W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Sygn. akt W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 11 grudnia 2013 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący - Sędzia SA Agata Zając Sędzia SA Ryszard Sarnowicz Sędzia SA Aldona Wapińska (spr.) Protokolant: sekr. sądowy Beata Pelikańska po rozpoznaniu w dniu 11 grudnia 2013 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa ( ) S.A. z siedzibą w B. przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki o ustalenie korekty kosztów osieroconych na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 12 listopada 2012 r., sygn. akt XVII AmE 92/12 I zmienia zaskarżony wyrok w punkcie pierwszym w ten tylko sposób, iż ustaloną w nim wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych w kwocie dodatniej (+) 33 454 396 zł ( plus trzydzieści trzy miliony czterysta pięćdziesiąt cztery tysiące trzysta dziewięćdziesiąt sześć) obniża do kwoty dodatniej (+) 31 542 242, 15 zł (plus trzydzieści jeden milionów pięćset czterdzieści dwa tysiące dwieście czterdzieści dwa złote piętnaście groszy); II oddala apelację w pozostałej części; III zasądza Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na rzecz ( ) S.A. z siedzibą w B. kwotę 270 zł (dwieście siedemdziesiąt) tytułem zwrotu kosztów za drugą instancję. 1

UZASADNIENIE Decyzją z dnia 31 lipca 2009 r. nr ( ) pozwany Prezes Urzędu Regulacji Energetyki działając na podstawie art. 30 ust. 1, w związku z art. 2 pkt 12, art. 6 ust. 1, art. 33 i art. 34 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz. U. Nr 130, poz.905 z późn. zm. dalej ustawa o rozwiązaniu KDT ) ustalił dla roku 2008 dla ( ) S.A. z siedzibą w N., wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych, jaką ( ) S.A. jest obowiązana zwrócić Zarządcy Rozliczeń SA, w wysokości ( ) 8.923.037 zł. Pozwany wskazał w uzasadnieniu powyższej decyzji, iż stosownie do art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT, Prezes URE, do dnia 31 lipca każdego roku kalendarzowego, w drodze decyzji administracyjnej, ustala wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych, dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy dla wytwórcy, który wskazał sposób dokonywania korekty określony przedmiotowym przepisem. Podstawowymi determinantami przy ustalaniu korekty kosztów osieroconych były: wartość aktywów (nakładów inwestycyjnych na majątek związany z wytwarzaniem energii elektrycznej) oraz wielkość wyniku finansowego na działalności operacyjnej związanej z wytwarzaniem energii elektrycznej. W myśl art. 33 ustawy o rozwiązaniu KDT do obliczenia rocznej korekty kosztów osieroconych za 2008 r., zgodnie z informacjami zawartymi w oświadczeniu ( ) SA dotyczącymi liczby jednostek wytwórczych uczestniczących w ustalaniu korekty, przyjęto jednostki wytwórcze wyszczególnione w załączniku nr ( ) do ustawy o rozwiązaniu KDT, w których wartość nakładów inwestycyjnych poniesionych narastająco od dnia 1 stycznia 2005 r. do 1 kwietnia 2008 r., nie przekroczyła 100% wartości księgowej netto każdej z tych jednostek ustalonej na dzień 1 stycznia 2005 r. Zatem, do ustalenia rocznej korekty kosztów osieroconych za 2008 r. przyjęto następujące jednostki wytwórcze: 1. Elektrownia ( ) - bloki ( ), ( ); 2. Elektrownia ( ) ( ), ( ); 3. Elektrownia ( ) - bloki ( ),( ); 4. Elektrownia ( ) ( ), ( ); 5. Elektrownia ( ) - bloki ( ), ( ) ; 6. ( ). Do rozliczenia kosztów osieroconych za 2008 r. przyjęto niepełny rok kalendarzowy, tj. okres od II do IV kwartału, z uwagi na ustawowy termin - 1 kwietnia 2008 r. - wejścia w 2

życie umów rozwiązujących kontrakty długoterminowe. W związku z powyższym wszystkie wielkości uwzględnione w obliczeniu wartości rocznej korekty kosztów osieroconych (poza wskaźnikami) przyjęto w wysokości 75% (tj. dla okresu II-IV kwartał 2008 r.). Wartość wyniku finansowego netto (Wdkj) za 2008 r., niezbędnego do ustalania korekty, została ustalona zgodnie z metodologią przyjętą przez ustawę o rozwiązaniu KDT, w szczególności w oparciu o zapis art. 27 ust. 4. Zakres przedmiotowy przychodów oraz kosztów dotyczył podstawowej działalności operacyjnej wytwórcy polegającej wyłącznie na wytwarzaniu energii elektrycznej. Wdkj został skalkulowany jako różnica przychodów wytwórcy, osiągniętych w warunkach konkurencyjnego rynku energii elektrycznej ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i regulacyjnych usług systemowych (z uwzględnieniem transakcji na rynku bilansującym) oraz odpowiadających im kosztów działalności operacyjnej, w tym: kosztów stałych, zmiennych, kosztów zarządu i sprzedaży. Prezes podkreślił, iż zgodnie z przepisem art. 2 pkt 12 ustawy o rozwiązaniu KDT, koszty osierocone to wydatki wytwórcy niepokryte przychodami uzyskanymi ze sprzedaży wytworzonej energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym po przedterminowym rozwiązaniu umowy długoterminowej, wynikające z nakładów poniesionych przez tego wytwórcę do dnia 1 maja 2004 r. na majątek związany z wytwarzaniem energii elektrycznej. Natomiast zgodnie z przepisem art. 6 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT, wytwórca po dokonaniu czynności, o której mowa w art. 4 ust. 1, otrzymuje środki na pokrycie kosztów osieroconych oraz kosztów, o których mowa w art. 44, na zasadach określonych w tej ustawie, chyba że złożył oświadczenie o rezygnacji z otrzymania tych środków. Powyższe oznacza, że wypłata środków, na podstawie przepisów ustawy o rozwiązaniu KDT, następuje przy uwzględnieniu, że wypracowany przez wytwórców, w rozumieniu ustawy o rozwiązaniu KDT, wynik finansowy został osiągnięty na rynku konkurencyjnym. Kluczowe zatem dla wyliczenia wartości wyniku finansowego wytwórcy było rozstrzygnięcie, jakie przychody należało uznać za przychody osiągnięte w warunkach rynku konkurencyjnego. Ponieważ ( ) S.A. w N. wchodzi w skład grupy kapitałowej należało rozliczyć pomoc publiczną na poziomie skonsolidowanym zgodnie z art. 32 ustawy o KDT. Prezes URE odwołał się do definicji grupy kapitałowej zawartej poprzez odesłanie wynikające z art. 2 pkt 1 ustawy o rozwiązaniu KDT w art. 3 ust. 1 pkt 44 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2002 r. Nr 76, poz. 694 z późn. zm.). Dokonana na podstawie danych i informacji, które zostały pozyskane przez Prezesa URE w ramach monitorowania rynku energii elektrycznej, analiza kierunków sprzedaży energii wytworzonej przez ( ) SA w 2008 r. wykazała, że w omawianych trzech kwartałach 2008 r. ( ) SA sprzedawała energię elektryczną w ramach kontraktów dwustronnych przede wszystkim do spółek zajmujących 3

się obrotem energią elektryczną z grupy kapitałowej ( ). W ramach tej grupy kapitałowej występują m. in. następujące podmioty: ( ) SA, ( ) SA, ( ) SA, ( ) SA, ( ) SA, ( ) SA, ( ) Sp. z o.o., ( ) SA, ( ) SA, ( ) SA, ( ) Sp. z o.o., ( ) SA, ( )SA, ( ) SA, ( ) Sp. z o.o., ( ) SA, ( ) SA, ( ) SA, ( ) SA. W związku z powyższym zdaniem Prezesa URE ( ) SA wraz z m.in. przedsiębiorstwami wymienionymi powyżej, w tym z ( ) SA, spełnia kryteria grupy kapitałowej, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 44 ustawy o rachunkowości, do której odwołuje się ustawa o rozwiązaniu KDT w przepisie art. 2 pkt 1. Natomiast maksymalne koszty osierocone określone w załącznikach do ustawy o rozwiązaniu KDT i sposób rozliczenia udzielonej pomocy dla ( ) SA został określony w warunkach, kiedy ( ) SA nie wchodziła jeszcze w skład grupy kapitałowej ( ). Dokonując oceny, czy przedstawiony przez ( ) SA wynik finansowy został osiągnięty na rynku konkurencyjnym, Prezes URE przyjął interpretację, która w jego ocenie umożliwia wypełnienie celu ustawy, tj. stworzenie podstaw do rozwiązania umów długoterminowych na mocy dobrowolnych porozumień stron poprzez zapewnienie wytwórcom środków finansowych na pokrycie strat powstałych w wyniku rozwiązania tych umów. Zdaniem pozwanego przyjęta interpretacja pozwala ponadto na realizację wydanej przez Komisję Europejską decyzji z dnia 25 września 2007 r. w sprawie pomocy państwa udzielonej przez Polskę w ramach umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej oraz pomocy państwa, którą Polska planuje udzielić w ramach rekompensaty z tytułu dobrowolnego rozwiązania umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Decyzja KE z dnia 25 września 2007 r., K (2007] 4319 wersja ostateczna). W przepisie art. 4 ust 2 tej decyzji Komisja stwierdziła, że pomoc państwa, o której mowa w ust. Decyzji Komisji, jest zgodna ze wspólnym rynkiem, co zostało ocenione zgodnie z Metodologią kosztów osieroconych". Poprzez Metodologię kosztów osieroconych" Komisja rozumie Komunikat Komisji przyjęty dnia 26 lipca 2001 r. dotyczący metodologii analizy pomocy państwa związanej z kosztami osieroconymi (List Komisji SG (2001] D/290869, 6 sierpnia 2001 r., ). Prezes URE podzielił tym samym stanowisko wyrażone w piśmie Sekretarza Komitetu Integracji Europejskiej z dnia 28 lipca 2009 r., iż powyższe sformułowanie oznacza, że treść Metodologii została uznana jako treść normatywna decyzji Komisji, w związku z czym możliwe jest bezpośrednie stosowanie zapisów Metodologii w razie sprzeczności z ustawodawstwem krajowym oraz stanowią one wytyczne interpretacyjne przepisów krajowych. W Metodologii Komisja uznała, że pomoc państwa odpowiada właściwym kosztom osieroconym i jest przewidziana dla ułatwienia przejścia przedsiębiorstw elektroenergetycznych do konkurencyjnego rynku energii. Tak więc system rekompensat kosztów osieroconych przewidzianych w ustawie o rozwiązaniu KDT jest systemem wspomagającym konkurencję na rynku sprzedaży energii elektrycznej, 4

zatem nie może wynagradzać zachowań zakłócających ten rynek. Udzielanie pomocy budzi wątpliwości, jeśli pomoc ta nie jest związana z odpowiednimi kosztami osieroconymi albo przekracza sumę odpowiednich kosztów osieroconych (pkt 4.7 Metodologii) oraz gdy suma pomocy nie wydaje się również być ściśle dostosowana do różnic pomiędzy ekonomicznymi i rynkowymi założeniami wstępnie przyjętymi przy szacowaniu kosztów osieroconych a rzeczywistymi ich zmianami w czasie (pkt 4.9 Metodologii). Tak więc pomoc udzielana w ramach ustawy o rozwiązaniu KDT służy jedynie pokryciu kosztów, których pokrycie nie jest możliwe przez wytwórcę, który działa na rynku konkurencyjnym i nie zakłóca rynku, bądź też nie zagraża zniekształceniami konkurencji. W ocenie Prezesa URE tylko takie rozwiązania prawne, które umożliwiają korygowanie wyniku finansowego wytwórcy korzystającego z systemu uznanego za zgodny z Metodologią do poziomu uzasadnionego cenami na rynku konkurencyjnym, a jednocześnie nie zagrażają zniekształceniami konkurencji i nie powodują zakłócenia rynku, gwarantują zapewnienie wykonania wskazanych wyżej postanowień Decyzji Komisji. Prezes URE wskazał, iż przychód wytwórcy zależy od wolumenu sprzedanej energii elektrycznej oraz ceny, po jakiej energia ta została sprzedana. W sytuacji gdy cena sprzedanej energii nie została ukształtowana w wyniku działania na konkurencyjnym rynku, tj. gdy mimo istnienia konkurencyjnego rynku sprzedaży energii wytwórca w nim nie uczestniczył, określenie wartości przychodu wytwórcy zdaniem pozwanego powinno nastąpić przy uwzględnieniu cen, jakie przedsiębiorstwo uzyskałoby, gdyby działało na konkurencyjnym rynku. Prezes URE uznał, iż taka interpretacja dotycząca jego kompetencji do ustalenia korekty rocznej kosztów osieroconych, wynikającej z przepisu art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT, jest zgodna z definicją kosztów osieroconych (art. 2 pkt 12) i zasadami uczestnictwa w programie pokrycia kosztów osieroconych, o których mowa w przepisie art. 6 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT. Zgodnie z pkt. 3.3 Metodologii skutek, jaki zobowiązania i gwarancje stanowiące koszty osierocone wywierają na konkurencyjność, będzie oceniany na poziomie skonsolidowanym. Pkt. 3.5. Metodologii bowiem stanowi, że zobowiązania lub gwarancje łączące przedsiębiorstwa należące do tej samej grupy nie mogą, jako zasada, być zakwalifikowane jako koszty osierocone. Podobnie w uzasadnieniu projektu do przepisu art. 32 ustawy o rozwiązaniu KDT ustawodawca wskazał, iż część pomocy publicznej nie jest należna, jeżeli wytwórcy mogą uzyskać wsparcie od pozostałych podmiotów w grupie kapitałowej. Ustawodawca zaznaczył również, że zgodnie z wytycznymi Komisji zawartymi w Metodologii, koszty osierocone powinny uwzględniać zyski osiągane przez inne podmioty w grupie kapitałowej. 5

Prezes URE wskazał, iż analiza danych zgromadzonych od wytwórcy w trakcie postępowania administracyjnego oraz w ramach monitorowania rynku energii elektrycznej oraz danych statystycznych ( ) SA wykazała, że cena energii sprzedanej przez ( ) SA do spółek obrotu grupy kapitałowej ( ) wynosiła 163,49 zł/mwh i była wyższa niż cena 156,93 zł/mwh, po której spółki z grupy kapitałowej ( ) sprzedawały energię na konkurencyjnym rynku energii tj. do innych spółek obrotu spoza tej grupy i na giełdę energii. Natomiast średnia cena energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym, o której mowa w art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 z późn. zm., dalej PE) tj. cena energii elektrycznej w obrocie hurtowym ukształtowała się na poziomie 155,44 zł/mwh, zaś cena energii elektrycznej wytworzonej przez Jednostki Wytwórcze Centralnie Dysponowane Opalane Węglem wynosiła 159,05 zł/mwh. Prezes URE stwierdził, że gdyby nawet ( ) SA dokonywała samodzielnie transakcji sprzedaży energii elektrycznej na konkurencyjnym rynku energii elektrycznej, a nie tylko w ramach własnej grupy kapitałowej, sprzedaż ta mogła odbywać się co najmniej po cenie, po której sprzedaży tej energii dokonały spółki z grupy kapitałowej ( ) do przedsiębiorstw obrotu spoza własnej grupy i na giełdę energii tj. w warunkach konkurencji. Skoro jednak cena sprzedaży energii elektrycznej przez ( ) SA do przedsiębiorstw obrotu z grupy kapitałowej ( ) została ukształtowana na poziomie wyższym niż cena sprzedaży energii przez spółki z grupy kapitałowej ( ) do spółek obrotu spoza własnej grupy i na giełdę energii, tj. w warunkach konkurencji, to Prezes URE uznał poziom ceny sprzedaży energii elektrycznej przez ( ) SA do spółek obrotu z grupy kapitałowej ( ) jako relewantny do obliczenia przychodu ze sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym. W ocenie pozwanego jedynie taka interpretacja pozwala na rozliczenie kosztów osieroconych zgodnie z ustawą o rozwiązaniu KDT i Metodologią. Zdaniem pozwanego dla wyniku finansowego grupy kapitałowej może nie mieć znaczenia cena uzyskiwana w transakcji w ramach grupy kapitałowej przez jedno z przedsiębiorstw wchodzących w jej skład. Cena ta może być ustalana swobodnie (z pewnymi ograniczeniami wynikającymi z ryzyka podatkowego) mając na celu interes grupy, w tym wysokość korekty. W interesie grupy kapitałowej ( ) jest takie kształtowanie ceny sprzedaży energii uzyskiwanej przez ( ) SA, by maksymalizować pozyskiwanie środków z programu pomocy publicznej dla kosztów osieroconych. Gdyby zatem przyjąć do obliczenia wyniku finansowego ( ) SA cenę energii elektrycznej uzyskaną przez przedsiębiorstwa z grupy kapitałowej ( ) na rynku konkurencyjnym, spowodowałoby to uzyskanie dodatkowych korzyści przez ( ) SA będących wynikiem przychodów ze sprzedaży energii w ramach grupy kapitałowej po cenie wyższej niż przyjęta do rozliczenia pomocy publicznej. Prezes URE podkreślił, iż taka sytuacja nie pozostawałaby 6

z pewnością bez wpływu na warunki konkurencji tj. zakłóciłaby warunki konkurencji poprzez możliwość uzyskania dodatkowych przychodów przez ( ) S.A., nie będących wynikiem działania na rynku konkurencyjnym. Stałoby to zatem w sprzeczności z Metodologią, czyli koszty powstałe w wyniku spadku ceny energii elektrycznej sprzedanej przez ( ) SA nie spełniałyby definicji właściwych kosztów osieroconych" określonych w pkt 3 Metodologii. Mając na uwadze powyższe okoliczności Prezes URE uznał, iż przychody przedstawione przez ( ) SA w piśmie z dnia 29 czerwca 2009 r. spełniają kryterium art. 27 ust. 4 ustawy o rozwiązaniu KDT, stąd rozliczenie kosztów osieroconych dokonane w oparciu o takie przychody spełnia definicję kosztów osieroconych, zawartą w art. 2 pkt 12 tej ustawy. Pozwany wskazał, iż w ustaleniu Wdkj osiągniętego przez ( ) SA w 2008 r. nie uwzględniono kosztów brakujących uprawnień do emisji CO2, bowiem przesłanką warunkującą prawidłowe obliczenie rzeczywistego wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej jest dysponowanie informacjami o rzeczywistym poziomie poszczególnych pozycji kosztów wytwórcy. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2008 r. w sprawie przyjęcia Krajowego planu Rozdziału Uprawnień do emisji dwutlenku węgla na lata 2008-2012 dla wspólnotowego systemu handlu uprawnieniami do emisji (Dz. U. z 2008 r. Nr 202, poz. 1248) okres rozliczeniowy tych uprawnień wynosi 5 lat. W tym okresie, zgodnie z zasadami określonymi w ustawie z dnia 22 grudnia 2004 r. o handlu uprawnieniami do emisji do powietrza gazów cieplarnianych i innych substancji (Dz. U. z 2004 r. Nr 281, poz. 2784 z późn. zm.) podmiot ma możliwość zarządzania" posiadanymi prawami do emisji poprzez sprzedaż i zakup uprawnień, czy też wykorzystanie w kolejnych latach okresu rozliczeniowego. Możliwe jest także pokrycie niedoboru uprawnień w danym roku uprawnieniami do emisji przyznanymi na następny rok okresu rozliczeniowego oraz przenoszenie uprawnień do emisji między instalacjami, do których prowadzący instalację posiada tytuł prawny. Dopuszczalne jest także wykorzystanie do rozliczeń rocznej emisji otrzymanych jednostek redukcji emisji lub jednostek poświadczonej redukcji emisji. Mając to na uwadze Prezes URE stwierdził, że nie jest możliwe roczne rozliczenie rzeczywistych kosztów zakupu brakujących uprawnień do emisji CO2, o których mowa w piśmie Ministra Gospodarki z dnia 28 kwietnia 2008 r., ze względu na 5- letni okres rozliczenia, o którym mowa w ww. przepisach, dlatego też w ustaleniu Wdkj osiągniętego przez ( ) SA w 2008 r. koszty te pominął. Mając na względzie przepis art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT, w ustaleniu korekty rocznej kosztów osieroconych Prezes URE porównuje kwotę kosztów osieroconych wytwórcy, określoną w załączniku nr ( ) do ustawy o rozwiązaniu KDT z wypłaconymi temu wytwórcy zaliczkami na pokrycie kosztów osieroconych w 2008 r. i uzyskanym wynikiem 7

finansowym netto na rynku konkurencyjnym w stosunku do prognozowanego wyniku przy kalkulacji kwoty kosztów osieroconych, określonego w załączniku nr ( ) do tej ustawy. Stosownie do art. 32 ustawy o rozwiązaniu KDT, ustaloną przez Prezesa URE korektę kosztów osieroconych, koryguje się u wytwórcy, który zawarł umowę rozwiązującą kontrakty długoterminowe i wchodzi w skład grupy kapitałowej, zgodnie z przesłankami określonymi w tym przepisie. W skład podmiotów objętych programem pomocy publicznej oraz będących w tej grupie kapitałowej, do których odnosi się ustawa o rozwiązaniu KDT, wchodzą: ( ) SA, ( ) SA, ( ) SA, ( ) SA, ( ) Sp. z o.o., ( ) SA oraz ( ) SA. Poza ( ) SA wszyscy wymienieni wytwórcy otrzymują rekompensaty na pokrycie kosztów osieroconych. ( ) SA uczestniczy w programie pomocy publicznej, nie pobierając środków na pokrycie tych kosztów. Istotą art. 32 ustawy o rozwiązaniu KDT jest, aby wytwórcy korzystali ze wsparcia innych podmiotów będących w grupie kapitałowej i uczestniczących w rozliczeniu kosztów osieroconych przed korzystaniem z pomocy publicznej. Koszty osierocone powinny uwzględniać zyski osiągane przez inne podmioty w grupie kapitałowej. Do rozliczenia kosztów osieroconych sześciu wytwórców wchodzących w skład grupy kapitałowej ( ), Prezes URE wykorzystał dane i informacje przedstawione przez ( ) SA. Zgodnie z tymi danymi i oświadczeniem ( ) SA o liczbie jednostek wytwórczych przyjętych w załączniku nr ( ) do Ustawy, uczestniczących w ustalaniu korekty kosztów osieroconych i sposobie ich uwzględnienia w korekcie oraz stosownie do art. 33 ustawy o rozwiązaniu KDT, w ustaleniu korekty kosztów osieroconych za 2008 r. uwzględniono jedną jednostkę wytwórczą tego podmiotu ( ) - 5-12, bowiem wartość nakładów inwestycyjnych poniesionych od 1 stycznia 2005 r. do końca 2008 r. nie przekroczyła 100% jej wartości księgowej netto na dzień 1 stycznia 2005 r. W przypadku drugiej jednostki wytwórczej ( ), wartość poniesionych nakładów inwestycyjnych od 1 stycznia 2005 r. do 31 marca 2008 r. przekroczyła wartość księgową netto tej jednostki na dzień 1 stycznia 2005 r. Prezes URE przeprowadził weryfikację wielkości modelowych przyjętych do ustalenia maksymalnych kosztów osieroconych i innych wielkości określonych w załącznikach do ustawy o rozwiązaniu KDT z rzeczywistymi danymi przedstawionymi przez ( ) SA do ustalenia korekty kosztów osieroconych za 2008 r., stwierdzając, że przyjęte do określenia wielkości modelowe dla roku 2008 odpowiadają warunkom rzeczywistym przedstawionym przez ( ) SA. Rzeczywisty, dodatni wynik finansowy ( ) SA, uwzględniany jest przy obliczaniu wielkości korekty kosztów osieroconych każdego z wytwórców biorących udział w programie pomocy publicznej w następujący sposób: obliczony zgodnie z art. 27 ust. 4 ustawy o rozwiązaniu KDT, wynik finansowy ( ) SA, został przydzielony do każdego z wytwórców na podstawie udziału kwoty maksymalnej wysokości kosztów 8

osieroconych dla poszczególnych wytwórców (określonej w załączniku nr ( ) do ustawy o rozwiązaniu KDT) w całkowitej maksymalnej kwocie kosztów osieroconych wszystkich wytwórców uczestniczących w programie pomocy publicznej i jednocześnie należących do grupy kapitałowej ( ) (tj. włącznie z [ ] SA). Udział ten dla ( ) SA wyniósł 0,106. W trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego przeprowadzono weryfikację wielkości modelowych przyjętych do ustalenia maksymalnych kosztów osieroconych określonych w Załączniku nr ( ) do ustawy o rozwiązaniu KDT z rzeczywistymi danymi przedstawionymi przez ( ) SA do ustalenia korekty kosztów osieroconych za 2008 r. Stosownie do art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT, wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych za 2008 r. dla ( ) SA została ustalona w sposób następujący: W i 1 dk(i 1) = 1 + s i 2006 j 1 + r j=2007 1 i 1) i 1) W i 1) gdzie poszczególne symbole oznaczają: Koz3(i-i) - kwotę kosztów osieroconych dla danego wytwórcy określoną w załączniku nr ( )do ustawy, dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy "i", i -rok, w którym jest obliczana korekta roczna kosztów osieroconych, j - kolejne lata między rokiem 2007 a rokiem poprzedzającym dany rok kalendarzowy "i", sj - stopę aktualizacji, o której mowa w art. 18 ust. 2, AWdk(i-i) - różnica między rzeczywistą wartością wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej, skorygowany o dany rok kalendarzowy i", w którym jest obliczana korekta roczna kosztów osieroconych, a prognozowaną wartością tego wyniku dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy i", w którym jest obliczana ta korekta, określoną w załączniku nr (..) do ustawy, Kozw(i-i) - wypłaconą wytwórcy kwotę zaliczek na poczet kosztów osieroconych w roku poprzedzającym dany rok kalendarzowy "i", ri - stopę dyskonta, określoną w załączniku nr ( ) do ustawy. Prezes URE wskazał, iż kwota kosztów osieroconych Koz3p-i) dla ( ) SA dla 2008 r. wyniosła 126 322 430 zł, tj. 75% kwoty określonej w załączniku nr ( ) do ustawy o rozwiązaniu KDT. 9

Zgodnie z definicją zawartą w art. 18 ust. 2 ustawy o rozwiązaniu KDT, sj" oznacza stopę aktualizacji rentowności pięcioletnich obligacji skarbowych emitowanych na najbliższy dzień poprzedzający dzień 30 czerwca danego roku "j", według danych opublikowanych przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych oraz Główny Urząd Statystyczny, powiększonej o różnicę pomiędzy stopą kredytu redyskontowego a stopą depozytową Narodowego Banku Polskiego obowiązującymi w dniu 30 czerwca danego roku "j". Rentowność pięcioletnich obligacji skarbowych emitowanych na najbliższy dzień poprzedzający 30 czerwca 2007 r. została ogłoszona przez Ministerstwo Finansów w ww. Komunikacie z dnia 20 czerwca 2007 r. Rentowność pięcioletnich obligacji skarbowych emitowanych na najbliższy dzień poprzedzający 30 czerwca 2008 r. została ogłoszona przez Ministerstwo Finansów w ww. Komunikacie z dnia 7 maja 2008 r. Stopa kredytu redyskontowego oraz stopa depozytowa NBP obowiązujące w dniu 30 czerwca 2007 r. zostały określone ww. uchwałą Rady Polityki Pieniężnej z dnia 27 czerwca 2007 r. Stopa kredytu redyskontowego oraz stopa depozytowa NBP obowiązujące w dniu 30 czerwca 2008 r. zostały określone ww. uchwałą Rady Polityki Pieniężnej z dnia 25 czerwca 2008 r. W związku z powyższym, obliczone wysokości stóp aktualizacji sj" wyniosły odpowiednio: -dla roku 2007-7,230%; -dla roku 2008-7,905%. ΔWdk(i-1) wyniosła w 2008 r. 2 998 518 zł. Do wyliczenia tej różnicy przyjęto wartość rzeczywistego wyniku finansowego, zgodnie z algorytmem zawartym w art. 27 ust. 4, na poziomie 39 986 090 zł oraz wartość prognozowanego wyniku na poziomie 36 987 572 zł, tj. 75% kwoty określonej w załączniku nr 5 do ustawy o rozwiązaniu KDT. Obliczając rzeczywisty wynik finansowy na podstawie wzoru zawartego w art. 27 ust. 4 ustawy o rozwiązaniu KDT [Wdkj = (Dj - Kj) (1 - Tj) + Aj] Prezes URE, na podstawie zgromadzonego w przedmiotowej sprawie materiału dowodowego przyjął: Dj - przychody ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym w wysokości 997 781 500 zł, Kj - koszty działalności operacyjnej związanej ze sprzedażą energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych w wysokości 1 052 499 610 zł, Tj - obowiązującą w 2008 roku stawkę podatku dochodowego od osób prawnych równą zero, Aj - amortyzację w odniesieniu do rzeczowych środków trwałych związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej, o których mowa w symbolu "N" (art. 27 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT), obliczaną zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 lutego 1992 o podatku dochodowym od osób prawnych, dla roku kalendarzowego "j", przy czym wartość amortyzacji dla roku, w którym wygasa najdłuższa umowa długoterminowa danego wytwórcy, pomniejsza się proporcjonalnie do ilości dni obowiązywania tej umowy w tym roku 10

- w wysokości 94 704 200 zł. Wszystkie wielkości uwzględnione w obliczeniu wartości rocznej korekty kosztów osieroconych (poza wskaźnikami) przyjęto w wysokości 75% (tj. dla okresu II-IV kwartał 2008 r.). Dostosowanie wielkości Dj" w algorytmie określonym w art. 24 ust 4 ustawy o rozwiązaniu KDT do ustalania wielkości przychodów z rynku konkurencyjnego, z uwzględnieniem ceny energii sprzedawanej przez grupę kapitałową na konkurencyjny rynek energii (a nie przez wytwórcę do spółek zajmującej się obrotem w tej samej grupie kapitałowej), pozwalało zdaniem pozwanego na dokonanie rozliczenia pomocy udzielonej ( ) SA w 2008 r. w wysokości określonej w załączniku nr 3 do ustawy. Stosownie do zapisu art. 27 ust. 4 ustawy o rozwiązaniu KDT, w przypadku gdy różnica przychodów ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym i kosztów działalności operacyjnej związanej ze sprzedażą energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych, pomniejszona o koszty finansowe wynikające z zobowiązań związanych z umowami długoterminowymi oraz koszty finansowe konieczne do poniesienia ze względu na utrzymanie płynności finansowej jest ujemna, to należy przyjąć stawkę podatku dochodowego od osób prawnych równą zero. W toku prowadzonego postępowania Prezes URE ustalił, że przedmiotowa różnica jest ujemna, a więc zachodzą przesłanki do przyjęcia stawki podatku dochodowego równej zero. Wypłacona ( ) SA w 2008 r. kwota zaliczek na poczet kosztów osieroconych Kozw(i-1) za II-IV kwartał wyniosła, zgodnie z załącznikiem nr ( ) do ustawy o rozwiązaniu KDT 126 322 431 zł. Uwzględniając zapisy art. 32 ustawy o rozwiązaniu KDT, obliczony został rzeczywisty osiągnięty w 2008 r. Wdkj ( ) SA, a następnie porównany z prognozowanym z załącznika nr ( ) ustawy o rozwiązaniu KDT. W ocenie Prezesa URE argumenty dotyczące braku działania ( ) SA na konkurencyjnym rynku energii elektrycznej, ze względu na sprzedaż większości energii elektrycznej w ramach grupy kapitałowej, miały zastosowanie do ( ) S.A., w związku z czym należało ocenić, czy i w jakim zakresie fakt uczestniczenia ( ) SA w grupie kapitałowej ( ) wywarł wpływ na ukształtowanie się ceny energii elektrycznej sprzedawanej przez ( ) S.A., tj. czy ( ) S.A. prowadziła sprzedaż energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym. Zdaniem pozwanego analiza danych zgromadzonych od ( ) SA w trakcie postępowania administracyjnego oraz w ramach monitorowania rynku energii elektrycznej, a także danych statystycznych ( ) SA wykazała, że cena energii sprzedanej przez ( ) SA do spółek obrotu grupy kapitałowej ( ) SA wynosiła 142,16 zł/mwh i była niższa niż cena 156,93 zł/mwh, po której spółki z grupy kapitałowej ( ) sprzedawały energię na 11

konkurencyjnym rynku energii tj. do innych spółek obrotu spoza grupy i na giełdę energii. Średnia cena sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym, o której mowa w art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 z późn. zm.), tj. cena energii elektrycznej w obrocie hurtowym ukształtowała się na poziomie 155,44 zł/mwh, zaś cena energii elektrycznej wytworzonej przez Jednostki Wytwórcze Centralnie Dysponowane Opalane Węglem wynosiła 159,05 zł/mwh. W tym czasie ceny energii elektrycznej dla odbiorców końcowych wzrosły o ok. 30%. Przedsiębiorstwa z grupy kapitałowej ( ), działając na rynku konkurencyjnym, mimo presji przedsiębiorstw konkurencyjnych uzyskiwały cenę wyższą, niż cena uzyskiwana przez ( ) SA. Dlatego też Prezes URE uznał, że transakcje zawierane przez ( ) SA w ramach grupy kapitałowej są transakcjami dokonywanymi zgodnie ze strategią grupy w oparciu o ceny transferowe, które służą do realizacji celów i strategii grupy kapitałowej. Gdyby bowiem ( ) SA dokonywała samodzielnie transakcji sprzedaży energii elektrycznej na konkurencyjnym rynku energii elektrycznej, sprzedaż ta mogła odbywać się co najmniej po cenie, po której sprzedaży tej energii dokonały przedsiębiorstwa z grupy kapitałowej ( ) na konkurencyjnym rynku energii. Prezes URE uznał więc ten poziom cen jako relewantny do obliczenia przychodu ze sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym i uwzględnienia odpowiedniego udziału tego przychodu przy obliczaniu wielkości korekty kosztów osieroconych dla ( ) SA. W związku z tym do wyliczenia Wdkj ( ) SA, przyjęto następujące wielkości: Dj - przychody ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym w wysokości 2 213 023 328 zł, Kj - koszty działalności operacyjnej związanej ze sprzedażą energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych w wysokości 1 736 929 618 zł, Tj - obowiązującą w 2008 roku stawkę podatku dochodowego od osób prawnych równą 19%, Aj - amortyzację w odniesieniu do rzeczowych środków trwałych związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej, o których mowa w symbolu "N" (art. 27 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT), obliczaną zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 lutego 1992 o podatku dochodowym od osób prawnych, dla roku kalendarzowego "j", przy czym wartość amortyzacji dla roku, w którym wygasa najdłuższa umowa długoterminowa danego wytwórcy, pomniejsza się proporcjonalnie do ilości dni obowiązywania tej umowy w tym roku w wysokości 232 977 241 zł. ΔWdk(i-1) wyniosła w 2008 r. kwotę 247 114 975 zł. Do wyliczenia tej różnicy przyjęto wartość rzeczywistego wyniku finansowego, zgodnie z algorytmem zawartym w art. 27 ust. 4 12

na poziomie (+) 476 093 710 zł oraz wartość prognozowanego wyniku na poziomie (+) 371 498 171 zł, tj. 75% kwoty określonej w załączniku nr ( ) do ustawy o rozwiązaniu KDT. Analogicznie jak w przypadku ( ) SA, w ustaleniu Wdkj osiągniętego przez ( ) SA w 2008 r. nie uwzględniono kosztów brakujących uprawnień do emisji CO 2. W przypadku ( ) SA emisja rzeczywista była większa niż emisja wynikająca z liczby posiadanych uprawnień na dzień 31 grudnia 2008 r. W celu rozliczenia uprawnień do emisji ( ) SA na pokrycie niedoboru wykorzystała także część uprawnień z przyszłego okresu (tj. przydzielonych na 2009 r.). W odniesieniu do ( ) SA wszystkie wielkości uwzględnione w obliczeniu Wdkj za 2008 r. (poza wskaźnikami) przyjęto w wysokości 75% (tj. dla okresu II-IV kwartał 2008 r.). Część skalkulowanego wyniku finansowego Wdkj, przypadającą na ( ) S.A. po zastosowaniu ww. wskaźnika podziału w wysokości 0,106 wynosi 26 240 718 zł. Na podstawie analizy zgromadzonego materiału dowodowego Prezes URE ustalił dla ( ) S.A. wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych dla 2008 r., która wynosi: 17 317 680 zł. Po uwzględnieniu ww. części wyniku finansowego Wdkj ( ) S.A., ostateczna kwota korekty dla ( ) S.A. wyniosła minus 8 923 037 zł, którą to kwotę ( ) S.A. jest obowiązana zwrócić Zarządcy Rozliczeń S.A. za 2008 r z tytułu naliczonej korekty - stosownie do przepisu art. 34 ust. 1 pkt 1 lit. b KDT. Od powyższej decyzji powód ( ) S.A. w N. wniósł odwołanie zarzucając: 1) błędne ustalenie i oparcie na tym błędnym ustaleniu zaskarżonej decyzji URE, że powód i ( ) nie działają na konkurencyjnym rynku energii elektrycznej, co pozostaje w sprzeczności z wcześniejszym jednoznacznym stanowiskiem Prezesa URE stwierdzającym, że powód działa na rynku konkurencyjnym i z tego powodu w szczególności, nie jest obowiązany do przedkładania Prezesowi URE do zatwierdzenia stosowanych przez siebie taryf ( ) S.A.. 2) naruszenie art.249 TWE, art.2 pkt 12 ustawy KDT, art. 30 ust. 1 ustawy KDT i art. 32 ustawy KDT, naruszenie, w szczególności art. 4 ust. 1 i 2, Decyzji Komisji z dnia 25 września 2007 r. w sprawie pomocy państwa udzielonej przez Polskę w ramach umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej oraz pomocy państwa, której Polska planuje udzielić w ramach rekompensaty z tytułu dobrowolnego rozwiązania umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej oraz naruszenie art. 6 k.p.a., poprzez m.in. bezpodstawne przyjęcie, ze ustawa KDT pozostaje w sprzeczności z prawem europejskim i niezastosowanie lub błędne zastosowanie wskazanych przepisów ustawy KDT w zakresie ustalenia korekty rocznej kosztów 13

osieroconych powoda i oparcie tego ustalenia na pozaprawnych przesłankach i arbitralnych ustaleniach dokonanych przez Prezesa URE, w szczególności : a. skorygowanie korekty rocznej kosztów osieroconych powoda niezgodnie z zasadami dotyczącymi wytwórców wchodzących w skład grupy kapitałowej zawartymi w art. 32 ustawy KDT; b. obliczenie i uzasadnienie wielkości korekty rocznej kosztów osieroconych powoda niezgodnie z wzorami matematycznymi zawartymi w art. 30 ust. 1 i 32 ustawy KDT, w szczególności poprzez przyjęcie hipotetycznego wyniku finansowego ( ); c. nieuwzględnienie w kalkulacji rocznej kosztów osieroconych powoda ponoszonych kosztów uprawnień do emisji CO2. 3) naruszenie art. 30 ust. 1 ustawy KDT oraz art.6 k.p.a., art. 19 k.p.a. oraz art. 20 k.p.a. poprzez zaniechanie dokonania przez Prezesa URE wykładni przepisów ustawy o KDT, do czego Prezes URE był zobowiązany jako organ stosujący prawo i prowadzący postępowania zakończone wydaniem zaskarżonej Decyzji i posłużenie się wykładnią dokonana przez inne organy państwowe, niewłaściwe i nieupoważnione do dokonywania wiążącej wykładni prawa w niniejszej sprawie; 4) naruszenie art. 7 k.p.a., art. 77 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej Decyzji URE bez należytego przeprowadzenia postępowania dowodowego i bez prawidłowego rozważenia zebranego materiału dowodowego; 5) naruszenie art. 11 k.p.a., art. 107 1 i 3 k.p.a. poprzez wydanie Decyzji URE bez należytego jej uzasadnienia; 6) naruszenie art. 9 k.p.a., art. 10 k.p.a. i art. 73 k.p.a. poprzez faktyczne uniemożliwienie powodowi zapoznania się z aktami postępowania oraz wypowiedzenia się na temat zebranych w postępowaniu dowodów i materiałów; 7) naruszenie art.74 k.p.a. poprzez ograniczenie dostępu powoda do akt sprawy. W związku z wniesionymi zarzutami powód wniósł o zmianę w całości zaskarżonej Decyzji URE poprzez ustalenie dla roku 2008, korekty rocznej kosztów osieroconych dla powoda w kwocie dodatniej 33.454.396 zł, podlegającej wypłaceniu przez Zarządcę Rozliczeń S.A. ewentualnie, o uchylenie Decyzji URE w całości. Ponadto powód wniósł o zasądzenie kosztów procesu według spisu przedstawionego na rozprawie. 14

Pozwany Prezes URE wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. Po raz pierwszy rozpoznając odwołanie powoda, wyrokiem z dnia 26 maja 2010 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że ustalił dla roku 2008 wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych dla ( ) S.A. w N. w kwocie dodatniej 33.454.396 zł podlegającej wypłaceniu ( ) S.A. w N. przez Zarządcę Rozliczeń SA z siedzibą w W. oraz zasądził od Skarbu Państwa - Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na rzecz ( ) S.A. w N. kwotę 100 zł z tytułu zwrotu opłaty sądowej od odwołania oraz kwotę 720 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego. Za bezsporne Sąd Okręgowy uznał, że dla rozliczenia kosztów osieroconych za 2008 rok należało przyjąć niepełny rok kalendarzowy, tj. okres od II do IV kwartału, z uwagi na ustawowy termin - 1 kwietnia 2008 r. - wejścia w życie umów rozwiązujących kontrakty długoterminowe. Ponadto za bezsporne Sąd ten przyjął zastosowanie przy wyliczeniu wysokości kosztów osieroconych wzory określonego w art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT, przyjmując wskazane w uzasadnieniu decyzji wielkości dla poszczególnych symboli. Wskazując, iż w 2008 r. wypłacono powodowi kwotę 126. 322. 431 zł. tytułem zaliczek na poczet kosztów osieroconych, Sąd Okręgowy jednocześnie za niesporny uznał fakt, że powód sprzedawał w okresie trzech kwartałów 2008 r. energię uwolnioną z zawartych wcześniej kontraktów długoterminowych po cenie 142,16 zł/mwh do spółek ( ), czyli po cenie niższej od ceny, po której spółki z grupy kapitałowej sprzedawały energię podmiotom spoza grupy (156,93 zł/mwh). W ocenie Sądu Okręgowego, pozwany nie udowodnił, że sprzedając energię elektryczną wewnątrz grupy kapitałowej powód robił to z pominięciem reguł rynkowych. Zdaniem tego Sądu okoliczność ta objęta jest jedynie domniemaniem powoda, wynikającym z faktów: powiązania kapitałowego, sprzedaży w ramach kontraktów długoterminowych w I kw. 2008 r. energii elektrycznej po cenie 216,01 zł/mwh, zaś w pozostałych trzech kwartałach 2008 r. energii uwolnionej z zawartych wcześniej kontraktów długoterminowych po cenie 139,26 zł/mwh, sprzedaży energii przez spółki z grupy kapitałowej podmiotom spoza grupy po cenie 156,93 zł/mwh oraz wysokości średniej ceny sprzedaży energii elektrycznej w obrocie hurtowym na poziomie 155,44 zł/mwh, a ceny energii elektrycznej wytworzonej przez Jednostki Wytwórcze Centralnie Dysponowane Opalane Węglem - 159,05 zł/mwh. Sąd Okręgowy uznał iż konstruowanie przez Prezesa URE domniemań faktycznych zastosowanych przez pozwanego przy podejmowaniu zaskarżonej decyzji było nieuzasadnione, gdyż sam fakt przynależności do grupy kapitałowej nie oznacza automatycznie, że wszystkie transakcje realizowane wewnątrz grupy nie są oparte na 15

zasadach wolnego rynku, chociaż bezsprzecznie, powiązanie kapitałowe daje możliwość oddziaływania na sferę autonomii poszczególnych podmiotów. Ingerencja w sferę autonomii poszczególnych podmiotów miałaby w ocenie tego Sądu - uzasadnienie, gdyby dawało to korzyści całej, hipotetycznej, grupie kapitałowej, a nie jedynie wywoływało skutki wewnętrzne. Sąd ten podkreślił, że rynek produkcji energii elektrycznej został uznany przez Prezesa URE za konkurencyjny, co miało swój wyraz zwolnieniem podmiotów wytwarzających energię z obowiązku przedstawiania taryf, stosownie do treści art.49 ustawy Prawo energetyczne. Ponadto Sąd pierwszej instancji zauważył, że ustawodawca przewidział okoliczność działania podmiotów w grupach kapitałowych, przewidując korektę wysokości kosztów osieroconych w parciu o zasady określone w art. 32 ustawy o KDT. Jednakże w ocenie Sądu pierwszej instancji wyprowadzanie wniosku, że stosowane przez powoda nie mają charakteru cen rynkowych z porównania ich średniej wysokości z innymi średnimi cenami nie miało dostatecznego logicznego uzasadnienia, gdyż średnie ceny (tworzone jak w niniejszej sprawie metodą średniej ważonej) są rezultatem uśrednienia cen zawierających się w pewnym przedziale, co z zasady oznacza, że występują ceny wyższe i niższe od średniej. Zatem ceny stosowane przez powoda mogą się zawierać w przedziale cen branych pod uwagę przy obliczaniu średniej. Dotyczy to zarówno cen występujących na całym rynku, jak i cen stosowanych w grupie kapitałowej, do której należy powód. W konsekwencji zdaniem tego Sądu pozwany naruszył art. 30 ust. 1 ustawy KDT i art. 32 ustawy KDT, a w rezultacie obliczył wielkość korekty rocznej kosztów osieroconych powoda niezgodnie z wzorami matematycznymi zawartymi w art. 30 ust. 1 ustawy KDT i skorygował korektę roczną kosztów osieroconych powoda niezgodnie z zasadami dotyczącymi wytwórców wchodzących w skład grupy kapitałowej zawartymi w art. 32 ustawy KDT. W ocenie Sądu pierwszej instancji naruszeniem powyższych norm było również nieuwzględnienie w kalkulacji rocznej kosztów osieroconych powoda ponoszonych kosztów uprawnień do emisji C02. Po wydaniu wyroku przez Sąd Okręgowy doszło do następstwa prawnego po stronie powodowej. Powodem jest obecnie ( ) S.A. w B. w wyniku połączenia m.in. z ( ) S.A. w N. Rozpoznając apelację strony pozwanej od powyższego wyroku Sądu pierwszej instancji, Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 12 marca 2012 r., w sprawie o sygn. akt VI ACa 1021/11, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego. Sąd Apelacyjny wskazał, iż Sąd pierwszej instancji dokonał błędnych ustaleń faktycznych, a przez to również błędnej oceny prawnej przedmiotu sprawy. Błędy te wynikały z rozpoznania przez Sąd Okręgowy w tym samym składzie kilku 16

jednorodzajowych spraw z odwołań wytwórców energii elektrycznej działających w ramach grupy kapitałowej ( ) S.A. od decyzji Prezesa URE w sprawie ustalenia wysokości korekt rocznych kosztów osieroconych dla roku 2008 i sporządzenie przez Sąd pierwszej instancji nieomal jednobrzmiących uzasadnień w tych sprawach, bez uwzględnienia różnic występujących w sytuacji tych wytwórców. Uzasadnienie wyroku poza oczywistymi błędami cechował ponadto taki stopnień ogólności, iż zasadnie można było postawić temu Sądowi zarzut nierozpoznania istoty sprawy. Sąd Apelacyjny wskazał przede wszystkim, iż brak jest w zaskarżonej decyzji Prezesa URE stwierdzeń znajdujących się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku dotyczących sprzedaży w ramach kontraktów długoterminowych w I kw. 2008 r. energii elektrycznej po cenie 216,01 zł/mwh, zaś w pozostałych trzech kwartałach 2008 r. energii uwolnionej z zawartych wcześniej kontraktów długoterminowych po cenie 139,26 zł/mwh. Błędnie także Sąd pierwszej instancji przyjął, że z ustaleń Prezesa URE wynika, iż powód sprzedawał energię elektryczną w ramach grupy kapitałowej po cenach niższych, aniżeli ceny uzyskiwane przez członków tej grupy na rynku sprzedaży energii podmiotom spoza tej grupy, tj. po cenie 142,16 zł/mwh. Tymczasem Prezes URE wskazał, iż cena energii sprzedanej przez ( ) SA do spółek obrotu grupy kapitałowej ( ) wynosiła 163,49 zł/mwh i była wyższa niż cena 156,93 zł/mwh, po której spółki z grupy kapitałowej ( ) sprzedawały energię na konkurencyjnym rynku energii tj. do innych spółek obrotu spoza tej grupy i na giełdę energii. Cena ta była również wyższa od średniej ceny energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym, o której mowa w art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 z późn. zm., dalej PE) tj. ceny energii elektrycznej w obrocie hurtowym, która w tym okresie ukształtowała się na poziomie 155,44 zł/mwh, zaś cena energii elektrycznej wytworzonej przez Jednostki Wytwórcze Centralnie Dysponowane Opalane Węglem wynosiła 159,05 zł/mwh. Prezes URE uznał więc poziom ceny sprzedaży energii elektrycznej przez ( ) SA do spółek obrotu z grupy kapitałowej ( ) jako relewantny do obliczenia przychodu ze sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym. Problemem w sprawie niniejszej nie było zatem uznanie, iż Powód osiągał przychody ze sprzedaży energii elektrycznej w ramach własnej grupy kapitałowej, które to transakcje Prezes URE potraktował jako dokonane na rynku niekonkurencyjnym. Tymczasem cała argumentacja Sądu pierwszej instancji opierała się właśnie na takim założeniu, natomiast w rozważaniach tego Sądu całkowicie została pominięta rola wyników finansowych osiąganych przez innego członka grupy kapitałowej ( ) S.A. w ustalaniu wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych dla powoda, co stanowiło oś sporu w sprawie niniejszej. Prezes URE bowiem wbrew stanowisku powoda zawartym w odwołaniu 17

przy ustalaniu wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych dla powoda na poziomie skonsolidowanym, nie tylko uwzględnił przychody ( ) S.A. osiągnięte w trzech kwartałach 2008 r., ale także przyjął dla obliczeń tej korekty wysokość tych przychodów przy uwzględnieniu ceny energii, jaką ( ) uzyskałaby sprzedając wytworzoną przez siebie energię na rynku konkurencyjnym, tj. odbiorcom spoza grupy kapitałowej i na giełdę energii. Wszystkie problemy faktyczne i prawne wynikające z przyjęcia przez Prezesa URE takiej metodologii obliczania kosztów osieroconych i ich korekty rocznej dla powoda zostały przez Sąd pierwszej instancji bądź zupełnie pominięte, bądź potraktowane na tyle ogólnikowo, iż właściwie uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie poddawało się kontroli instancyjnej. Sąd pierwszej instancji przede wszystkim nie wyjaśnił w jaki sposób obliczył wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych dla powoda ustalonej w zaskarżonym wyroku, przypuszczalnie opierając się na wyliczeniach przyjętych przez powoda. Wyliczenia te opierały się na założeniu, że omawiany przepis nie pozwala na przypisanie powoda i ( ) SA do tej samej grupy kapitałowej. Tezę taką powód podniósł w odpowiedzi na odwołanie (pkt.vi.64 odwołania) wskazując, że ustalenie, iż powód i ( ) S.A. należą do tej samej grupy kapitałowej jest sprzeczne z załącznikiem nr ( ) do Ustawy. Jeżeli Sąd pierwszej instancji podzielił pogląd powoda w tym zakresie, to powinien był dać temu wyraz w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, wyjaśniając ponadto dlaczego uznał to stanowisko za przekonujące. Tymczasem Sąd pierwszej instancji nie tylko się do tej kwestii nie odniósł, ale nie zauważył, iż taka kwestia w sprawie niniejszej wystąpiła. Z ustaleń Sądu pierwszej instancji wynika bowiem, iż uznał on, że ( ) S.A. wchodzi w skład tej samej grupy kapitałowej co powód, zaś konsekwencją tego winno być uwzględnienie tego faktu przy zastosowaniu ustalania korekty kosztów osieroconych według reguł wynikających z art. 32 ustawy KDT. Sąd Apelacyjny polecił Sądowi Okręgowemu przy ponownym rozpoznaniu sprawy dokonanie przede wszystkim prawidłowych ustaleń faktycznych w oparciu o dowody zaoferowane przez strony w tym również w postępowaniu apelacyjnym dokonując oceny terminowości ich zgłoszenia. Na podstawie poczynionych ustaleń faktycznych Sąd pierwszej instancji miał ocenić zasadność zgłoszonych w odwołaniu powoda zarzutów, odnosząc się do wszystkich spornych między stronami kwestii tj. ustalenia jaki rynek należy uznać za konkurencyjny, oceny konkurencyjności rynku w odniesieniu do transakcji dokonywanych w ramach tej samej grupy kapitałowej, oceny zasadności metodologii przyjętej przez pozwanego przy ustalaniu wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych w tym odniesienie się do dokumentów wskazanych przez Prezesa URE w zaskarżonej decyzji w zakresie przyznania temu organowi kompetencji do stosowania takiej interpretacji przepisów prawa krajowego, która jest zgodna z celami ustawy KDT wynikającymi prawa unijnego. Sąd Okręgowy powinien także ocenić, czy wynik finansowy ( ) S.A. mógł być w ogóle 18

uwzględniany przy ustalaniu dla powoda wysokości korekty kosztów na poziomie skonsolidowanym, a jeśli tak, to w odniesieniu do jakiego poziomu cen rzeczywistego, czy osiąganego przez przedsiębiorstwa obrotu w transakcjach z podmiotami spoza grupy kapitałowej. Sąd Okręgowy winien mieć przy tym na uwadze cel ustawy o rozwiązaniu KDT, jakim jest udzielanie pomocy publicznej wytwórcom energii dla osiągnięcia konkurencyjności tego rynku, nie zaś dla promowania zachowań, które odnoszą skutek antykonkurencyjny. Sąd pierwszej instancji winien był także odnieść się do kwestii spornej, jaką jest zaliczanie do kosztów działalności operacyjnej, uwzględnianych przy wyliczeniach korekty, czynionych przez powoda (i ewentualnie [ ]) rezerw na zakup uprawnień do emisji CO 2. Po ponownym rozpoznaniu sprawy wyrokiem z dnia 12 listopada 2012 roku Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów I. zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że ustalił dla roku 2008 wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych dla ( ) S.A. z siedzibą w B. (dawne [ ] S.A. z siedzibą w N.) w kwocie dodatniej (+) 33 454 396,00 zł podlegającej wypłaceniu ( ) S.A. z siedzibą w B. przez Zarządcę Rozliczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w W.; II. zasądził od Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na rzecz ( ) S.A. z siedzibą w B. kwotę 1574,00 złote tytułem kosztów postępowania. Podstawą rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego były następujące ustalenia: ( ) S.A. w N. jest podmiotem wytwórcą w rozumieniu art. 2 pkt 7 ustawy o rozwiązaniu KDT uwzględnionym w kalkulacji kosztów osieroconych wytwórców i uwzględnianym w korektach kosztów osieroconych według załącznika nr ( ) do tej ustawy. Zgodnie z tym załącznikiem uwzględniane dla ( ) SA jednostki wytwórcze w kalkulacji kosztów osieroconych i korekcie kosztów osieroconych obejmują: 1. Elektrownia ( ) - bloki ( ),( ); 2. Elektrownia ( ) ( ),( ); 3. Elektrownia ( ) - bloki ( ),( ); 4. Elektrownia ( ) bloki ( ),( ); 5. Elektrownia ( ) bloki ( ),( ); 6. ( ). Stosownie do załącznika nr ( ) do ustawy o rozwiązaniu KDT maksymalna wysokość kosztów osieroconych dla ( ) SA na dzień 1 stycznia 2007 r. wynosiła 633 496 000,00 zł. Natomiast na rok 2008 była przewidziana kwota 168 429 907,00 zł dla wyniku finansowego prognozowanego na poziomie 49 316 763,00 zł, a stanowiącego wartość netto 19