Sygn. akt KIO/KU 37/10 UCHWAŁA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ PRZY PREZESIE URZĘDU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH z dnia 25 maja 2010 roku Po rozpatrzeniu zastrzeŝeń zgłoszonych w dniu 5 maja 2010 roku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez Zamawiającego: Uniwersytet Gdański dotyczących informacji o wyniku kontroli uprzedniej (znak UZP/DKUE/KU/67/2010), w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowę budynków Wydziału Chemii Uniwersytetu Gdańskiego" prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą lub Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący - Robert Skrzeszewski Członkowie : Ewa Sikorska Małgorzata Stręciwilk wyraŝa następującą opinię: nie uwzględnia zastrzeŝeń Zamawiającego od wyniku kontroli uprzedniej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie określonym w protokole z dnia 29.04.2010r., l.dz. UZP/DKUE/KU/67/2010. 1
Uzasadnienie Przedstawione Krajowej Izbie Odwoławczej do zaopiniowania zastrzeŝenia zamawiającego Uniwersytetu Gdańskiego z dnia 5 maja 2010 roku od wyniku kontroli uprzedniej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, powstały na tle następującego stanu faktycznego. Zamawiający - Uniwersytet Gdański wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa budynków Wydziału Chemii Uniwersytetu Gdańskiego" prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Pismem z dnia 29 kwietnia 2010 roku Informacja o wyniku kontroli uprzedniej (znak sprawy UZP/DKUE/KU/67/2010) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, zwany dalej Prezesem Urzędu, poinformował zamawiającego o wyniku przeprowadzonej kontroli uprzedniej przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności Prezes Urzędu wskazał, iŝ w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamieszczonym w siedzibie zamawiającego, na jego stronie internetowej oraz w Gazecie Wyborczej", zamawiający nie zawarł informacji dotyczącej dokumentów, jakie mają zostać złoŝone przez wykonawców mających miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Prezes Urzędu zauwaŝył, iŝ art. 25 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, Ŝe w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający moŝe Ŝądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. 2
W związku z powyŝszym Prezes Urzędu stwierdził, Ŝe zamawiający nie zamieszczając w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o dokumentach, jakie powinny zostać złoŝone przez wykonawców mających miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający z tymi wnioskami nie zgodził się i pismem z dnia 5 maja 2010 roku, które wpłynęło do Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 6 maja 2010 r. drogą faksową wniósł zastrzeŝenia do wyniku przeprowadzonej kontroli. Odnosząc się do niniejszego zarzutu Zamawiający stwierdził, iŝ w jego ocenie nie nastąpiło z jego strony naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający uwaŝał iŝ, zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, umieścił w ogłoszeniu wykaz dokumentów Ŝądanych od wykonawców, potwierdzających spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu; 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Zamawiający argumentował, Ŝe informacja dotycząca dokumentów jakie mają zostać złoŝone przez wykonawców mających miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazana jest w powszechnie obowiązującym akcie normatywnym, tj. w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy Pzp, a konkretnie do art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający zauwaŝył równieŝ, Ŝe przepis 2 ww. rozporządzenia nie przewiduje Ŝadnych odmiennych, czy teŝ dodatkowych wymogów w stosunku do wymogów wymienionych w ustawie, a jedynie określa sposób wypełnienia obowiązku ustawowego przez wykonawców zagranicznych. Usunięto: Zamawiający podnosił, Ŝe nie ma Ŝadnej moŝliwości zmian w zakresie interpretacji spełnienia przez wykonawców zagranicznych obowiązku wynikającego z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp - w stosunku do podanej w powołanym przepisie rozporządzenia. W takiej sytuacji, zdaniem Zamawiającego, przepisanie do ogłoszenia zapisu z 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów, jakich, moŝe Ŝądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, mijałoby się z celem i miałoby charakter jedynie pozornego określenia wymogów, na które Zamawiający nie ma wpływu (wobec narzuconej przez ustawodawcę interpretacji). Nadto nie zawarcie w ogłoszeniach o zamówieniu ww. informacji, zdaniem Zamawiającego, nie miało wpływu na wynik tego postępowania, albowiem mimo braku w ogłoszeniach o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 3
zamieszczonym w siedzibie zamawiającego, na jego stronie internetowej oraz w Gazecie Wyborczej", informacji dotyczącej dokumentów, jakie mają zostać złoŝone przez wykonawców mających miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, złoŝono aŝ 13 ofert z tego 1 oferta odrzucona ( w tym 3 członków konsorcjów mających siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ). Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, Ŝe w trakcie postępowania nie wpłynęły ani jeden protest i ani jedno zapytanie, które mogłoby sugerować problem z interpretacją dotyczącą dokumentów, jakie mają zostać złoŝone przez wykonawców mających miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Poza tym Zamawiający stwierdził, Ŝe wszyscy Wykonawcy mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej złoŝyli prawidłowe dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego brak było w druku/wzorze ogłoszenia o zamówieniu publikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej miejsca na wskazanie jakie dodatkowe informacje dotyczące dokumentów mają zostać złoŝone przez wykonawców w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i umieścił jedynie informacje o dokumentach na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykaz dokumentów alternatywnych, jakie powinien złoŝyć Wykonawca mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podany jest w przepisach powszechnie obowiązujących, tzn, w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów, jakich moŝe Ŝądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający interpretując zapis art. 40 ust. 6 pkt. 2 uznał, Ŝe skoro umieścił w ogłoszeniu o zamówieniu publikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacje o oświadczeniach lub dokumentach niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (bez dodatkowych informacji dotyczących tychŝe dokumentów, np. w jakiej formie mają być składane czy jakie alternatywne dokumenty ma złoŝyć Wykonawca), nie moŝe w pozostałych ogłoszeniach umieścić innych informacji niŝ zamieszczone w pierwotnym ogłoszeniu. Ponadto we wszystkich ogłoszeniach podana była strona internetowa Zamawiającego, na której umieszczona została Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w której podane były wszelkie niezbędne informacje konieczne do złoŝenia prawidłowej oferty, w tym równieŝ wskazany sposób zastępowania dokumentów wydanych na terenie RP przez dokumenty wydane w krajach, pochodzenia wykonawców zagranicznych - dokładnie zgodnie z 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów, jakich moŝe Ŝądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Gdyby pomimo tychŝe informacji były jakiekolwiek wątpliwości dotyczące 4
prowadzonego postępowania w Rozdziale IX pkt.14 SIWZ zamieszczono informację dotyczącą moŝliwości uzyskania wyjaśnień treści materiałów przetargowych. Według oceny Zamawiającego brak w ogłoszeniach informacji o formach, alternatywach, czy teŝ uzupełnianiu wymienionych wymaganych dokumentów, w Ŝaden sposób nie tylko nie wpłynęło na wynik postępowania, ale teŝ nie uniemoŝliwiło potencjalnym Wykonawcom dokonanie oceny i podjęcie decyzji co do udziału w postępowaniu juŝ w pierwszej fazie, czy teŝ nie przeszkodziło w stwierdzeniu, czy udział w przetargu leŝy w sferze jego zainteresowań i moŝliwości. Nadto Zamawiający wywodził, Ŝe zapis z art. 25 ust. 1 Pzp ma swoją, genezę w innym stanie prawnym, gdy SlWZ była wydawana na wniosek zainteresowanego Wykonawcy. W szczególności zauwaŝył, Ŝe w ówczesnym stanie prawnym czasookres pomiędzy wnioskiem, a otrzymaniem SlWZ bardzo często skutkował negatywnie dla Wykonawcy utratą terminu na złoŝenie protestu na postanowienia SlWZ i ogłoszenia, dotyczące warunków i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Usunięto: Natomiast Zamawiający wskazał, Ŝe w aktualnym stanie prawnym art. 42 ust. 1 Pzp zapobiega takim negatywnym zjawiskom, a takŝe z uwagi na udostępnienie na stronie internetowej SlWZ od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym pozwala ocenić potencjalnym Wykonawcom i podjąć decyzje co do udziału w postępowaniu juŝ w pierwszej fazie. Zakup SIWZ nie jest juŝ bowiem niezbędny do zapoznania się z jego treścią, gdyŝ zainteresowani Wykonawcy mogą zapoznać się z postanowieniami SlWZ, jak i koniecznymi dokumentami, w SlWZ znajdującej się do pobrania na stronie internetowej Zamawiającego. Ponadto podniósł on, Ŝe zgodnie z powszechnie przyjętą interpretacją ogłoszenie" to krótka forma wypowiedzi, w której autor ogłasza coś odbiorcy, a więc w ogłoszeniu o zamówieniu, gdzie treść powinna być maksymalnie streszczona i jedynie zgodnie z art. 41 ustawy Pzp sygnalizować niejako najistotniejsze kwestie dotyczące zamówienia, nie moŝna umieszczać tam całej treści SIWZ. Podsumowując, Zamawiający stanął na stanowisku, Ŝe nie naruszył dyspozycji art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a w szczególności poprzez treść zamieszczonych przez siebie ogłoszeń w zakresie dokumentów wymaganych od wykonawców. 5
W piśmie z dnia 13.05.2010r. Prezes Urzędu podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a następnie skierował zastrzeŝenia Zamawiającego do zaopiniowania przez Krajowa Izbę Odwoławczą na zasadzie art. 171 a w związku z art. 167 ust. 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną w niniejszej sprawie ustaliła i zwaŝyła co następuje: Usunięto: Na podstawie przedłoŝonej dokumentacji postępowania, Protokołu kontroli i Informacji o wyniku kontroli, Izba stwierdziła, iŝ w trakcie kontroli przedstawiono, w sposób nie budzący wątpliwości stan faktyczny sprawy oraz na tej podstawie dokonano prawidłowego opisu i kwalifikacji prawnej naruszeń obowiązującego prawa. Następstwem powyŝszych wniosków jest przyjęcie zapatrywania przez Izbę, Ŝe brak było dostatecznych podstaw prawnych do uznania zgłoszonych przez Zamawiającego zastrzeŝeń. Izba nie uznała argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego w zastrzeŝeniach z następujących względów. Zdaniem Izby Zamawiający miał obowiązek umieszczenia w ogłoszeniu informacji o dokumentach, jakie powinny zostać złoŝone przez wykonawców mających miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. PowyŜsze wynika z treści art. 25 ust. 1 cyt. juŝ ustawy Pzp. Ratio legis przedmiotowego przepisu nakazuje Zamawiającemu umieszczać w ogłoszeniu o zamówieniu informacje dotyczące niezbędnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób zgodzić się z tezą Zamawiającego, iŝ skoro przepis rozporządzenia określa katalog warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to brak jest podstaw do zastosowania w tym zakresie przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W powyŝszym kontekście Izba uznała, iŝ wnioskowanie Zamawiającego nie było zatem konsekwentne z tego powodu, iŝ umieszczał on w ogłoszeniu informacje, które wprost wynikały z obowiązującego prawa, jak chociaŝby dotyczące części związanej z wykazaniem się przez wykonawców zdolnością ekonomiczną,czy finansową oraz Ŝądaniami wadialnymi. 6
Izba zauwaŝa, Ŝe inne rozumienie przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp prowadziłoby w istocie do naruszenia jednej z fundamentalnych zasad Prawa zamówień publicznych, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba zatem przyjęła, Ŝe brak informacji o dokumentach, jakie powinny zostać złoŝone przez wykonawców mających miejsce zamieszkania lub siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej mógł prowadzić do dyskryminacji podmiotów nie znających szczegółowo regulacji prawa zamówień publicznych Państwa, w którym organizowane jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo Izba podzieliła pogląd Prezesa Izby, Ŝe zgodnie z art. 36 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004), ogłoszenia zawierają informacje wymienione w Załączniku VII A oraz, o ile ma to zastosowanie, wszelkie inne informacje, które instytucja zamawiająca uzna za przydatne, według formatu standardowych formularzy przyjętych przez Komisję, zgodnie z procedurą, o której mowa w art. 77 ust. 2. Usunięto:, Usunięto:, str. 114 Zaś w Załączniku VII A w pkt 17 wskazano, Ŝe ogłoszenie powinno zawierać kryteria kwalifikacji dotyczące podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą doprowadzić do ich wykluczenia oraz wymagane informacje stanowiące dowód, Ŝe nie są to przypadki uzasadniające wykluczenie. Kryteria kwalifikacji oraz informacje na temat sytuacji podmiotowej wykonawców, informacje i wszelkie formalności niezbędne do oceny minimalnych standardów ekonomicznych i technicznych wymaganych od wykonawcy. Minimalne poziomy ewentualnie wymaganych standardów." Poza tym dodatkowo naleŝy zwrócić uwagę na pkt 3 Załącznika nr VIII Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004) w związku z wzorami ogłoszeń określonymi w Rozporządzeniu Komisji nr 1564/2005 z dnia 7 września 2005 r., Format i procedury elektronicznego przesyłania ogłoszeń dostępne są pod adresem internetowym http://simap.eu.int". Na wskazanej stronie internetowej zamieszczone są zgodnie z ww. odesłaniem wzory ogłoszeń przesyłanych przez zamawiających Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W Sekcji III.2) ogłoszenia o zamówieniu - Warunki udziału" Komisja Europejska jednoznacznie określiła minimalną zawartość treści wskazanej pozycji w odniesieniu do poszczególnych warunków zamówienia. I tak dla Sekcji III.2.1) - Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi dotyczące wpisu do rejestru zawodowego lub handlowego" zamawiający zobowiązany jest podać Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów". W Sekcji III.2.2) - Zdolność ekonomiczna i finansowa" 7 Usunięto:, str. 114
naleŝy określić Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów oraz Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów", zaś w Sekcji III.2.3) - Zdolność techniczna" podobnie naleŝy wskazać Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów oraz Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów". NiezaleŜnie od powyŝszego przyznać naleŝy rację Zamawiającemu, Ŝe wykazywane naruszenie przepisów ustawy Pzp, w analizowanym stanie faktycznym sprawy, nie miało wpływu na wynik postępowania. PowyŜsze jednak w świetle obowiązujących przepisów prawa nie moŝe być podstawą do stwierdzenia braku sankcji z tytułu formalnego co prawda jednakŝe faktycznego - naruszenia wskazanego przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyŝszego naleŝy wnosić, iŝ ogłoszenie o zamówieniu sporządzone przez Zamawiającego nie miało cech kompletności, a wobec tego jego teść naruszała przepis art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. 8
Wobec powyŝszego Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 167 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraziła opinię, jak w sentencji uchwały. Przewodniczący: Członkowie: 9
10