OPOLSKI WOJEWÓDZKI INSPEKTOR FARMACEUTYCZNY W OPOLU Opole, 7 marca 2018 r. OWIF.8521.1.39.2016 Strona: NOVOFARM Sp. z o.o. ul. Kinga C. Gilette 11 94-406 Łódź DECYZJA Na podstawie art. 94a ust. 1 i ust. 2, art. 108 ust. 4 pkt. 7b oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2211), art. 104, art. 105 1, art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1257), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie dbam o zdrowie, mieszczącej się 46-040 Ozimek, ul. księdza Kałuży 1 (dawniej ul. Dłuskiego 1), prowadzonej przez przedsiębiorcę NOVOFARM Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu: I. stwierdza, że przedsiębiorca naruszył zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne i prowadził w okresie od listopada do grudnia 2016 r. reklamę działalności apteki poprzez: a) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej przedmiotów posiadających oznaczenia o charakterze reklamowym, tj.: - regału wystawienniczego z tabliczką OFERTA SPECJALNA - koszy na asortyment z nadrukami PROMOCJA zaopatrzonych w tablice z napisami PROMOCJA, SUPER CENA, RABATY DO 50%, - pomarańczowych plakietek oznaczających asortyment z napisem PROMOCJA z logiem krzyża i napisem DOZ APTEKA, - plakietek oznaczających asortyment z napisem DOSTĘPNE W DOZ APTEKA i WYSOKA JAKOŚĆ W DOBREJ CENIE;
- plakietek z napisem 15 LAT dbamy o Twoje zdrowie i PROMOCJA umiejscowionych przy asortymencie środków kosmetycznych, b) udostępnianie pacjentom w aptece gazetek reklamowych z czasowo ograniczoną ofertą asortymentu posiadających oznaczenia: - RODZINNE ŚWIĘTA, KATALOG MAMY I DZIECKA, OFERTA WAŻNA od 01.12 do 31.12.2016 lub do wyczerpania zapasów. Prezentowane produkty dostępne w wybranych placówkach, - KATALOG MAMY I DZIECKA, PIELĘGNACJA Z CZUŁOŚCIĄ, OFERTA WAŻNA od 1.11 do 30.11.2016 lub do wyczerpania zapasów, - ZIMA TUŻ TUŻ!, OFERTA WAŻNA od 05.12 do 31.12.2016 lub do wyczerpania zapasów, Termin ważności oferty 2.11-31.12.2016 r. lub do wyczerpania zapasów w wybranych punktach sprzedaży. O szczegóły zapytaj w punktach sprzedaży, z ofertą dostępnego w aptece asortymentu; II. na podstawie ast. 105 1 Kodeks postępowania administracyjnego umarza postępowanie w przedmiocie nakazania dostosowania prowadzonej działalności gospodarczej do przepisu art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne; III. na podstawie art. 129 b ustawy Prawo farmaceutyczne nakłada karę pieniężną w wysokości 10 000 zł (słownie dziesięć tysięcy złotych) z tytułu prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej placówki w okresie jej prowadzenia. UZASADNIENIE W dniu 23.01.2017 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął postępowanie administracyjne dotyczące możliwości naruszenia art. 94 ust. 1 Prawa farmaceutycznego w związku podejrzeniem prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie dbam o zdrowie, mieszczącej się 46-040 Ozimek, ul. Dłuskiego 1 (aktualny adres ul. księdza Kałuży 1), prowadzonej przez przedsiębiorcę NOVOFARM Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. W zawiadomieniu pouczono stronę o możliwości złożenia wyjaśnień, co do przedmiotu wszczętego postępowania. Jednocześnie pismem z dnia 23.01.2017 r. OWIF wezwał Stronę do złożenia pisemnych wyjaśnień w tej sprawie, tj. wskazania: a) dokładnej daty udostępnienia i użytkowania w aptece niżej wymienionych przedmiotów: - regału wystawienniczego z tabliczką OFERTA SPECJALNA - koszy na asortyment z nadrukami PROMOCJA zaopatrzonych w tablice z napisami PROMOCJA, SUPER CENA, RABATY DO 50%, - pomarańczowych plakietek oznaczających asortyment z napisem PROMOCJA z logiem krzyża i napisem DOZ APTEKA, 2
- plakietek oznaczających asortyment z napisem DOSTĘPNE W DOZ APTEKA i WYSOKA JAKOŚĆ W DOBREJ CENIE; - plakietek z napisem 15 LAT dbamy o Twoje zdrowie i PROMOCJA umiejscowionych przy asortymencie środków kosmetycznych; b) czy w/w (regał, kosze wystawiennicze, plakietki) znajdują się nadal w aptece odnośnie pomieszczenia administracyjno-szkoleniowego: c) czy w aptece udostępniane były wcześniej gazetki z ofertą asortymentu placówki ze wskazaniem dokładnego przedziału czasowego, rodzaju asortymentu oraz przedłożenia ich egzemplarzy lub zdjęć; d) czy aktualnie w aptece udostępniane są gazetki z ofertą asortymentową apteki i przedłożenia ich egzemplarzy. Zawiadomienie o wszczęciu postępowania oraz wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało doręczone Stronie w dniu 26.01.2017 r. Powiadomiony o wszczęciu postępowania przedsiębiorca skorzystał z przysługującego mu prawa i pismem z dnia 01.02.2017 r. (data wpływu do tut. Inspektoratu 06.02.2017 r.) złożył wyjaśnienia, które jednak nie zostały uwzględnione przez OWIF. W związku z nieudzieleniem przez Stronę wyczerpujących wyjaśnień pismem z dnia 16.02.2017 r. OWIF ponownie wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień, tj. do wskazania dokładnej daty udostępnienia i użytkowania w aptece opisanych powyżej: regału wystawienniczego, koszy i plakietek. W dniu 09.03.2017 r. do tut, inspektoratu wpłynęła odpowiedź na w/w wezwanie wskazujące, że: Cyt. Strona uprzejmie informuje, że nie jest w stanie podać dokładnej daty udostępnienia i użytkowania wskazanych przedmiotów. Pismem z dnia 07.03.2017 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania oraz pouczył o prawie do zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania do niego w terminie 7 dni od dnia zawiadomienia. Zawiadomienie zostało doręczone Stronie w dniu 13.03.2017 r. Do dnia wydania decyzji Strona nie skorzystała ponownie z prawa do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, materiałów i złożenia wyjaśnień, przysługującego jej na podstawie art. 10 1 Kpa. W dniu 29.03.2017r. OWIF wydał decyzję znak OWIF.8523.1.39.2017, w której: I. stwierdził, że przedsiębiorca w okresie od listopada do grudnia 2016 r. prowadził reklamę działalności apteki, czym naruszył zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, II. umarzył postępowanie w przedmiocie nakazania dostosowania prowadzonej działalności gospodarczej do przepisu art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, III. na podstawie art. 129 b ustawy Prawo farmaceutyczne nałożył karę pieniężną w wysokości 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) z tytułu prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej placówki w okresie jej prowadzenia, 3
Pismem z dnia 12.04.2017r. (data wpływu do tut. Inspektoratu 20.04.2017r.) Pełnomocnik Strony złożył odwołanie od decyzji OWIF, które zostało przekazane do rozpatrzenia Głównemu Inspektorowi Farmaceutycznemu (GIF). Strona decyzji organu I instancji zarzuciła: I) naruszenie przepisów postępowania, tj.: 1) art. 7, art. 77 1, art. 80 i art. 107 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego, poprzez brak należytego, wszechstronnego wyjaśnienia sprawy oraz wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, w szczególności: a) poprzez błędną analizę dowodów znajdujących się w aktach sprawy b) dowolną a nie swobodną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, co przyczyniło się do błędnego ustalenia stanu faktycznego oraz prawnego i uznania, że Strona prowadziła reklamę apteki i jej działalności i co skutkowało nałożeniem na stronę kary pieniężnej; 2) art. 107 3 k.p.a. z uwagi na faktyczny brak rozstrzygnięcia w sprawie; II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: art. 94a ust. 1 pr. Farm. Poprzez uznanie, iż działania podjęte przez Stronę stanowiły reklamę aptek i ich działalności oraz art. 129b ust. 1 w zw. z art. 94a ust. 1 pr. Farm., poprzez nałożenie na Stronę kary pieniężnej, wobec uznania, iż działania podjęte przez Stronę stanowiły reklamę aptek i ich działalności. Strona w swoim odwołaniu, zarzucając naruszenie w/w przepisów wniosła o: - uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonej części i umorzenie w tej części postępowania pierwszej instancji, bądź - uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Decyzją znak GIF-P-L-0740/259-1/MO/17 z dnia 14.12.2017r. GIF uchylił zaskarżoną decyzję w zaskarżonej części i przekazał do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu Główny Inspektor Farmaceutyczny podniósł, że: - decyzja OWIF została oceniona wyłącznie w świetle przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, - w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania, ani też w sentencji decyzji z dnia 29.03.2017 r. znak OWIF.8521.1.39.2016, organ I instancji nie określił na czym polegały ww. działania mające charakter reklamy apteki, - rozstrzygnięcie w sentencji decyzji jest różne od motywów zawartych w uzasadnieniu, co powoduje, że omawiana decyzja narusza art. 107 k.p.a., 4
- uzasadnienie omawianej decyzji nie zawiera opisu przesłanek jakimi kierował się organ I instancji wymierzając karę pieniężną, a jedynie powtarza brzmienie art. 129b UPF, - w podstawie prawnej wydanej decyzji nie przywołano art. 105 k.p.a., pomimo że organ I instancji umorzył postepowanie w przedmiocie nakazania dostosowania prowadzonej działalności gospodarczej do przepisu art. 94a UPF. Pismem z dnia 18.01.2018 r. OWIF zawiadomił Stronę o ponownym wszczęciu postępowania i konieczności wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy, z uwagi na możliwość naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne. W zawiadomieniu pouczono Stronę o możliwości złożenia wyjaśnień, co do przedmiotu wszczętego postępowania. Przedmiotowe zawiadomienie zostało podjęte przez Stronę w dniu 24.01.2018 r. Pismem z dnia 30.01.2018 r. Strona poinformowała o podtrzymaniu swojego dotychczasowego stanowiska w sprawie zawartego we wcześniejszych wyjaśnieniach oraz w odwołaniu od decyzji OWIF z dnia 12.04.2017 r. W dniu 09.02.2018 r. OWIF zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania, informując jednocześnie o prawie do czynnego udziału w postępowaniu, wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, przeglądania akt sprawy oraz do brania udziału w przeprowadzaniu dowodu. Pismo zostało podjęte w dniu 02.16.2018 r. W wyniku powyższego Strona nie złożyła żadnych wyjaśnień, wniosku ani nie zgłosiła się w celu zapoznania się z aktami sprawy. Po zapoznaniu się z całością materiału dowodowego Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zważył co następuje: Stwierdzenie naruszenia W dniach 05-06.12.2016 r., w czasie kontroli planowej apteki mieszczącej się w Ozimku przy ul. księdza Kałuży 1 (na dzień kontroli ul. Dłuskiego 1) prowadzonej przez przedsiębiorcę NOVOFARM Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, stwierdzono nieprawidłowość opisaną w protokole kontroli znak OWIF.8521.1.39.2016.AD w punkcie XXI podpunkt 1, który to protokół stanowi materiał dowodowy we wszczętym postępowaniu. Kontrola wykazała fakt prowadzenia działań mających charakter reklamy: a) W izbie ekspedycyjnej wykazano obecność: - regału z tabliczką OFERTA SPECJALNA (biały napis drukowanymi literami na czerwonym tle), na który wystawione były kosmetyki, suplementy diety i produkty lecznicze; - 4 koszy z nadrukami PROMOCJA (duże drukowane litery koloru białego i jasno pomarańczowego na ciemno pomarańczowym tle, które dodatkowo zaopatrzone były w tablice z napisami PROMOCJA, ze wskazaniem nazwy i ceny produktu, SUPER CENA, RABATY DO 50% - w których znajdowały się produkty lecznicze, suplementy diety, wyroby medyczne i środki kosmetyczne; 5
- pomarańczowych plakietek z białym napisem PROMOCJA oraz logo krzyża i napis DOZ APTEKA, w środku których znajdowała się informacja o nazwie produktu i jego cenie plakietki widoczne były przy asortymencie suplementów diety pod marką własną DOZ PRODUCT oraz pozostałym asortymencie produktów leczniczych wystawionym w witrynie przy stanowiskach sprzedaży; - różowych plakietek z białym napisem DOSTĘPNE W DOZ APTEKA w środku których znajdowała się informacja o nazwie produktu i jego cenie oraz dodatkowo różowych plakietek w kształcie krzyża z napisem WYSOKA JAKOŚĆ W DOBREJ CENIE - plakietki umiejscowione były przy asortymencie suplementów diety pod marką własną DOZ PRODUCT na otwartym regale wystawienniczym; - biało-pomarańczowych plakietek z napisem 15 LAT dbamy o Twoje zdrowie i PROMOCJA umiejscowionych przy asortymencie środków kosmetycznych; - pustych pomarańczowych plakietek z białym napisem PROMOCJA z logiem krzyża i napisem DOZ APTEKA, w środku których znajdowało się miejsce na informację o nazwie produktu i jego cenie plakietki znajdowały się w części izby ekspedycyjnej przeznaczonej dla personelu apteki i czekały nowe etykiety po zmianie cen asortymentu; b) w pomieszczeniu administracyjno-szkoleniowym w kartonach zbiorczych na podłodze znajdowały się gazetki z ofertą dostępnych w aptece produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych, kosmetyków, wraz ze zdjęciami, ceną oraz opisem m.in. postaci, zastosowania, wskazań, przeciwwskazań, oznaczeniem podmiotu odpowiedzialnego: - RODZINNE ŚWIĘTA, KATALOG MAMY I DZIECKA, OFERTA WAŻNA od 01.12 do 31.12.2016 lub do wyczerpania zapasów. Prezentowane produkty dostępne w wybranych placówkach, - KATALOG MAMY I DZIECKA, PIELĘGNACJA Z CZUŁOŚCIĄ, OFERTA WAŻNA od 1.11 do 30.11.2016 lub do wyczerpania zapasów. Prezentowane produkty dostępne w wybranych placówkach. Poszczególne strony w/w gazetek zawierały przy zdjęciach asortymentu marki własnej DOZ PRODUCT dodatkowo logo w kształcie krzyża oraz napis DOZ.PL dbam o zdrowie Pełna oferta na www.doz.pl, SZUKAJ. - ZIMA TUŻ TUŻ!, OFERTA WAŻNA od 05.12 do 31.12.2016 lub do wyczerpania zapasów, Termin ważności oferty 2.11-31.12.2016 r. lub do wyczerpania zapasów w wybranych punktach sprzedaży. O szczegóły zapytaj w punktach sprzedaży, - plakietki z napisami 15 LAT dbamy o Twoje zdrowie i PROMOCJA. Zgodnie z dyspozycją art. 94a ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. 6
W razie stwierdzenia naruszenia w/w przepisu wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. Przepis art. 94a ust. 1 w/w ustawy nie definiuje pojęcia reklamy apteki, wskazując jedynie działania, które nimi nie są. W orzecznictwie wskazuje się, że wobec braku ustawowej definicji reklamy działalności aptek, należy w tym względzie odwołać się do opracowań słownikowych. W Wielkim Słowniku Wyrazów Obcych (pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003) wskazano, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, niepubl. oraz wyrok WSA w Warszawie z dnia 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165). Reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja zachęcająca do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 p.f., poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek. (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 marca 2015 r., II GSK 54/14). Przytoczona definicja reklamy w zestawieniu z definicją apteki, zawartą w ustawie Prawo farmaceutyczne w art. 86, pozwala na przyjęcie, że reklamą działalności apteki jest działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupu i korzystania z usług farmaceutycznych w konkretnej aptece lub punkcie aptecznym. Reklamą jest wszelkiego rodzaju oddziaływanie przedsiębiorców na potencjalnych klientów podejmowane w celu zachwalania towaru bądź usługi aby wywołać zainteresowanie warunkami transakcji. Za reklamę należy uznać świadome działanie przedsiębiorcy zmierzające do promowania towarów lub usług przez wskazanie na ich cechy w taki sposób, aby u klientów wywołać lub wzmocnić potrzeby zakupu. Sąd Najwyższy, w uzasadnieniu do orzeczenia z dnia 26 stycznia 2006r. (sygn. akt V CSK 83/05, Lex nr 191239) wskazał, iż reklamą jest każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów, odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. 7
Zachęta może być wyrażona bezpośrednio, np. poprzez użycie określeń odpowiadających konkretnym czynnościom, w wyniku których nastąpi zbyt towarów lub usług, albo pośrednio przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu narzucającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług. Na poparcie powyższych tez OWIF wskazuje, iż Uniwersalny Słownik Języka Polskiego pod red. prof. Stanisława Dubisza (wydawnictwo Naukowe PWN, W -wa 2003 r.) pod pojęciem reklamy rozumie działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do zakupu określonych towarów i usług, ale także napis, rysunek, plakat, film itp. służący temu celowi. Reklama to także efekt czyjejś działalności dotyczącej własnego wizerunku. Eksponując w izbie ekspedycyjnej apteki informacje o promocjach, rabatach i super cenach, Strona niewątpliwie zachęcała do odwiedzania apteki i zakupu przedstawionego asortymentu, a tym samym promowała aptekę. Odbiorcami przedmiotowej reklamy nie są przeciętni konsumenci, ponieważ mamy do czynienia w tym przypadku z pacjentem apteki. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3.12.2003 r., I CK 358/02 (nie publ.), również w Polsce, co do zasady, należy obecnie przyjąć powszechnie stosowany w Unii Europejskiej model przeciętnego konsumenta jako osoby należycie poinformowanej, uważnej, ostrożnej i rozsądnie krytycznej. Wzorzec ten nie może być jednak definiowany w oderwaniu od konkretnych warunków ustalonych w sprawie oraz od realiów związanych z odbiorcą określonych produktów, do którego kierowana jest reklama (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11.7.2002 r., I CKN 1319/00, OSNC 2003, nr 5, poz. 73). Nie można zatem pomijać, że konsumentami leków są osoby chore, często o zmniejszonej z tego powodu zdolności postrzegania oraz rozsądnej i krytycznej oceny, podobnie jak osoby starsze, stanowiące także znaczną grupę konsumentów leków. Są to z reguły osoby bardziej podatne na sugestię i mniej krytyczne. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07). W przedmiotowym postepowaniu mamy do czynienia właśnie z taką konstrukcją, tj. plakietkami z napisami PROMOCJA, WYSOKA JAKOŚĆ W DOBREJ CENIE, Rabaty do 50 %, SUPER CENA, które wywierają wpływ na myśli i wyobraźnię potencjalnego pacjenta narzucając mu nieodpartą chęć nabycia asortymentu w aptece, informując przy tym o korzystniejszych cenach niż w innych aptekach. Rozpatrując ponownie zebrany materiał dowodowy, Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wskazuje, że sposób przeprowadzenia działań marketingowych przez Spółkę nie budzi wątpliwości co do ich reklamowej funkcji. Przedmioty znajdujące się w izbie ekspedycyjnej stanowiły: - kolorowe plakietki z napisami PROMOCJA, WYSOKA JAKOŚĆ W DOBREJ CENIE - KOSZE WYSTAWIENNICZE z napisami PROMOCJA, 8
- tabliczki z napisami Rabaty do 50 %, SUPER CENA przy asortymencie będącym przedmiotem obrotu. Ich wygląd oraz znajdujące się na nich opisy nie pozostawiają wątpliwości co do ich przeznaczenia, mającego na celu zwiększenie sprzedaży promowanego asortymentu. Strona w swoich wyjaśnieniach z dnia 01.02.2017 r. w kontekście obowiązku informowania o cenach w miejscu sprzedaży powołała się na ustawę z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz na rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług oraz wskazała, że cyt. Bezzasadne byłoby uznanie zatem, iż Strona spełniając obowiązek wyartykułowany w przepisach jednej regulacji, naruszałaby w ten sposób zapisy innej ustawy, Cyt. Plakietki i informacje o cenach promocyjnych, zawierały jedynie informacje na temat cen poszczególnych produktów w aptece. OWIF zgodził się z twierdzeniem Strony, że asortyment będący przedmiotem obrotu musi być opatrzony ceną. Nieprawdziwe są jednak twierdzenia Strony, że udostępnione w izbie ekspedycyjnej plakietki zawierały jedynie informację o cenie. W odniesieniu do gazetek z oferowanym asortymentem: - pacjent miał możliwość zabrania ich z apteki, - wskazywały, że oferta ma charakter czasowy lub do wyczerpania zapasów, co wywołuje u odbiorcy konieczność skorzystania z oferty zakupu zanim się skończy w aptece, - pomarańczowo-granatowy znak krzyża oraz napis DOZ.PL dbam o zdrowie umieszczone w gazetkach są tożsame z nazwą apteki dbam o zdrowie i szyldem widniejącym nad wejściem do apteki co utożsamia przedstawioną ofertę z apteką. Podmiot prowadzący aptekę wskazał, że cyt. Nawet gdyby pacjenci otrzymywali gazetki, zdaniem Strony, nie miały one charakteru reklamy apteki i jej działalności. W gazetkach widniały bowiem ceny produktów, nie sugerujące, iż mają one charakter promocyjny, czy niższy w porównaniu z innymi aptekami. Zrezygnowano w przedstawienia dwóch cen wyższej przekreślonej i niższej aktualnej. OWIF zgadza się, że gazetki nie posiadały oznaczeń o treści promocja lub rabat przy cenach wskazanego asortymentu. O reklamowym charakterze gazetek świadczą jednak identyczne znaki graficzne znajdujące się w tych gazetkach i identyfikujące placówkę, oraz informowanie ofercie ograniczonej czasowo. Właśnie to niezaprzeczalnie wywołuje u przeciętnego konsumenta: - skojarzenie z oznaczeniem apteki i możliwością nabycia wskazanego asortymentu wyłącznie w tej aptece, - stanowi zachętę i bodziec dla klienta do skorzystania z tej oferty zanim się skończy. 9
Zgodnie w wyjaśnieniami kierownika apteki złożonymi w trakcie kontroli, gazetki umieszczane są w izbie ekspedycyjnej w okresach ich obowiązywania i pacjenci mają możliwość zabrania ich z apteki. Kierownik potwierdził ponadto, że asortyment w nich wskazany jest tożsamy z asortymentem apteki. Złożone wyjaśnienia w tym zakresie zostały szczegółowo opisane w protokole z kontroli. Strona postępowania w swoich wyjaśnieniach wskazała też, że cyt. w aptece nie były udostępniane jakiekolwiek gazetki z ofertą asortymentową. OWIF po raz kolejny nie uznał za prawdziwe wyjaśnień Strony w tym zakresie. Protokół został podpisany przez kierownika apteki, upoważnionego do składania wyjaśnień w trakcie kontroli inspekcji farmaceutycznej. Farmaceuta nie złożył żadnych uwag, zażaleń ani zastrzeżeń co do treści protokołu. To kolejny dowód przeczący twierdzeniom Strony. Mając na względzie powyższe za udowodniony organ uznaje fakt naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne zdanie pierwsze tj. prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej 46-040 Ozimek, ul. księdza Kałuży 1 (dawniej ul. Dłuskiego 1), poprzez: - umieszczenie w izbie ekspedycyjnej przy asortymencie przedmiotów posiadających oznaczenia o charakterze reklamowym, tj.: OFERTA SPECJALNA, PROMOCJA, SUPER CENA, RABATY DO 50%, - udostepnienie pacjentom gazetek z ofertą asortymentu apteki ograniczonej czasowo lub do wyczerpania zapasów, wywołującej zachętę do skorzystania z niej zanim się skończy Strona postępowania nie ustosunkowała się do wezwania z dnia 23.01.2017 r. w przedmiocie wskazania dokładnej daty udostępnienia i użytkowania w aptece zakwestionowanych materiałów. Uniemożliwiło to dokładne wskazanie okresu prowadzenia działań reklamowych. W związku z czym za okres ten uznano czas obowiązywania oferty znajdujących się w aptece materiałów, tzn. od listopada do grudnia 2016 r. Zgodnie z art. 105 1 Kpa, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Strona w swoich wyjaśnieniach z dnia 01.02.2017 r. powiadomiła, że z apteki zostały usunięte przedmioty z zakwestionowanymi treściami (plakietki oraz kosze z nadrukami OFERTA SPECJALNA, PROMOCJA, SUPER CENA, RABATY DO 50% ). Przedsiębiorca wskazał też, że aktualnie nie są też udostępniane w aptece gazetki z ofertą asortymentową. OWIF uwzględnił przedłożone wyjaśnienia mając na względzie zasadę pogłębiania zaufania do obywateli oraz utrwalone praktyki dotychczasowego rozstrzygania spraw. Postępowanie w przedmiocie nakazania dostosowania prowadzonej działalności gospodarczej do przepisu art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne zostało umorzone. 10
Kara Pieniężna Na podstawie art. 129b Prawa farmaceutycznego OWIF zobligowany jest do wymierzenia kary, która nakładana jest zawsze po stwierdzeniu naruszenia. Kara pieniężna jest obligatoryjna, zatem w konkretnej sprawie w odniesieniu do przedsiębiorcy o nałożeniu sankcji karnej nie decyduje organ. Kara wynika wprost z przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne. W przypadku stwierdzenia prowadzenia reklamy apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności organ na podstawie przepisów prawnych jest zobligowany nałożyć karę, ma jedynie możliwość miarkowania wysokości kary. W przedmiotowym postępowaniu zostało udowodnione prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie dbam o zdrowie, zlokalizowanej w Ozimku, ul. księdza Kałuży 1 (dawniej ul. Dłuskiego 1), dlatego OWIF nie może odstąpić od nałożenia kary. Zgodnie z art. 83 Konstytucji RP, każdy ma obowiązek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Strona z uwagi na długi okres obowiązywania przepisów, będących podstawą wydania niniejszej decyzji musiała być świadoma naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, którego interpretację rozwija bogate orzecznictwo. Podmioty działające na rynku powinny przewidywać, że podejmowane przez nie działania w ramach działalności regulowanej mogą być uznane za niedozwoloną działalność reklamową. Uzasadnione jest zatem zastosowanie wobec nich kar pieniężnych w sytuacji gdy mieli możliwość przewidzenia, że ich działania będą naruszały prawo lub gdy nie dołożyli należytej staranności, by norm prawa zawartych w ustawie Prawo farmaceutyczne nie naruszyć. Ustalenie wysokości kary w przedmiotowej sprawie uzależnione było od kilku czynników. OWIF uwzględnił okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy: - stwierdzony okres prowadzenia reklamy od listopada do grudnia 2016 r. - reklama dotyczyła 1 apteki, - przedmioty z nadrukami reklamowymi OFERTA SPECJALNA, PROMOCJA, SUPER CENA, RABATY DO 50%, udostępnione były w wielu widocznych miejscach w izbie ekspedycyjnej, - reklamowy charakter gazetek potwierdziły identyczne znaki graficzne w tych gazetkach i oznaczenie identyfikujące aptekę (szyld apteki), - informowanie o ofercie ograniczonej czasowo, wskazywały na możliwość nabycia promowanego asortymentu wyłącznie w tej aptece, co stanowi zachętę do skorzystania z tej oferty zanim się skończy. Mając na względzie wskazane okoliczności OWIF ustalił karę pieniężną w wysokości 10000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych). Wymiar kary ma na celu nadanie jej roli prewencyjnej za naruszenie przepisów o zakazie reklamy apteki, mającej zapobiec ponownemu naruszeniu zakazu w przyszłości. 11
Należy również wskazać, iż kara musi być dotkliwa dla przedsiębiorcy z uwagi na fakt pełnienia funkcji represyjnej (penalnej), jednakże dolegliwość ta musi być możliwa do spełnienia. Organ wskazuje, iż kara ta ma również znaczenie edukacyjne dla samego przedsiębiorcy jak również wymiar odstraszający, będący ewentualną przestrogą dla innych przedsiębiorców prowadzących detaliczny obrót produktami leczniczymi przed podobnym naruszaniem. Mając na względzie powyższe Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny postanowił nałożyć karę w wysokości określonej jak w punkcie II sentencji decyzji. POUCZENIE Od niniejszej decyzji służy stronie odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w terminie 14 dni od daty doręczenia. Okrągła pieczątka Otrzymują : 1) Adresat 2) a/a 12