HIV (art. 161 1 k.k.)

Katarzyna Banasik Przestępstwo naraŝenia na zaraŝenie wirusem HIV (art. 161 1 k.k.) Streszczenie W dniu 1 września 2008 r. minęło 10 lat od wprowadzenia do polskiego prawa karnego nowego typu czynu zabronionego przestępstwa naraŝenia na zaraŝenie wirusem HIV. RozwaŜania na temat tego przestępstwa prowadzą do wniosku, Ŝe przepis art. 161 1 k.k. wymaga nowelizacji. De lege lata powstają pewne trudności z właściwą kwalifikacją prawną zachowania sprawcy, który faktycznie zaraził inną osobę wirusem HIV. Wątpliwości budzi róŝne zagroŝenie karą w 1 i 2 art. 161 k.k. Przede wszystkim jednak konieczne jest rozszerzenie znamienia określającego podmiot, tak aby było to przestępstwo powszechne. W dniu pierwszego września 2008 r. minęła dekada od czasu wprowadzenia do polskiego prawa karnego nowego typu przestępstwa, polegającego na naraŝeniu innej osoby na zaraŝenie wirusem HIV. Art. 161 1 kodeksu karnego z 1997 r. stanowi: Kto, wiedząc, Ŝe jest zaraŝony wirusem HIV, naraŝa bezpośrednio inną osobę na takie zaraŝenie, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Taki typ czynu zabronionego nie był znany kodeksom karnym z 1932 r. i 1969 r. W związku z upływem dziesięciu lat istnienia nowego przestępstwa w polskim systemie prawnym nadszedł czas na podsumowanie i ewentualne zrewidowanie przepisu art. 161 1 k.k. Czy, patrząc z pewnej perspektywy czasowej, zasadna społecznie była kryminalizacja zachowania osoby, która wie, Ŝe jest zaraŝona wirusem HIV i naraŝa bezpośrednio inną osobę na zaraŝenie tym wirusem? Jaką rangę ma analizowane przestępstwo w odczuciu społecznym i jakie znaczenie odgrywa w praktyce wymiaru sprawiedliwości? Wprowadzenie do kodeksu karnego nowego typu przestępstwa było pewną reakcją prawa karnego na problem związany z epidemiologicznym szerzeniem się nowej choroby AIDS, wywoływanej przez wirus HIV 1. Na przestrzeni ostatnich lat zagroŝenie AIDS stało się bardzo istotnym problemem społecznym. Pierwszy na świecie przypadek AIDS rozpoznano w USA 1 B. M i c h a l s k i, (w:) A. Wą s e k (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do artykułów 117 221, t. I, Warszawa 2006, s. 418. i Prawo 6, 2009 53

K. Banasik w 1981 r., a pierwszy w Polsce przypadek zachorowania na tą chorobę zarejestrowano w 1987 r. 2. AIDS budzi w społeczeństwie większe obawy niŝ inne choroby, gdyŝ jest chorobą groźną, jak dotąd nieuleczalną i nie do końca poznaną. Tymczasem liczba osób zaraŝonych wirusem HIV i chorych na AIDS stale rośnie. Tym samym wzrasta krąg potencjalnych sprawców przestępstwa z art. 161 1 k.k. Z danych statystycznych policji wynika, Ŝe stwierdzonych przestępstw z art. 161 1 k.k. w skali ogólnopolskiej nie jest duŝo 3. W kolejnych latach stwierdzono następującą liczbę przestępstw: 1999 4, 2000 12, 2001 14, 2002 8, 2003 5, 2004 13, 2005 7, 2006 5, 2007 8. Nie wolno jednakŝe zapominać o ciemnej liczbie, która w przypadku tego typu przestępstwa moŝe być stosunkowo wysoka. Na aktualność poruszanej problematyki na polskim gruncie wskazuje głośny niedawno przypadek Kameruńczyka Simona Molla, oskarŝonego o naraŝenie na zaraŝenie wirusem HIV kilkunastu kobiet. Simon Moll przedstawiał się kobietom jako poeta i uchodźca polityczny. Zmarł w październiku 2008 r. w szpitalu zakaźnym w Warszawie, nie doczekawszy wyroku 4. Jego przypadek wywołał w społeczeństwie powszechne oburzenie. Casus ten zainspirował równieŝ autorkę niniejszego opracowania do rozwaŝań na temat przestępstwa naraŝenia na zaraŝenie wirusem HIV. Potrzeba przeanalizowania art. 161 1 k.k. wydaje się być tym większa, Ŝe publikacji naukowych na ten temat jest relatywnie niewiele. HIV (Human Immunodeficiency Virus) to retrowirus upośledzający system odpornościowy człowieka, aŝ do całkowitego wyniszczenia tego systemu. W przebiegu infekcji wirusem HIV wyróŝnia się cztery fazy 5. Ostatnia z nich zwana jest AIDS (Acquired Immunodeficiency Syndrome) i oznacza zespół nabytego upośledzenia odporności, który sprawia, Ŝe stosunkowo łagodne zakaŝenia bakteryjne mogą prowadzić do zgonu 6. 2 B. M i c h a l s k i, op. cit., s. 418. 3 www.policja.pl. 4 www.se.pl/archiwum. 5 Więcej zob. B. M i c h a l s k i, op. cit., s. 420 421. 6 M. B u d y n - K u l i k, (w:) M. B u d y n - K u l i k, P. K o z ł o w s k a - K a l i s z, M. K u l i k, M. M o z g a w a (red.), Kodeks karny. Praktyczny komentarz, wyd. I, Kantor Wydawniczy Zakamycze 2006, s. 314 315; L. T y s z k i e w i c z, (w:) M. B o j a r s k i, M. F i l a r (red.), W. F i - l i p k o w s k i, O. G ó r n i o k, S. H o c, P. H o f m ański, M. K a l i t o w s k i, M. K u l i k, L. K. P a p r z y c k i, E. P ł y w a c z e w s k i, W. R a d e c k i, Z. S i e n k i e w i c z, Z. S i w i k, R. A. S t e f ański, L. T y s z k i e w i c z, A. Wą s e k, L. W i l k, Kodeks karny. Komentarz, wyd. 1, Wydawnictwo LexisNexis, Warszawa 2008, s. 630; O. G ó r n i o k, (w:) O. G ó r n i o k, S. H o c, M. K a l i t o w s k i, S. M. P r z y j e m s k i, Z. S i e n k i e w i c z, J. S z u m s k i, L. T y s z k i e w i c z, A. Wą s e k, Kodeks karny. Komentarz do art. 117 363, t. II, Gdańsk 2005, s. 136. 54 i Prawo 6, 2009

Występek stypizowany w art. 161 1 k.k. jest przestępstwem indywidualnym właściwym 7. Jego sprawcą moŝe być wyłącznie osoba zainfekowana wirusem HIV. Jest to przestępstwo umyślne, które moŝe zostać popełnione z zamiarem bezpośrednim lub z zamiarem wynikowym 8. Przepis wprowadza dodatkowy wymóg, który musi być spełniony, aby móc pociągnąć sprawcę do odpowiedzialności karnej. OtóŜ sprawca ma wiedzieć o tym, Ŝe jest zara- Ŝony wirusem HIV. Zdaniem Bogusława Michalskiego przestępstwo to jest więc od strony podmiotowej przestępstwem umyślnym o szczególnej świadomości, określonej jako «wiedza» o jego właściwości 9. W aktualnym stanie wiedzy pewnym potwierdzeniem obecności wirusa HIV w organizmie człowieka jest pozytywny wynik odpowiedniego badania serologicznego. NaleŜy przyjąć, Ŝe człowiek wie, iŝ jest zainfekowany HIV dopiero od momentu przekazania mu informacji o wyniku przeprowadzonego badania przez kompetentną osobę 10. Bezpośrednim przedmiotem ochrony typu czynu zabronionego określonego w art. 161 1 k.k. jest zdrowie człowieka, a pośrednim równieŝ Ŝycie człowieka 11. Jest to przestępstwo konkretnego naraŝenia na niebezpieczeństwo 12. Przedmiotem czynności wykonawczej tego czynu jest kaŝdy człowiek, z wyjątkiem osoby, która sama juŝ jest zaraŝona wirusem HIV 13. Czynność wykonawcza analizowanego przestępstwa polega na bezpośrednim naraŝeniu. Ustawodawca nie określił, w jaki sposób ma dojść do naraŝenia. Znamię czasownikowe moŝe więc zrealizować się w jakimkolwiek 7 Zob. np. A. Z o l l, (w:) G. B o g d a n, K. B u c h a ł a, Z. Ć w iąkalski, M. Dąbrowska- K a r d a s, P. K a r d a s, J. M a j e w s k i, M. R o d z y n k i e w i c z, M. S z e w c z y k, W. W r ó - b e l, A. Z o l l (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do art. 117 227 k.k., t. II, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 1999, s. 314; M. S z w a r c z y k, (w:) T. B o j a r s k i (red.), A. M i c h a l s k a - W a r i a s, J. P i ó r k o w s k a - F l i e g e r, M. S z w a r c z y k, Kodeks karny. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2008, s. 294; L. T y s z k i e w i c z, op. cit., s. 630; B. M i c h a l s k i, op. cit., s. 427; A. G r z eśko w i a k (red.), Prawo karne, Warszawa 2007, s. 289; A. M a r e k, Prawo karne, wyd. VII, Warszawa 2006, s. 450; M. B u d y n - K u l i k, op. cit., s. 315. 8 R. G ó r a l, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, wyd. V, Warszawa 2007, s. 287; T. D u - k i e t - N a g ó r s k a, (w:) T. D u k i e t - N a g ó r s k a (red.), S. H o c, M. K a l i t o w s k i, O. S i t a r z, L. T y s z k i e w i c z, L. W i l k, Prawo karne. Część ogólna, szczególna i wojskowa, wyd. I, Warszawa 2008, s. 314; O. G ó r n i o k, op. cit., s. 136; A. Z o l l, op. cit., s. 316 317; B. M i c h a l s k i, op. cit., s. 431; M. B u d y n - K u l i k, op. cit., s. 315; M. S z w a r c z y k, op. cit., s. 294. 9 B. M i c h a l s k i, op. cit., s. 429. 10 Por. B. M i c h a l s k i, op. cit., s. 429 430. 11 Tak B. M i c h a l s k i, op. cit., s. 419. Por. M. B o j a r s k i, (w:) M. B o j a r s k i, J. G i e z e k, Z. S i e n k i e w i c z, Prawo karne materialne. Część ogólna i szczególna, wyd. III, Warszawa 2007, s. 438; M. B u d y n - K u l i k, op. cit., s. 314. 12 Zob. np. A. Z o l l. op. cit., s. 316; M. B o j a r s k i, op. cit., s. 438. Por. T. D u k i e t - N a g ó r s k a, op. cit., s. 314; M. B u d y n - K u l i k, op. cit., s. 314. 13 Zob. np. A. Z o l l, op. cit., s. 315; O. G ó r n i o k, op. cit., s. 136; B. M i c h a l s k i, op. cit., s. 419. i Prawo 6, 2009 55

K. Banasik zachowaniu, wyraŝającym się w działaniu lub zaniechaniu podjęcia określonej czynności 14. Konieczne jest przy tym, aby dane zachowanie pozostawało w związku przyczynowym i w związku normatywnym ze skutkiem 15. W medycynie ustalone są trzy moŝliwości przenoszenia wirusa HIV na inną osobę: drogą płciową, drogą parenteralną (np. przez przeszczepy tkanek lub narządów, transfuzje zakaŝonej krwi, sztuczne zapłodnienie, uŝywanie igieł lub strzykawek z zakaŝoną krwią), drogą wertykalną (czyli okołoporodową, np. w czasie porodu lub karmienia piersią) 16. Najogólniej mówiąc, zaraŝenie następuje przez krew, ślinę lub nasienie, a najczęściej dochodzi do niego poprzez stosunki seksualne 17. Przyjmuje się, Ŝe wirus HIV nie przenosi się następującymi drogami: przez oddech lub przewód pokarmowy, przez zwykłe codzienne kontakty z innymi ludźmi, przez uŝywanie wspólnych naczyń i sztućców lub urządzeń typu telefon. Nie moŝe być równieŝ przenoszony przez Ŝywność, wodę, owady, pot i łzy 18. Nie będzie więc podstaw do wszczęcia postępowania karnego przeciwko nosicielowi wirusa HIV, na przykład w sytuacji, gdy potencjalny pokrzywdzony stwierdzi, Ŝe zaraŝony wirusem HIV w tramwaju specjalnie dotykał go i chuchał na niego. W doktrynie występują rozbieŝności na temat charakteru tego przestępstwa. Zdaniem A. Marka i R. Górala jest to przestępstwo formalne 19. B. Michalski pisze o quasi-skutku w postaci naraŝenia bezpośrednio innej osoby 20. PrzewaŜa jednakŝe słuszny pogląd o materialnym charakterze analizowanego przestępstwa 21. Skutek wyraŝa się w zmianie elementów układu rzeczywistości, w pewnej zmianie sytuacyjnej, która polega na wytworzeniu przez sprawcę niebezpieczeństwa bezpośredniego naraŝenia innej osoby na zaraŝenie HIV. Dokonanie następuje z momentem podjęcia przez sprawcę czynności, która takie niebezpieczeństwo powoduje 22. Dla dokonania tego przestępstwa nie jest więc konieczne, aby doszło do rzeczywistego zaraŝenia innej osoby 23. Powstaje natomiast pytanie, jak zakwalifikować zachowanie sprawcy, jeśli takie zaraŝenie faktycznie nastąpi. Badana kwestia nie była dotychczas przedmiotem głębszych rozwaŝań w literaturze. Jako przykład moŝna podać 14 Por. np. T. D u k i e t - N a g ó r s k a, op. cit., s. 314; M. B u d y n - K u l i k, op. cit., s. 314. 15 A. Z o l l, op. cit., s. 315. 16 Zob. B. M i c h a l s k i, op. cit., s. 421 422. 17 Tak O. G ó r n i o k, op. cit., s. 136; A. M a r e k, Kodeks karny. Komentarz, wyd. IV, Wydawnictwo Wolters Kluwer 2007, s. 337. 18 Por. B. M i c h a l s k i, op. cit., s. 422. 19 A. M a r e k, Prawo..., op. cit., s. 450; R. G ó r a l, op. cit., s. 287. 20 B. M i c h a l s k i, op. cit., s. 419 420. 21 Tak np. A. Z o l l, op. cit., s. 316; M. B u d y n - K u l i k, op. cit., s. 314; T. D u k i e t - N a g ó r s k a, op. cit., s. 314. 22 Por. O. G ó r n i o k, op. cit., s. 136. 23 Por. M. B o j a r s k i, op. cit., s. 438; M. S z w a r c z y k, op. cit., s. 293. 56 i Prawo 6, 2009

kilka następujących wypowiedzi. Zdaniem A. Marka, w wypadku spowodowania skutku w postaci choroby określonej w art. 156 1 k.k. penalizacja następuje na podstawie tego przepisu (...), natomiast w wypadku nieumyślności co do skutku wskazana jest kumulatywna kwalifikacja prawna art. 161 1 lub 2 w zw. z art. 156 2 k.k., przy zastosowaniu art. 11 2 i 3 24. Według R. Górala, jeŝeli zaraŝenie nastąpi, naleŝy przyjąć zbieg z przepisami art. 156 lub art. 157 25. A. Zoll podał, Ŝe art. 156 1 konsumuje art. 161 1, natomiast teoretycznie jest moŝliwy zbieg kumulatywny art. 161 1 i art. 156 2 26. Jak potraktować skutek w postaci zaraŝenia HIV innej osoby? W organizmie takiej osoby pokrzywdzonego dochodzi do zaszczepienia HIV, to jest wirusa, który moŝe przekształcić się w chorobę, ale chorobą jeszcze nie jest. Według aktualnych ustaleń w medycynie HIV zwykle prowadzi do wykształcenia się choroby AIDS, jednakŝe nie jest wykluczone, Ŝe do powstania AIDS nie dojdzie 27. Jeśliby doszło do wykształcenia AIDS, będącej czwartą fazą rozwoju HIV, to odpowiednia kwalifikacja czynu sprawcy nie nastręcza większych trudności. AIDS jest powszechnie uznawana za chorobę cięŝką, nieuleczalną i długotrwałą. MoŜna by więc spowodowanie AIDS potraktować jako spowodowanie cięŝkiego uszczerbku na zdrowiu (art. 156 1 pkt 2 k.k.). Ze względu na toŝsamość strony podmiotowej i wysokość zagroŝenia karą wystarczyłoby powołać jedynie powyŝszy przepis, a art. 161 1 k.k. pominąć na zasadzie konsumpcji. Wątpliwości powstają w związku z trybem ścigania obydwu przestępstw. Przestępstwo spowodowania cięŝkiego uszczerbku na zdrowiu jest ścigane z urzędu, natomiast ściganie przestępstwa określonego w art. 161 1 k.k. następuje na wniosek pokrzywdzonego (art. 161 3 k.k.). Ratio legis wprowadzenia wnioskowego trybu ścigania przestępstwa naraŝenia na zaraŝenie wirusem HIV była chęć uniknięcia zbytniej ingerencji prawa karnego w stosunki intymne małŝonków lub osób pozostających w faktycznym poŝyciu. Chciano usunąć przy tym obawę, Ŝe ujawnienie przez osobę poddającą się leczeniu, iŝ została zara- Ŝona przez małŝonka, mogłoby doprowadzić do jego ukarania 28. Wyobraźmy sobie sytuację, Ŝe osoba A dobrowolnie odbyła stosunek seksualny z zara- Ŝoną HIV osobą B, a następnie dowiedziała się, Ŝe B jest zakaŝona wirusem. Osoba A, nie chcąc przysporzyć kłopotów osobie B, nie złoŝyła wniosku o ściganie. B, mimo iŝ swym zachowaniem zrealizowała znamiona czynu zabronionego, nie zostanie ukarana. Gdyby jednakŝe w wyniku owego stosunku seksualnego doszło do zakaŝenia osoby A wirusem HIV, który po 24 A. M a r e k, Kodeks..., op. cit., s. 338. 25 R. G ó r a l, op. cit., s. 287. 26 A. Z o l l, op. cit., s. 317. 27 Zob. M. B u d y n - K u l i k, op. cit., s. 315. 28 Tak A. M a r e k, Prawo..., op. cit., s. 450. i Prawo 6, 2009 57

K. Banasik kilku latach przekształcił się w AIDS, to zgodnie z powyŝszym wnioskowaniem osoba B mogłaby być ścigana i ukarana niezaleŝnie od woli A. Takie rozwiązanie wydaje się niezgodne z ratio ustawy. NaleŜy stwierdzić, iŝ w tym zakresie istnieje pewna niespójność przepisów kodeksu karnego. Jak naleŝy zakwalifikować zachowanie sprawcy, który spowodował skutek w postaci zaraŝenia innej osoby, a czyn został ujawniony, zanim HIV przekształcił się w AIDS. Skutek polega na tym, Ŝe w organizmie innej osoby zaistniał wirus (niebędący jeszcze chorobą). Wykluczona jest kwalifikacja z art. 156 k.k. Szukając właściwego rozwiązania tego problemu, usprawiedliwione wydaje się przyjęcie, Ŝe w tym przypadku doszło do spowodowania rozstroju zdrowia trwającego dłuŝej niŝ 7 dni (art. 157 1 k.k.). Przebieg rozwoju infekcji wirusem HIV stanowi rozstrój zdrowia człowieka. Mając na względzie specyficzny sposób wywołania rozstroju zdrowia, wskazana byłaby kumulatywna kwalifikacja prawna (art. 161 1 w zw. z art. 157 1 w zw. z art. 11 2 k.k.). Odnośnie do trybu ścigania istnieją takie same wątpliwości, jak w przypadku art. 156 k.k. Gdyby w niniejszym przypadku nie złoŝono wniosku o ściganie, naleŝałoby oczywiście powołać w kwalifikacji prawnej tylko art. 157 1 k.k. W literaturze wyraŝany jest pogląd, Ŝe w wypadku nieumyślności co do skutku w postaci zaraŝenia wskazana jest kumulatywna kwalifikacja prawna (art. 161 1 w zw. z art. 156 2 przy zastosowaniu 11 2 k.k.) 29. Z teoretycznego punktu widzenia moŝna by zgodzić się z taką kwalifikacją, biorąc pod uwagę róŝnicę w stronie podmiotowej obu typów czynów zabronionych. Czy jednak w praktyce mogłaby pojawić się taka kwalifikacja? Czy moŝliwe jest, aby sprawca jednym i tym samym czynem, na przykład poprzez jeden stosunek seksualny, umyślnie naraził inną osobę na zaraŝenie i nieumyślnie ją zaraził? Odpowiedź na to pytanie powinna być negatywna. Odnośnie do skutku w postaci faktycznego zaraŝenia innej osoby wirusem HIV naleŝy przypisać sprawcy umyślność, co najmniej w formie zamiaru ewentualnego. Zgodnie z teorią prawdopodobieństwa i teorią obiektywnej manifestacji 30 naleŝy przyjąć, Ŝe sprawca godził się na zaraŝenie innej osoby, a nie tylko na naraŝenie jej na zaraŝenie. Z pewnością sprawca w takim przypadku przewiduje moŝliwość zaraŝenia innej osoby. Punkt wyjścia dla rozwaŝań stanowi stwierdzenie, Ŝe sprawca wie, iŝ sam jest zaraŝony wirusem HIV. Skoro wie, Ŝe jest nosicielem HIV, to bez wątpienia wie równieŝ, jakie wiąŝą się z tym konsekwencje i w jaki sposób moŝe zarazić inną osobę. Informacje na ten temat są powszechnie znane w społeczeństwie. Ponadto normalnym, typowym zachowaniem się człowieka, który dowiedział się, Ŝe jest nosicie- 29 Tak A. M a r e k, Kodeks..., op. cit., s. 338. 30 Zob. G. B o g d a n, Z. Ć w iąkalski, P. K a r d a s, J. M a j e w s k i, J. R a g l e w s k i, M. S z e w c z y k, W. W r ó b e l, A. Z o l l (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 1 116 k.k., t. I, wyd. II, Kantor Wydawniczy 2004, s. 146 147. 58 i Prawo 6, 2009

lem HIV, jest zasięgnięcie informacji na temat następstw wirusa i jego rozwoju. W świetle wiedzy medycznej AIDS jest to czwarta, ostatnia faza rozwoju infekcji wirusem HIV 31. W dniu 1 stycznia 2002 r. weszła w Ŝycie ustawa z dnia 6 września 2001 r. o chorobach zakaźnych i zakaŝeniach (Dz. U. Nr 126, poz. 1384 ze zm.). W załączniku nr 1 do tej ustawy, zawierającym Wykaz chorób zakaźnych i zakaŝeń, wymieniono w punkcie 1 AIDS i zaka- Ŝenie HIV. Ustawodawca traktuje więc AIDS jako chorobę zakaźną, natomiast HIV jako zakaŝenie. Podkreślić naleŝy, Ŝe w istocie mamy do czynienia w obu przypadkach z tą samą chorobą, róŝnie nazywaną w róŝnych jej fazach. Ze względu na treść art. 161 2 k.k. ( Kto, wiedząc, Ŝe jest dotknięty chorobą weneryczną lub zakaźną, cięŝką chorobą nieuleczalną lub realnie zagraŝającą Ŝyciu, naraŝa bezpośrednio inną osobę na zaraŝenie taką chorobą, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do...) moŝe powstać problem z właściwą kwalifikacją prawną zachowania osoby chorej na AIDS, gdyŝ osoba taka jest dotknięta chorobą zakaźną (znamię z 2), a jednocześnie jest zaraŝona wirusem HIV (znamię z 1). B. Michalski stwierdził, Ŝe Sytuacja taka kwalifikuje się wyłącznie na podstawie art. 161 2 k.k. 32. De lege lata naleŝałoby zgodzić się z takim stanowiskiem, aczkolwiek nie bez zastrzeŝeń. Wątpliwości w tym zakresie mo- Ŝe budzić chociaŝby róŝne zagroŝenie karą przewidziane w obu paragrafach. Dlaczego osoba zaraŝona HIV za taki sam czyn miałaby zostać surowiej ukarana niŝ osoba chora na AIDS? Taka dyferencjacja nie ma dostatecznego uzasadnienia. Prawdopodobnie ustawodawca, określając w 1 wyŝsze zagroŝenie karą, uwzględnił obawy społeczeństwa przed nowym, relatywnie mało znanym wirusem. Wydaje się jednak, Ŝe lęk społeczeństwa dotyczy zarówno HIV, jak teŝ AIDS, przy czym oba te pojęcia bywają utoŝsamiane, a na pewno zresztą słusznie łączone z jedną chorobą. Nie moŝna wykluczyć, Ŝe w oczach laików przepis 1 obejmuje swym zakresem równieŝ AIDS, tym bardziej Ŝe w 2 w znamionach czynu nie pojawia się to słowo. Po rozwaŝeniu niniejszej kwestii nasuwa się konkluzja, Ŝe przepis art. 161 k.k. nie jest wewnętrznie spójny i wymaga w tym zakresie nowelizacji. Czy dopuszcza się przestępstwa osoba, która, wiedząc, Ŝe jest zaraŝona wirusem HIV, naraŝa bezpośrednio inną osobę na takie zaraŝenie, jeŝeli ta inna osoba wie o zaraŝeniu na przykład partnera i dobrowolnie odbywa z nim stosunek seksualny bez odpowiedniego zabezpieczenia? Przed udzieleniem odpowiedzi na to pytanie naleŝy przytoczyć relewantną wypowiedź, jaka pojawiła się w najnowszej literaturze. Zdaniem L. Tyszkiewicza: 31 Zob. B. M i c h a l s k i, op. cit., s. 421. 32 B. M i c h a l s k i, op. cit., s. 428. i Prawo 6, 2009 59

K. Banasik Z faktu, iŝ przestępstwa z art. 161 są ścigane na wniosek pokrzywdzonego, naleŝy wnosić, z braku dodatkowych argumentów, iŝ zgoda pokrzywdzonego inaczej niŝ w wypadku wszystkich pozostałych przestępstw przeciwko Ŝyciu i zdrowiu jest tutaj skuteczna i powoduje wyłączenie bezprawności czynu, oczywiście pod warunkiem, Ŝe osoba pokrzywdzona wie o chorobie sprawcy 33. Z niniejszym poglądem zasadniczo naleŝy się zgodzić i dać odpowiedź negatywną na powyŝsze pytanie. Konieczne jest jednak poczynienie kilku uwag. Przede wszystkim trudno w tym wypadku mówić o pokrzywdzonym, którym miałaby być osoba naraŝona na zaraŝenie. Osobę taką trzeba traktować jako dysponenta dobrem prawnym i ewentualnie moŝna by ją określić mianem potencjalnego pokrzywdzonego. W analizowanej sytuacji w istocie nie dochodzi do pokrzywdzenia. Przy załoŝeniu, Ŝe zostały spełnione warunki prawnej skuteczności zgody (zgoda dotyczy dobra, którym osoba udzielająca zgody moŝe swobodnie dysponować; zgoda jest dobrowolna; zgoda istnieje w chwili czynu) 34, zachowanie nosiciela wirusa HIV jest pierwotnie legalne. Nie ulega wątpliwości, Ŝe podmiotem przestępstwa z art. 161 1 k.k. moŝe być wyłącznie osoba zaraŝona wirusem HIV. Jest to przestępstwo indywidualne właściwe. Powstaje zatem pytanie o podstawę ewentualnej odpowiedzialności karnej osoby, która nie będąc sama zainfekowana HIV, świadomie naraŝa inną osobę na takie zaraŝenie. Dotyczy to przede wszystkim osób naleŝących do personelu medycznego. W literaturze prezentowany jest pogląd, iŝ podstawę karania tych osób mógłby stanowić art. 160 k.k. 35. Z tego przepisu moŝe odpowiadać ten, kto naraŝa człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty Ŝycia albo cięŝkiego uszczerbku na zdrowiu. Pogląd ten nie jest przekonywujący z uwagi na znamię bezpośrednie. Niewątpliwie w analizowanej sytuacji dochodzi do naraŝenia człowieka na niebezpieczeństwo cięŝkiego uszczerbku na zdrowiu w postaci cięŝkiej choroby nieuleczalnej, jaką jest AIDS, lub nawet na niebezpieczeństwo utraty Ŝycia, do czego w aktualnym stanie rozwoju medycyny AIDS prowadzi, lecz ze względu na długi i częściowo nieznany przebieg rozwoju infekcji wirusem HIV nie moŝna przyjąć, Ŝe jest to bezpośrednie niebezpieczeństwo. Trzeba więc przyłączyć się do zajętego w literaturze stanowiska, Ŝe indywidualny charakter analizowanego występku oznacza praktyczną bezkarność tych osób 36. Słusznie podkreśla się, Ŝe naleŝy rozszerzyć znamię podmiotu i ująć omawiany czyn zabroniony jako przestępstwo powszechne 37. 33 L. T y s z k i e w i c z, op. cit., s. 631. 34 Zob. L. G a r d o c k i, Prawo karne, wyd. IX, Warszawa 2003, s. 124. 35 Tak np. O. G ó r n i o k, op. cit., s. 136; A. M a r e k, Kodeks..., op. cit., s. 337 338. 36 Tak B. M i c h a l s k i, op. cit., s. 428. 37 Zob. A. Z o l l, op. cit., s. 315; A. M a r e k, Prawo..., op. cit., s. 450. 60 i Prawo 6, 2009

Podsumowując: wskazana byłaby nowelizacja art. 161 1 k.k., uwzględniająca wyŝej zarysowane postulaty. Offence of exposure to infection with HIV (Article 161, 1 of the Penal Code) Abstract The 1 st of September 2008 marks the 10 th anniversary of introduction of the new prohibited act, i.e. offence of exposure to infection with HIV, to the Polish criminal law. Deliberations on the said offence lead to the conclusion that the provisions of Article 161, 1 of the Penal Code require some amendment. De lege lata, certain difficulties occur as regards proper qualification of behaviour by an offender who has actually infected other person with HIV. There are some doubts about different statutory penalties under 1 and 2 of Article 161 of the Penal Code. Above all, it is, however, necessary to extend the criteria for a perpetrator of an offence to make the said offence a delictum commune. i Prawo 6, 2009 61