuje decyzje że będzie je realizował w sposób należyty i rzetelny. Kary zostały przewidziane jedynie w przypadkach rażącego naruszenia wykonywania zamówienia. W ocenie Zamawiającego nie są one nadmiernie wysokie i większości zgodne z karmi przewidzianymi w Prawie pocztowym. PYTANIE NR 9: Czy Zamawiający wyraża zgodę na przedłożenie wykazu placówek nadawczych i odbiorczych w wersji tylko elektronicznej? Zamawiający nie wyraża zgody. PYTANIE NR 10: Czy Zamawiający może doprecyzować zakres terytorialny placówek awizacyjnych? Zamawiający wymaga aby przesyłki dostarczane były na terenie całego kraju a także poza jego terytorium. PYTANIE NR 11: W rozdziale III pkt 6 SIWZ Zamawiający wskazuje, iż Wykonawca zobowiązany będzie do odbioru z placówek wskazanych w punkcie 5 przesyłek przygotowanych do 7
wyekspediowania, a następnie nadania tych przesyłek w wyznaczonej placówce nadawczej. Czy Zamawiający może potwierdzić, iż zapis ten dotyczy przekazania przesyłek do placówki nadawczej wyznaczonej przez Wykonawcę? Zgodnie z zapisem SIWZ Wykonawca zobowiązany będzie do odbioru z placówek wskazanych w punkcie 5 przesyłek przygotowanych do wyekspediowania, a następnie nadania tych przesyłek w wyznaczonej placówce nadawczej. PYTANIE NR 12: Czy Zamawiający może wskazać dodatkowe adresy jednostek organizacyjnych, skąd miałyby być realizowane odbiory przesyłek? Informacja ta jest konieczna dla ustalenia, czy Wykonawca będzie mógł zapewnić odbiór w wyznaczonych godzinach. Odbiór przesyłek pocztowych odbywać się będzie z jednostek wskazanych w roz. III pkt. 5 SIWZ. PYTANIE NR 13: Co Zamawiający rozumie poprzez treść 2 ust. 3 pkt. 7 Załącznika nr 4 do SIWZ oraz pkt. 37 ppkt 8 części III SIWZ:,,przesyłki rejestrowane niebędące przesyłkami kategorii w obrocie zagranicznym poza obszar Europy i poza (polecone)? Zamawiający rozumie Przesyłki rejestrowane niebędące przesyłkami najszybszej kategorii w obrocie zagranicznym poza obszar Europy (polecone) PYTANIE NR 14: Co Zamawiający rozumie poprzez stwierdzenie,,i poza pkt. 37 ppkt. 7 III części SIWZ? W punkcie 37 ppkt. 7 roz. III części SIWZ, pomyłkowo zostało dodane stwierdzenie,,i poza, chodzi o,,przesyłki rejestrowane niebędące przesyłkami najszybszej kategorii w obrocie zagranicznym obszar Europy (polecone) 8
PYTANIE NR 15: Prosimy o doprecyzowanie rodzaju przesyłek w 2 pkt. 8 Załącznik 4 do SIWZ. Zamawiającemu chodzi o przesyłki rejestrowane niebędące przesyłkami najszybszej kategorii w obrocie zagranicznym poza obszar Europy (polecone) PYTANIE NR 16: Czy Zamawiający dopuszcza zmianę pkt. 23 III części SIWZ oraz 5 pkt. 6 Załącznika nr 4 do SIWZ,,Wynagrodzenie płatne będzie na podstawie faktury Vat, w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury przez Wykonawcę. Należność wynikająca z faktury płatne będą przelewem, na konto wskazane w fakturze. na,,wynagrodzenie płatne będzie na podstawie faktury Vat, w terminie do 30 dni od daty prawidłowego wystawienia Zamawiającemu faktury przez Wykonawcę. Należności wynikające z faktury płatne będą przelewem na konto wskazane w fakturze. Zamawiający nie wyraża zgody. p.o. Dyrektora Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Łodzi mgr Małgorzata Wagner 9