KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ

Transkrypt

1 Sygn. akt: KIO/KD 94/12 UCHWAŁA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ z dnia 29 Listopada 2012 r. po rozpatrzeniu zastrzeżeń z dnia r. zgłoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przez: Górnośląską Spółkę Gazownictwa sp. z o.o. ul. Szczęść Boże 11; Zabrze dotyczących informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia r., (znak:uzp/dkd/ksr/20433/10769/12; KZ/314/09) w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: dostawę 150 licencji na oprogramowanie SAP wraz ze świadczeniem asysty technicznej Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska wyraża następującą opinię: nie uwzględnia wniesionych zastrzeżeń od wyniku kontroli doraźnej Uzasadnienie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (Prezes UZP) pismem z dnia r. przekazał do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą (Izba) zastrzeżenia zamawiającego, którym jest Górnośląska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Zastrzeżenia zamawiający wniósł do Prezesa UZP pismem z dnia roku. W piśmie tym zamawiający zakwestionował stanowisko Prezesa UZP co do wyniku przeprowadzonej kontroli doraźnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 150 licencji na oprogramowanie SAP wraz ze świadczeniem asysty technicznej. 1

2 Jednocześnie z przekazaniem zastrzeżeń zamawiającego Prezes UZP przekazał odpowiedź na zastrzeżenia (pismo Prezesa UZP z dnia r. UZP/DKD/KSR/20433/11667/12 KZ/314/09) oraz akta postępowania kontrolnego. Przekazanie zastrzeżeń nastąpiło w trybie art. 167 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U. 2010r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu rozpatruje zastrzeżenia w terminie 15 dni od dnia ich otrzymania a w przypadku nieuwzględnienia zastrzeżeń Prezes Urzędu przekazuje zastrzeżenia do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Prezes UZP nie uwzględniając zastrzeżeń stwierdził, że w kontrolowanej sprawie nie wystąpiły przesłanki do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art.67 ust.1 pkt 1 lit.a) ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Prezesa UZP również nie wystąpiły przesłanki z art. 67 ust.1 pkt 1 lit.b) ustawy Pzp na które powoływał się zmawiający w toku prowadzonej kontroli. Zamawiający złożył od wyniku kontroli Prezesa UZP następujące zastrzeżenia: majątkowe prawa autorskie do oprogramowania wchodzącego w skład Zintegrowanego Systemu Zarządzania funkcjonującego w ramach grupy kapitałowej PGNiG S.A. (w tym do modułów dodatkowych ZSZ) przysługują wyłącznie SAP Polska Sp. z o.o., udzielona licencja stanowi unikalny produkt, stanowiący rezultat indywidualnych uzgodnień z twórcą oprogramowania i z tychże względów nie jest dostępny w ofercie partnerów SAP Polska Sp. z o.o., występujący na rynku partnerzy SAP Polska sp. z o.o. nie mogą zaoferować produktu, który byłby przynajmniej równoważny w stosunku do udzielonej przez twórcę licencji, ustalenia faktyczne i prawne poczynione przez Wiceprezesa UZP zostały oparte o informacje marketingowe znajdujące się na stronach internetowych bez rzeczywistego zbadania stanu sprawy w tym z pominięciem wyjaśnień innych podmiotów, w szczególności wyjaśnień SAP Sp. z o.o. co spowodowało nierozpoznanie istoty sprawy. Powyższe zastrzeżenia odnoszą się do pisma z dnia r. Wiceprezesa UZP pn Informacja o wyniku kontroli doraźnej w zakresie legalności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Z akt sprawy wynika, że podstawą wszczęcia postępowania na usługi obejmujące dostawę 150 licencji na oprogramowanie SAP wraz ze świadczeniem asysty technicznej, będącego przedmiotem niniejszej kontroli, był przepisy art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp (zawiadomienie Prezesa UZP przez zamawiającego pismo z dnia r.). Zamawiający w przedmiotowym piśmie wyjaśnił, że w 2007 r. uruchomił postępowanie w celu udzielenia zamówienia na wdrożenie modułów systemu mysap Bysiness Suite, a po 2

3 przeprowadzeniu postępowania zawarł w dniu r. umowę na wdrożenie modułów systemu mysap Bysiness Suite, obejmujące następujące obszary zarządzania przedsiębiorstwem:mm Materials Management (Zaopatrzenie),PS/IM Investment Management (Inwestycje),PM Plant Maintenance Module (Eksploatacja).Wdrożenie zintegrowanego systemu SAP jest zgodne z polityką prowadzoną przez Grupę Kapitałową Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S. A. z siedzibą w Warszawie (dalej PGNiG S. A. ), które jest właścicielem 100 % udziałów zamawiającego. Decyzją organów PGNiG S. A., podmioty należące do Grupy Kapitałowej PGNiG S. A. zostały zobligowane do wdrożenia zintegrowanego systemu zarządzania SAP. Konsekwencją decyzji organów PGNiG S.A. było podjęcie odpowiednich uchwał przez organy zamawiającego, a następnie uruchomienie procedury przetargowej w celu udzielenia zamówienia na wdrożenie poszczególnych funkcjonalności zintegrowanego systemu zarządzania SAP. Zamawiający wyjaśnił, iż w związku z prowadzonym wdrożeniem zaistniała bezwarunkowa konieczność zakupu licencji na oprogramowanie mysap dla 150 użytkowników modułów wraz z usługą serwisową oprogramowania, co zagwarantuje bezpieczeństwo i ciągłość pracy systemów biznesowych zamawiającego oraz dostęp do aktualizacji systemu. Zamawiający wskazał, że Wykonawca SAP Polska sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie jest jedynym autoryzowanym przez producenta oprogramowania SAP AG z siedzibą w Walldorf, Niemcy (dalej SAP AG ) i jako jedyny podmiot w Polsce jest upoważniony do udzielania licencji na oprogramowanie mysap oraz świadczenia pełnego, kompleksowego zakresu usług serwisowych dla oprogramowania mysap w Polsce przy wykorzystaniu Globalnej Sieci Serwisowej SAP. Zamawiający wskazał, że przesłanka udzielenia zamówienia w trybie z wolnej reki, zawarta w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy odnosi się do sytuacji, w której zamówienie może być wykonane tylko przez jednego wykonawcę, albowiem wynika to z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Za taki przypadek należy, w ocenie zamawiającego, uznać sytuację, gdy również względy techniczne związane z wybraną i zastosowaną technologią informatyczną, przemawiają za wyborem tylko jednego dostawcy. Ma to tym bardziej istotne znaczenie, że tylko ten dostawca może w pełnym zakresie świadczyć usługi serwisowe dla wybranego już oprogramowania. Za wyborem wykonawcy przemawia przede wszystkim zastosowanie w całej grupie kapitałowej PGNiG, w tym również u zamawiającego, technologii informatycznej opartej na systemie / rozwiązaniu informatycznym firmy SAP AG. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z przyjętymi przez Komitet Europejski Rady Ministrów na posiedzeniu w dniu r. Wytycznymi dotyczącymi interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub 3

4 zamówienia z wolnej ręki, zamówienia w trybie z wolnej ręki można udzielić również wykonawcy, gdy jest on jedynym wykonawcą uprawnionym do realizacji danego zamówienia ze względu na posiadane prawa autorskie lub patenty. Powyższa przesłanka dotyczy głównie sfery technologii SAP, a więc odnosi się do sfery licencyjnej. W piśmiennictwie na tle stosowania wybranego przez zamawiającego trybu postępowania o zamówienie publiczne, przyjmuje się, że ważne przyczyny techniczne lub technologiczne (niedostępne dla pozostałych wykonawców standardy czy parametry techniczne, ich niepowtarzalność i charakter) stanowią wystarczającą przesłankę do stosowania zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z przedstawionymi wyjaśnieniami, wybór wykonawcy przedmiotowego zamówienia poprzedzony został badaniem rynku, w wyniku którego okazało się, że jedynym podmiotem mogącym zrealizować zamówienie w wymaganym zakresie był wykonawca zaproszony do negocjacji. Producent oprogramowania SAP AG, prowadzi działalność w Polsce poprzez wykonawcę i jednocześnie jest właścicielem 100 % udziałów wykonawcy. W celu poszerzenia lokalnego rynku Wykonawca podpisuje umowy partnerskie z podmiotami trzecimi, podlegające okresowej weryfikacji co najmniej raz w roku, w kontekście należytego wypełniania obowiązków przez partnerów. Firmy partnerskie, chcąc zaoferować na rynku polskim licencje oprogramowania SAP i / lub usługi serwisowe dla tego oprogramowania zgodnie z ich specyfikacją, określoną przez SAP, muszą te licencje i / lub usługi serwisowe uprzednio nabyć od wykonawcy i nie mogą jako klasyczni pośrednicy, zaoferować cen niższych niż ceny oferowane przez wykonawcę. Tym samym nie występuje argument, że inny podmiot zaoferowałby korzystniejszą cenę za wykonanie zamówienia niż Wykonawca zaproszony do negocjacji. Zamawiający składając pismem z dnia r. zastrzeżenia do wyniku kontroli, które to zastrzeżenia zostały przedstawione powyżej w uzasadnieniu złożył szereg dowodów z dokumentów w tym Informacje na temat wdrożenia Zintegrowanego Systemu Zarządzania mysap Business Suite w PGNiG S.A. z listopada 2004r., protokoły kolejnych zgromadzeń wspólników, odpisy KRS, umowy licencyjne z r. i r. oraz złożył wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków Grzegorza Rogalińskiego oraz Dariusza Kielmansa na adres SAP Polska Sp. z o.o. ul. Wołoska 5, Warszawa na okoliczność charakteru i zakresu wdrożenia ZSZ, konieczności indywidualnego uzgodnienia pomiędzy PGNiG oraz zamawiającym a SAP Polska sp. z o.o. warunków licencji na korzystanie z oprogramowania SAP, braku możliwości udzielenia przez działających na rynku partnerów SAP licencji na korzystanie z ZSZ (modułów dodatkowych) w zakresie określonym w umowach licencyjnych. Według zamawiającego opisane w Zastrzeżeniach okoliczności wskazują, że zaistniały przesłanki przewidziane w art.67 ust.1 pkt 1 lit. a) oraz przesłanki przewidziane w art. 67 ust.1 pkt 1 lit b) ustawy Prawo zamówień publicznych. 4

5 Izba dokonując ustaleń na podstawie akt postępowania kontrolnego Prezesa UZP zważyła co następuje. Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust.1 pkt 1 lit.a ustawy Pzp zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z nasypujących okoliczności dostawy, usługi, roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Przy czym zamawiający w swoich wywodach przywołał argumentację postanowień Komitetu Europejskiego Rady Ministrów przyjętych na posiedzeniu w dniu r. Wytycznymi dotyczącymi interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, zamówienia w trybie z wolnej ręki można udzielić również wykonawcy, gdy jest on jedynym wykonawcą uprawnionym do realizacji danego zamówienia ze względu na posiadane prawa autorskie lub patenty. W ocenie Izby w piśmie z dnia r.(Ustosunkowanie się do zastrzeżeń zamawiającego) Prezes UZP słusznie skwitował Podnoszony przez Zamawiającego brak możliwości zaoferowania produktu równoważnego w stosunku do przedmiotowych licencji przez partnerów Wykonawcy wiązał się z przyczynami organizacyjno-prawnymi, które jednak nie mogą stanowić przesłanki do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust.1 pkt 1 lit.a) ustawy. Konieczność powierzenia realizacji zamówienia wykonawcy nie może wynikać z uprzednio zawartych stosunków zobowiązaniowych czy też z faktu, iż dany wykonawca realizował uprzednio zamówienia na rzecz zamawiającego. Powoływanie się przez Zamawiającego na realizację uprawnień wynikających ze zobowiązania umownego będącego następstwem ustaleń stron, zawartych w umowie w sprawie zamówienia publicznego, ma swoje źródło w zdarzeniu, które nie ma charakteru technicznego, a tym samym nie spełnia przesłanki określonej w art. 67 ust.1 pkt 1 lit.a) ustawy. Izba dokonując rozstrzygnięcia poprzez wyrażenie opinii wobec zastrzeżeń do wyniku kontroli Prezesa UZP wzięła pod uwagę po pierwsze literalne brzmienie art. 67 ust.1 pkt 1 lit.a) ustawy zgodnie z którym usługi mogą być świadczone przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Bezspornym w sprawie jest, że przyczyny nie dotyczą zagadnień technicznych a zagadnień licencyjnych producenta oprogramowania SAP. Nawet teoretycznie uwzględniając powyżej cytowane stanowisko Komitetu Europejskiego Rady Ministrów ( gdy jest on jedynym wykonawcą uprawnionym do 5

6 realizacji danego zamówienia ze względu na posiadane prawa autorskie lub patenty ) według którego przyczyny techniczne to również prawa autorskie lub patenty to również bezspornym w sprawie jest, że zamawiający powołując się na wybór wolnej ręki wskazuje na umowy licencyjne ( umowy licencyjne z r. i r.) czyli stosunki kształtowane wolą stron a nie zdarzenia o obiektywnym charakterze, na które strony nie maja wpływu. Przywołanie w toku postępowania kontrolnego jako podstawy udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki art. 67 ust.1 pkt 1 lit.b) ustawy Pzp jest bezpodstawne wobec treści zawiadomienia Prezesa UZP o udzieleniu zamówienia przez zamawiającego (pismo z dnia r.) w którym jako podstawę prawną zamawiający podał art. 67 ust.1 pkt 1 lit.a) a nie lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych. Rozważając teoretycznie taką podstawę prawną udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki należy stwierdzić, że również nie zostały spełnione przesłanki ustawowe ze wskazanego przepisu przez zamawiającego. Bowiem zgodnie jego treścią zamawiający może pominąć procedurę przetargową jeżeli usługę może wykonać tylko i wyłącznie jeden wykonawca z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Zamawiający w toku postępowania kontrolnego ani w złożonych Zastrzeżeniach nie wskazał obowiązujących przepisów prawa, z których wynika ochrona praw wyłącznych wykonawcy. Zresztą sam zamawiający niweczy swoją argumentację co do prawa zastosowania trybu z wolnej ręki w przedmiotowej sprawie przywołując w Zastrzeżeniach, iż Komitet Europejski Rady Ministrów na posiedzeniu w dniu 17 listopada 2006r. przyjął opracowane przez Urząd Zamówień Publicznych w oparciu o orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i sądów polskich Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. W wytycznych tych czytamy, że zamówienia z wolnej ręki można udzielić również wykonawcy, któremu odrębne przepisy przyznają wyłączne prawo do prowadzenia określonej działalności, co siłą rzeczy powoduje, że jest on jedynym wykonawcą uprawnionym do realizacji danego zamówienia ze względu na posiadane prawa autorskie lub patenty. Takich okoliczności faktycznych i prawnych zamawiający w postępowaniu kontrolnym nie wykazał. Wobec niezmienionego brzmienia art. 67 ust.1 pkt 1 lit a) a także lit.b) ustawy Pzp również w stosunku do art. 71 ust.1 ustawy o zamówieniach publicznych pozostaje aktualny Komentarz wydanie trzecie pod redakcją Tomasza Czajkowskiego Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2007r. zgodnie z którym W orzecznictwie NSA oraz SN wypowiedziano tezę o 6

7 potrzebie ściślej interpretacji przepisu art.71 ust.1 ustawy o zamówieniach publicznych. Zapatrywanie to pozostaje w pełni aktualne pod rządami art.67.tryb zamówienia z wolnej ręki można zatem zastosować tylko w sytuacjach ściśle określonych przez ustawę. W jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że ustawa dopuszcza odstąpienie od trybu przetargowego, jak również od innych przewidzianych trybów opartych na zasadzie konkurencyjności w ściśle określonych tą normą przypadkach, zezwalając na udzielenie zamówienia z wolnej ręki po rokowaniach tylko z jednym dostawcą lub wykonawcą. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 lipca 2001r. III RN16/01 (OSNP 2001/22/657) stwierdził z kolei, że przepis art. 71 ust.1 uzp który stanowi, że zamawiający może udzielić tzw. zamówienia z wolnej ręki tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności powinien być interpretowany w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie przetargu (identycznie NSA w wyroku z dnia 1 października 2001r., II SA 2802/00). Podobne tezy wypowiedziano w judykaturze ETS. ( str.255 teza 2 ww Komentarza). Dobitnie co do interpretacji ochrony praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów wyraża się tenże Komentarz Warto podkreślić, że zamówienia z wolnej ręki można udzielić na podstawie ust.1 pkt1 lit. b, gdy ochrona praw wyłącznych udzielana jest ex lege. Kontraktowa ochrona przyznanego umowie prawa ekskluzywnego nie uzasadnia zastosowania tego trybu. Z powyższych względów w umowach dotyczących zamówień publicznych nie powinny być zamieszczane wskazane wyżej klauzule. (str.258 teza 10.) W tym stanie rzeczy stanowisko co do interpretacji celowościowej art. 67 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp od szeregu lat pozostaje niezmienne. Izba uznała wniosek dowodowy przesłuchania przedstawicieli wykonawcy za bezpodstawny, z uwagi na treść art. 163 wskazującego Prezesa UZP a nie Izbę. Podsumowując Izba uznała, że złożone do wyniku kontroli Prezesa UZP zastrzeżenia: majątkowe prawa autorskie do oprogramowania wchodzącego w skład Zintegrowanego Systemu Zarządzania funkcjonującego w ramach grupy kapitałowej PGNiG S.A. (w tym do modułów dodatkowych ZSZ) przysługują wyłącznie SAP Polska Sp. z o.o. a udzielona licencja stanowi unikalny produkt, stanowiący rezultat indywidualnych uzgodnień z twórcą oprogramowania i z tychże względów nie jest dostępny w ofercie partnerów SAP Polska Sp. z o.o., występujący na rynku partnerzy SAP Polska sp. z o.o. nie mogą zaoferować produktu, który byłby przynajmniej równoważny w stosunku do udzielonej przez twórcę licencji, nie zostały wykazane. Reasumując zamawiający nie wykazał w toku prowadzonego postępowania kontrolnego przez Prezesa UZP, że spełnione zostały przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust.1 pkt 1 lit a) a nawet lit.b) ustawy Pzp. 7

8 8