Znak sprawy: ZP/06/2019 Lipsko, dnia 24.06.2019 r. WYKONAWCY UBIEGAJĄCY SIĘ O UDZIELENIE ZAMOWIENIA Dotyczy wyjaśnienia / modyfikacji do SIWZ - 1 I. W związku z pytaniami wykonawców, działając na podstawie art. 38 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), przekazujemy wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy materiałów opatrunkowych, zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 561560-N-2019 z dnia 2019-06-14 r. 1 zestaw pytań Pytanie nr 1: Zadanie 1, pozycja 7 Czy Zamawiający dopuści podanie ceny za op=100m z przeliczeniem zamawianej ilości? Odpowiedź nr 1: Zamawiający dopuszcza. Pytanie nr 2:Zadanie 1, pozycja 17 Czy Zamawiający dopuści podanie ceny za op=5kg z przeliczeniem zamawianej ilości? Odpowiedź nr 2: Zamawiający dopuszcza. Pytanie nr 3: Zadanie 2, pozycja 1-4 Czy Zamawiający dopuści opaski gipsowe nawinięte na nieperforowany plastikowy trzpień typu krzyżak? Odpowiedź nr 3: Zamawiający nie dopuszcza. 2 zestaw pytań Pytanie nr 1: dotyczy zadania nr 6 pozycji nr 4: Czy Zamawiający w powyższej pozycji oczekuje wysoce paroprzepuszczalnego opatrunku z folii poliuretanowej dla zabezpieczenia wkłuć centralnych, wodoszczelnego, sterylnego, z klejem akrylowym naniesionym w formie kratki z dwoma paskami mocującymi i metką, współczynnik MVTR min. 11000g/m2/24H w temp. 37ºC, z wyciętym otworem umożliwiającym dobre dopasowanie wokół cewnika igły, 8,5 cmx 11 cm (+/- 1 cm), tak jak obecnie do Państwa dostarczany? Odpowiedź nr 1: Zgodnie z SIWZ. 3 zestaw pytań Pytanie nr 1: Zadanie 1, poz. 1-6. Czy w związku z komfortem użytkowania siatek oraz wysoką przepuszczalnością zamawiający wymaga poniższej wielkości oczek? Rozmiar 1-9mm x 10mm Rozmiar 2 13mm x 15mm Rozmiar 3-13mm x 15mm Rozmiar 4-13mm x 15mm 1
Rozmiar 6-13mm x 15mm Rozmiar 8-13mm x 15mm Rozmiar 10-13mm x 15mm Rozmiar 14-13mm x 15mm Odpowiedź nr 1: Zamawiający dopuszcza, nie wymaga. Pytanie nr 2: Zadanie 1, poz. 1-6. Czy zamawiający wymaga siatek o rozmiarach odpowiadającym poszczególnym częściom ciała,rozmiary przedstawione poniżej szerokość w milimetrach w stanie swobodnym? Rozmiar 1- palec do 15 mm szer. w stanie spoczynku Rozmiar 2- dłoń, palec 10-25 mm j.w. Rozmiar 3-dłoń, stopa 15-35 mm j.w. Rozmiar 4- podudzie, kolano, ramię,stopa,łokieć 25-45 mm j.w. Rozmiar 6-głowa, ramię, podudzie, kolano 40-65 mm j.w. Rozmiar 8 udo,głowa, biodra 50-95 mm, j.w. Rozmiar 10 biodra, brzuch 65-135 mm. J.w. Rozmiar 14 klatka piersiowa, brzuch 80-140 mm, j.w. Odpowiedź nr 2: Zgodnie z SIWZ. Pytanie nr 3: Zadanie 1, poz. 1-6. Czy Zamawiający dopuści wycenę za opakowanie zawierające 10 mb siatki opatrunkowej w stanie swobodnym? Odpowiedź nr 3: Zamawiający dopuszcza. Pytanie nr 4: Zadanie 1, poz.7. Czy zamawiający wymaga gazę w roli 13 nitkową, niejałową, szer. 90 cm x 100 m? Odpowiedź nr 4: Zamawiający nie dopuszcza. Pytanie nr 5: Zadanie 1, poz.7. Czy zamawiający dopuszcza wycenę za opakowanie 100 mb. z przeliczeniem ilości? Odpowiedź nr 5: Zamawiający dopuszcza. Pytanie nr 6: Zadanie 1, poz. 15. Czy zamawiający dopuści kompresy włókninowe o gramaturze 30 g? Odpowiedź nr 6: Zamawiający nie dopuszcza. Pytanie nr 7: Zadanie 1, poz. 16. Czy zamawiający dopuści wycenę za opakowanie a 3 szt. w blistrze x 25 szt. blistrów, z przeliczeniem ilości i zaokrągleniem w górę do pełnych opakowań? Odpowiedź nr 7: Zamawiający dopuszcza. Pytanie nr 8: Zadanie 1, poz. 15. Czy zamawiający dopuści wycenę za opakowanie a 2 szt. w blistrze x 25 szt. blistrów, z przeliczeniem ilości i zaokrągleniem w górę do pełnych opakowań? Odpowiedź nr 8: Zamawiający dopuszcza. Pytanie nr 9: Zadanie 1, poz. 1-12,15-16,19-23. Proszę Zamawiającego o wydzielenie pozycji 1-12,15-16,19-23 z pakietu 1. Podział pakietu zwiększy konkurencyjność postępowania, umożliwi również złożenie ofert większej liczbie wykonawców a Państwu pozyskanie rzeczywiście korzystnych ofert jakościowych i cenowych. Bez wydzielenia tych pozycji konkurencja będzie ograniczona do kilku konkurentów, a Zamawiający otrzyma wycenę o zawyżonej wartości w stosunku do wartości rynkowej. Odpowiedź nr 9: Zamawiający nie wydziela pozycji do oddzielnego pakietu. 2
Pytanie nr 10: Zadanie 5, poz. 1-2. Czy zamawiający dopuści serwetę 4 warstwową, 17 nitkową, z nitką RTG i tasiemką, o wymiarach 45 cm x 45 cm, pakowaną indywidualnie, sterylną? Odpowiedź nr 10: Zamawiający nie dopuszcza. Pytanie nr 11: Zadanie 5, poz. 1-2. Czy zamawiający dopuści serwetę bez naklejki jedno- lub dwudzielnej, data ważności, nr. Serii oraz producenta znajduje się na opakowaniu typu folia-papier? Odpowiedź nr 11: Zamawiający dopuszcza. Pytanie nr 12: Zadanie 5, poz. 1-2. Czy zamawiający dopuści wycenę za opakowanie indywidualne (1 szt) z przeliczeniem ilości? Odpowiedź nr 12: Zamawiający nie dopuszcza. 4 zestaw pytań Pytanie nr 1: Dotyczy pakietu 6 poz. 4. Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie opatrunku całkowicie przezroczystego (poliuretanowego), bez wzmocnionego włókninowego. Pozostałe wymogi zgodne z SIWZ. Odpowiedź nr 1: Zamawiający nie zmienia swoich oczekiwań. Parametry pierwotnie określone w formularzu asortymentowo cenowym pozostają bez zmian. 5 zestaw pytań Pytanie nr 1: Dot. Pakietu nr 1, poz. 1-6 Czy Zamawiający wymaga zaoferowania rękawów opatrunkowych wykonanych z poliuretanu i poliamidu? Zastosowanie w rękawie tylko włókien sztucznych w znacznym stopniu poprawia jego zdolność powracania do stanu pierwotnego, zwłaszcza po procesie sterylizacji, a także eliminuje ryzyko rozwijania się bakterii, w porównaniu do naturalnych włókien bawełnianych w większym stopniu wchłaniających płyny ustrojowe, przez co stanowi pożywkę dla rozwijania się bakterii. Odpowiedź nr 1: Zamawiający dopuszcza, nie wymaga. Pytanie nr 2: Dot. Pakietu nr 3, poz. 12.Czy Zamawiający dopuści tupfery w opakowaniu papierowofoliowym bez etykiet do wklejenia do dokumentacji pacjenta? Odpowiedź nr 2: Zamawiający nie dopuszcza. Pytanie nr 3: Dot. Pakietu nr 3, poz. 12. Czy Zamawiający dopuści tupfery pakowane po 10 sztuk z przeliczeniem ilości? Odpowiedź nr 3: Zamawiający dopuszcza. Pytanie nr 4: Dot. Pakietu nr 5, poz. 2 Czy Zamawiający dopuści serwety pakowane po 25 sztuk z przeliczeniem zamawianych ilości? Odpowiedź nr 4: Zamawiający dopuszcza. Pytania do projektu umowy: Pytanie nr 5: Par. 6 ust. 2: czy Zamawiający wyrazi zgodę, aby słowo opóźnienia zostało zastąpione słowem zwłoki? 3
Odpowiedź nr 5: Zamawiający pozostawia zapisy załącznika nr 3 ( wzór umowy ) bez sugerowanych zmian. Pytanie nr 6: Par. 6 ust. 3: czy Zamawiający wyrazi zgodę, aby podstawą kary umownej była wartość niezrealizowanej części umowy? Odpowiedź nr 6: Zamawiający pozostawia zapisy załącznika nr 3 ( wzór umowy ) bez sugerowanych zmian. 6 zestaw pytań Pytanie nr 1 dotyczy Umowy 6 ust. 2 i 6 ust. 5 Zgodnie z treścią 6 ust. 2 Umowy, Zamawiający podał, że: W przypadku opóźnienia wykonawcy w spełnieniu świadczenia w całości lub w części zamawiający wyznaczy mu dodatkowy termin na wykonanie umowy, a w razie jego bezskutecznego upływu, może żądać zapłaty kary umownej, której wysokość określa się na 2 % wartości brutto zamówionego, a nie dostarczonego towaru za każdy dzień opóźnienia. Zgodnie z treścią 6 ust. 2 Umowy, Zamawiający podał, że: 5W przypadku ujawnienia wady w zakupionym towarze zamawiający wyznaczy wykonawcy termin do wymiany towaru na wolny od wad. Z tytułu zwłoki w dostarczeniu towaru wolnego od wad, zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 2 % wartości brutto wadliwego towaru za każdy dzień zwłoki. Zamawiający w/w postanowieniu Umowy przewidział naliczanie kar umownych w wysokości 2 % liczone od wartości brutto zamówionego, a niedostarczonego towaru za każdy dzień opóźnienia. Wykonawca wskazuje, że określenie kary umownej w wysokości 2 % wartości danej dostawy znacznie przekracza szkodę jaką może ponieść Zamawiający w przypadku niedotrzymania terminu dostawy przez Wykonawcę. Zdaniem Wykonawcy naliczanie kar umownych w ustalonej przez Zamawiającego wysokości narusza równość stron umowy, zasady współżycia społecznego i słuszności kontraktowej. Postanowienie Umowy o wskazanej treści daleko wykracza poza cel, dla którego zastrzegana jest kara umowna, która ma kompensować negatywne dla wierzyciela konsekwencje wynikające ze stanu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania i stanowić swego rodzaju zryczałtowane odszkodowanie. Odszkodowanie zaś powinno być adekwatne do szkody jaką może ponieść Zamawiający. Wykonawca wskazuje również, że określenie kary umownej w wysokości 2 % wartości danej dostawy znacznie przekracza szkodę jaką może ponieść Zamawiający w przypadku niedotrzymania terminu dostawy przez Wykonawcę. Należy wskazać, że 2 % za każdy dzień opóźnienia liczone od wartości brutto zamówionego, a nie dostarczonego towaru, stwarza dla Wykonawcy ryzyko, że w przypadku nieterminowej dostawy, wysokość kary umownej będzie większa niż zysk jaki CONVATEC może osiągnąć z realizacji przedmiotu zamówienia. Zakładając bowiem, że kalkulowany zysk to 10 %, to w przypadku kary umownej na poziomie 2 %, Wykonawca zacznie ponosić straty już po 5 dniach opóźnienia. Taka wysokość kary umownej jest zdaniem Wykonawcy znacznie wygórowana i powinna zostać zmniejszona. 4
Ponadto należy podnieść, że zgodnie z Umową, Zamawiający będzie naliczał kary umowne za opóźnienie, które oznacza uchybienie terminowi bez względu na przyczynę tego uchybienia, wobec czego Wykonawca ponosi również odpowiedzialność za zaniechania i nie wypełnianie obowiązków wynikających z Umowy przez Zamawiającego, które są niezbędne, aby dostawa mogła zostać wykonana, jak również za zdarzenia niezależne od niego takie jak wypadek w ruchu drogowym. Jeżeli właśnie z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego lub z przyczyn niezależnych od Wykonawcy dojdzie do dostawy przedmiotu umowy po terminie, to Wykonawca zostanie obciążony karami umownymi za nieterminową dostawę, taka sytuacja z pewnością godzi w zasadę równości stron umowy i słuszności kontraktowej. W zakresie 6 ust. 5 Umowy, Wykonawca podtrzymuje wcześniej zaprezentowaną argumentację dotyczącą wygórowania kary umownej, 2 % wartości towaru wadliwego znacznie przekracza szkodę jaką Zamawiający może ponieść w wyniku braku wymiany towaru wadliwego na wolny od wad. Podkreślić trzeba, że przygotowane przez Zamawiającego postanowienia Umowy w zakresie kar umownych naruszają zasadę równości stron umowy i przepisy Kodeksu Cywilnego w zakresie zasad współżycia społecznego i słuszności kontraktowej. Powyższe stanowisko CONVATEC znajduje uzasadnienie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 31października 2017 r., Sygn. akt: KIO 2163/17: Okoliczność, że to zamawiający formułuje postanowienia wzoru umowy nie oznacza, że ma prawo czynić to w sposób bezwzględnie obowiązujący i przy tym mogący nadużywać równowagę stron (zamawiający - wykonawca). W prawie cywilnym podstawową formą odpowiedzialności dłużnika jest jej uksztaltowanie na zasadzie obowiązku należytej staranności, co wynika z treści art. 472 k.c. zgodnie z którym jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności. W ocenie Izby odwołujący zasadnie podniósł argumentację co do naruszenia postanowieniami 9 wzoru umowy w zakresie kar umownych na zasadzie opóźnienia a nie zwłoki postanowienia art. 3531 kodeksu cywilnego. Zgodnie z przywołanym artykułem strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. W tym kontekście obciążanie wykonawcy na zasadzie opóźnienia obarcza z jednej strony jego działalność nadmiernym ryzykiem a z drugiej strony zamawiającego naraża na dodatkowe koszty wynikające z potrzeby ubezpieczenia tych ryzyk przez wykonawcę. W kwestii rażąco wygórowanych kar umownych KIO zajęło stanowisko w wyroku z dnia 30 listopada 2017 r., Sygn. akt: KIO 2219/17, KIO 2228/17, KIO 2232/17, KIO 2234/17: Nie jest przy tym dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej(tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r., sygn. akt: I CSK 484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione z 5
opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. Kara umowna może być "rażąco wygórowana" już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). Izba zważyła, że Zamawiający konstruując postanowienia dotyczące kar umownych wypaczył w istocie ich rzeczywisty cel jakim jest naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, czym naruszył przepisy kodeksu cywilnego. Uprawnienie Zamawiającego do konstruowania zapisów umownych w sprawie zamówienia publicznego nie może być nadużywane i prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar umownych. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 maja 2015 r., sygn. akt KIO 892/15, gdzie stwierdziła: Dla ustalenia granic swobody umów z punktu widzenia zasad współżycia społecznego istotne znaczenie mają te zasady, które służą ochronie wolności. Jednakże na potrzeby niniejszych rozważań szczególnie ważną sferą zastosowania zasad współżycia społecznego, jako granicy swobody umów, jest problematyka tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badaniu z punktu widzenia słuszności kontraktowej podlega przede wszystkim stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych. O naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja tych wartości jest rażąca. W grę wchodzi jednakże badanie rozkładu innych niż długi i wierzytelności obowiązków i uprawnień stron, ustalanie, czy równomiernie są one obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. Chodzi zatem o konieczność zapewnienia zarówno wzajemności lub odpowiedniości uprawnie. Dodatkowo należy wskazać, iż Zamawiający nie ma całkowitej swobody w kształtowaniu wzoru umowy, powinien w tym zakresie kierować się zasadami określonymi w Kodeksie Cywilnym. Takie stanowisko KIO zajęła m.in. w wyroku z dnia 27 grudnia 2011 r. sygn. akt 2649/11: Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązań jest zasada swobody umów, wynikająca z przepisu art. 353 1 Kodeksu cywilnego. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, iż zasada ta oznacza, że istnieje swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy, możliwość swobodnego wyboru kontrahenta, treść umowy może być co do zasady kształtowana w dowolny sposób, forma umowy zależy od woli stron. Swoboda stron doznaje ograniczeń co do celu i treści zawieranej umowy. Ograniczenia te wiążą się z tym, iż treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku prawnego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Nie jest zatem możliwe takie ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy, w tym zarówno postanowień kodeksu cywilnego, jak też innych ustaw, w tym przepisów ustawy Pzp. Zgodzić się należy z argumentami, iż na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dochodzi do modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki 6
umowy lub jej wzór. Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak, że postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje. Zaproponowane przez Zamawiającego zapisy 1 oraz 3 wzoru umowy pozostawiają Zamawiającemu sporą uznaniowość w zakresie realizowanego w przyszłości zamówienia stoją tym samym w sprzeczności z podstawowymi zasadami zamówień publicznych oraz w swych skutkach doprowadzić mogą do niewłaściwego wydatkowania środków publicznych. Mając na względzie powyższe, Wykonawca zwraca się z następującymi pytaniami do Zamawiającego: Pytanie nr 1 : a) Czy Zamawiający dopuści zmianę 6 ust. 2 Umowy poprzez nadanie mu następującej treści: W przypadku zwłoki wykonawcy w spełnieniu świadczenia w całości lub w części zamawiający wyznaczy mu dodatkowy termin na wykonanie umowy, a w razie jego bezskutecznego upływu, może żądać zapłaty kary umownej, której wysokość określa się na 0,5 % wartości brutto zamówionego, a nie dostarczonego towaru za każdy dzień zwłoki. Odpowiedź nr 1a: Zamawiający pozostawia zapisy załącznika nr 3 ( wzór umowy ) bez W przypadku negatywnej odpowiedzi na powyższe pytanie: b) Czy Zamawiający dopuści zmianę w zakresie naliczania kar umownych i zmniejszy karę umowną za nieterminową dostawę oraz dokonana zmiany w zakresie naliczania kar umownych poprzez ich naliczanie za zwłokę? Odpowiedź nr 1b: Zamawiający pozostawia zapisy załącznika nr 3 ( wzór umowy ) bez Pytanie nr 2: a) Czy Zamawiający dopuści zmianę 6 ust. 5 Umowy poprzez zmniejszenie kary umownej do 0,5 % wartości brutto wadliwego towaru? Odpowiedź nr 2: Zamawiający pozostawia zapisy załącznika nr 3 ( wzór umowy ) bez Pytanie nr 3, 4 dotyczy Umowy 6 ust. 3 oraz 7 ust. 3 Zgodnie z treścią 6 ust. 3 Umowy, Zamawiający podał, że: W przypadku odstąpienia od umowy z winy wykonawcy zapłaci on zamawiającemu karę umowną w wysokości 10 % wartości brutto umowy. 7
Biorąc pod uwagę również postanowienie Umowy zawarte w 7 ust. 3: Z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy: a) w przypadku dwukrotnego nieterminowego wykonania przedmiotu umowy, b) w przypadku dwukrotnej dostawy wadliwego przedmiotu umowy, c) w przypadku dwukrotnego braku realizacji dostaw, d) w przypadku wzrostu cen nie uwzględnionych w niniejszej umowie, zamawiający może odstąpić od umowy ze skutkiem natychmiastowym. W takim wypadku wykonawca może żądać jedynie wynagrodzenia należnego mu z tytułu dostawy towaru do dnia odstąpienia od umowy. CONVATEC podkreśla, że zastrzeżenie kary umownej w wysokości 10 % wynagrodzenia brutto przewidzianego Umową jest znacznie wygórowana i przekracza szkodę jaką Zamawiający może ponieść w przypadku odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. Zdaniem Wykonawcy naliczanie kar umownych w ustalonej przez Zamawiającego wysokości narusza równość stron umowy, zasady współżycia społecznego i słuszności kontraktowej. Postanowienie Umowy o wskazanej treści daleko wykracza poza cel, dla którego zastrzegana jest kara umowna, która ma kompensować negatywne dla wierzyciela konsekwencje wynikające ze stanu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania i stanowić swego rodzaju zryczałtowane odszkodowanie. Odszkodowanie zaś powinno być adekwatne do szkody jaką może ponieść Zamawiający. Dodatkowym argumentem są przypadki, w których Zamawiający ma możliwość odstąpienia od Umowy ze skutkiem natychmiastowym, należy wskazać, że wymienione w 7 ust. 3 przypadki, takie jak np. dwukrotne nieterminowe wykonanie przedmiotu zamówienia, czy dwukrotna dostawa wadliwego przedmiotu umowy są bardzo restrykcyjne. Przy takiej treści postanowienia 7 ust. 3, może dojść do sytuacji, w której Wykonawca zgodnie z żądaniem Zamawiającego będzie dostarczał towary objęte Umową w ramach dostaw częściowy, zgodnie z postanowieniami Umowy do dostarczenia zostanie tylko towar wartości 1000 zł, a Wykonawca raz wcześniej nieterminowo dostarczył towar będący przedmiotem Umowy. W tej sytuacji Wykonawca nieterminowo dostarczając ostatnią część zamówienia o wartości 1000 zł, opóźniając się nawet o jeden dzień, narażony jest na naliczenie kary umownej w wysokości 10 % wartości całej Umowy, zatem kara ta znacznie przekroczy wartość ostatniej dostawy i nie będzie adekwatna do poniesionej przez Zamawiającego szkody, ponieważ towar został dostarczony, a jednodniowe opóźnienie nie może wywołać szkód u Zamawiającego o takiej wartości. Zdaniem Wykonawcy zarówno postanowienia w zakresie 10 % kary umownej za odstąpienie od Umowy przewidziane w 6 ust. 3, jak również postanowienia dotyczące odstąpienia od Umowy wyrażone w 7 ust. 3 Umowy, naruszają zasadę równości stron umowy i przepisy Kodeksu Cywilnego w zakresie zasad współżycia społecznego i słuszności kontraktowej. W tym miejscu CONVATEC ponownie wskazuje na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które wskazuje na fakt, że Zamawiający nie ma nieograniczonej swobody w przygotowaniu postanowień umów i powinien kierować się przy tym podstawowymi zasadami Kodeksu Cywilnego. Wykonawca przywołuje ponownie wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2011 r. sygn. akt 2649/11: Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązań jest zasada swobody umów, wynikająca z przepisu art. 353 1 Kodeksu cywilnego. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, iż 8
zasada ta oznacza, że istnieje swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy, możliwość swobodnego wyboru kontrahenta, treść umowy może być co do zasady kształtowana w dowolny sposób, forma umowy zależy od woli stron. Swoboda stron doznaje ograniczeń co do celu i treści zawieranej umowy. Ograniczenia te wiążą się z tym, iż treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku prawnego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Nie jest zatem możliwe takie ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy, w tym zarówno postanowień kodeksu cywilnego, jak też innych ustaw, w tym przepisów ustawy Pzp. Zgodzić się należy z argumentami, iż na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dochodzi do modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak, że postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje. Zaproponowane przez Zamawiającego zapisy 1 oraz 3 wzoru umowy pozostawiają Zamawiającemu sporą uznaniowość w zakresie realizowanego w przyszłości zamówienia stoją tym samym w sprzeczności z podstawowymi zasadami zamówień publicznych oraz w swych skutkach doprowadzić mogą do niewłaściwego wydatkowania środków publicznych. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 maja 2015 r., sygn. akt KIO 892/15, gdzie stwierdziła: Dla ustalenia granic swobody umów z punktu widzenia zasad współżycia społecznego istotne znaczenie mają te zasady, które służą ochronie wolności. Jednakże na potrzeby niniejszych rozważań szczególnie ważną sferą zastosowania zasad współżycia społecznego, jako granicy swobody umów, jest problematyka tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badaniu z punktu widzenia słuszności kontraktowej podlega przede wszystkim stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych. O naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja tych wartości jest rażąca. W grę wchodzi jednakże badanie rozkładu innych niż długi i wierzytelności obowiązków i uprawnień stron, ustalanie, czy równomiernie są one obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. Chodzi zatem o konieczność zapewnienia zarówno wzajemności lub odpowiedniości uprawnie. Mając na względzie powyższe CONVATEC zwraca się do Zamawiającego z następującymi pytaniami: Pytanie nr 3 dotyczy 6 ust. 3 a) Czy Zamawiający dopuści zmianę 6 ust. 3 poprzez nadanie mu następującej treści: W przypadku odstąpienia od umowy z winy wykonawcy zapłaci on zamawiającemu karę umowną w wysokości 10 % wartości brutto niezrealizowanej części Umowy. Odpowiedź nr 3a: Zamawiający pozostawia zapisy załącznika nr 3 ( wzór umowy ) bez 9
W przypadku negatywnej odpowiedzi na powyższe pytanie: b) Czy Zamawiający dokona zmiany postanowienia 6 ust. 3 Umowy poprzez naliczenie kary umownej za odstąpienie od wartości niezrealizowanej części umowy lub obniżenie wysokości kary umownej? Odpowiedź nr 3b: Zamawiający pozostawia zapisy załącznika nr 3 ( wzór umowy ) bez Pytanie nr 4 dotyczy 7 ust. 3 a) Czy Zamawiający dokona zmiany postanowień 7 ust. 3 Umowy, poprzez jego złagodzenie, w ten sposób, że Zamawiający zwiększy w zakresie lit. a) do c) ilość możliwych uchybień w ramach realizacji Umowy lub poprzedzi odstąpienie od Umowy wezwaniem Wykonawcy do zaprzestania naruszeń i kolejne uchybienie będzie skutkowało odstąpieniem od Umowy? Odpowiedź nr 4: Zamawiający pozostawia zapisy załącznika nr 3 ( wzór umowy ) bez... /sporządził/... /zatwierdziła/ 10