WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 03 lutego 2015r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie: Przewodniczący: Protokolant: SSO Maria Witkowska sekretarz sądowy Patrycja Żuk po rozpoznaniu w dniu 20 stycznia 2015r. w Warszawie na rozprawie sprawy z odwołania (...) S.A. z siedzibą w B. przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki o ustalenie wysokości korekty kosztów gazu na skutek odwołania (...) S.A. z siedzibą w B. od Decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 31 lipca 2013r. Nr (...) 1) zmienia zaskarżoną Decyzję w ten sposób, że ustala wysokość korekty rocznej kosztów zużycia odebranego gazu ziemnego i nieodebranego gazu ziemnego, powstałych w jednostkach opalanych gazem ziemnym, o których mowa w art. 44 ustawy z dnia 29 czerwca 2007r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz. U. Nr 130, poz. 905, ze zm.) dla powoda dla roku 2012 w wysokości (...) zł ((...) 2) zasądza od Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na rzecz (...) i (...) S.A. z siedzibą w B. kwotę 460 zł (czterysta sześćdziesiąt złotych) tytułem kosztów procesu. Sygn. akt UZASADNIENIE Decyzją z dnia 31 lipca 2013 roku Nr (...)pozwany - Prezes Urzędu Regulacji Energetyki, na podstawie art. 46 ust. 1 w związku z art. 44 ustawy z dnia 29 czerwca 2007r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz.U. Nr 130, poz. 905 ze zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013r., poz. 267 t.j.), ustalił na rok 2012 dla spółki (...) S.A. z siedzibą w B. wysokość korekty rocznej kosztów zużycia odebranego gazu ziemnego i nieodebranego gazu ziemnego, powstałych w jednostkach opalanych gazem ziemnym, o których mowa w art. 44 ustawy o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym
rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz.U. Nr 130, poz. 905 ze zm.) w wysokości (...) zł. Odwołanie od całości niniejszej Decyzji wniósł (...) S.A. z siedzibą w B.. Decyzji tej zarzucił: naruszenie przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności: 1) art. 46 ust. 1 w zw. z art. 44 ustawy z dnia 29 czerwca 2007r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (zw. Ustawą) - poprzez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że podstawą kalkulacji Rocznej korekty gazowej jest ilość energii elektrycznej wytworzonej przez danego wytwórcę w danym roku, wynikająca z ilości gazu ziemnego nabytego w ramach obowiązku zapłaty za określoną ilość gazu ziemnego, niezależnie od ilości pobranego gazu ( Minimalna Ilość Gazu" lub Minimum Take"), podczas, gdy zgodnie z art. 46 ust. 1 Ustawy podstawą kalkulacji tej korekty jest - w przypadku gdy faktyczna ilość gazu zakupionego na podstawie umowy z dostawcą paliwa gazowego, obowiązującej w tym roku jest wyższa od Minimalnej Ilości Gazu - ilość energii elektrycznej wytworzonej przez danego wytwórcę w danym roku, wynikająca z ilości gazu faktycznie zakupionego na podstawie umowy z dostawcą paliwa gazowego, obowiązującej w tym roku (definicja symbolu Ai-1), a nie tylko z Minimalnej Ilości Gazu; co skutkowało błędnym ustaleniem w Decyzji wysokości Rocznej korekty gazowej dla Powoda (jako następcy prawnego (...)) dla roku 2012 w kwocie (...) zł, podczas gdy prawidłowa kwota tej korekty wynosi(...) zł; 2) naruszenie art. 46 ust. 1 Ustawy poprzez ustalenie w Decyzji wysokości Rocznej korekty gazowej dla Powoda dla roku 2012 na podstawie współczynnika korygującego (Wg), o którym mowa w art. 46 ust. 1 Ustawy, którego wartość nie została udowodniona przez Prezesa URE, pomimo spoczywającego na Prezesie URE ciężaru dowodu w tym zakresie, co doprowadziło do ustalenia wysokości Rocznej korekty gazowej dla Powoda dla 2012 roku na poziomie, którego prawidłowość nie może zostać zweryfikowana przez Powoda bez przedstawienia przez Pozwanego dodatkowych danych i informacji (vide część II punkt 2, strony 16-17 poniżej); 3) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegających na uznaniu, że średnioroczny faktyczny koszt gazu na jedną megawatogodzinę produkcji w roku 2012 poniesiony przez Powoda w Oddziale (...), obliczony z uwzględnieniem całości opłat poniesionych w roku 2012 na rzecz dostawcy gazu oraz kosztów przesyłu gazu (Jkg(i-1)), o którym mowa w art. 46 ust. 1 Ustawy, wyniósł 219,31 zł/mwh, podczas gdy prawidłowa wartość tego współczynnika wyniosła 220,38 zł/mwh, co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia wysokości Rocznej korekty gazowej dla Powoda dla 2012 roku;
4) naruszenie art. 7 kpa, art. 9 k.p.a., art. 11 k.p.a., art. 77 1 k.p.a. oraz art. 107 3 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia pominięcia w Decyzji wskazywanej przez Powoda prawidłowej wartości średniorocznego faktycznego kosztu gazu na jedną megawatogodzinę produkcji w roku 2012 poniesionego przez Powoda w Oddziale (...), obliczonego z uwzględnieniem całości opłat poniesionych w roku 2012 na rzecz dostawcy gazu oraz kosztów przesyłu gazu (Jkg(i-1)), o którym mowa w art. 46 ust. 1 Ustawy, w wysokości 220,38 zł/mwh i przyjęcie w Decyzji wartości tego współczynnika w błędnej wysokości 219,21 zł/mwh, a także brak udowodnienia i uzasadnienia faktycznego przyjętej w Decyzji wartości współczynnika korygującego Wg, o którym mowa w art. 46 ust. 1 Ustawy, a przez to naruszenie obowiązku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego (art. 7 k.p.a.) obowiązku należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 9 k.p.a.), obowiązku wyjaśniania stronom zasadności przesłanek, którymi Prezes URE kierował się przy załatwianiu sprawy (art. 11 k.p.a.), obowiązku zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego (art. 77 1 k.p.a.) oraz obowiązku uzasadnienia faktycznego decyzji przez wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej (art. 107 3 k.p.a.), co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia wysokości Rocznej korekty gazowej dla Powoda dla 2012 roku a także do ustalenia wysokości tej korekty na poziomie, którego prawidłowość nie może zostać zweryfikowana przez Powoda bez przedstawienia przez Pozwanego dodatkowych dokumentów i informacji; oraz 5) naruszenie art. 46 ust. 5 Ustawy poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że koszt wytworzenia przez Powoda jednej megawatogodziny energii elektrycznej w jednostce opalanej gazem ziemnym, o którym mowa w powyższym przepisie ( Jednostkowy koszt wytworzenia" lub JKW") nie obejmuje kosztów zarządu związanych z wytworzeniem energii elektrycznej w tej jednostce, co doprowadziło do błędnego określenia w uzasadnieniu zaskarżonej Decyzji wartości Jednostkowego kosztu wytworzenia w (...) oddział Elektrociepłownia (...), utworzony na bazie (...) (dalej Oddział (...)), w 2012 roku. Wskazując na powyższe naruszenia powód wniósł o: 1) zmianę zaskarżonej Decyzji w całości poprzez ustalenie wysokości korekty rocznej kosztów zużycia odebranego gazu ziemnego i nieodebranego gazu ziemnego, powstałych w jednostkach opalanych gazem ziemnym, o których mowa w art. 44 Ustawy, dla Powoda dla roku 2012 w wysokości (...) zł; oraz 2) zmianę zaskarżonej Decyzji w części dotyczącej jej uzasadnienia poprzez uwzględnienie kosztów zarządu Oddziału (...), wynoszących w 2012 roku (...)tys. zł, w kalkulacji Jednostkowego kosztu wytworzenia, o którym mowa w art. 46 ust. 5 Ustawy, a w
konsekwencji ustalenie, że łączne koszty wytworzenia przez (...) w ramach Oddziału (...) energii elektrycznej w jednostce opalanej gazem ziemnym wyniosły w 2012 roku (...) tys. zł, co oznacza, że (...) Powoda wyniósł w 2012 roku 297,83 zł/mwh. 3) ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia wniosku o zmianę Decyzji wniósł o uchylenie zaskarżonej Decyzji w całości. Powód wniósł także o zobowiązanie Pozwanego na podstawie art. 248 1 k.p.c. do przedstawienia dokumentów i informacji, które stanowiły podstawę ustalenia przez Prezesa URE w zaskarżonej Decyzji współczynnika korygującego (Wg), o którym mowa w art. 46 ust. 1 Ustawy, w wysokości 0,474583169561384 (str. 11 Decyzji), w szczególności dokumentów i informacji, które stanowiły podstawę ustalenia przez Prezesa URE: średniorocznego kosztu gazu ziemnego dla wytwórców nabywających gaz ziemny pochodzący ze złóż krajowych w roku 2012 obliczonego z uwzględnieniem poniesionych kosztów jego dostarczania, wyrażonego w złotych na MWh (J.(i-1)) oraz średniorocznego kosztu gazu ziemnego dla pozostałych wytwórców w roku 2012 obliczonego z uwzględnieniem poniesionych kosztów jego dostarczania, wyrażonego w złotych na MWh (JkgS(i-1)), o których mowa w art. 46 ust. 1 Ustawy. Na wypadek odmowy uwzględnienia ww. wniosku lub w razie, gdyby ocena dokumentów i informacji przedstawionych przez Prezesa URE w wykonaniu wniosku wskazanego w punkcie poprzedzającym wymagała wiadomości specjalnych, wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomii ze specjalnością w dziedzinie energetyki gazowej na okoliczność ustalenia wartości współczynnika korygującego Wg w 2012 roku, a w szczególności: średniorocznego kosztu gazu ziemnego dla wytwórców nabywających gaz ziemny pochodzący ze złóż krajowych w roku 2012 obliczonego z uwzględnieniem poniesionych kosztów jego dostarczania, wyrażonego w złotych na MWh (J.(i-1)) oraz średniorocznego kosztu gazu ziemnego dla pozostałych wytwórców w roku 2012 obliczonego z uwzględnieniem poniesionych kosztów jego dostarczania, wyrażonego w złotych na MWh (J.(i-1)), o których mowa w art. 46 ust. 1 Ustawy. Powód wniósł również o: dopuszczenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania administracyjnego, prowadzonego przez Prezesa URE, zakończonego wydaniem Decyzji, a w szczególności z dokumentów powołanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane. przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania, a wskazanych w treści jego uzasadnienia oraz na liście załączników, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. przesłuchanie w charakterze świadka Pana P. S., Kierownika Biura Analiz Finansowych (...), na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia, w szczególności na okoliczność kalkulacji wysokości Rocznej korekty gazowej dla Powoda dla 2012, w tym metodologii, wartości składowych i założeń przyjętych do obliczenia wielkości wskazanych w art. 46 ust. 1 Ustawy, a także na okoliczność kalkulacji Jednostkowego kosztu wytworzenia u Powoda w 2012 roku, w tym metodologii i założeń przyjętych do obliczenia wielkości Jednostkowego kosztu wytworzenia u Powoda w 2012 roku.
dopuszczenie dowodu z przesłuchania strony na wszelkie okoliczności, które nie mogą być wykazane innymi dowodami niż zeznanie strony, a mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w szczególności o ile po wyczerpaniu zgłoszonych środków dowodowych, pozostaną jakiekolwiek niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. zasądzenie od pozwanego Prezesa URE na rzecz Powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Z ostrożności procesowej, na wypadek kwestionowania przez Pozwanego kalkulacji Rocznej korekty gazowej dla Powoda dla roku 2012 zawartej w pkt III uzasadnienia lub w przypadku uznania przez Sąd, że kalkulacja taka, wymaga wiadomości specjalnych, wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomii ze specjalnością w dziedzinie energetyki gazowej - na okoliczność kalkulacji wysokości Rocznej korekty gazowej dla Powoda dla roku 2012, w szczególności na okoliczność prawidłowości kalkulacji zawartej w pkt III uzasadnienia odwołania. Rozpoznając odwołanie Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny: Spółka (...) S.A. z siedzibą w B. jest przedsiębiorstwem energetyki zawodowej prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie skojarzonego wytwarzania ciepła i energii elektrycznej, działającym na podstawie przepisów ustawy Prawo energetyczne. Z dniem 01 września 2010r. doszło do połączenia następujących wytwórców: Elektrociepłownia (...) S.A., Elektrociepłownia (...) S.A. i Elektrociepłownia (...) Sp. z o.o. ze spółką (...) S.A. w trybie art. 492 1 oraz art. 516 1 ksh poprzez przeniesienie całego majątku spółek przejmowanych Elektrociepłownia (...) S.A., Elektrociepłownia (...) S.A. i Elektrociepłownia (...) Sp. z o.o., objętych programem pomocy publicznej na podstawie ustawy z dnia 29 czerwca 2007r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz.U. Nr 130, poz. 905 ze zm. (tzw. ustawa KDT)), na spółkę przejmującą tj. (...) S.A. W ten sposób (...) S.A. weszła w prawa i obowiązki ww. wytwórców, stając się ich następcą prawnym i na podstawie przepisów ustawy KDT uczestniczy w programie pomocy publicznej, mającym na celu rekompensowanie kosztów zużycia odebranego gazu ziemnego i kosztów nieodebranego gazu ziemnego, powstałych w związku z obowiązkiem odbioru zakontraktowanej ilości gazu ziemnego przez wytwórców wytwarzających energię elektryczną z wykorzystaniem tego paliwa. Przedmiotem działalności nowo powstałej Spółki jest wydobywanie węgla brunatnego oraz wytwarzanie energii elektrycznej i ciepła (k. 54-63 akt sąd.). Wobec tego, że jedynie dla Elektrociepłowni (...) S.A. w załączniku nr 8 do ustawy KDT uwzględniono dla roku 2012 kwotę maksymalnej zaliczki na poczet kosztów zużycia odebranego gazu ziemnego i kosztów nieodebranego gazu ziemnego, pismem z dnia 30 sierpnia 2011r. (...) S.A. złożyła do Prezesa URE wniosek o wypłatę zaliczki na rok 2012 w kwocie(...) zł z tego tytułu (k. 1 akt adm.). Pismem z dnia 20 marca 2013r. Prezes URE przekazał Spółce Informację dla wytwórców i innych podmiotów wchodzących w skład grup kapitałowych, o szczegółowym zakresie i sposobie przekazywania informacji i danych niezbędnych do obliczenia korekty rocznej kosztów
osieroconych oraz kosztów powstałych w jednostkach opalanych gazem ziemnym za 2012 rok. Jednocześnie ww. pismem Prezes URE zawiadomił Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie ustalenia wysokości korekty rocznej kosztów zużycia odebranego gazu ziemnego i nieodebranego gazu ziemnego, powstałych w jednostkach opalanych gazem ziemnym, o których mowa w art. 44 ustawy KDT oraz wezwał Spółkę do przedstawienia danych i informacji niezbędnych do obliczenia korekty (k. 3-23 akt adm.). Przy pismach z dnia 15 maja 2013r. (k. 26-63 akt adm.), 16 lipca 2013r. (k. 69-73 akt adm.), 19 lipca 2013r. (k. 79-86 akt adm.) i 26 lipca 2013r. (k. 116-119 akt adm.) (...) S.A. przedstawił wymagane dane. Podstawą do ustalenia przez Prezesa URE wysokości rocznej korekty kosztów z art. 44 ustawy KDT była m.in. średnia cena sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym w 2012r., która osiągnęła poziom 201,36 zł/mwh (k. 68 akt adm.), jak też wcześniej wyliczony koszt wytworzenia jednej megawatogodziny energii elektrycznej z paliwa gzowego w (...) S.A., oszacowany na [informacje utajnione, pkt 4 załącznika do Decyzji], w związku z czym koszt wytworzenia jednej megawatogodziny energii elektrycznej w (...) S.A. był wyższy od średniej ceny energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym w 2012r. W oparciu o powyższe Prezes URE ustalił na rok 2012 dla spółki (...) S.A. z siedzibą w B. wysokość korekty rocznej kosztów zużycia odebranego gazu ziemnego i nieodebranego gazu ziemnego, powstałych w jednostkach opalanych gazem ziemnym, w wysokości (...) zł. Zmienne do wyliczenia rocznej korekty gazowej dla powoda za 2012r. ustalone oddzielnie przez Prezesa URE i (...) S.A. różniły się następująco: Zmienna Ustalenia URE Prezesa Ustalenia (...) S.A. Różnica Ai-1 Produkcja energii elektrycznej MWh 451 894 574 445 122 551 Jkg(i-1) Jednostkowy koszt gazu zł/mwh 219,31 220,38 1,07 Jkw(i- 1) Jednostkowy koszt węgla zł/mwh 96,84 (k.67 akt adm.) 96,84 - Cg(i-1) Cena energii elektrycznej z gazu zł/mwh 189,95 195,28 5,33 Cw(i-1) Cena energii elektrycznej z węgla zł/mwh 208,23 (k. 67 akt adm.) 208,23 - Wg Współczynnik korygujący - 0,474583 0,474583 - K.(i-1) Należna gazowa rekompensata zł (...) (...) (...) W tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ustawa z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz.U. Nr 130, poz. 905 ze zm.) wdraża program pomocy publicznej, mający na celu rekompensowanie wytwórcom kosztów osieroconych, powstałych w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych wynikających z braku możliwości odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych w ramach działalności wytwórców na konkurencyjnym rynku energii elektrycznej oraz zużycia odebranego gazu ziemnego i kosztów nieodebranego gazu ziemnego, powstałych w związku z obowiązkiem odbioru zakontraktowanej ilości gazu ziemnego przez wytwórców wytwarzających energię elektryczną z wykorzystaniem tego paliwa. Jak wynika z art. 44 tej ustawy tylko dla konkretnych wytwórców wymienionych w załączniku nr 8 do ustawy będących stroną umowy rozwiązującej, którzy zawarli długoterminowe umowy na dostawę gazu ziemnego przed dniem 1 maja 2004 r., ustala się, w związku z obowiązkiem odbioru gazu ziemnego na poziomie wynikającym z zakontraktowanej ilości tego paliwa, kwoty, oznaczone symbolem "KOgaz", na pokrycie kosztów zużycia odebranego gazu ziemnego i kosztów nieodebranego gazu ziemnego, obliczane według wzoru: KOgaz = A(Jkg - Jkw)Wg. W załączniku nr 8 wskazano dane co do zaliczki na poczet tych kosztów za 2012r. w odniesieniu do Elektrociepłowni (...). Tak więc, w rozliczeniu kosztów, o których mowa w art. 44 ustawy KDT za 2012r. uwzględnione zostały jedynie jednostki wytwórcze (...) S.A. w zakresie byłej Elektrociepłowni (...), przejętej przez (...) S.A. Prezes URE dokonał ostatecznego rozliczenia kwot przeznaczonych na pokrycie kosztów, o których mowa w art. 44 ustawy KDT, otrzymując tzw. korektę roczną kosztów. Zgodnie bowiem z treścią art. 46 ust. 1 ustawy KDT Prezes URE, do dnia 31 lipca każdego roku kalendarzowego "i", w drodze decyzji administracyjnej, ustala dla wytwórcy wymienionego w załączniku nr 8 do ustawy wysokość korekty rocznej kosztów, o których mowa w art. 44, oznaczoną symbolem ΔKOgaz(i-1), dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy, według wzoru: ΔKOgaz(i-1) = KOgaz(i-1) - KOgazf(i-1), gdzie KOgaz(i-1) to kwota kosztów, o których mowa w art. 44, dla roku "i-1", obliczana według wzoru: KOgaz(i-1) = Ai-1[(Jkg(i-1) - J.(i-1)) - (Cg(i-1) - Cw(i-1))]Wg. Prezes Urzędu ustala w tej korekcie wysokość należnej uprawnionemu wytwórcy dopłaty do już wypłaconych zaliczek (korekta dodatnia) albo określa kwotę, jaką uprawniony wytwórca musi zwrócić (korekta ujemna). Jak wskazał bowiem Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 15 stycznia 2013r. w sprawie III SZP 1/12 ( OSNP 2013/17-18/216, LEX nr 1281358, Biul.SN 2013/1/23-24) mechanizm korekty rocznej kosztów wynika z tego, że zaliczki wypłacane są uprawnionym wytwórcom na podstawie wartości prognozowanych, a ostateczne rozliczenie kosztów gazowych dokonywane korektą uwzględnia faktyczne ilości energii oraz rzeczywiście poniesione koszty. Wiąże się to z treścią art. 46 ust. 5 ustawy KDT, w myśl którego w przypadku gdy w danym roku średnia cena jednej megawatogodziny energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym, ogłoszona przez Prezesa URE na podstawie art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b ustawy z dnia 10 kwietnia 1997r. - Prawo energetyczne, jest wyższa niż koszty wytworzenia jednej megawatogodziny przez danego wytwórcę wymienionego w załączniku nr 8 do ustawy, nie
wypłaca się kwot na pokrycie kosztów, o których mowa w art. 44. W takim przypadku wytwórca, który otrzymał zaliczki na podstawie art. 45, obowiązany jest do ich zwrotu w terminie określonym w art. 34 ust. 1 pkt 1. Wobec tego, jeżeli w danym roku koszty wytworzenia 1 MWh energii elektrycznej u danego wytwórcy będą niższe niż cena referencyjna nie kwalifikuje się on na skorzystanie z korekty. Tylko jeżeli jednostkowy koszt wytworzenia danego wytwórcy jest wyższy od ceny referencyjnej oznacza to, że wytwórca nie mógł uzyskać środków finansowych na pokrycie kosztów gazowych, powinien zatem uzyskać dodatnią korektę kosztów gazowych. Wprawdzie Prezes URE słusznie przyjął, iż powodowi przysługuje kwota z tytułu korekty rocznej kosztów, jednakże wyliczył ją nieprawidłowo, kierując się klauzulą minimum take (Minimalna Ilość Gazu), a nie wartością wynikającą z rzeczywistych kosztów produkcji energii elektrycznej wytworzonej w danym roku. Tymczasem takie stanowisko zarówno w świetle przepisów art. 44 i 46 ustawy KDT, powołanej uchwały Sądu Najwyższego, jak też orzecznictwa Sądu Apelacyjnego, jest błędne. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 września 2013r. o sygn. ACa 367/12 proponowana przez Prezesa URE metoda obliczenia kwoty korekty gazowej według klauzuli minimum take nie ma uzasadnienia. Z porównania bowiem definicji A (ilość energii elektrycznej (w megawatogodzinach) możliwej do wytworzenia przez wytwórcę wymienionego w załączniku nr 8 do ustawy z gazu ziemnego nabytego w ramach obowiązku zapłaty za określoną ilość gazu ziemnego, niezależnie od ilości pobranego gazu) i Ai-1 (ilość energii elektrycznej wytworzoną przez danego wytwórcę w roku "i-1", wynikającą z ilości gazu zakupionego na podstawie umowy z dostawcą paliwa gazowego, obowiązującej w roku i-1") oraz Jkg (średnioroczny koszt gazu ziemnego nabytego w ramach obowiązku zapłaty za określoną jego ilość, niezależnie od ilości pobranego gazu na podstawie umowy zawartej przed dniem 1 maja 2004 r., dla danego wytwórcy obliczony z uwzględnieniem poniesionych kosztów jego dostarczania, wyrażony w złotych na MWh) i Jkg(i-1) (średnioroczny faktyczny koszt gazu na jedną megawatogodzinę produkcji w roku "i-1" poniesiony przez danego wytwórcę, obliczony z uwzględnieniem całości opłat poniesionych w roku "i-1" na rzecz dostawcy gazu oraz kosztów przesyłu gazu) na gruncie odpowiednio art. 44 i 46 ustawy KDT wynika, że na etapie ustalenia korekty uwzględnia się nie minimum take, ale całość kosztów związanych z dostawami gazu poniesionymi przez wytwórcę w danym roku. Zawarta w art. 46 ust. 1 definicja współczynnika Ai- 1 jednoznacznie wskazuje, że współczynnik ten ma oznaczać inną ilość energii niż wytworzona z ilości mimum take. Natomiast art. 46 ust. 1 zawiera odniesienie do przepisu art. 44, ponieważ korekta z art. 46 dotyczy kosztów, o których mowa w art. 44, czyli kosztów zużycia odebranego gazu ziemnego i kosztów nieodebranego gazu ziemnego. Skoro więc na dzień wydania decyzji w przedmiocie wysokości korekty rocznej znane jest już rzeczywiste zużycie paliwa gazowego z roku, za który ustalana jest korekta, decyzja ta powinna być wydana już na podstawie faktycznie poniesionych kosztów zakupu paliwa gazowego i w oparciu o rzeczywiste, całkowite wielkości energii elektrycznej, według wzoru określonego w art. 46 ust. 1 ustawy. Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 23 września 2014r. sygn. VI ACa 1773/13. Sąd ten wskazał dodatkowo, że gdyby intencją ustawodawcy było odniesienie przepisu art. 46 do Minimalnej Ilości Gazu nic nie stałoby na przeszkodzie odwołaniu się jedynie do art. 44 ustawy o KDT, tymczasem ustawodawca wprowadził w art. 46 inne czynniki odmiennie je określając. Ponadto Sąd ten argumentował, że
ograniczenie rekompensaty kosztów gazowych jedynie do ilości energii elektrycznej wytworzonej z ilości gazu zakontraktowanego jako Minimalna Ilość Gazu odrywa rekompensatę od rzeczywistej sytuacji takiego wytwórcy, zatem ograniczenie takie nie spowodowałoby osiągnięcia celu ustawy. W ocenie Sądu uznać zatem należy, że uregulowanie zawarte w art. 46 ust. 1 ustawy KDT dotyczy ilości faktycznie wyprodukowanej energii elektrycznej z faktycznie zakupionego w danym roku gazu, co wynika z brzmienia tego przepisu, a zatem należało w tym względzie podzielić konstatację powoda. Prezes URE wskazał także w uzasadnieniu korekty rocznej kosztów, że w ustaleniu kosztu wytworzenia należało wziąć pod uwagę nie tylko koszty zmienne wytwarzania energii elektrycznej, ale także koszty stałe. Przy czym uznał, że koszty zarządu nie wchodzą w skład kosztów stałych, gdyż związane są z zarządzaniem jednostką jako całością, są to bowiem koszty ogólnoadministracyjne, w szczególności wynikające z utrzymania takich komórek organizacyjnych jak sprawozdawcze, nadzorcze, kontrolne, kierownicze. Nie mniej powód w postępowaniu administracyjnym w piśmie z dnia 26 lipca 2013r. (k. 118 akt adm.) wskazał, że w skład kosztów zarządu nie wchodzą koszty ogólnoadministracyjne, koszty zarządu obejmują za to głównie koszty wynagrodzeń i świadczeń na rzecz utrzymania służb finansowoksięgowych. Nie można zatem, zdaniem Sądu, wykluczyć, że koszty zarządu wskazane przez powoda zostały wygenerowane w związku z wytworzeniem energii elektrycznej. Na potrzeby ustalenia, czy w danym roku wytwórcy należna jest rekompensata gazowa porównuje się przecież Jednostkowy Koszt Wytworzenia z ogłoszoną przez Prezesa URE średnią ceną jednej megawatogodziny energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym. Natomiast skoro średnia cena jednej megawatogodziny na rynku konkurencyjnym zawiera wkalkulowane w nią wszelkie koszty wytworzenia, to na potrzeby ustalenia jednostkowego kosztu wytworzenia jednej megawatogodziny energii przez powoda należy uwzględnić także koszt jego zarządu, taki który jest bezpośrednio związany z wytworzeniem jednej megawatogodziny energii przez powoda, a przez to wpływa na wzrost tego kosztu. Autonomiczne pojęcie kosztów wytworzenia stworzone na potrzeby ustawy o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej nie jest równoznaczne z kosztem wytworzenia pojawiającym się w art. 28 ust. 3 ustawy z dnia 29 września 1994r. o rachunkowości, co według Sądu Najwyższego przemawia przeciwko posiłkowemu stosowaniu przepisów o rachunkowości, które to nasuwałyby wykładnię eliminowania z kosztów wytworzenia kosztów zarządu. Poza tym koszt, o którym mowa w art. 46 ust. 5 ustawy KDT nie jest ustalany w ramach wyceny aktywów i pasywów, o czym stanowi art. 28 ust. 3 ustawy o rachunkowości, lecz na użytek stosowania mechanizmu wsparcia dla wytwórców wymienionych w załączniku nr 8 do ustawy KDT. Dlatego, w ocenie Sądu, koszty wytworzenia na gruncie ustawy KDT to nie tylko koszty powstałe w bezpośrednim związku z danym produktem, ale zawierają uzasadnioną część kosztów związanych z wytworzeniem produktu. Tym samym istniały podstawy, żeby uznać koszty podane przez powoda za koszty wytworzenia.
Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że Jednostkowy Koszt Wytworzenia powinien zostać ustalony w oparciu o wolumen energii sprzedanej, a nie jak twierdzi Prezes URE w oparciu o cały wolumen energii wytworzonej. Ma to swe uzasadnienie w konieczności zapewnienia porównywalności Jednostkowego Kosztu Wytworzenia do średniej ceny jednej megawatogodziny energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym. W metodologii Prezesa URE obliczenia korekty gazowej wystąpiły także inne błędy. Prezes URE przyjął, że ilość energii elektrycznej wytworzona przez powoda w 2012r. w Oddziale Elektrociepłowni (...) wynikająca z ilości gazu zakupionego na podstawie umowy z dostawcą paliwa gazowego obowiązującej w 2012r. (Ai-1) wynosi 451.894 MWh, przy czym Prezes uwzględnił ilość energii elektrycznej wytworzonej przez danego wytwórcę w danym roku, wynikającą jedynie w Minimalnej Ilości Gazu, a nie ilości energii elektrycznej wytworzonej przez danego wytwórcę w danym roku, wynikającą z pełnej ilości gazu zakupionego na podstawie umowy z dostawcą paliwa gazowego, obowiązującej w tym roku, która powinna stanowić podstawę kalkulacji rocznej korekty gazowej dla powoda dla 2012 i jak podał powód wynosi ona 574.445 MWh. Prezes Urzędu ustalił też średnioroczny faktyczny koszt gazu na jedną megawatogodzinę produkcji w roku 2012 poniesiony przez powoda w Oddziale Elektrociepłowni (...), obliczony z uwzględnieniem całości opłat poniesionych w roku 2012 na rzecz dostawcy gazu oraz kosztów przesyłu gazu (J.(i-1)) na 219,31 zł/mwh, przy czym Prezes URE nie uwzględnił wartości J.(i-1) wskazanej przez powoda w wysokości 220,38 MWh. Nieprawidłowo została ustalona dodatkowo wartość zmiennej średniej ceny energii elektrycznej wytworzonej przez powoda w ww. Oddziale w 2012 roku (Cg(i- 1)). W konsekwencji Prezes URE ustalił, że jednostkowy koszt wytworzenia powoda w 2012r. wyniósł 281,83 zł, gdyż ów jednostkowy koszt został przez pozwanego wyliczony z pominięciem kosztów zarządu związanych z wytworzeniem energii elektrycznej w tej jednostce. Z drugiej strony, poprawne są wyliczenia powoda wartości Jednostkowego Kosztu Wytworzenia powoda dla roku 2012, który wynosi 297,83 zł/mwh, stąd właściwie wyliczona kwota rocznej korekty gazowej dla powoda dla 2012 roku kształtuje się na poziomie (...) zł. Powyższe wymuszało zmianę zaskarżonej Decyzji poprzez ustalenie wysokości korekty rocznej kosztów zużycia odebranego gazu ziemnego i nieodebranego gazu ziemnego, powstałych w jednostkach opalanych gazem ziemnym, o których mowa w art. 44 ustawy o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej dla powoda dla roku 2012 w wysokości(...) zł. Sąd zmienił zatem zaskarżoną Decyzję na podstawie art. 479 53 2 kpc, ustalając podaną wyżej wysokość korekty dla powoda na 2012r. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 98 i 99 kpc stosownie do wyniku sporu.