WOJEWODA DOLNOŚLĄSKI Wrocław, dnia 9 grudnia 2014 r. Wystąpienie pokontrolne

Transkrypt

1 WOJEWODA DOLNOŚLĄSKI Wrocław, dnia 9 grudnia 2014 r. NK-KS MK Pan Jan Kownacki Wójt Gminy Oława Wystąpienie pokontrolne W dniach od 17 września do 30 września 2014 r. (z przerwami) na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji rządowej w województwie (Dz. U. Nr 31, poz. 206 ze zm.) w związku z art. 76 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.) i art. 16 ustawy z dnia 15 lipca 2011 r. o kontroli w administracji rządowej (Dz.U. Nr 185, poz. 1092) oraz imiennych upoważnień Wojewody Dolnośląskiego z dnia 11 września 2014 r. numer: NK-KS MK, NK-KS MK zespół kontrolny w składzie: Magdalena Kremienowska starszy inspektor wojewódzki (przewodnicząca zespołu) oraz Marek Sielicki - inspektor wojewódzki (członek zespołu) z Wydziału Nadzoru i Kontroli Dolnośląskiego Urzędu Wojewódzkiego we Wrocławiu przeprowadził kontrolę problemową w trybie zwykłym w Urzędzie Gminy Oława z siedzibą przy Pl. Marszałka J. Piłsudzkiego 28, Oława. Czynności kontrolne w siedzibie Urzędu Gminy Oława przeprowadzono od 17 do 19 września 2014 r. Kontrola została odnotowana w książce kontroli pod poz. 3 w 2014 r. Tematem kontroli była realizacja przez jednostkę samorządu terytorialnego szczebla gminnego zadań z zakresu administracji rządowej dotyczących wydawania, cofania i wygaszania zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych, o których mowa w ustawie z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz ze zm.) zwanej dalej ustawą w.t.p.a. Kontrolę przeprowadzono w oparciu o zatwierdzony w dniu 24 czerwca 2014 r. przez Wojewodę Dolnośląskiego Plan kontroli na II półrocze 2014 r. Przedmiotem kontroli było wydawanie, odmowa wydania, wygaszanie, cofanie zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu lub poza miejscem sprzedaży bądź podczas organizacji przyjęć; wydawanie zezwoleń jednorazowych na sprzedaż napojów alkoholowych; wydawanie zezwoleń na wyprzedaż posiadanych zinwentaryzowanych zapasów napojów alkoholowych, określonych w ustawie w.t.p.a., w okresie od 1 stycznia 2013 r. do dnia 17 września 2014 r. (tj. dnia rozpoczęcia kontroli). W okresie objętym kontrolą funkcję kierownika urzędu sprawował Pan Jan Kownacki - Wójt Gminy Oława. 1

2 Wykonywanie zadań w zakresie objętym kontrolą przez Wójta Gminy Oława oceniam pozytywnie z nieprawidłowościami. Stan faktyczny i ocenę poszczególnych obszarów ustalono w oparciu o udostępnione w toku wykonywania czynność kontrolnych dokumenty oraz złożone przez Wójta Gminy Oława wyjaśnienia (pismo z dnia 6 października 2014 r. oraz z dnia 20 października 2014 r. ) W okresie od dnia 1 stycznia 2013 r. do dnia 3 września 2014 r. Wójt Gminy Oława wydał w przedmiotowym zakresie 138 decyzji administracyjnych. [dowód: akta kontroli str. 3-4] Z uwagi na ilość wydanych decyzji, badaniem kontrolnym objęto reprezentatywną próbę 46 decyzji wydanych na podstawie przepisów ustawy w.t.p.a., co stanowi 33 % wszystkich wydanych decyzji w powyższym zakresie, wyłonioną metodą statystyczną z wykorzystaniem techniki losowania warstwowego polegającej na podziale populacji na grupy o podobnej charakterystyce, a następnie losowaniu elementów z każdej grupy. W podziale na grupy, ilość skontrolowanych zezwoleń przedstawia się następująco: - 9 spośród 25 zezwoleń wydanych na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu sprzedaży, - 10 spośród 33 zezwoleń wydanych na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży, - 18 spośród z 56 jednorazowych zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych, - 7 spośród 22 decyzji podjętych w przedmiocie wygaszenia udzielonego zezwolenia, - 2 zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych przedsiębiorcom, których działalność polega na organizacji przyjęć. Ustalono, iż w okresie objętym kontrolą organ nie wydał zezwolenia na sprzedaż zinwentaryzowanych zapasów napojów alkoholowych oraz w żadnym przypadku nie cofnął zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych oraz nie odmówił wydania zezwolenia. Od doręczonych decyzji nie wniesiono odwołań. [dowód: akta kontroli: str. 3-4] W okresie objętym kontrolą na terenie Gminy Oława obowiązywała uchwała Nr LVII/365/2010 Rady Gminy Oława z dnia 29 czerwca 2010 r. w sprawie ustalenia liczby punktów sprzedaży napojów zawierających powyżej 4,5 % alkoholu (z wyjątkiem piwa) i zasad usytuowania na terenie Gminy Oława miejsc sprzedaży i podawania napojów alkoholowych (ogłoszona w Dz. Urz. Woj. Doln. z dnia 13 sierpnia 2010 r. nr 147, poz. 2314). W toku kontroli ustalono, iż przestrzeganie zasad i warunków korzystania z zezwoleń (dyspozycja art. 18 ust. 8 ustawy w.t.p.a.) kontrolują na podstawie upoważnienia Wójta Gminy Oława członkowie Gminnej Komisji Rozwiązywania Problemów Alkoholowych. [dowód: akta kontroli str. 125] W zakresie wydawania zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu lub poza miejscem sprzedaży, o których mowa w art. 18 ust. 1 ustawy w.t.p.a. stwierdzono, iż wydawano je oddzielnie na każdy rodzaj napojów alkoholowych. Kontrolowane zezwolenia określały podmiot, któremu go udzielono, rodzaj napoju alkoholowego oraz okres ważności zezwolenia. 2

3 Zgodnie z art ust. 1 ustawy w.t.p.a. jednorazowe zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych mogą być wydawane przedsiębiorcom posiadającym zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych oraz jednostkom Ochotniczych Straży Pożarnych. W oparciu o skontrolowane postępowania ustalono, iż zezwolenia jednorazowe wydawano na wniosek ww. podmiotów. Zezwolenia udzielano na okres do 2 dni, zgodnie z dyspozycją art ust. 2 ustawy w.t.p.a. W każdym ze skontrolowanych postępowań, zezwoleń udzielano na pisemny wniosek. W większości przypadków wniosek składany był na wzorze wniosku o wydanie zezwolenia, który określony został przez Urząd Gminy Oława. W toku kontroli ustalono, iż we wzorze wniosku o wydanie zezwolenia na jednorazową sprzedaż napojów alkoholowych w czasie imprezy okolicznościowej stosowanym w przypadku skontrolowanych zezwoleń jednorazowych wydanych w 2013 r. zawarto zwrot cyt. przedkładam następujące załączniki: 1) tytuł prawny do zajmowanego obiektu (terenu), stanowiącego punkt sprzedaży; 2) zgodę organizatora imprezy, 3) kopię stałego zezwolenia na sprzedaż alkoholu z dowodem uiszczenia opłaty za korzystnie z tego zezwolenia. Podkreślenia wymaga, iż wzór wniosku na wydanie zezwolenia na jednorazową sprzedaż - (sprzedaż i podawanie*) napojów alkoholowych w trakcie imprezy, na wolnym powietrzu, w przypadku zezwoleń wydanych w 2014 r. nie przewidywał żadnych załączników do wniosku. Jednocześnie wzór wniosku, stosowany w przypadku wydanych w 2013 r. zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu lub poza miejscem sprzedaży, przewidywał, iż do wniosku należało dołączyć m.in. cyt. zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej lub odpis z rejestru przedsiębiorców. Należy wskazać, iż żaden przepis ustawy w.t.p.a. nie nakłada na przedsiębiorcę obowiązku dołączenia do wniosku o wydanie ww. zezwoleń zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej lub odpis z rejestru przedsiębiorców. Przepis art. 18 ust. 6 pkt 1 ustawy w.t.p.a., w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2011 r., przewidywał, iż do wniosku należało dołączyć m.in. zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej lub odpis z rejestru przedsiębiorców (zmiana wprowadzona przepisem art. 5 ustawy z dnia 25 marca 2011 r. o ograniczaniu barier dla obywateli i przedsiębiorców- Dz. U. Nr 187, poz. 1110). Podkreślenia wymaga, iż wzór wniosku, stosowany w przypadku wydanych w 2014 r. zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu lub poza miejscem sprzedaży, przewidywał jedynie takie załączniki, które zostały przewidziane w przepisie art. 18 ust. 6 ustawy w.t.p.a. W związku z czym pozytywnie należy ocenić dokonanie zmian wzoru wniosku o wydanie zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu lub poza miejscem sprzedaży. [dowód, akt kontroli s , 17-18, 20-21, 27, 29, 31, 38-39, 41-42, 44, 50, 58, 67,70,73,76, 79,81,87,90,93,96,102,104,108,111,114,117,119,120]. Wszystkie objęte kontrolą zezwolenia zostały udzielone po uzyskaniu pozytywnej opinii Gminnej Komisji Rozwiązywania Problemów Alkoholowych wyrażonej w formie postanowienia, w przedmiocie zgodności lokalizacji punktu sprzedaży wskazanego we wniosku z uchwałami Rady Gminy Oława, wydanymi na podstawie art. 12 ust. 1 ww. ustawy (zgodne z dyspozycją art. 18 ust. 3a ustawy w.t.p.a.). Kontrola wykazała ponadto, że wszystkie objęte analizą decyzje administracyjne zostały wydane zgodnie z właściwością miejscową i rzeczową organu zezwalającego, właściwego ze względu na lokalizację punktu sprzedaży (art. 18 ust. 1 ustawy w.t.p.a.) 3

4 oraz zostały podpisane przez Wójta Gminy Oława bądź przez Zastępcę Wójta Panią Teresę Jurijków - Górską, działającą z upoważnienia Wójta. W wyniku kontroli stwierdzono, że w większości przypadków (za wyjątkiem zezwoleń nr: I/A/10/2013, II/B/6/2013, III/C/20/2013) przed wydaniem zezwolenia przedsiębiorcy uiszczali opłatę za korzystanie z zezwoleń, o której mowa w art oraz 18 1 ust. 3 ustawy w.t.p.a. Ponadto, organ zezwalający weryfikował czy ww. opłata jest wnoszona na rachunek gminy w każdym roku kalendarzowym objętym zezwoleniem w trzech równych ratach w terminach do 31 stycznia, 31 maja, 30 września danego roku kalendarzowego. W oparciu o przedłożone przez kontrolowany organ dokumenty ustalono, iż w każdym przypadku opłata za korzystanie z zezwoleń uiszczane były w trzech równych ratach w ww. terminach. Ponadto kontrola wykazała, iż przedsiębiorcy uiszczali opłatę za korzystanie z zezwoleń, o której mowa w art ustawy w.t.p.a., w dniu odebrania przedmiotowych zezwoleń. W trzech przypadkach (zezwolenia z 2013 r. - Nr: I/A/10/2013, II/B/6/2013, III/C/20/2013) kontrola wykazała, iż przedsiębiorca przed wydaniem zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych do spożycia poza miejscem sprzedaży (rodzaje napojów alkoholowych: do 4,5 % oraz piwo; powyżej 4,5 18 %; powyżej 18 %) nie uiścił opłat za korzystanie z wydanych zezwoleń. [wyjaśnienia Wójta Gminy Oława z dnia 20 października 2014 r., dowód, akta kontroli, s. 146]. Jak wykazała kontrola przedsiębiorca prowadził już działalność gospodarczą w zakresie sprzedaży napojów alkoholowych do spożycia poza miejscem sprzedaży (rodzaje napojów alkoholowych: do 4,5 % oraz piwo; powyżej 4,5 18 %; powyżej 18 %), o czym świadczy fakt, iż w 2009 r. na jego rzecz wydano zezwolenia Nr OP- ALK.6435/2/2009/III/C/11/2009, OP-ALK.6435/2/2009/II/B/5/ 2009, OP-ALK.6435/2/2009/I/A/9/2009 oraz to, że zarówno wydane w 2009 r., jak i w 2013 r. zezwolenia wskazywały ten sam adres punktu sprzedaży. Zgodnie z art ust. 2 ustawy w.t.p.a. opłatę za korzystanie z zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych wnosi się na rachunek gminy, przed wydaniem zezwolenia. Przy czym zgodnie z art ust. 8 ustawy w.t.p.a. w roku nabycia zezwolenia lub utraty jego ważności, opłaty, o których mowa w ust. 1-5, dokonuje się w wysokości proporcjonalnej do okresu ważności zezwolenia. Podkreślenia wymaga, iż opłata za korzystanie z zezwolenia została zróżnicowana w zależności od tego czy przedsiębiorca rozpoczyna działalność gospodarczą w zakresie sprzedaży napojów alkoholowych, czy też ją kontynuuje. Opłatę podstawową, o której stanowi ust. 2 art ww. ustawy w.t.p.a. uiszcza przedsiębiorca, o którym mowa w ust. 3 tego przepisu (tj. przedsiębiorca rozpoczynający działalność gospodarczą w zakresie sprzedaży napojów alkoholowych), a także wyjątkowo przedsiębiorcy, których roczna wartość sprzedaży poszczególnych rodzajów napojów alkoholowych nie przekroczyła wartości, o których mowa w ust. 5 (art ust. 6 ustawy w.t.p.a.). Użyte w ust. 3 art ustawy w.t.p.a. sformułowanie dotyczy przedsiębiorców rozpoczynających działalność gospodarczą w tym zakresie należy odnosić do przedsiębiorców, którzy w roku poprzedzającym złożenie wniosku o wydanie zezwolenia nie korzystali z takiego zezwolenia. Tym samym przedsiębiorca, który w roku poprzednim prowadził sprzedaż alkoholu na podstawie zezwolenia, które wygasło, a który występuje z wnioskiem o wydanie nowego zezwolenia w roku następnym, powinien być traktowany jako prowadzący już działalność gospodarczą w zakresie sprzedaży napojów alkoholowych. [Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 listopada 2009 r., sygn. akt II GSK 174/09]. 4

5 Mając powyższe na uwadze ustalono, iż w dniu wydania zezwoleń (zezwolenia z 2013 r. - Nr: I/A/10/2013, II/B/6/2013, III/C/20/2013) doszło do naruszenia art ustawy w.t.p.a., tj. wydania zezwoleń bez uiszczenia opłaty, w wysokości proporcjonalnej do okresu ważności wydanych zezwoleń, zgodnie z przepisem art ust. 8 ustawy w.t.p.a. Jak wynika z udostępnionej dokumentacji, przedsiębiorca wniósł opłatę za korzystanie z zezwoleń w wysokości 1050 zł dopiero w dniu 30 września 2013 r. W trzech przypadkach (I/A/3/2013, II/B/3/2013, III/C/3/2013) w zezwoleniu jako początek okresu ważności zezwolenia wskazano dzień 11 stycznia 2013 r., w tym też dniu przedsiębiorca uiścił opłatę za wydanie zezwolenia oraz wydał dyspozycję przelewu. Kontrola wykazała, iż środki z wpływu z opłaty za wydane zezwolenia zaksięgowano na koncie Urzędu Gminy Oława w dniu 14 stycznia 2013 r. [dowód, akt kontroli s ]. W myśl art. 11 1, art. 18 ustawy w.t.p.a., opłatę za wydanie zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych do spożycia m.in. poza miejscem sprzedaży, wnosi się na rachunek gminy, przed wydaniem zezwolenia. W Wyroku z dnia 13 września 2013 r. sygn. akt II SA/Po 647/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wskazał, iż cyt.: ( ) względy wykładni systemowej i celowościowej wskazują, że wniesienie na rachunek gminy opłaty, o której mowa w art ust. 1 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, obejmuje również wpłatę na rachunek gminy uczynioną przelewem bankowym, a za termin dokonania tej opłaty w rozumieniu art. 111 ust. 7 powołanej ustawy należy uznać dzień przyjęcia polecenia przelewu przez bank, w którym zlecający przelew ma rachunek z kwotą wystarczającą na pokrycie opłaty (podobnie Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 19 maja 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1988/13). W świetle powyższego należy uznać, iż w powyższym przypadku opłatę za korzystanie z zezwoleń uiszczono w ustawowym terminie. Zgodnie z art ust. 4 ustawy w.t.p.a. Przedsiębiorcy, prowadzący sprzedaż napojów alkoholowych w roku poprzednim, są obowiązani do złożenia, do dnia 31 stycznia, pisemnego oświadczenia o wartości sprzedaży poszczególnych rodzajów napojów alkoholowych w punkcie sprzedaży w roku poprzednim, a przypadku niezłożenia powyższego oświadczenia we wskazanym wyżej terminie zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych wygasa (art. 18 ust. 12 pkt 5 ustawy w.t.p.a.). Kontrola wykazała, iż w każdym przypadku przedsiębiorcy w ustawowym terminie złożyli pisemne oświadczenie o wartości sprzedaży poszczególnych rodzajów napojów alkoholowych w punkcie sprzedaży w roku poprzednim. Kontrola wykazała, iż decyzje stwierdzające wygaśnięcie zezwolenia zostały wydane z uwagi na zaistnienie przesłanek określonych w art. 18 ust. 12 pkt 1 ustawy w.t.p.a. W trzech przypadkach (Nr: I/A/1/2014, II/B/1/2014, III/C/1/2014) ustalono, iż zezwolenia na sprzedaż alkoholu poza miejscem sprzedaży wydane zostały na okres: , podczas gdy tytuł prawny do lokalu stanowiącego punkt sprzedaży napojów alkoholowych jest ważny w okresie: W wyjaśnieniach z dnia 6 października 2014 r. Wójt Gminy Oława poinformował, iż cyt. w przypadku gdyby umowa najmu nie była przedłużona przedsiębiorca zostaje poinformowany, że zezwolenia należy zwrócić do urzędu, z informacją o likwidacji punktu sprzedaży. [dowód, akt kontroli s , 131]. 5

6 W świetle powyższego należy stwierdzić, iż warunki prowadzenia sprzedaży napojów alkoholowych do spożycia w miejscu lub poza miejscem sprzedaży zostały określone w art. 18 ust. 7 ustawy. Naruszenie któregokolwiek z tych warunków skutkuje cofnięciem zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, a nie jego wygaśnięciem. Wyniki wykładni gramatycznej art. 18 ust. 10 pkt 2 ustawy w.t.p.a. są jednoznaczne i nie pozostawiają wątpliwości co do zamiaru ustawodawcy. Każde naruszenie warunków wymienionych w art. 18 ust. 7 ustawy nakłada na organ zezwalający obowiązek cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 18 ust. 10 pkt 2 ustawy. (vide Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, sygn. akt II GSK 910/10 z dnia 28 września 2011 r.). Jednym z warunków prowadzenia sprzedaży napojów alkoholowych do spożycia w miejscu lub poza miejscem sprzedaży jest posiadanie tytułu prawnego do korzystania z lokalu, stanowiącego punkt sprzedaży (w art. 18 ust. 7 pkt 5 ustawy w.t.p.a.). Niemniej jednak przesłanki cofnięcia wydanego zezwolenia nie mogą stanowić podstawy do odmowy wydania zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych. Podkreślić należy, że gdyby ustawodawca zakładał odmowę wydania zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych w takich przypadkach jakie określił w art. 18 ust. 10 ustawy w.t.p.a., to wskazałby to wprost. Skoro tego nie uczynił, to brak jest podstaw do stosowania wykładni rozszerzającej. Analiza postanowień art. 22 Konstytucji RP i stanowiącego jego rozwinięcie art. 6 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej prowadzi do wniosku, że wszelkie ograniczenia zasady wolności w prowadzeniu działalności, choć dopuszczalne w drodze zapisu ustawowego ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji RP), mają charakter wyjątku i muszą być wobec tego rozumiane ściśle, a nie w sposób rozszerzający. Nie można zatem ich istnienia dorozumiewać czy domniemywać, bądź przyjmować np. w drodze analogii. Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej organ administracji publicznej nie może żądać ani uzależnić swojej decyzji w sprawie podjęcia, wykonywania lub zakończenia działalności gospodarczej przez zainteresowaną osobę od spełnienia przez nią dodatkowych warunków, w szczególności przedłożenia dokumentów lub ujawnienia danych, nieprzewidzianych przepisami prawa. Rozstrzygnięcie organu administracji może być oparte tylko na argumentacji znajdującej wyraźne upoważnienie w przepisie prawa. Ustawodawca wykluczył z całą pewnością wszelką dowolność w rozpatrywaniu przez właściwy organ wniosków podmiotów zainteresowanych prowadzeniem działalności gospodarczej. [vide Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 kwietnia 2006 r., sygn. akt II GSK 23/06]. W zaistniałym stanie faktycznym należy stwierdzić, iż na dzień wydania ww. zezwoleń, przedsiębiorca spełnił wszystkie warunki, od jakich zależy wydanie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych poza miejscem sprzedaży, tj. przedstawił m.in. tytuł prawny do korzystania z lokalu, stanowiącego punkt sprzedaży. Jednocześnie należy podkreślić, iż ewentualne nieprzestrzeganie przez przedsiębiorcę warunków wydanego zezwolenia w trakcie jego ważności (m.in. brak tytułu prawnego do lokalu), stanowi przypadek nieprzestrzegania określonych w ustawie warunków sprzedaży napojów alkoholowych, (w tym m.in. wynikających z art. 18 ust. 7 pkt 5), co stanowi przesłankę cofnięcia wydanego zezwolenia. W świetle powyższego, pozytywnie należy ocenić działanie organu polegające na wydaniu przedmiotowych zezwoleń na okres od , który zgodny jest z ustawowym terminem ważności zezwolenia, o jakim mowa w art. 18 ust. 9 ustawy w.t.p.a., tj. nie jest krótszy niż 2 lata (zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia poza miejscem sprzedaży). 6

7 W 9 przypadkach (I/A/3/2013, II/B/3/2013, III/C/3/2013, II/B/9/2013, III/C/41/2013, I/A/14/2013, I/A/10/2013, II/B/6/2013, III/C/20/2013) w sporządzonym przez Urząd Gminy Oława wzorze wniosku o wydanie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych jednoznacznie nie zawarto rodzaju zezwolenia, o które wystąpił przedsiębiorca (tj. czy chodzi o sprzedaż napojów alkoholowych w miejscu czy poza miejscem sprzedaży). [dowód, akt kontroli s. 27, 29, 31, 50, 55, 58]. Z wyjaśnień udzielonych przez Wójta Gminy Oława wynika, iż organ kontrolowany nie miał wątpliwości, co do rodzaju zezwolenia, o które występuje przedsiębiorca. W wyjaśnieniach z dnia 6 października 2014 r. Wójt Gminy Oława wskazał, iż cyt. W skontrolowanych wnioskach nie ma adnotacji: w miejscu sprzedaży lub poza miejscem sprzedaży. Jest natomiast wpis sklep lub gastronomia, co jest jednoznaczne, że sklep to jest sprzedaż detaliczna bez konsumpcji, a gastronomia to jest sprzedaż i podawanie alkoholu w miejscu sprzedaży. Przedmiotowe wyjaśnienia zostały uwzględnione. [dowód, akt kontroli s. 81]. Jednocześnie należy wskazać, iż wzór wniosku, w przypadku skontrolowanych zezwoleń wydanych w 2014 r., przewidywał dwa rodzaje zezwoleń, tj. sprzedaż napojów alkoholowych w miejscu oraz poza miejscem sprzedaży. [dowód, akt kontroli s , 17-18, 20-21,38-39,41-42,44-45, 50,55, 58,]. W związku z czym pozytywnie należy ocenić dokonane zmiany. W 23 przypadkach wnioski nie zawierały numeru z rejestru przedsiębiorców lub z ewidencji działalności gospodarczej dot. zezwoleń: I/A/3/2013, II/B/3/2013, III/C/3/2013, I/A/14/2013, II/B/9/2013, III/C/41/2013, I/A/5/2014, II/B/3/2014, III/C/24/2014, III/A/14/2013, III/A/32/2013, III/A/38/2013, III/A/37/2013, III/A/31/2013, III/A/11/2013, III/A/39/2-013, III/A/34/2013, III/A/33/2013, III/A/29/2013, III/A/7/2013, III/A/23/2014, III/A/29/2014, III/A/25/2014. Jednocześnie ustalono, iż organ nie wzywał przedsiębiorców o uzupełnienie ww. braków. Zgodnie z art. 18 ust. 5 pkt 3 oraz art ust. 4 ustawy w.t.p.a. wniosek o wydanie zezwolenia (jednorazowe, w miejscu/poza miejscem sprzedaży) powinien zawierać m.in. numer w rejestrze przedsiębiorców lub ewidencji działalności gospodarczej. W wyjaśnieniach z dnia 6 października 2014 r. złożonych przez Wójta Gminy Oława wskazano, iż cyt. od r. została utworzona Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej. Podmioty fizyczne, które są zarejestrowane w CEIDG nie mają nadanych kolejnych numerów w rejestrze. Powyższe wyjaśnienia zostały uwzględnione. Kontrola wykazała ponadto następujące nieprawidłowości i uchybienia w zakresie objętym kontrolą: We wskazanych niżej przypadkach organ wydał zezwolenie na podstawie wniosku zawierającego braki formalne. W 21 przypadkach wnioski nie zawierały adresu punktu składowania napojów alkoholowych (magazynu dystrybucyjnego) - dotyczy zezwoleń nr: (I/A/3/2013, II B/3/2013, III/C/3/2013, III/A/14/2013, III/A/32/2013, III/A/38/2013, III/A/37/2013, III/A/31/2013, III/A/11/2013, III/A/39/2-013, III/A/34/2013, III/A/33/2013,, III/A/7/2013, III/A/29/2013, III/A/25/2014,III/A/23/2014, III/A/27/2014, III/A/29/2014, III/A/22/2014, III/A/18/2014, III/A/16/2013). [Dowód: akta kontroli str.27,29,31,67,70,73,76, 79,81,84,23,87,90,93,96,98,102,104,108,111,114]. Kontrola wykazała, iż w udostępnionej dokumentacji nie ma dokumentów świadczących o tym, iż organ weryfikując wnioski o wydanie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych w ww. przypadkach wezwał wnioskodawców do ich uzupełnienia, 7

8 pomimo dyspozycji art k.p.a., zgodnie z którą, jeżeli podanie nie czyni zadość innym wymaganiom ustalonym w przepisach prawa, należy wezwać wnoszącego do usunięcia braków w terminie siedmiu dni z pouczeniem, że nieusunięcie tych braków spowoduje pozostawienie podania bez rozpoznania. Powyższe zaniechania skutkowały wszczęciem postępowania w oparciu o niekompletny wniosek. Podkreślenia wymaga fakt, że wszczęcie jurysdykcyjnego postępowania administracyjnego jest możliwe na podstawie takiego podania (żądania) skierowanego do organu administracji publicznej, które czyni zadość wszystkim wymaganiom prawnym. Zgodnie z art k.p.a. podanie powinno zawierać co najmniej wskazanie osoby, od której pochodzi, jej adres i żądanie oraz czynić zadość innym wymaganiom ustalonym w przepisach szczególnych. Art. 18 ust. 5 pkt 6 oraz art ust. 1 ustawy w.t.p.a. wskazuje, iż wniosek o wydanie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych (jednorazowe, w miejscu sprzedaży) powinien zawierać m.in. adres punktu składowania napojów alkoholowych (magazynu dystrybucyjnego). W toku kontroli stwierdzono, iż wydane decyzje zawierały elementy określone w art k.p.a.: oznaczenie organu, datę wydania, oznaczenie strony lub stron, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie, podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji. Zgodnie z przywołanym wyżej przepisem decyzja powinna ponadto zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne, przy czym organ może odstąpić od uzasadnienia decyzji (art k.p.a.) gdy uwzględnia ona w całości żądanie strony. Na podstawie analizy wytypowanych do badania kontrolnego dokumentów stwierdzono, że wydawane decyzje administracyjne w sprawie udzielenia zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych oraz decyzje wygaszające nie zawierają uzasadnienia faktycznego i prawnego, ani adnotacji o odstąpieniu od uzasadnienia decyzji w oparciu o art k.p.a. [dowód: akta kontroli str.13,16,19,23,26,28,30,37,40,43,49,54,57,62,66,69,72,75,78,80,83, 86,89,92,95,97,100,103,107,110,113,116,118,121]. Ustalono, iż ww. decyzje zawierały w swej treści wymagania jakie musi spełnić przedsiębiorca by mógł prowadzić działalność określoną w zezwoleniu niemniej jednak powyższych zapisów nie można traktować jako uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji. Wskazać bowiem należy, iż uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, natomiast uzasadnienie prawne decyzji polega na wyjaśnieniu podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa (komentarz do Kodeksu postępowania administracyjnego, Jaśkowska M., Wróbel A. wyd r.). W wyjaśnieniach z dnia 6 października 2014 r. Wójt Gminy Oława, jako przyczynę odstąpienia od sporządzenia uzasadnienia w przypadku wydanych decyzji wygaszających wydane zezwolenia, wskazał zgodność decyzji z żądaniem strony. Ponadto poinformowano, iż cyt. wykazane podczas kontroli nieprawidłowości zostały niezwłocznie konsolidowane poprzez sporządzanie prawidłowych uzasadnień oraz prawidłowych podstaw prawnych. [dowód: akta kontroli str. 130]. W związku z czym należy stwierdzić, iż organ podjął działania naprawcze. W trzech przypadkach (I/A/3/2013, II/B/3/2013, III/C/3/2013) stwierdzono, iż w wydanych zezwoleniach wskazano, iż zezwolenie wydaje się na wniosek wskazanej 8

9 w decyzjach spółki cywilnej, przy czym po nazwie spółki wymienieni zostali również jej wspólnicy (tj. inicjały imienia oraz pełne nazwiska osób fizycznych). [dowód: akta kontroli str. 26, 28, 30]. W wyjaśnieniach z dnia 6 października 2014 r. Wójt Gminy Oława wskazał, iż w ww. decyzjach omyłkowo użyto zwrotu udziela się na wniosek spółki cywilnej. [dowód: akta kontroli str. 132]. Zauważyć należy, iż spółka cywilna nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu przepisu art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. Nr 672 ze zm.), bo jak wskazuje ust. 2 powyższego artykułu przedsiębiorcami są wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej (każdy z nich samodzielnie). Realizując działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej, jej wspólnicy, mimo że prowadzą wspólne przedsięwzięcie, to występują jednak jako odrębni przedsiębiorcy (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2007 r., sygn. VI SA/Wa 430/07). Nałożenie na spółkę cywilną uprawnień lub obowiązków może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy przepis szczególny tak stanowi. W opisanej wyżej sprawie taka sytuacja nie ma miejsca albowiem zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych może uzyskać jedynie przedsiębiorca, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy w.t.p.a. Zgodnie z art. 29 k.p.a. stronami postępowania mogą być osoby fizyczne i osoby prawne, a gdy chodzi o państwowe i samorządowe jednostki organizacyjne i organizacje społeczne - również jednostki nieposiadające osobowości prawnej. Nieprecyzyjne oznaczenie strony, jakie miało miejsce ww. przypadkach, nie stanowi nieprawidłowości. Powyższe stanowisko potwierdza również sądownictwo. W wyroku z dnia 24 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1354/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zgodził się z poglądem, iż nazwiska wspólników powinny występować przed oznaczeniem spółki tj. formy prawnej, w jakiej prowadzona jest działalność gospodarcza, jednakże równocześnie wskazał, iż to uchybienie organu nie jest tego rodzaju wadliwością, która powodowałaby uzasadnioną konieczność wyeliminowania decyzji z obrotu prawnego. W przypadku zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych, o których mowa w art. 18 ust. 1 ustawy w.t.p.a., jak również jednorazowych zezwoleń, o których mowa w art ust.1 ww. ustawy, stwierdzono przypadki nieprawidłowego doręczenia decyzji stronom. W wyniku kontroli stwierdzono, iż spośród wszystkich skontrolowanych decyzji odebranych przez przedsiębiorców w lokalu siedziby Urzędu Gminy Oława, decyzje nr: I/A/3/2014, II/B/2/2014, III/C/13/2014, I/A/10/2013, III/C/20/2013, II/B/6/2013, III/A/16/2014, III/A/22/2014, III/A/23/2014, I/A/5/2014, II/B/3/2014, III/C/24/2014, III/A/38/2013, III/A/37/2013, III/A/31/2013, III/A/11/2013, III/A/39/2-013, III/A/33/2013, III/A/29/2013, III/A/7/2013, III/A/14/2013, III/A/32/2013, zostały nieprawidłowo doręczone. W wyniku kontroli stwierdzono, iż we wskazanych powyżej przypadkach przedsiębiorcy potwierdzili doręczenie zezwolenia podpisem, jednakże nie wskazywali daty doręczenia. Powyższe spowodowane było przeoczeniem pracownika [dowód: akta kontroli str ]. Przepis art k.p.a. stanowi, że pisma doręcza się stronie, a gdy strona działa przez przedstawiciela - temu przedstawicielowi. W art. 42 k.p.a. ustawodawca przewiduje możliwość doręczania pism również w lokalu organu administracji publicznej, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Zgodnie z art i 2 k.p.a. odbierający pismo potwierdza doręczenie mu pisma swym podpisem ze wskazaniem daty doręczenia. Jeżeli odbierający pismo uchyla się od potwierdzenia doręczenia lub nie może tego uczynić, doręczający sam stwierdza datę doręczenia oraz wskazuje osobę, która odebrała pismo, i przyczynę braku jej podpisu. Właściwe doręczenie decyzji ma kluczowe znaczenie dla wykonania decyzji administracyjnych. Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z art. 110 k.p.a., Organ administracji publicznej, który wydał decyzję, jest nią związany od chwili jej doręczenia lub ogłoszenia, 9

10 o ile kodeks nie stanowi inaczej, wobec powyższego organ jest zobowiązany do rzetelnego dokumentowania faktu i daty doręczenia stronie decyzji. W wyjaśnieniach z dnia 6 października 2014 r. Wójt Gminy Oława wskazał, iż cyt. zezwolenia zostały odebrane przez przedsiębiorców w dniu ich wydania. Faktycznie nie ma na nich daty potwierdzonej przez wnioskodawców, co jest przeoczeniem ze strony pracownika. Aktualnie na druku zezwolenia dodana została adnotacja: odebrano dnia i podpis wnioskodawcy, co pozwoli w przyszłości uniknąć podobnych błędów. [dowód: akta kontroli str. 130]. W świetle powyższego należy stwierdzić, iż organ kontrolowany podjął działania naprawcze. Przy czym w 6 przypadkach (nr zezwolenia: I/A/14/2013, III/C/41/2013, II/B/9/2013, III/A/7/2013, III/A/29/2013, III/A/25/2014) nie można obiektywnie stwierdzić, czy decyzja została w prawidłowy sposób doręczona stronie bądź ustanowionemu pełnomocnikowi strony. W czterech przypadkach (I/A/14/2013, III/C/41/2013, II/B/9/2013, III/A/7/2013,) nieczytelność podpisu (tj. postawiona na decyzjach parafka) nie pozwala na zidentyfikowanej osoby która go dokonała. Jednocześnie zaznaczenia wymaga, iż nieczytelność podpisu odbierającego nie oznacza wadliwości doręczenia [por. wyr. NSA z dnia 28 listopada 1995 r., SA/Ka 2204/94, niepubl.]. Jednakże podpis powinien zidentyfikować osobę, która się nim podpisuje. [Wyrok NSA, sygn. akt II FSK 1144/05]. W ocenie organu kontrolującego samo zaparafowanie przedmiotowej decyzji nie identyfikuje w sposób jednoznaczny osoby, która dokonała przedmiotowej czynności. [dowód: akta kontroli str. 89,116,118,121]. W dwóch przypadkach (III/A/29/2013, III/A/25/2014) kontrola wykazała, iż decyzje odebrały osoby upoważnione przez reprezentanta (tj. Prezesa Zarządu) strony do złożenia wniosku o wydanie przedmiotowych zezwoleń. Należy wskazać, iż stroną postępowania była jednostka ochotniczej straży pożarnej, która jest stowarzyszeniem wpisanym do rejestru: Stowarzyszenia, inne organizacje społ. i zawodowe, fundacje, ZOZ Krajowego Rejestru Sądowego. [dowód: akta kontroli str. 92, 95]. Z zapisów Krajowego Rejestru Sądowego wynika, iż ww. jednostkę reprezentuje Prezes Zarządu, który umocowany jest w imieniu jednostki ochotniczej straży również do podpisywania pełnomocnictw. W przedłożonej kontrolującym dokumentacji znajdowało się upoważnienie udzielone przez Prezesa Zarządu do złożenia przez ww. osoby wniosków o wydanie zezwoleń. Jednakże w toku kontroli nie przedstawiono jakichkolwiek dokumentów świadczących również o umocowaniu ww. osób do odbioru wydanych zezwoleń. [dowód: akta kontroli str. 135]. Podkreślenia wymaga, iż przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego nie zawierają w kwestii zakresu pełnomocnictwa postanowień analogicznych, jak Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi czy Kodeks postępowania cywilnego, ani nie odsyłają do ich stosowania. Nie ulega jednak wątpliwości, że podobnie jak w postępowaniach sądowych, również w postępowaniu administracyjnym zakres pełnomocnictwa może obejmować upoważnienie do prowadzenia wszelkich spraw w imieniu strony lub do prowadzenia poszczególnych czynności procesowych. Z treści pełnomocnictwa powinien więc wynikać jego zakres, tzn. jakich czynności, w jakim postępowaniu, przed jakim organem może dokonywać pełnomocnik w imieniu swojego mocodawcy. W pełnomocnictwie należy wskazać, czy obejmuje ono wszelkie czynności procesowe, czy też tylko niektóre z nich, a ponadto określić czy dotyczy całego postępowania, czy też tylko określonego etapu. Wobec braku jakichkolwiek ograniczeń w tej kwestii nie widać też 10

11 przeszkód, aby strona mogła upoważnić pełnomocnika do reprezentowania jej tylko na określonym etapie postępowania, a o zakresie umocowania (także w przypadku pełnomocnictwa procesowego) powinna decydować wola mocodawcy, nie można bowiem dowolnie interpretować zapisu pełnomocnictwa. [zob. Autor: Zbigniew R. Kmiecik Tytuł: Zakres uprawnień pełnomocnika strony, [w:] Strona jako podmiot oświadczeń procesowych w postępowaniu administracyjnym, monografia, Oficyna 2008 r.; Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt. II SA/Bd 543/11; Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt III SA/Lu 114/10]. Zgodnie z art k.p.a. decyzję doręcza się stronom na piśmie lub za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Przy czym w myśl art k.p.a. jeżeli strona ustanowiła pełnomocnika, pisma doręcza się pełnomocnikowi. Jeżeli ustanowiono kilku pełnomocników, doręcza się pisma tylko jednemu pełnomocnikowi. Strona może wskazać takiego pełnomocnika. Podkreślenia wymaga, iż poczynione przez pełnomocnika działania muszą mieścić się w granicach udzielonego umocowania. W ww. przypadkach decyzje zostały doręczone pełnomocnikom, mimo że treść udzielonego pełnomocnictwa wskazywała, iż zostali oni upoważnieni jedynie do składania wniosków. Mając na uwadze, że to od mocodawcy zależy treść udzielonego pełnomocnictwa, obowiązkiem organu jest wyjaśnienie kwestii zakresu pełnomocnictwa. Wskazać należy, iż na podstawie dokumentu pełnomocnictwa udostępnionego przez organ kontrolowany nie sposób jednoznacznie uznać, że Pan Ł.O. i T.G. byli umocowani do odbioru decyzji wydanych na rzecz jednostki ochotniczej straży pożarnej. Jednocześnie w przypadku wszystkich kontrolowanych decyzji wygaszających (OP-Alk , OP-Alk , OP-Alk , OP-Alk , OP-Alk , OP.ALK7340.D.2013, OP-Alk ) ustalono, iż w dokumentacji spraw nie ma potwierdzenia odbioru ww. decyzji. W wyjaśnieniach z dnia 6 grudnia 2014 r. Wójt Gminy Oława wskazał, iż decyzje wygaszające nie zostały doręczone przedsiębiorcom. [dowód: akta kontroli str. 130]. Ponadto w wyjaśnieniach dodano, iż powyższe wynika z faktu, iż cyt. przedsiębiorca poinformował urzędnika w dniu składania informacji o likwidacji punktu sprzedaży, żeby nie wysyłać decyzji wygaszających na jego adres. [dowód: akta kontroli str. 131]. Wyjaśnienia wymaga, iż wygaśnięcie zezwolenia powoduje utratę uprawnień do prowadzenia działalności w nim określonej z datą wystąpienia zdarzenia, z którym przepis prawa łączy powyższy skutek. Natomiast wydanie decyzji stwierdzającej wygaśnięcie decyzji zezwalającej na określonego rodzaju działalność (w omawianym przypadku sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia na miejscu lub poza miejscem sprzedaży) jedynie potwierdza wystąpienie określonego w przepisach prawa zdarzenia oraz fakt ustania z datą wystąpienia tegoż zdarzenia stosunku administracyjnoprawnego, co skutkuje utratę uprawnień do dalszego prowadzenia działalności. Stwierdzenie wygaśnięcia decyzji zezwalającej na tzw. detaliczną sprzedaż napojów alkoholowych nastąpić może wyłącznie w sytuacji uregulowanej w art pkt 1 k.p.a., zgodnie z przepisem którego organ administracji publicznej, który wydał decyzję w pierwszej instancji, stwierdza jej wygaśnięcie, jeżeli decyzja stała się bezprzedmiotowa, a stwierdzenie wygaśnięcia takiej decyzji nakazuje przepis prawa albo gdy leży to w interesie społecznym lub w interesie strony. W myśl przepisu art pkt 1 k.p.a. stwierdzenie nieważności wydanej decyzji następuje w drodze decyzji. [vide Uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego (do ) w Warszawie, 5 sędziów NSA z dnia 23 czerwca 1997 r., sygn. akt OPK 32/97]. 11

12 Ponadto w myśl art k.p.a. decyzję doręcza się stronom na piśmie lub za pomocą środków komunikacji elektronicznej. W myśl art. 110 k.p.a. organ administracji publicznej, który wydał decyzję, jest nią związany od chwili jej doręczenia lub ogłoszenia, o ile kodeks nie stanowi inaczej. Podkreślenia wymaga, iż decyzja rozpoczyna swój byt prawny z chwilą ogłoszenia lub doręczenia go stronie postępowania i z tym momentem wiąże organ, który je wydał [Postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 maja 2014 r., I OSK 900/14]. Należy wskazać, iż organ administracji publicznej obowiązany jest z urzędu do doręczenia stronie postępowania jednego uwierzytelnionego odpisu decyzji, (art k.p.a.)". W wyroku z dnia 12 grudnia 2003 r., sygn. akt III RN 135/03, GSP-PO 2005, nr 1-2, poz. 31) Sąd Najwyższy zważył, iż Decyzja administracyjna" (art w zw. z art. 104 k.p.a.), której oryginał (czyli jej jedyna autentyczna pierwotna wersja) w każdym wypadku pozostaje w aktach sprawy, powinna być ogłoszona (art w zw. z art k.p.a.) lub doręczona stronie (art k.p.a.) [ vide wyroku SN z dnia 12 grudnia 2003 r., III RN 135/03, GSP-PO 2005, nr 1-2, poz. 31]. W świetle powyższego działanie polegające na braku doręczenia wydanych decyzji jest niezgodne z art oraz 110 k.p.a. Właściwe doręczenie decyzji (w tym także ustalenie daty jej odbioru) ma kluczowe znaczenie dla wykonania decyzji administracyjnych. Jest to moment, od którego decyzja trafia do obrotu prawnego. Niewłaściwe dostarczona, nie rozpoczyna biegu terminów - do wniesienia odwołania. Ponadto decyzja wydana przez organ, która nie jest przez organ doręczona nie wywołuje skutków prawnych z nią związanych. Ustalono, iż czas ważności zezwolenia w trzech decyzjach w sprawie udzielenia zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych w miejscu sprzedaży (I/A/3/2013, II/B/3/2013, III/C/3/2013), nie obejmuje pełnych sześciu lat, o jakie wnioskował przedsiębiorca. Jak wykazała analiza dokumentacji, przedsiębiorca wnioskował o wydanie zezwolenia na okres 6 lat. W decyzjach wskazano, iż zezwolenie jest ważne od dnia do dnia Wskazać należy 6 letni okres liczony od dnia stanowiącego początek ważności zezwolenia (tj. od dnia ) minie w dniu 11 stycznia 2019 r., a nie jak wskazano w zezwoleniu w dniu Podobnie w przypadku zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych poza miejscem sprzedaży: Nr: I/A/1/2014, II/B/1/2014, III/C/1/2014, przedsiębiorca zawnioskował o 5 letni okres ważności zezwoleń. W decyzji wskazano, iż zezwolenie jest ważne od dnia do dnia Wskazać należy, iż 5 letni okres liczony od dnia stanowiącego początek ważności zezwolenia (tj. od dnia ) minie w dniu 1 marca 2019 r., a nie jak wskazano w zezwoleniu w dniu [dowód: akta kontroli str ,37-48]. Podkreślić należy, iż ustawa w.t.p.a. ani k.p.a. nie regulują sposobu obliczania terminów określonych w latach. Powstałą lukę prawną można spróbować uzupełnić w drodze analogii, sięgając do ogólnych zasad obliczania terminów uregulowanych w innych aktach prawnych a wspólnych dla różnych gałęzi prawa. W przypadku, kiedy ustawodawca w różnych aktach prawnych, preferuje pewne zasady dotyczące obliczania terminów rocznych, przed innymi możliwymi do zastosowania, to należy przyjąć, że zasady te można również zastosować w przypadkach gdy ustawodawca w danym akcie w ogóle nie wskazuje sposobu obliczania terminów. Należy wskazać, iż przepis art ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012, poz. 749 ze zm.) oraz art. 112 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny podobnie regulują sposób obliczania terminu określonego 12

13 w latach. Zgodnie z art Ordynacji podatkowej terminy określone w latach kończą się z upływem tego dnia w ostatnim roku, który odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim roku nie było - w dniu, który poprzedzałby bezpośrednio ten dzień. W świetle art. 112 Kodeksu Cywilnego, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Jednakże przy obliczaniu wieku osoby fizycznej termin upływa z początkiem ostatniego dnia. Powyższe sposoby ustalania terminów określonych w latach można więc stosować również w przypadku ustalania terminu ważności zezwoleń wydawanych na podstawie ustawy w.t.p.a., w związku z brakiem odmiennych regulacji w niej zawartych. W związku z czym termin określony w latach kończy się z upływem tego dnia w ostatnim roku, który odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim roku nie było - w dniu, który poprzedzałby bezpośrednio ten dzień. Podkreślenia wymaga, iż zezwolenie jest co do zasady decyzją związaną i organ nie może konstruować treści decyzji w sposób zasadniczo odmienny od treści wniosku. Organ administracji może ingerować w zakres zamierzeń przedsiębiorcy tylko o tyle, o ile jest to uzasadnione potrzebą przestrzegania wymagań ustawy. Organ administracji nie jest więc uprawniony do swobodnego interpretowania żądania strony, o jego treści decyduje strona, nie organ, do którego żądanie zostało wniesione. Z uwagi na związany charakter instytucji zezwolenia na obrót napojami alkoholowymi organ zezwalający jest związany treścią wniosku przedsiębiorcy w zakresie czasu, na jaki przedsiębiorca chce otrzymać odpowiednie zezwolenie. W aktach wskazanych wyżej postępowań brakowało dokumentów potwierdzających, iż organ prowadził z przedsiębiorcą korespondencję w przedmiocie ustalenia terminu ważności wydanych zezwoleń, uwzględniając ww. reguły. Także z treści wydanych decyzji nie wynika jakie reguły zastosował organ przy określaniu terminu wydanych zezwoleń. Jednocześnie podkreślić należy, iż wskazany w ww. zezwoleniach termin ważności wydanych zezwoleń jest zgodny z minimalnym terminem ważności zezwolenia (tj. terminem nie krótszym niż 4 lata - w przypadku sprzedaż napojów alkoholowych w miejscu sprzedaży; oraz terminem nie krótszym niż 2 lata- w przypadku sprzedaż napojów alkoholowych poza miejscem sprzedaży ). Jednocześnie z ustaleń kontroli wynika, iż przedsiębiorcy nie wnieśli odwołania od wydanych na ich rzecz decyzji, co świadczy o tym, że nie zakwestionowali okresu ważności wydanych zezwoleń. [dowód: akta kontroli str. 3-4] Kontrola wykazała, iż w zezwoleniu Nr I/A/2/2014 z dnia 25 marca 2014 r. jako termin ważność zezwolenia wskazano dzień 26 marca 2014 r. Decyzję przedsiębiorca odebrał w dniu 31 marca 2014 r., w tym też dniu uiścił opłaty za wydane zezwolenia. [dowód: akta kontroli str ]. Należy wskazać, iż decyzja wywiera skutki prawne z chwilą doręczenia stronie. Zgodnie z piśmiennictwem, udzielenie zezwolenia na sprzedaż alkoholu zalicza się do aktów konstytutywnych [zob. J. Boratyński, Prawo i postępowanie administracyjne, s. 123]. Wskazać należy, iż w piśmiennictwie prawniczym przyjmuje się na ogół, że podział na akty konstytutywne i deklaratoryjne jest oparty na kryterium skutku tego aktu. Akt deklaratoryjny nie stwarza nowej sytuacji prawnej, jedynie stwierdza powstanie takiej sytuacji z mocy prawa. Akt konstytutywny kreuje natomiast nowy stan prawny: tworzy, zmienia lub znosi stosunek prawny. Akty deklaratoryjne nie są więc same źródłem jakichkolwiek nowych praw lub obowiązków. Ze względu na tę charakterystykę w piśmiennictwie przyjmuje się, że akty deklaratoryjne wywołują skutki prawne wstecz (ex tunc), czyli od momentu, w którym 13

14 określony stan prawny zaistniał. Akty konstytutywne są zaś skuteczne na przyszłość (ex nunc), od chwili ich wydania. Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 3 czerwca 2011 r. sygn. akt II SA/Łd 422/11). Mając na uwadze konstytutywny charakter aktu jakim jest zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych, nie do przyjęcia jest sytuacja, w której wywołuje ono skutki prawne wstecz (ex tunc). W związku z powyższym ustalono, iż zezwolenie Nr I/A/2/2014 na sprzedaż napojów alkoholowych zawierających do 4,5 % alkoholu oraz na piwo przeznaczonych do spożycia w miejscu sprzedaży podczas organizacji przyjęć zostało wydane nieprawidłowo. Natomiast odnosząc się do poruszonej w ww. wyjaśnieniach (pismo Wójta Gminy Oława z dnia 6 października 2014 r.) kwestii dotyczącej wydania zezwolenia od dnia wskazanego zgodnie z wnioskiem strony należy zauważyć, iż organ wydający zezwolenie stwierdzając, że wnioskujący o jego wydanie spełnia wymogi formalne zobowiązany jest wydać na jego rzecz decyzję pozytywną, czyli zezwolenie na podjęcie działalności. Oparcie rozstrzygnięcia na tym modelu stosowania prawa nie oznacza jednak, że wszystkie elementy decyzji będą odpowiadać oczekiwaniom wnioskującego. Decyzja administracyjna stanowi splot działań w różny sposób determinowany prawnie (zob. M. Jaśkowska, Związanie decyzji administracyjnej ustawą, Toruń 1998r., s. 156). Treść decyzji przyznającej uprawnienie powinna uwzględniać nie tylko interes strony, ale również warunki w jakich nastąpi realizacja praw skonkretyzowanych mocą tego aktu (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 stycznia 2008 r., sygn. akt. II OSK 1846/06). Motywy nieuwzględnienia w całości żądania strony powinny być odzwierciedlone w uzasadnieniu decyzji. Mając powyższe na uwadze za niewłaściwe należy uznać działanie organu polegające na wydaniu zezwolenia (Nr I/A/2/2014) z datą ważności wcześniejszą niż dzień doręczenia decyzji z powodu kierowania się przesłanką wydania zezwolenia obowiązującego od dnia wskazanego przez stronę we wniosku. Kontrola wykazała, iż jako okres graniczny ważności ww. zezwolenia Nr I/A/2/2014 wskazano dzień 26 lipca 2014 r., mimo że przedsiębiorca we wniosku jako okres ważności wskazał dzień 31 lipca 2014 r. Należy wskazać, iż przedsiębiorca wnioskował o wydanie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych podczas organizacji przyjęć. W związku z czym w myśl art ust. 4b ustawy w.t.p.a. Przedsiębiorcom, których działalność polega na organizacji przyjęć, zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych mogą być wydawane na okres do dwóch lat. Należy wskazać, iż okres na jaki wnioskował przedsiębiorca (tj. od dnia do dnia ) mieścił się w przedziale 2 lat przewidzianym w ustawie. W wyjaśnieniach z dnia 6 października 2014 r. Wójt Gminy Oława wskazał, iż wnioskodawca telefonicznie poinformował o zmianie daty na r. Ponadto dodał, iż cyt. w chwili obecnej data została zmieniona, zgodnie ze złożonym oświadczeniem przedsiębiorcy. Jednocześnie w wyniku kontroli stwierdzono, iż w przypadku sprawy zakończonej wydaniem decyzji (zezwolenie nr III/A/34/2013), przedsiębiorca we wniosku wskazał, iż wnosi o wydanie zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych cyt. do 4,5 % na piwo oraz na wódkę. W toku wykonywania czynności kontrolnych stwierdzono, iż organ wydał jedno zezwolenie (III/A/34/2013) na sprzedaż napojów alkoholowych zawierających do 4,5 % zawartości alkoholu oraz na piwo przeznaczonych do spożycia w miejscu sprzedaży. W wyjaśnianiach z dnia 6 października 2014 r. Wójt Gminy Oława wskazał, iż wnioskodawca telefonicznie poinformował, iż zrezygnował z żądania wydania zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych na rodzaj napojów alkoholowych zawierających powyżej 18 % alkoholu. 14

15 Podczas czynności kontrolnych w siedzibie organu kontrolowanego nie udostępniono jakichkolwiek dokumentów świadczących o dokonanej przez przedsiębiorców zmianie treści żądania w zakresie odpowiednio: wskazanego we wniosku terminu ważności zezwolenia /wskazanych we wniosku rodzajów wydanych zezwoleń. O wydaniu zezwolenia zgodnego z żądaniem wnioskodawcy świadczy treść oświadczenia, które złożone zostało przez wnioskodawcę po wydaniu decyzji oraz fakt niewniesienia przez przedsiębiorcę odwołania od wydanej decyzji. [dowód, akta kontroli, s ]. Niemniej jednak w aktach sprawy brakuje dokumentów potwierdzających, iż organ prowadził z przedsiębiorcą korespondencję w przedmiocie ustalenia terminu ważności wydanych zezwoleń. Także treść decyzji nie wskazuje, że przedsiębiorca zmodyfikował treść swojego żądania. Odnosząc się do telefonicznego ustalania ze stroną istotnych elementów złożonego żądania należy wskazać, iż w myśl przepisu art k.p.a. sprawy mogą być załatwiane ustnie, gdy przemawia za tym interes strony, a przepis prawny nie stoi temu na przeszkodzie. Niemniej jednak, jak wskazuje ww. przepis, treść oraz istotne motywy takiego załatwienia powinny być utrwalone w aktach w formie protokołu lub podpisanej przez stronę adnotacji. Przy czym przepis art k.p.a. nakłada na organ obowiązek sporządzenia protokołu z każdej czynności mającej znaczenie dla sprawy, który jak wynika z art k.p.a. powinien zostać podpisany również przez stronę. Czynności kontrolne wykazały, iż w trzech przypadkach (zezwolenie Nr: I/A/1/2014, II/B/1/2014, III/C/1/2014) decyzja została wydana po upływie miesięcznego terminu na załatwienie sprawy. Ustalono, iż wniosek o wydanie każdego z zezwoleń wpłynął do Urzędu Gminy Oława w dniu 23 stycznia 2014 r., a decyzje podpisano w dniu 26 lutego 2014 r. (decyzje zostały przez stronę odebrane w dniu 28 lutego 2014 r., w tym też dniu uiszczono opłaty za wydane zezwolenia). [dowód: akta kontroli str ]. W udostępnionej dokumentacji brakowało zawiadomienia o niezałatwieniu sprawy w terminie. W myśl art i 3 k.p.a. organy administracji publicznej obowiązane są załatwiać sprawy bez zbędnej zwłoki, przy czym załatwienie sprawy wymagającej postępowania wyjaśniającego powinno nastąpić nie później niż w ciągu miesiąca. Ponadto zgodnie z art k.p.a. o każdym przypadku niezałatwienia sprawy w terminie organ administracji publicznej jest obowiązany zawiadomić strony, podając przyczyny zwłoki i wskazując nowy termin załatwienia sprawy. Z wyjaśnień udzielonych przez Wójta Gminy wynika, iż przedmiotowe zezwolenia wydane zostały w dniu 26 stycznia 2014 r.. Niemniej jednak na decyzjach, jako datę ich podpisania wskazano dzień 26 lutego 2014 r., a nie dzień 26 stycznia 2014 r. Ponadto wydane decyzje zostały przez stronę odebrane w dniu 28 lutego 2014 r., w tym też dniu przedsiębiorca uiścił opłaty za wydane zezwolenia. W związku z powyższym ww. wyjaśnienia nie zasługują na uwzględnienie. Przy czym należy stwierdzić, iż termin na załatwienie w ww. przypadkach przekroczono nieznacznie. We wszystkich wydanych decyzjach stwierdzono uchybienie polegające na wskazaniu niewłaściwego publikatora tekstu jednolitego ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi. Ponadto w wydanych decyzjach (za wyjątkiem decyzji wygaszających) organ podał niewłaściwy publikator tekstu jednolitego kodeksu postępowania administracyjnego. W wyjaśnieniach z dnia 6 października 2012 r. Wójt Gminy Oława wskazał, iż cyt. osoba odpowiedzialna za oprogramowanie sukcesywnie miała wprowadzać zmiany w tym systemie. Pracownik obsługujący ten program nie monitorował tego. Informuję, iż na dzień dzisiejszy wszystkie podstawy prawne poprawiono. W związku z czym należy stwierdzić, iż organ kontrolowany podjął działania naprawcze. [dowód: akta kontroli str. 131] 15