Wybrane formy zabezpieczenia

Alfred Jasiński notariusz z Olsztyna Wybrane formy zabezpieczenia wierzytelności pieniężnych Problematyka prawna związana z zabezpieczeniem wierzytelności jest niezwykle obszerna. Formami zabezpieczenia wierzytelności reguluje szereg aktów prawnych, np. prawo wekslowe, przepisy o hipotece, z kodeksu cywilnego - poręczenie, zastaw, zadatek, z kodeksu postępowania cywilnego - przepisy o postępowaniu egzekucyjnym itp. Tematem niniejszego opracowania są niektóre formy zabezpieczenia wierzytelności i to pieniężnych, które najczęściej występują w praktyce notarialnej. W moim przekonaniu formami zabezpieczenia najczęściej spotykanymi i mającymi zastosowanie są: 1) hipoteczne zabezpieczenie wierzytelności, 2) zabezpieczenie wierzytelności wekslem, 3) umowy poręczenia, 4) umowy zastawu, 5) umowy zadatku. Z wymienionych form nie omawiam problematyki zabezpieczenia wierzytelności w formach przewidzianych prawem wekslowym, albowiem przepisy prawa wekslowego są przedmiotem wymagającym odrębnego opracowania. I. Hipoteczne zabezpieczenie wierzytelności Hipoteka, jako środek zabezpieczający wierzytelność w obecnych warunkach społeczno-gospodarczych nabiera coraz większego znaczenia. Forma hipotecznego zabezpieczenia kredytu jest najbardziej docenianym sposobem skutecznie gwarantującym zabezpieczenie interesów kredytodawcy. 40

Wybrane formy zabezpieczenia wierzytelności pieniężnych Wobec rozwoju bankowych instytucji kredytowych, ułatwień w uzyskaniu kredytu, a zwłaszcza wobec nieustannego powstawania podmiotów gospodarczych opierających działalność handlową czy produkcyjną na bazie kredytu bankowego, a ponadto sprzedaży przez Państwo lub gminy nieruchomości (lokali) na warunkach sprzedaży ratalnej, należy liczyć się ze znacznym wzrostem ilości czynności hipotecznych. Hipoteka, jako przedmiot prawa jest tematem bardzo szerokim, w związku z czym pragnę przedstawić w skrócie tylko niektóre najistotniejsze zagadnienia niezbędne dla praktyki notarialnej. Prawna regulacja hipoteki zawarta jest w przepisach działu II ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o księgach wieczystych i hipotece 1 oraz w przepisach wykonawczych do tej ustawy (rozp. Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 marca 1983 r. w sprawie wykonania przepisów ustawy o księgach wieczystych i hipotece. Kodeks cywilny zalicza do ograniczonych praw rzeczowych rówież hipotekę (art. 244 1 k.c.). Jednakże nie przepisy kodeksu regulują tę instytucję, lecz przepisy wyżej wspomnianej ustawy. Podstawową cechą hipoteki jest to, że w celu zabezpieczenia oznaczonej wierzytelności można nieruchomość obciążyć hipoteką, a wierzyciel może dochodzić zaspokojenia roszczeń z nieruchomości przeciwko każdoczesnemu właścicielowi tej nieruchomości - i to z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi tego właścieciela (art. 65 ust. 1 ustawy). Hipoteką można obciążyć również ułamkową część nieruchomości, która stanowi udział współwłaściciela. Przedmiotem hipoteki może być także prawo użytkowania wieczystego. W tym wypadku hipoteka obejmuje również budynki i urządzenia na użytkowanym terenie stanowiące własność wieczystego użytkownika (art. 65 ust. 3 ustawy). Warunkiem umożliwiającym powstanie hipoteki jest własność lub prawo wieczystego użytkowania nieruchomości. Określenie nieruchomości znajdujemy w art. 46 1 k.c., mówiącym w zasadzie o powierzchni ziemskiej (stanowiącej odrębny przedmiot własności) i o budynkach trwale z gruntem związanych. Kodeks cywilny zerwał z zasadą superficies solo cedit nadając statut nieruchomości rówież budynkom i ich częściom (lokalom) 41

REJENT Nr 3 - lipiec 1991 r. wg. art. 136 1 k.c., a już ustawa z 1961 roku o gospodarce terenami w miastach i osiedlach stworzyła nowy przedmiot hipoteki - użytkowanie wieczyste, potwierdzony powołanym przepisem art. 65 ust. 3 ustawy o kw. i hipotece. Hipoteka może zabezpieczyć tylko wierzytelność pieniężną i może być wyrażona tylko w pieniądzu (art. 68 ustawy). Ze względu na to, że hipoteka służy zabezpieczeniu wierzytelności, jej byt jest uzależniony od istnienia tej wierzytelności. Nie może powstać, gdy wierzytelność nie istnieje i nie może istnieć, gdy wierzytelność gaśnie (art. 94 ustawy). Zależność hipoteki od wierzytelności przejawia się w tym, że ani wierzytelność, ani hipoteka nie mogą być przeniesione niezależnie od siebie( art. 79 ustawy). Znaczenie powyższej zasady akcesoryjności hipoteki z wierzytelnością pieniężną, którą zabezpiecza, jest ograniczone wyjątkami, w myśl których: a) wierzyciel hipoteczny może dochodzić zaspokojenia z nieruchomości obciążonej hipoteką, bez względu na ograniczenie odpowiedzialności dłużnika wynikające z prawa spadkowego (art. 74 ustawy), b) przedawnienie wierzytelności zabezpieczonej hipoteką nie narusza uprawnienia wierzyciela hipotecznego do uzyskania zaspokojenia z nieruchomości obciążonej (art. 77 ustawy). Przedmiot obciążony hipoteką nie musi być własnością dłużnika osobistego. W takim przypadku mamy do czynienia z oddzieleniem odpowiedzialności rzeczowej i osobistej. O ile dłużnik osobisty odpowiada za dług całym swoim majątkiem, to dłużnik rzeczowy (hipoteczny) odpowiada za dług tylko przedmiotem obciążonym hipoteką. Ustawa rozróżnia następujące rodzaje hipotek: a) hipotekę uregulowaną w przepisie art. 65 1, b) hipotekę ustawową - powstałą na podstawie przepisów szczególnych z mocy prawa (art.66) c) hipotekę kaucyjną (art. 102 i nast. ustawy), d) hipotekę przymusową (art. 109 i nast. ustawy), e) hipotekę łączną (art. 76 ust. 1). Do powstania hipoteki umownej (art. 65 1), czyli do ustanowienia hipoteki - używając terminologii z art. 245 1 k.c. - muszą być spełnione następujące warunki, aby powstało to ograniczone 42

Wybrane formy zabezpieczenia wierzytelności pieniężnych prawo rzeczowe: zawarcie umowy o ustanowienie hipoteki, złożenie wniosku o wpis i wreszcie sam wpis w księdze wieczystej. Przepis art. 245 1 k.c. nakazuje do ustanowienia każdego ograniczonego prawa rzeczowego, a więc i hipoteki, stosować przepisy o przeniesieniu własności. Ponieważ przeniesienie własności jest jej przejściem w drodze umowy, przeto także do ustanowienia hipoteki potrzebna jest umowa. Jest to jednak umowa, której forma ma szczególny charakter. Mianowicie art. 245 2 k.c. przewiduje wymóg formy aktu notarialnego tylko dla oświadczenia woli jednej ze stron, to jest właściciela nieruchomości, który hipotekę ustanawia. Druga strona, skoro przepis szczególnej formy nie wymaga, może oświadczenie złożyć w dowolnej formie, uwzględniając formę czynności nakazaną przepisem art. 75 1 k.c. Do art. 245 k.c. wyraźnie nawiązuje art. 32 ust. 1 prawa o kw. i hipotece, albowiem przepis ten przewiduje, że do wpisu w księgę wieczystą ograniczonego prawa rzeczowego na nieruchomości wystarcza dokument obejmujący oświadczenie właściciela o ustanowieniu tego prawa. Właśnie sporządzone w formie aktu notarialnego oświadczenie właściciela o ustanowieniu hipoteki jest formą najczęściej stosowaną w praktyce notarialnej. Umowa o ustanowienie hipoteki może być zawarta przez pełnomocników. Art. 99 1 k.c. wymaga szczególnej formy pełnomocnictwa, wtedy gdy forma taka potrzebna jest do ważności czynności prawnej, której ma dotyczyć pełnomocnictwo. Wobec wymogu formy aktu notarialnego dla oświadczenia strony ustanawiającej hipotekę, pełnomocnictwo do ustanowienia hipoteki (pod rygorem nieważności) winno być rówież sporządzone w formie aktu notarialnego. Według ogólnej zasady z art. 38 ust. 1 ustawy, wpisy do ksiąg wieczystych są dokonywane tylko na wniosek, chyba że przepis szczególny przewiduje dokonanie wpisu z urzędu. W sytuacji hipoteki umownej wpis może być dokonany tylko na wniosek, przy czym przepis art. 39 ustawy zobowiązuje notariusza do sformułowania z urzędu w akcie wniosku o wpis hipoteki. Złożenie wniosku o wpis ma dla powstania hipoteki charakter prawotwórczy, albowiem wpis, który zostanie dokonany po złożeniu wniosku ma moc wsteczną od chwili jego złożenia (art. 29 ustawy), to znaczy, że mimo dokonania wpisu hipoteki w termi- 43

REJENT Nr 3 - lipiec 1991 r. nie późniejszym przyjmuje się, że wpis już istniał od chwili złożenia wniosku. Jak wyżej wspomniano, wg przepisu art. 68 ustawy hipoteka zabezpiecza jedynie wierzytelność pieniężną i może być wyrażona tylko w sumie pieniężnej, której wysokość może być określona tylko w pieniądzu polskim (art. 358 1 k.c.). Forma hipotecznego zabezpieczenia wierzytelności wyłania problematykę zasady nominalizmu oraz zabezpieczenia realnej wartości wierzytelności w chwili dokonania spłaty długu. Zmiana przepisów kodeksu cywilnego wprowadzona ustawą z dnia 28 lipca 1990 roku utrzymuje nadal zasadę spłaty nominalnej wartości sumy zobowiązania pieniężnego (art. 358 1 1 k.c.). Istnienie określonych warunków gospodarczych, w wyniku których nastąpił spadek realnej wartości pieniądza polskiego, spowodowało konieczność uelastycznienia polityki finansowej przez osłabienie sztywnej zasady nominalizmu drogą waloryzacji wartości zobowiązań pieniężnych. Próby przełamania bariery nominalizacyjnej notujemy już w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7.10.1986 roku III CRN 249/86 3. Teza wyroku przewiduje konieczność uwzględnienia utraconych korzyści rewaloryz? cyjnyci Dopiero lipcowa nowela kod ksu cywlnego wprowadziła przepis art. 358 1 2, który ma istotne 7 uczenie dla praktyki notarialnej w zakresie umowy o ustanowieniu hipoteki. Według tego przepisu strony w umowie mogą zabezpieczyć wartości hipotecznego obciążenia przez wprowadzenie klauzul umownych przewidujących, że w chwili wymagalności długu wysokość wierzytelności zabezpieczonej hipoteką może być urealniona według innego niż pieniądz miernika wartości. Strony mogą zastrzec: a) klauzulę złota - ustalającą wysokość wierzytelności w stosunku do ceny złota, b) klauzulę walutową - uzależniającą wysokość wierzytelności od stosunku do wartości waluty obcej, którą strony oznaczą, c) klauzulę indeksową - przewidującą ustalenie sumy pieniężnej według cen towarów (np. zboża, bydła lub innych przedmiotów). Ostatnim z warunków koniecznych do powstania hipoteki jest wpis w księdze wieczystej (art. 67 ust. 1 ustawy). 44

Wybrane formy zabezpieczenia wierzytelności pieniężnych Pragnę zwrócić uwagę na spotkane jeszcze przy okazji wizytacji sformułowania w umowach o ustanowienie hipotek, zawierające zgodę właściciela nieruchomości na dokonanie wpisu hipoteki do księgi wieczystej. Zamieszczenie w umowie takiej zgody jest reliktem z okresu obowiązywania art. 21 dekretu z dnia 11.10.1946 roku - Prawo o księgach wieczystych 4. Przepis ten nie został przejęty przez nową ustawę z 6 lipca 1982 roku. Wobec kategorycznego brzmienia powołanego art. 39 ustawy lipcowej przyjąć należy, że wniosek o dokonanie wpisu hipoteki zawiera w sobie implicite także zgodę na wpis. Zamieszczenie więc takiej zgody na wpis (również innych ograniczonych praw rzeczowych) jest zbędne. Problematyką dyskusyjną jest forma zabezpieczenia hipotecznego kredytów udzielonych przez banki. Problematyka ta wyłania się na tle interpretacji przepisów art. 50 i 53 ustawy z dnia 31.01.1989 roku - Prawo bankowe 5 i sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy dokumenty w tym wnioski i oświadczenia banków, mające moc prawną dokumentów urzędowych (art. 53) są podstawą do powstania hipoteki ustawowej, a więc hipoteki powstałej z mocy prawa na podstawie przepisów szczególnych (art. 66 ustawy o kw. i hipotece). Podzielone zdania na ten temat ujawniła ożywiona dyskusja notariuszy na konferencji krajowej w Turawie w dniach 29-31 października 1990 roku. Wyrażam przekonanie, że dokumenty i wnioski, o których jest mowa w art. 50 i 53 prawa bankowego, nie stanowią podstawy powstania hipoteki ustawowej. Wierzytelności banków powstają w wyniku umów kredytowych (art. 27 ust. 1 pr. bankowego), natomiast dla zabezpieczenia zwrotu kredytów banki mogą żądać od kredytobiorców zabezpieczenia przewidzianego prawem cywilnym(art. 30 pr. bankowego). Umowa kredytowa i umowa zabezpieczająca spłatę kredytu należą do sfery umownych czynności cywilnoprawnych, nie mogą więc tworzyć podstaw do powstania hipotek z mocy prawa. Zabezpieczenie powstaje w wyniku umowy, a nie z obowiązku ustawowego. Stąd hipoteki ustanowione z mocy dokumentów wymienionych w art. 50 i 53 pr. bankowego w zasadzie nie podlegają zwolnieniu od opłaty skarbowej przewidzianej w 62 ust. 1 pkt 1 rozp. Min. Finansów z dnia 22.02.1989 r. w sprawie opłaty skarbowej 6. 45

REJENT Nr 3 - lipiec 1991 r. Dokumenty te (którymi praktycznie są wnioski banków) stanowią podstawę wpisu hipoteki do księgi wieczystej, ale tylko w stosunku do nieruchomości stanowiącej własność kredytobiorcy (art. 50 ust. 1 prawa bankowego). Wniosek banku z mocy prawa zastępuje w tym wypadku oświadczenie właściciela nieruchomości o ustanowieniu hipoteki, które to oświadczenie do ustanowienia hipoteki na zasadach ogólnych jest wymagane przez przepis art. 245 2 k.c. Z tych względów art. 50 ust. 1 prawa bankowego jest przepisem szczególnym, stanowiącym wyjątek od reguły przewidzianej przepisem art. 245 2 k.c. Ustanowienie hipoteki na wniosek banku - na nieruchomości nie stanowiącej własności kredytobiorcy, wymaga do ważności i do wpisu, oświadczenia właściciela nieruchomości złożonego w formie przewidzianej powyższym przepisem. Według dyspozycji art. 53 ust. 1 prawa bankowego wystawiony przez bank dokument ma moc prawną dokumentu urzędowego, który stwierdza udzielenie kredytu, jego wysokość i warunki spłaty. Dyspozycja ta oznacza, że złożenie przez bank wniosku o wpis hipoteki jest wystarczającą podstawą do wpisu i zwalnia bank od obowiązku załączenia umowy kredytowej. Powyższe rozważania na temat interpretacji powołanych przepisów prawa bankowego znajdują potwierdzenie w treści uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego z dnia 16.09.1986 roku III CZP 52/86 7 - do zapoznania której zachęcam. Odnotowania wymaga również teza wymienionej uchwały, wg której wpis do księgi wieczystej hipoteki zwykłej, która zabezpiecza kredyt udzielony przez bank wymaga wskazania odsetek o określonej wysokości od sumy udzielonego kredytu. Wg tej uchwały, z uwagi na przepis 27 pkt 5 rozporządzenia wykonawczego do ustawy o kw. i hipotece, nie jest dopuszczalne określenie wysokości odsetek należnych "zgodnie z przepisami" lub ustalanie, że wysokość odsetek uzależniona będzie od "zmiennej stopy procentowej" - a takie przypadki nieprawidłowości w praktyce mają miejsce. Obecnie przedstawię kilka przykładów hipoteki ustawowej, nie powstałej lub wywołanej wolą stron, ale powstałej z mocy prawa. Z reguły są to hipoteki zabezpieczające wierzytelności Państwa 46

Wybrane formy zabezpieczenia wierzytelności pieniężnych a) na podstawie art. 24 1 ustawy z dnia 19.12.1980 roku o zobowiązaniach podatkowych 8 - w celu zabezpieczenia należności podatkowych, b) na podstawie art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 22.04.1959 roku o remontach i odbudowie oraz o wykańczaniu budowy i nadbudowie budynków mieszkalnych 9 - w celu zabezpieczenia poniesionych przez Państwo wydatków na roboty remontowe budynków. W wymienionych przykładach podstawą wpisu hipoteki są decyzje ustalające wysokość wierzytelności. 10 Ponadto hipoteka ustawowa powstaje na zasadach i w warunkach określonych w przepisie art. 1037 3 k.p.c. Hipoteka kaucyjna uregulowana jest w przepisach art. 102-108 ustawy. Ten typ hipoteki może powstać tylko na podstawie umowy, co wynika z treści przepisu art. 102 2 ustawy. Służy zabezpieczeniu wierzytelności o wysokości nie ustalonej, ale górna granica (suma najwyższa) wierzytelności musi być oznaczona. W praktyce notarialnej ustanowienie hipoteki kaucyjnej ma na celu zabezpieczenie wierzytelności, które już istnieją lub które mogą powstać w przyszłości i są wynikeim umownych stosunków cywilnoprawnych lub roszczeń. Ze względu na umowny charakter hipoteki kaucyjnej, do powstania tej hipoteki mają zastosowanie przepisy ogólne o hipotece umownej. Hipotekę przymusową regulują przepisy art. 109-112 ustawy. Hipoteka ta powstaje na jednostronne żądanie wierzyciela, którego wierzytelność jest stwierdzona tytułem wykonawczym, określonym w przepisach o postępowaniu egzekucyjnym. Wpis hipoteki przymusowej może nastąpić na podstawie tymczasowego zarządzenia sądu lub postanowienia prokuratora, jednakże hipoteka wpisana na podstawie nieprawomocnego orzeczenia lub tymczasowego zarządzenia sądu albo postanowienia prokuratora jest hipoteką kaucyjną o charakterze przymusowym (art. 111 ustawy). Tytuł wykonawczy, o którym mowa w art. 109 ust. 1 ustawy może wynikać z przepisów k.p.c. oraz z przepisów innych ustaw, na podstawie których można prowadzić egzekucję również w trybie administracyjnym. 47

REJENT Nr 3 - lipiec 1991 r. W myśl art. 776 k.p.c. tytułem wykonawczym jest tytuł egzekucyjny zaopatrzony w klauzulę wykonalności. Rodzaje tytułów egzekucyjnych wymienione są w art. 777 k.p.c., w tym również akt notarialny, zawierający oświadczenie dłużnika o poddaniu się przez niego egzekucji mającej na celu spełnienie świadczenia (w tym wypadku pieniężnego). Wymienione w art. 777 k.p.c. tytuły egzekucyjne mogą być podstawą do wpisu hipoteki przymusowej po zaopatrzeniu przez sąd w klauzulę wykonalności, przez co stają się tytułami wykonawczymi. Egzekucji administracyjnej podlegają wierzytelności wynikające z decyzji lub postanowień właściwych organów oraz wynikające z orzeczeń albo innych aktów prawnych, pod warunkiem, że przepisy szczególne przewidują egzekucję w trybie administracyjnym. Podstawą egzekucji administracyjnej jest również tytuł wykonawczy. Postępowanie egzekucyjne w trybie administracyjnym reguluje w zasadzie ustawa z dnia 1 7.06. 1966 roku o postępowaniu egzekucyjnym w administracji Dz. U. Nr 24, poz. 151 ze zmian.). Wierzytelności - przypadające Skarbowi Państwa lub państwowym jednostkom organizacyjnym i podlegające egzekucji administracyjnej - wymienia rozporządzenie wykonawcze do powyższej ustawy (rozp. Rady Ministrów z dnia 27.012.1985 roku Dz. U. z 1986 roku Nr 1, poz. 4 ze zmian.). Administracyjne tytuły wykonawcze mogą pochodzić od różnych organów, z tego względu notariusz jest zobowiązany do szczególnej staranności przy badaniu dokumentu pod względem formalnym, celem stwierdzenia zgodności z prawem. Problematyce hipoteki przymusowej poświęcona jest uchwała S.N. z dnia 8.07. 1975 r. III CZP 51/75 (OSN Nr 5/76, poz. 91). Według tezy tej uchwały, jeżeli część nieruchomości przechodzi na własność innej osoby w drodze zasiedzenia, hipoteka przymusowa, wpisana do księgi wieczystej tej nieruchomości przed upływem terminu zasiedzenia, obciąża również część nieruchomości nabytej przez zasiedzenie. O hipotece łącznej mówi art. 76 ustawy. Hipoteka łączna może powstać tylko na podstawie hipoteki już istniejącej i w warunkach określonych tym przepisem. Oznacza to, że ten rodzaj hipoteki może powstać tylko na skutek podziału nieruchomości, w wyniku którego zostają urządzone nowe księgi wieczyste dla 48

Wybrane formy zabezpieczenia wierzytelności pieniężnych nieruchomości powstałych przez podział. Hipoteką,która obciąża dotychczas nieruchomość podlegającą podziałowi, zostają obciążone w tej samej wysokości części nieruchomości utworzone drogą podziału. Podział nieruchomości może nastąpić na żądanie właściciela lub może też być dokonany na skutek umownej czynności cywilnoprawnej. Na zakończenie moich rozważań na temat hipoteki, uważam za stosowne ustosunkować się do dyskutowanej ostatnio w środkach masowego przekazu problematyki zabezpieczenia wierzytelności w formie hipotecznej na spółdzielczych własnościowych prawach do lokalu mieszkalnego. Przepisy o hipotece takich możliwości nie przewidują. Przedmiotem zabezpieczenia hipotecznego może być tylko nieruchomość (art. 65 ustawy), posiadająca urządzoną księgę wieczystą, w której celem powstania hipoteki należy dokonać wpisu. W obecnym stanie prawnym ograniczone prawa rzeczowe ( w tym spółdzielcze prawo do lokalu mieszkalnego - art. 245 1 k.c.) nie mogą być przedmiotem obciążenia hipotecznego. Wprowadzenie takich możliwości powodowałoby konieczność noweli prawa o księgach wieczystych i hipotece oraz przepisów rozporządzenia wykonawczego. Wprowadzenie jednak takich zmian rażąco naruszałoby teoretyczne zasady funkcji spełnianej przez hipotekę, a ponadto zmiana taka nie znajduje żadnych realnych potwierdzeń możliwościowych w nauce i doktrynie prawa. Wypowiedzi więc o "hipotece"- w odniesieniu do spółdzielczych lokali własnościowych - uważam co najmniej za nierealne. Pomijam już trudności "techniczne" związane z regulowaniem w księgach wieczystych stanu prawnego budynków wybudowanych przez spółdzielnie mieszkaniowe. Wydaje mi się, że formę prawną umożliwiającą obecnie zabezpieczenie wierzytelności stanowi umowa zastawu spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu, unormowana przez kodeks cywilny. Własnościowe prawo do lokalu może być przedmiotem ogólnego obrotu (art. 223 prawa spółdzielczego), tym samym może być przedmiotem zastawu. W rezultacie takie rozwiązanie nie wywołuje konieczności wprowadzania zmian ustawowych, a umowa zastawu powinna całkowicie satysfakcjonować wierzyciela. Z prawa zastawu powinny również korzystać banki, którym 49

REJENT Nr 3 - lipiec 1991 r. prawo bankowe (art. 30) przyznaje dowolną możliwość umownego zabezpieczenia udzielonego kredytu. 13 II. Umowy poręczenia Popularną formą zabezpieczenia wierzytelności jest poręczenie. W praktyce notarialnej notujemy czynności poręczenia z zakresu uregulowania tej instytucji przepisami kodeksu cywilnego (art. 876-887), jak również z zakresu przepisów prawa wekslowego (art. 30 i nast. prawa wekslowego). Ponieważ instytucje prawa wekslowego nie są przedmiotem niniejszego opracowania, przeto uwagi moje koncentruję na unormowaniach poręczenia zawartych w kodeksie cywilnym. Praktyka notarialna nie notuje poręczeń z zakresu prawa czekowego (art. 25 i nast. prawa czekowego). Poręczenie jest umową, na mocy której poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał (art. 876 1 k.c.). Oświadczenie poręczyciela powinno być złożone na piśmie pod rygorem nieważności ( 2 tegoż art.). Do zachowania formy pisemnej umowy wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść umowy (art. 78 k.c.). Kodeks cywilny nie zawiera przepisów uzależniających ważność umowy poręczenia od poświadczenia własnoręczności podpisów stron takiej umowy przez notariusza. W praktyce strony z umowy poręczenia domagają się notarialnego poświadczenia podpisów w celu nadania umowie charakteru dokumentu urzędowego (art. 1 3 prawa o notariacie z 1989 roku oraz art. 2 2 prawa o notariacie z 1991 roku). Przedmiotem poręczenia może być każde zobowiązanie, którego treścią jest świadczenie polegające na działaniu lub zaniechaniu (art. 353 k.c.). Celem poręczenia jest zabezpieczenie cudzego długu i dlatego umowa poręczenia jest umową dodatkową, akcesoryjną. Akcesoryjność poręczenia powoduje, że umowa ta, w myśl art. 879 k.c.: a) nie powstaje lub gaśnie w przypadku niepowstania długu głównego, b) nieważność zobowiązania głównego pociąga za sobą nieważność poręczenia, 50

Wybrane formy zabezpieczenia wierzytelności pieniężnych c) o rozciągłości zobowiązania poręczyciela rozstrzyga rozciągłość zobowiązania dłużnika, d) poręczycielowi służą przeciwko wierzycielowi wszelkie zarzuty, jakie mógł podnieść dłużnik główny (art. 883 1 k.c.). Art. 878 1 k.c. przewiduje możliwość poręczenia za dług przyszły do wysokości z góry oznaczonej. Poręcznie za dług przyszły nie stoi w sprzeczności z zasadą akcesoryjności, gdyż poręczenie w tym wypadku staje się skuteczne, gdy ważnie dług powstanie. Kodeks cywilny nie dopuszcza możliwości poręczenia za długi warunkowe 14. Stronami z umowy poręczenia z reguły są poręczyciel i wierzyciel. Zgoda dłużnika nie jest wymagana (art. 886 k.c.). Istnieje możliwość zawiązania umowy - poręczenia zawartej przez poręczyciela z dłużnikiem, jako umowy na korzyść wierzyciela. Poręczenie może być udzielone za wynagrodzeniem lub bez wynagrodzenia. Nie jest konieczne, aby oświadczenia poręczyciela i wierzyciela złożone były jednocześnie. Jeżeli oświadczenia zostały złożone osobno, umowa poręczenia dochodzi do skutku z chwilą złożenia oświadczenia woli przez podmiot występujący w kolejności jako drugi - z reguły przez wierzyciela. Poręczenie może być terminowe i bezterminowe. W treści umowy powinno być wskazane zobowiązanie, które podlega poręczeniu. Nieważne jest poręczenie "za wszelkie długi dłużnika". Instytucja poręczenia nabiera coraz większego znaczenia gospodarczego. W praktyce wykorzystuje się poręczenie zwłaszcza dla zabezpieczenia wierzytelności pieniężnych oraz dla ułatwienia otrzymania kredytu. Z poręczenia szeroko korzystają przedsiębiorstwa handlowe i banki. Praktyka notarialna notuje liczne czynności związane z poręczeniem wykonania obowiązku alimentacyjnego przez osoby ubiegające się o uzyskanie paszportu w celu wyjazdu za granicę, a obciążone tym obowiązkiem. Zabezpieczenie wykonania obowiązku alimentacyjnego następuje w formie poręczenia, które powinno odpowiadać ogólnym zasadom umowy poręczenia, określonym w art. 876 1 k.c. Stroną takiej umowy jest z reguły matka dziecka uprawnionego do świadczeń alimentacyjnych. 51

REJENT Nr 3 - lipiec 1991 r. Matka działa w umowie jako przedstawiciel ustawowy dziecka, będącego w tej sytuacji wierzycielem. Wątpliwości wywoływała dopuszczalność umowy poręczenia wykonania obowiązku alimentacyjnego, zobowiązująca poręczyciela do płatności także alimentów w wysokości ustalonej w przyszłej sprawie o podwyższenie alimentów. Wątpliwości rozstrzygnęła uchwała Sądu Najwyższego z dnia 22.12.1989 roku III CZP 98/89. 15 Uchwała stwierdza, że nie ma przeszkód prawnych, ażeby strony w umowie poręczenia objęły również zobowiązanie świadczenia za dłużnika alimentów w przyszłości w podwyższonej wysokości, do czasu trwania obowiązku alimentacyjnego, ustalonego w drodze orzeczenia sądowego albo poprzez ugodę sądową, czy też umowę uprawnionego ze zobowiązanym. Według uchwały zobowiązanie ojca do płacenia alimentów do czasu usamodzielnienia się dziecka nie stanowi długu przyszłego. Istnieje ono bowiem w momencie zawarcia umowy poręczenia. Stwierdzenie, że zobowiązanie alimentacyjne nie jest długiem przyszłym, ale istniejącym, tylko płatnym w przyszłości, będącym przedmiotem poręczenia, powoduje że do takiego poręczenia nie mają zastosowania ograniczenia określone w art. 878 2 k.c. Przepis ten przewiduje możliwość odwołania w każdym czasie poręczenia bezterminowego za dług przyszły. W rezultacie oznacza to, że w stosunku do poręczenia wykonania zobowiązania alimentacyjnego powyższy przepis nie ma zastosowania, skutkiem czego nie istnieje możliwość odwołania poręczenia zobowiązania alimentacyjnego. Wyrażam pogląd, że w sytuacji, gdy umową poręczenia są objęte również alimenty ustalone w przyszłej sprawie o podwyższenie alimentów, należy zamieszczać w umowie pouczenie poręczyciela o niemożliwości odwołania takiego poręczenia. Jest to uzasadnione w celu uniknięcia ewentualnych skutków wad oświadczenia woli. III. Umowa zastawu Formą zabezpieczenia wierzytelności, która zyskuje zwolenników jest zastaw. Instytucję tę reguluje kodeks cywilny w art. 306-335. 52

Wybrane formy zabezpieczenia wierzytelności pieniężnych Wymienione przepisy nie przewidują wymogu formy notarialnej dla skuteczności ustanowienia zastawu, ale praktyka notarialna notuje sporządzane na życzenie stron umowy zastawu w formie aktów notarialnych. Praktyka ta dotyczy coraz szerszego wykorzystywania zabezpieczenia udzielonych przez banki kredytów - przez ustanawianie na rzecz banków zastawu na rzeczach ruchomych zastawcy (dłużnika) - z pozostawieniem ich w jego posiadaniu (art. 308 1 k.c.). Z tych względów uważam za celowe omówić najistotniejsze cechy zastawu. Przedmiotem zastawu mogą być tylko rzeczy ruchome (art. 306 1 k.c.). Dla zabezpieczenia długu nieruchomości mogą być obciążone tylko w formie hipoteki. W myśl art. 307 1 k.c. ustanowienie zastawu wymaga spełnienia następujących przesłanek: - zawarcia umowy między właścicielem rzeczy a wierzycielem, - wydania rzeczy wierzycielowi lub osobie trzeciej, na którą strony się zgodziły (z zastrzeżeniem wyjątku z art. 308 1 k.c.). Kodeks cywilny włączył zastaw do kręgu ograniczonych praw rzeczowych (art. 244 1 k.c.), albowiem umowa o ustanowienie zastawu jest umową rzeczową, w wyniku której powstaje ograniczone prawo rzeczowe. Z mocy art. 245 k.c. umowa taka może być zawarta z zastrzeżeniem warunku lub terminu. Przepisy o zastawie nie wprowadzają żadnej specjalnej formy dla umowy o ustanowienie zastawu. Przepisy o przeniesieniu własności rzeczy ruchomych nie wymagają formy aktu notarialnego, w związku z czym do ustanowienia tego ograniczonego prawa rzeczowego nie ma zastosowania przepis art. 245 2 k.c. przewidujący konieczność formy aktu notarialnego dla oświadczenia właściciela ustanawiającego to prawo. Umowa o ustanowienie zastawu na rzecz banku pod rygorem nieważności powinna być zawarta na piśmie i określać przedmiot zastawu w sposób odpowiadający jego właściwościom. Umowa taka powinna być wpisana do prowadzonego przez bank rejestru zastawów. Zastaw powstaje z chwilą wpisania umowy do rejestru (art. 308 3 k.c.). Pomimo braku innych przepisów warunkujących formę umowy zastawu, ma zastosowanie ogólny przepis art. 75 1 k.c., w myśl którego czynność prawna obejmująca rozporządzenie pra- 53

REJENT Nr 3 - lipiec 1991 r. wem, którego wartość przewyższa kwotę dwadzieścia milionów złotych powinna być stwierdzona pismem. W myśl art. 311 k.c. nie są dopuszczalne (jako nieważne) zastrzeżenia, przez które zastawca zobowiązuje się względem zastawnika, że nie dokona zbycia lub obciążenia rzeczy przed wygaśnięciem zastawu. Uzasadnienie tego przepisu polega na tym, że zastawca nadal pozostaje właścicielem przedmiotu zastawu, dlatego też przysługuje mu prawo rozporządzenia rzeczą (art. 140 k.c.). Przedmiotem zastawu mogą być także prawa, jeżeli są zbywalne (art. 327 k.c.). Praktycznie przedmiotem takiego zastawu są wierzytelności. Do ustanowienia zastawu na wierzytelnościach stosuje się przepisy o zastawie na rzeczach ruchomych ze zmianami unormowanymi w art. 329-335 k.c. Umowa taka pod rygorem nieważności powinna być zawarta na piśmie (art. 329 1 k.c.). IV. Umowa zadatku Uregulowania prawne zadatku zawiera w zasadzie art. 394 k.c. Zadatek jest jedną z ważnych i stosowanych w praktyce notarialnej form zabezpieczenia wzajemnych interesów stron przyszłych umów o charakterze odpłatnym. Zadatek wywiera podwójny skutek: ma zapewnić gwarancję wykonania przyrzeczonej umowy sprzedaży lub w razie niewykonania umowy spełnia funkcję odszkodowawczą w stosunku do strony wyrażającej gotowość wykonania umowy przyrzeczonej. Zadatek należy do kategorii dodatkowych zastrzeżeń umownych, znajdujących wyraz w umowach zobowiązujących. W wypadku umowy zobowiązującej do przeniesienia własności nieruchomości postanowienia stron w przedmiocie zadatku winny być zawarte w tej umowie, sama zaś umowa pod lygorem nieważności winna być sporządzona w formie aktu notarialnego (art. 158 k.c). Zadatkiem jest zwykle suma pieniężna, ewentualnie pewna ilość rzeczy zamiennych lub oznaczonych co do gatunku, które jedna strona wręcza drugiej stronie przy zawarciu umowy, a to na znak zawarcia umowy lub na zabezpieczenie wykonania umowy, albo w jednym i drugim celu. W razie wątpliwości uważa się, że zadatek został dany na zabezpieczenie wykonania umowy w 54

Wybrane formy zabezpieczenia wierzytelności pieniężnych tym znaczeniu, że może służyć jako surogat odszkodowania, gdyby umowa nie została wykonana. Rola zadatku polega więc na wzmocnieniu stanowiska strony, która dąży do wykonania umowy. W razie niewykonania umowy przez drugą stronę może ona według swego wyboru: albo dochodzić wykonania umowy, albo bez wyznaczania dodatkowego terminu od umowy odstąpić i pobrany zadatek zatrzymać, a jeżeli sama go dała, domagać się jego zwrotu w podwojonej wysokości. Surogat odszkodowania, stanowiący prawo zatrzymania danego zadatku lub żądania wypłaty podwojonej wysokości wpłaconego zadatku powstaje z mocy prawa, niezależnie od tego, czy strona poniosła szkodę i w jakiej wysokości. Jednocześnie suma ta stanowi górną granicę odpowiedzialności, ponieważ nie można domagać się sumy wyższej od zadatku, nawet gdyby szkoda sumę tę przewyższała. Problematyką związaną z zadatkiem zajmuje się między innymi orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 30.05.1957 r. 1 CR 571/57. 16. Według tego orzeczenia podwojony zadatek należy się w razie niewykonania umowy, przy czym osoby żądając podwojonego zadatku nie muszą wykazywać, na czym wina kontrahenta polega. Kontrahent mógłby zwolnić się od odpowiedzialności, gdyby udowodnił, że nie mógł wykonać umowy wskutek okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Zadatek podwojony nie pokrywa szkód wyrządzonych niezależnie od wykonania umowy. Wynagrodzenie szkody może nastąpić tylko wtedy, gdy szkoda jest wynikiem czynu niedozwolonego. W wypadku wykonania umowy następuje zaliczenie zadatku na poczet świadczenia strony, która go dała (art. 394 2 k.c.), ale tylko wtedy, gdy zaliczenie takie jest możliwe. Możliwość ta występuje wówczs, gdy świadczenie i zadatek wyrażane są w pieniądzach lub rzeczach tego samego rodzaju. Gdy zadatek był dany w innych rzeczach niż świadczenie, zaliczenie nie jest możliwe i zadatek podlega zwrotowi w naturze stronie, która go dała. Zadatek ulega zwrotowi na skutek rozwiązania przez strony umowy lub na skutek nieważności samej umowy. Ponadto ulega zwrotowi, gdy niewykonanie przyrzeczonej umowy jest skutkiem okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności (art. 475 1 k.c.). 55

REJENT Nr 3 - lipiec 1991 r. Przypisy 1. Dz. U. nr 19, poz. 147. 2. Dz. U. nr 19, poz. 84. 3. OSN nr 12, poz. 210 z 1987 r. 4. Dz. U. nr 57, poz. 312 z późniejszymi zmianami. 5. Dz. U. nr 4, poz. 21. 6. Dz. U. nr 9, poz. 52 z późniejszymi zmianami. 7. OSN nr 10, poz. 147 z 1987 r. Glosa Mirosława Bączyka, Nowe Prawo nr 5-6/89, str. 184. 8. Dz. U. nr 27, poz. 111 z późniejszymi zmianami. 9. Dz. U. nr 27, poz. 166. 10. OSN nr 8-8, poz. 113 z 1975 r., OSN nr 1, poz. 8 z 1968 r. 11. Dz. U. nr 24, poz. 151 z późniejszymi zmaniami. 12 Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 27 grudnia 1985 r. Dz. U. z 1986 r. nr 1, poz. 4 z późniejszymi zmianami. 13. OSN nr 5, poz. 91 z 1976 r. 14. Podobnie Krzysztof Stefaniuk, Treść i charakter prawny Spółdzielczego prawa do lokalu typu własnościowego, a także Mirosław Gersdorf i Jerzy Ignatowicz, Prawo spółdzielcze, komentarz str. 456 oraz A. Jasiński, Biuletyn notarialny nr 3, str. 66. 15. Możliwość taką przewidywał art. 607 Kodeksu zobowiązań - rozporządzenie Prezydenta R.P. z dnia 27 października 1933 r. 16. OSN nr 7-8, poz. 102 z 1990r. 17. OSPiKA poz. 226 z 1958r. 56