Newsletter / 8 czerwca 2015 r.

Newsletter / 8 czerwca 2015 r. Str.2. Str.3. Str.5. Str.7. Str.9. Konwencja o cyberprzestępczości weszła w życie Zgodnie z orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego osoby wykonujące pracę na umowach cywilnoprawnych będą mogły należeć do związków zawodowych Zmiany w prawie upadłościowym i naprawczym a odpowiedzialność zarządu za zobowiązania spółki Trwają prace nad nową klauzulą zapobiegającą unikaniu opodatkowania w ustawie o CIT Spółka ma możliwość zaliczenia do KUP kosztów procesu

Konwencja o cyberprzestępczości weszła w życie W dniu 1 czerwca 2015 r. weszły w życie przepisy Konwencji Rady Europy o cyberprzestępczości wraz z Protokołem dodatkowym, który uzupełnia postanowienia Konwencji w zakresie czynów o charakterze rasistowskim lub ksenofobicznym, popełnionych przy użyciu systemów komputerowych. Konwencja Rady Europy o cyberprzestępczości jest pierwszym i dotychczas jedynym aktem międzynarodowego prawa karnego, który poświęcony jest przeciwdziałaniu przestępstwom transgranicznym popełnionym z wykorzystaniem Internetu. Celem Konwencji jest przede wszystkim wprowadzenie wspólnej polityki kryminalnej państw Konwencji i pogłębienie współpracy międzynarodowej w sprawach karnych, która zapewniłaby ochronę przez cyberprzestępczością. W tym zakresie Konwencja wprowadza w systemach prawnych poszczególnych państw instrumenty służące zapobieganiu i zwalczaniu szeroko rozumianej przestępczości wirtualnej. Konwencja wprowadza przede wszystkim przepisy prawa karnego materialnego, określając katalog przestępstw przeciwko danym informatycznym i systemom (w tym definicję fałszerstwa i oszustwa komputerowego), a także ustala procedury dotyczące wykrywania i ścigania przestępczości komputerowej oraz określa ogólne zasady współpracy międzynarodowej. Państwa, które ratyfikowały niniejszą Konwencje zobowiązane są do wprowadzenia do swojego systemu prawnego środków prawnych, które umożliwią pociągnięcie do odpowiedzialności za przestępstwo związane z naruszeniem praw autorskich. Niniejszy dokument zakłada również pociągnięcie do odpowiedzialności osoby prawnej, za przestępstwo popełnione dla jej korzyści przez osobę fizyczną, działającą samodzielnie bądź jako część jej organu. Polska, pomimo podpisania Konwencji już w 2001 roku, dopiero teraz zdecydowała się na jej ratyfikację. Mimo tego, w minionych latach krajowe prawodawstwo dostosowano do postanowień Konwencji, dlatego jej zapisy w dużej mierze znajdują obecnie odzwierciedlenie w polskim prawie. Z uwagi na to, ratyfikacja nie będzie wymagała wprowadzenia znaczących zmian o charakterze legislacyjnym, jednak z pewnością pozytywnie wpłynie na zacieśnienie współpracy międzynarodowej w zwalczaniu cyberprzestępczości. Więcej informacji: Anna Łużniak, tel. (71) 75 00 741 2

Zgodnie z orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego osoby wykonujące pracę na umowach cywilnoprawnych będą mogły należeć do związków zawodowych We wtorek 2 czerwca 2015 r. po rozpoznaniu wniosku Ogólnopolskiego Porozumienia Związków Zawodowych Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych w zakresie, w jakim ogranicza wolność tworzenia i wstępowania do związków zawodowych osobom wykonującym pracę zarobkową na innej podstawie niż umowa o pracę, oraz art.2 ust. 2 w całości, są niekonstytucyjne. Chodzi tu o te osoby, które wykonują pracę na podstawie umów cywilnoprawnych. OPZZ stoi na stanowisku iż prawo do zrzeszania się powinno obejmować również inne osoby niż pracowników zatrudnionych na podstawie umów o pracę. To stanowisko opiera się na oryginalnym brzmieniu Konwencji nr 87 dotyczącej wolności związkowej i ochrony praw związkowych. Zdaniem OPZZ polski ustawodawca nieprawidłowo zawęził znaczenie pojęć workers / travailleurs jedynie do pracowników, podczas gdy pojęcia te powinny być interpretowane szerzej i odnosić się do wszystkich zatrudnionych. W ten sposób polski ustawodawca naruszył nadrzędną zasadę konstytucyjną gwarantującą obywatelom wolność zrzeszania się w związkach zawodowych. Z ustnych motywów do orzeczenia Trybunału wynika, że u podstaw tego orzeczenia legła wspomniana powyżej zasada wolności zrzeszania się. Zdaniem Trybunału, skoro Konstytucja RP wprost gwarantuje wolność zrzeszania się w związkach zawodowych to ustawodawca nie mógł dowolnie tworzyć ustawy stojącej w sprzeczności z tą zasadą. W związku z czym zdaniem Trybunału ustawodawca powinien uzupełnić lub zmienić te przepisy w taki sposób, aby możliwość zrzeszania się była zagwarantowana również dla osób wykonujących pracę na innej podstawie niż umowa o pracę. Szersze motywy wyroku nie są jeszcze znane, zostaną one przestawione w pisemnym uzasadnieniu do wyroku. Na chwilę obecną trudno bardziej szczegółowo ustosunkować się do tego wyroku i ocenić realne skutki, jakie pociągnie za sobą dla osób wykonujących pracę na postawie umów cywilnoprawnych. W naszej ocenie sam fakt możliwości zrzeszania się w ramach związków zawodowych osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych, nie przesądza w żaden sposób o objęciu tych osób ochroną zatrudnienia, jaką mają zapewnioną pracownicy. Przeciwnie, naszym zdaniem ochrona przewidziana w Kodeksie pracy nie zostanie automatycznie, tj. wskutek samego orzeczenia Trybunału, rozciągnięta na osoby zatrudnione na podstawie innych niż umowa o pracę umów, o ile wskutek tego orzeczenia ustawodawca nie zdecyduje się na dalej idące zmiany do obowiązujących przepisów. 3

Zgodnie z orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego osoby wykonujące pracę na umowach cywilnoprawnych będą mogły należeć do związków zawodowych Wobec tego m.in. pracodawcy nie będą zobowiązani do konsultowania ze związkami zawodowymi chęci rozwiązania umowy z osobą zatrudnioną na podstawie umowy cywilnoprawnej. Jednocześnie jednak osoby takie mogą zyskać za pośrednictwem organizacji związkowej wpływ na warunki pracy w zakładzie. Wątpliwości pozostawia przy tym kwestia w jakim stopniu będą im przysługiwały poszczególne przywileje związkowców związane m.in. ze zwolnieniem z obowiązku wykonywania pracy za wynagrodzeniem, w czasie wykonywania obowiązków związkowych, czy też brakiem możliwości wypowiedzenia umowy z członkiem zarządu organizacji związkowej wskazanym imiennie w treści uchwały zarządu związku. Orzeczenie z całą pewnością wywoła szereg wątpliwości co do sytuacji prawnej nowych członków związków zawodowych. Wiele zależy od tego w jakim kierunku będą prowadzone dalsze zmiany prawa w tym zakresie oraz jak wpłynie ono na stosowanie prawa przez sądy. Szczegółowe informacje dotyczące orzeczenia dostępne są również na stronie TK w treści komunikatu: http://trybunal.gov.pl/rozprawy/komunikaty-prasowe/komunikaty-po/art/8073-zasady-tworzeniazwiazkow-zawodowych/ Więcej informacji: Barbara Pulchny, tel. (71) 75 00 752; Joanna Lentka, tel. (71) 75 00 756 4

Zmiany w prawie upadłościowym i naprawczym a odpowiedzialność zarządu za zobowiązania spółki Przyjęta przez Sejm nowelizacja ustawy prawo upadłościowe i naprawcze wprowadza zmiany m.in. w zakresie definicji niewypłacalności i terminu składania wniosków o ogłoszenie upadłości. Mogą one mieć istotny wpływ na zakres odpowiedzialności członków zarządu za zobowiązania spółek. Zgodnie z art. 299 kodeksu spółek handlowych oraz art. 116 1 ordynacji podatkowej, w przypadku bezskuteczności egzekucji przeciwko spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, członkowie zarządu, co do zasady, odpowiadają solidarnie odpowiednio za jej cywilnoprawne i publicznoprawne zobowiązania (w zakresie zobowiązań publicznoprawnych dotyczy to również członków zarządu spółek akcyjnych). Od takiej odpowiedzialności członkowie zarządu mogą uwolnić się m.in. poprzez złożenie w odpowiednim czasie, tj. w terminie 14 dni o dnia, w którym spółka stała się niewypłacalna, wniosku o ogłoszenie upadłości. Niewypłacalność zdefiniowana jest w art. 11 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze. Zgodnie z nim, dłużnika (czyli spółkę) uważa się niewypłacalnego, (i) jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, a także (ii) kiedy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Taka definicja jest nieco nieprecyzyjna i może powodować sytuacje, w których członkowie zarządu z czystej przezorności przedwcześnie składają wnioski o ogłoszenie upadłości, aby nie narażać się na pociągnięcie do osobistej odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Przyjęte przez Sejm przepisy oczekują na podpis Prezydenta. Stanowią one element szerszej nowelizacji prawa upadłościowego i naprawczego. Z punktu widzenia odpowiedzialności za zobowiązania spółki istotna jest natomiast zmiana definicji niewypłacalności. Według nowych regulacji niewypłacalnym będzie dłużnik, który utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Ponadto, ustawodawca wprowadził domniemanie, że spółka traci zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań wówczas, gdy spóźnia się ze spłatą ponad trzy miesiące. Ciężar dowodu, że pomimo opóźnień w spłacie bieżących zobowiązań jest ona dalej wypłacalna, spoczywać będzie na spółce. Wydłużony zostanie również czas na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, który od 1 stycznia 2016 r. będzie wynosić miesiąc. 5

Zmiany w prawie upadłościowym i naprawczym a odpowiedzialność zarządu za zobowiązania spółki Ponadto zmieniony zostanie również art. 21 prawa upadłościowego i naprawczego, który traktuje o odpowiedzialności członka zarządu za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie. Po nowelizacji członek zarządu nadal będzie odpowiadał za szkodę wyrządzoną wierzycielom, chyba że opóźnienie nastąpiło nie z jego winy, w szczególności jeżeli wykaże, że w terminie 30 dni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości otwarto postępowanie restrukturyzacyjne albo zatwierdzono układ w postępowaniu w przedmiocie zatwierdzenia układu. W omawianej kwestii wprowadzone zostanie również domniemanie, które stanowi, że w przypadku dochodzenia odszkodowania przez wierzyciela niewypłacalnego dłużnika domniemywa się, że szkoda obejmuje wysokość niezaspokojonej wierzytelności tego wierzyciela wobec dłużnika. Ponadto, w obecnym stanie prawnym ciężar udowodnienia winy w niezłożeniu w odpowiednim terminie wniosku o ogłoszenie upadłości członkowi zarządu, spoczywa na uprawnionym do odszkodowania. Przedmiotowa zmiana przerzuci ciężar dowodu na członka zarządu, który będzie musiał udowodnić, że opóźnienie nie nastąpiło z jego winy. Więcej informacji: Nadia El Nur, tel. (71) 75 00 783 6

Trwają prace nad nową klauzulą zapobiegającą unikaniu opodatkowania w ustawie o CIT W przyjętym przez Rząd projekcie Ordynacji podatkowej z dnia 29 kwietnia 2015 r. zabrakło ogólnej klauzuli w sprawie unikania opodatkowania. Ministerstwo Finansów zawiesiło prace nad klauzulą na skutek podnoszonych przez ekspertów zarzutów o niejasnym i nieprecyzyjnym brzmieniu klauzuli. Zdaniem specjalistów istniały poważne wątpliwości dotyczące zgodności z Konstytucją proponowanych przez resort finansów przepisów. Niemal w tym samym czasie, 28 kwietnia 2015 r., na stronach Rządowego Centrum Legislacji Ministerstwo Finansów opublikowało projekt ustawy o zmianie ustawy o CIT, w którym obok omówionych w naszym ostatnim Newsletterze rewolucyjnych zmian w cenach transferowych, wprowadzono ogólną klauzulę zapobiegającą nadużyciom związanym ze stosowaniem zwolnienia z opodatkowania dochodów (przychodów) z dywidend oraz innych przychodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych. Projekt ustawy zakłada m.in. implementację do przepisów ustawy o CIT przepisów unijnych dotyczących opodatkowania spółek dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich. W myśl nowych przepisów, zwolnienie z opodatkowania dywidend lub innych przychodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych nie znajdzie zastosowania, jeżeli osiągnięcie dochodów z powyższych tytułów nastąpi w związku z zawarciem transakcji lub dokonaniem innej czynności prawnej, której głównym lub jednym z głównych celów było uzyskanie ww. zwolnienia z CIT, a która nie odzwierciedla rzeczywistości ekonomicznej. Ministerstwo Finansów podjęło próbę zdefiniowania czynności nieodzwierciedlających rzeczywistości ekonomicznej jako takiej czynności, która, nie będąc dokonywana z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych, skutkuje w szczególności przeniesieniem własności udziałów (akcji) spółki wypłacającej dywidendę lub osiągnięciem przez tę spółkę przychodu z tytułu udziału w zyskach osób prawnych (np. dywidendy). Zdaniem resortu finansów klauzula ma służyć wyeliminowaniu fikcyjnych uzgodnień, które stosowane są wyłącznie w celu uzyskania korzyści podatkowej naruszającej istotę przepisów wspólnotowych. Jednakże redakcja przepisu budzi podobne wątpliwości, jak w przypadku klauzuli obejścia prawa podatkowego usuniętej z projektu zmian Ordynacji podatkowej. 7

Trwają prace nad nową klauzulą zapobiegającą unikaniu opodatkowania w ustawie o CIT Ponieważ omawiana klauzula posługuje się pojęciami niedookreślonymi i niezdefiniowanymi w ustawie o CIT, istnieje obawa, że organy podatkowe subiektywnie będą oceniać rzeczywistość ekonomiczną oraz uzasadnione przyczyny ekonomiczne, a wszelkie wątpliwości co do transakcji przeprowadzanych przez podatników rozstrzygać na korzyść fiskusa. Może to doprowadzić do sytuacji, w której sam podatnik będzie miał wątpliwości, czy przysługuje mu prawo do skorzystania ze zwolnienia z opodatkowania dywidend. Zmiany w proponowanym kształcie mają wejść w życie już od 1 stycznia 2016 r. Pozostaje mieć nadzieję, że w toku procesu legislacyjnego powyższe wady klauzuli zostaną usunięte. O statusie projektu będziemy informować na bieżąco. Więcej informacji: Michał Staniek, tel. (71) 75 00 772 8

Spółka ma możliwość zaliczenia do KUP kosztów procesu W interpretacji indywidualnej z dnia 29 kwietnia 2015 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach (IBPBI/2/4510-395/15KP) potwierdził możliwość zaliczenia w ciężar kosztów uzyskania przychodów wydatków związanych z kosztami procesowymi. Spółka (Wnioskodawca) dochodziła na drodze sądowej zwrotu pieniędzy pobranych przez pracowników z kasy filii Spółki. W związku z dochodzonymi roszczeniami Spółka poniosła: koszty sądowe w obu instancjach, koszty zastępstwa procesowego w postępowaniu zażaleniowym i apelacyjnym, koszty zastępstwa procesowego w postępowaniu o nadanie klauzuli wykonalności oraz koszty postępowania kasacyjnego. W ocenie Spółki wszelkie wydatki poniesione w ramach postępowania procesowego powinny stanowić KUP, ponieważ były działaniem mającym na celu zabezpieczenie osiągniętych przychodów innymi słowy mieszczą się w zakresie definicji z art. 15 ust. 1 ustawy o CIT, a jednocześnie nie zostały wyłączone przez ustawodawcę w art. 16 ust. 1 ustawy o CIT. Organ podatkowy podzielił stanowiska Spółki nie miał wątpliwości, że postępowanie zmierzające do rozliczenia byłych pracowników z powierzonego mienia jest postępowaniem mającym na celu zabezpieczenia przychodów Spółki.. Jednocześnie jednak organ potwierdził, że podatnicy nie mogą stosować tutaj automatyzmu. Przeciwnie, powinni w każdym przypadku ocenić czy dany wydatek spełnia wszystkie przesłanki uznania go za KUP, a w szczególności dokonać jego oceny pod kątem związku z przychodem (bezpośredniego lub pośredniego) i racjonalności danego działania dla osiągnięcia tego przychodu (istnienia szansy na uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia). W razie sporu ciężar dowodu spoczywa na podatniku. Dla przypomnienia, warunkiem uznania wydatku za KUP jest łączne spełnienie następujących przesłanek: wydatek musi zostać poniesiony przez podatnika, musi być definitywny, a więc bezzwrotny, musi pozostawać w związku z prowadzoną przez podatnika działalnością gospodarczą, musi zostać poniesiony w celu uzyskania przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, musi zostać właściwie udokumentowany, nie może być kosztem wymienionym w art. 16 ust. 1 ustawy o CIT. Warunek ten znajduje również w pełni zastosowanie do kosztów procesów. Więcej informacji: Anna Jarecka, tel. (71) 75 00 735; Joanna Lentka tel. (71) 75 00 756 9

Jeśli są Państwo zainteresowani uzyskaniem szerszych informacji, prosimy o kontakt z doradcami Kancelarii, z których porad zazwyczaj Państwo korzystają lub kontakt z wyżej wskazanymi autorami tekstów. Niniejszy Newsletter nie stanowi porady prawnej ani podatkowej. Kancelaria nie ponosi odpowiedzialności za wykorzystanie informacji w nim zawartych bez wcześniejszego zasięgnięcia opinii Kancelarii. Olesiński & Wspólnicy KANCELARIA ADWOKACKA, Adwokat Rafał Olesiński ul. Powstańców Śląskich 2-4, Tel. +48 (71) 75 00 700 53-333 Wrocław Fax: +48 (71) 75 00 789 www.olesinski.com kancelaria@olesinski.com 10