Zamówienie Nr 045 Porozumienia dystrybucyjne w świetle prawa WE. realizowane na rzecz Kancelarii Sejmu

Transkrypt

1 Parlamentarne Procedury Legislacyjne projekt Phare PL , EuropeAid/113506/D/SV/PL realizowany przez konsorcjum z udziałem ECO European Consultants Organisation (Bruksela) EFICOM - European and Financial Communications (Warszawa) oraz Kancelaria Prawna Hogan & Hartson (Warszawa) Zamówienie Nr 045 Porozumienia dystrybucyjne w świetle prawa WE realizowane na rzecz Kancelarii Sejmu opinię prawną przygotował Helmut Neudorfer w imieniu ECO 2 czerwca Definicja Porozumienia dystrybucyjne i umowy dostawy w prawie konkurencji nazywane są wertykalnymi systemami dystrybucji. Wertykalny system dystrybucji to system porozumień zawartych przez przedsiębiorstwa na różnych poziomach gospodarki w celu dystrybucji towarów lub w celu prowadzenia działalności handlowej. Wertykalny system dystrybucji może wywrzeć wpływ lub naruszyć konkurencję na wiele sposobów: 2. Ogólny zakaz - art. 81 Traktatu Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską wyznacza podstawowe ramy prawne europejskiej polityki konkurencji. Art. 81, ust. Traktatu zakazuje przedsiębiorstwom zawierania porozumień, które mogłyby ograniczyć konkurencję oraz wywrzeć wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi. W myśl art. 81, ust. 2 zakazane porozumienia są nieważne z mocy prawa. Zakazane praktyki mogą być karane grzywną i są zabronione przez Komisję. Art. 81, ust. 3 Traktatu wyłącza z zakazu tworzenia karteli takie porozumienia, które zawierają wystarczającą ilość elementów sprzyjających konkurencji, aby zrównoważyć efekty anty-konkurencyjne. Takie porozumienia mogą być wyłączone z zakazu wyrażonego w art. 81, ust. 1 Traktatu w drodze wyłączenia indywidualnego lub grupowego w formie rozporządzenia, jeżeli są spełnione warunki zawarte w art. 81, ust. 3 Traktatu. Art. 81 Traktatu stosuje się do porozumień, które prawdopodobnie wywrą silny skutek na wymianę handlową miedzy państwami członkowskimi, w przypadku silnego 1

2 ograniczenia konkurencji. Porozumienia o niewielkim znaczeniu oraz porozumienia między małymi i średnimi przedsiębiorstwami nie wchodzą w zakres art. 1, ust. 1 Traktatu. Komisja określiła kryteria ograniczające konieczność powiadamiania o porozumieniach o niewielkim znaczeniu. Art. 81 Traktatu nie stosuje się w przypadku, gdy porozumienia wertykalne między przedsiębiorstwami nie przekraczają 15 % udziału w danym rynku, tak że nie istnieje żaden zauważalny negatywny wpływ, o ile porozumienie wertykalne nie zawiera żadnych zasadniczych ograniczeń. Jeżeli na rynku dwa lub więcej przedsiębiorstw łączy system jednolitych porozumień wertykalnych o zbliżonym charakterze, ograniczenie ich udziału w rynku wynosi 5%. Jest mało prawdopodobne, aby porozumienia między małymi i średnimi przedsiębiorstwami miały wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Małe i średnie przedsiębiorstwa zdefiniowane są w zaleceniu Komisji jako przedsiębiorstwa zatrudniające mniej niż 250 osób oraz o rocznym obrocie nie przekraczającym 40 milionów euro lub, których roczny bilans finansowy wynosi maksymalnie 27 milionów euro i które spełniają warunek niezależności, zgodnie z którym co najmniej 25% kapitału lub głosów w zgromadzeniu wspólników należy do jednego lub więcej przedsiębiorstw, które nie są określane jako małe i średnie przedsiębiorstwa. Komisja może wszcząć postępowanie w sprawie porozumień między małymi i średnimi przedsiębiorstwami, jeżeli ograniczają one konkurencję w istotnej części danego rynku lub, jeżeli konkurencja na danym rynku jest ograniczona przez skumulowany wpływ systemu jednolitych porozumień działających jednocześnie, zwartych przez dwóch lub więcej producentów lub dostawców. 3. Wyłączenia W myśl art. 81, ust. 3 Traktatu zakaz wyrażony w art. 81, ust. 1 Traktatu może być uchylony, w drodze rozporządzenia o wyłączeniu indywidualnym lub grupowym, jeżeli są spełnione pewne warunki. Rozporządzenie o wyłączeniu indywidualnym jest konieczne tylko w przypadku, gdy porozumienie wchodzi w zakres art. 81, ust 1 Traktatu i nie jest objęte żadnym rozporządzeniem o wyłączeniu grupowym. 3.1 Rozporządzenia o wyłączeniu grupowym Komisja przyjęła rozporządzenie (WE) Nr 2790/1999 z dnia 22 grudnia 1999 w sprawie dostosowania artykułu 81, ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych, nazywane rozporządzeniem o wyłączeniu grupowym (ang. Block Exemption Regulation - BER), które weszło w życie dnia 1 lipca BER nie stosuje się do porozumień wertykalnych, których przedmiot nie wchodzi w zakres żadnego innego rozporządzenia o wyłączeniu grupowym. Porozumienia 2

3 dystrybucyjne i porozumienia serwisowania samochodów uregulowane są w osobnych rozporządzeniach. Wyłączenie grupowe stosuje się do porozumień wertykalnych zawieranych przez dwa lub więcej przedsiębiorstw, z których każde działa, dla celów porozumienia, na innym poziomie systemu produkcji lub dystrybucji - oraz dotyczących warunków, na podstawie których strony mogą nabywać, sprzedawać lub odsprzedawać pewne towary lub usługi. Porozumienia wertykalne miedzy konkurującymi przedsiębiorstwami podlegają wyłączeniom grupowym tylko na pewnych, ściśle określonych warunkach. Rozporządzenie nie ma zastosowania do porozumień wertykalnych między nabywcami a sprzedającymi, jeżeli wszystkie strony porozumienia są detalistami i w przypadku żadnej z nich roczny obrót nie przekracza 50 milionów euro. Wyłączenia grupowe stosuje się do porozumień wertykalnych zawierających postanowienia odnośnie przeniesienia praw do własności intelektualnej, pod warunkiem, że postanowienia te nie stanowią zasadniczego przedmiotu porozumienia, są bezpośrednio związane z jego wprowadzaniem w życie i nie ograniczają konkurencji. Ponadto, stosowanie wyłączeń grupowych zależy od udziału w rynku przedsiębiorstw zawierających porozumienie. Ograniczenie udziału w rynku w przypadku rozporządzenia o wyłączeniu grupowym wynosi 30%. Jeżeli udział w rynku danego przedsiębiorstwa przekracza 30%, wyłączenie grupowe nie stosuje się do niego, o ile nie złożono odpowiedniego wniosku lub nie przyznano wyłączenia indywidualnego. 3.2 Ogólny zakaz i ograniczenie konkurencji Porozumienia dystrybucyjne nie podlegają wyłączeniu, jeżeli są związane z jednym z pięciu ograniczeń konkurencji. Zabronione są następujące rodzaje ograniczenia konkurencji: - ustalanie ceny odsprzedaży, - ograniczenia dotyczące terytorium, na którym kupujący może sprzedawać towary lub usługi, bądź dotyczące klientów, którym kupujący może je sprzedawać, BER obejmuje wyłączenie z zakresu tej regulacji, które umożliwia przedsiębiorstwom pewne rodzaje dystrybucji wyłącznej lub dystrybucji selektywnej, - ograniczenie aktywnej lub biernej sprzedaży użytkownikom końcowym przez członków systemu dystrybucji selektywnej, - ograniczenie wzajemnych dostaw pomiędzy dystrybutorami w ramach selektywnego systemu dystrybucji, - ograniczenia sprzedaży składników produktów. Ponadto zwolnienie nie stosuje się do żadnych z niżej wymienionych zobowiązań zawartych w porozumieniach wertykalnych. Jeżeli dotyczy to tylko pewnych klauzul porozumienia, nieważne są tylko odnośne jego części. 3

4 - Zobowiązania do nie konkurowania podczas trwania porozumienia Dotyczy to zobowiązań do nie konkurowania, zawartych na okres nie dłuższy niż pięć lat. Dla celów wyłączeń grupowych zobowiązania do nie konkurowania oznaczają zobowiązanie kupującego do nabycia od dostawcy lub innego przedsiębiorstwa wskazanego przez dostawcę więcej niż 80% wszystkich zakupów dokonanych przez klienta. Kupujący może nabyć wyłącznie towary lub usługi nie przekraczające 20% całkowitej ilości dokonanych przez niego zakupów. - Zobowiązania do nie konkurowania po wygaśnięciu porozumienia Po wygaśnięciu porozumienia, strony podlegają takiemu zobowiązaniu wyłącznie, jeżeli jest ono konieczne w celu ochrony wiedzy przekazanej kupującemu przez dostawcę i jest ograniczone do obiektu i gruntów, na których kupujący prowadził działalność w okresie obowiązywania porozumienia oraz pod warunkiem, iż czas trwania takiego zobowiązania jest ograniczony do jednego roku po wygaśnięciu porozumienia. - Zakaz sprzedaży towarów określonej marki konkurujących dostawców w ramach selektywnego systemu dystrybucji Komisja lub organy władzy ds. konkurencji w państwie członkowskim mogą cofnąć rozporządzenie o wyłączeniu grupowym, jeżeli stwierdzą, że w danym przypadku porozumienie wertykalne, do którego stosuje się wyłączenie grupowe ma skutki niezgodne z postanowieniami art. 81, ust. 3 Traktatu. Komisja może uznać w drodze rozporządzenia, że wyłączenie grupowe nie stosuje się w odniesieniu do porozumień wertykalnych zawierających szczególne ograniczenia danego rynku. 3.3 Selektywne systemy dystrybucji W rozporządzeniu o wyłączeniu grupowym po raz pierwszy określono jasno uregulowania odnośnie dystrybucji selektywnej. Dla celów rozporządzenia o wyłączeniu grupowym system dystrybucji selektywnej oznacza taki system dystrybucji, w którym dostawca zobowiązuje się do sprzedaży towarów lub usług tylko dystrybutorowi wybranemu w oparciu o konkretne kryteria, a dystrybutorzy zobowiązują się do nie sprzedawania tych towarów lub usług nieuprawnionym dystrybutorom. Rozporządzenie o wyłączeniu grupowym nie obejmuje rozróżnienia na systemy selektywnej dystrybucji ilościowej i jakościowej. Jak wspomniano wyżej, istnieją pewne ograniczenia systemów dystrybucji selektywnej: - Zabronione są ograniczenia dotyczące terytorium, na którym kupujący może sprzedawać towary lub usługi, bądź dotyczące klientów, którym kupujący może je sprzedawać, ograniczenia sprzedaży aktywnej lub biernej użytkownikowi końcowemu oraz ograniczenie wzajemnych dostaw pomiędzy dystrybutorami w ramach selektywnego systemu dystrybucji, w tym pomiędzy dystrybutorami działającymi na różnych poziomach wymiany handlowej. 4

5 - Zabronione jest łączenie dystrybucji selektywnej z zakazem sprzedaży aktywnej lub biernej. - Ze zobowiązania nie konkurowania, nie są zwolnieni dystrybutorzy należący do selektywnego systemu dystrybucji, którzy są objęci zakazem sprzedaży marek określonych konkurencyjnych dostawców. - Dozwolone są porozumienia, które nakładają ograniczenia na członków selektywnych systemów dystrybucji polegające na nie sprzedawaniu towarów lub usług nieuprawnionym dystrybutorom. - Możliwość zakazania członkom selektywnego systemu dystrybucji przeprowadzania nieuprawnionych transakcji została wyrażona explicite. 4. Wytyczne Jeżeli chodzi o ocenę porozumień wertykalnych, które nie podlegają wyłączeniom grupowym i które spełniają warunki zawarte w art. 81, ust. 1 Traktatu, wniosek o przeprowadzenie takiej oceny może zostać złożony do Komisji. Komisja wydała wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych (COM 2000/C 291/01) aby pomóc firmom przy dokonywaniu we własnym zakresie oceny zgodności porozumień wertykalnych z prawem konkurencji WE. Wskazówki te ustanawiają zasady oceny zgodności porozumień wertykalnych z art. 81 Traktatu. Wytyczne obowiązują z zastrzeżeniem interpretacji, którą może przyjąć Sąd Pierwszej Instancji oraz Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich w odniesieniu do stosowania art. 81 Traktatu do porozumień wertykalnych. Wytyczne te ustanawiają ogólne zasady oceny zgodności porozumień wertykalnych i zawierają kryteria oceny najczęściej spotykanych rodzajów ograniczeń wertykalnych (np. wyłączna i selektywna dystrybucja). Komisja stosuje następujące dziesięć ogólnych zasad w celu oceny porozumień wertykalnych w sytuacji, gdy wyłączenie grupowe nie ma zastosowania lub w przypadku cofnięcia wyłączenia. - Zważywszy, że na nie podzielonym rynku działa wiele konkurujących firm, można założyć, że ograniczenia wertykalne, które nie są o decydującym znaczeniu nie mają znaczącego negatywnego wpływu na konkurencję. - Zobowiązanie nie konkurowania, wywiera najprawdopodobniej bardziej negatywny wpływ na konkurencję, niż umowy wyłącznej dystrybucji, które nie są połączone ze zobowiązaniem do nie konkurowania. - Jednakże, w przypadku braku wystarczającej konkurencji między towarami różnych marek, ograniczenia w konkurencji wewnątrz-markowej może w znaczący sposób ograniczyć ilość towarów, które konsument ma do wyboru. - Umowy o wyłączność dostaw mają na ogół silniejszy wpływ na konkurencję niż umowy nie przewidujące wyłączności. 5

6 - Ograniczenia wertykalne są na ogół bardziej szkodliwe w odniesieniu do produktów markowych niż w odniesieniu do innych produktów. - Negatywne, anty-konkurencyjne skutki ograniczeń wertykalnych mogą być wzmocnione, gdy kilku dostawców organizuje swoją sieć dystrybucji na tym samym rynku i w podobny sposób (istniejące jednocześnie systemy podobnych porozumień). - Im bardziej porozumienie wertykalne związane jest z przekazywaniem wiedzy kupującemu, tym bardziej można się spodziewać podniesienia wydajności i tym więcej ograniczeń wertykalnych może być koniecznych w celu ochrony przekazanej wiedzy lub poniesionych kosztów inwestycyjnych. - Im bardziej porozumienie wertykalne związane jest z nakładami inwestycyjnymi na dane porozumienie, tzn. inwestycje dokonywane są w związku z porozumieniem i tracą swoją wartość po wygaśnięciu umowy, tym bardziej wprowadzanie ograniczeń wertykalnych jest uzasadnione. - Ograniczenia wertykalne związane z wprowadzaniem nowego produktu na rynek lub otwarciem nowych rynków w sensie geograficznym, na ogół nie naruszają konkurencji w ciągu dwóch lat po wprowadzeniu produktu po raz pierwszy do obrotu. Ta zasada ma zastosowanie do ograniczeń wertykalnych o niezasadniczym znaczeniu, za wyjątkiem nowych rynków geograficznych, w przypadku których zasada ta stosuje się również do sprzedaży aktywnej i biernej pośrednikom na nowym rynku, gdy nakłada się takie ograniczenia na bezpośrednich klientów dostawcy działającego na innym rynku. - W celu faktycznego sprawdzenia wyznaczonych dystrybutorów, prowadzona przez nich aktywna sprzedaż poza sprawdzanym rynkiem może zostać ograniczona do maksimum jednego roku, bez szkody dla postanowień art. 81, ust Kryteria wyłącznej dystrybucji Podział wyłącznej dystrybucji/wyłącznych klientów odbywa się na mocy porozumień, w których dostawca wyraża zgodę na sprzedaż produktu tylko dystrybutorowi w celu ponownej sprzedaży na określonym terenie lub określonej grupie klientów. W przypadku takich porozumień, aktywna sprzedaż prowadzona przez dystrybutora ogranicza się zazwyczaj wyłącznie na określonym terenie lub wobec określonych klas klientów. Takie porozumienia mogą ograniczyć konkurencję wewnątrz-markową i prowadzić do podziału rynku. - Jest mało prawdopodobne, aby limit wyłączności na klientów przekroczył, w drodze wyłączenia, 30% udziału w rynku, o ile nie prowadzi to wyraźnie i w znaczący sposób do zwiększenia wydajności. - W przypadku, gdy kilku dostawców wyznacza tego samego wyłącznego dystrybutora na danym terenie lub dla danej klasy klientów, taka wielokrotna wyłączność może zwiększyć ryzyko porozumienia horyzontalnego. 6

7 - Jeżeli wyłączny dystrybutor posiada siłę nabywczą, wykluczenie innych dystrybutorów może wywrzeć znaczący negatywny wpływ na konkurencję. - Wyłączna dystrybucja na poziomie detalicznym ogranicza konkurencję z większym prawdopodobieństwem, niż wyłączna dystrybucja na poziomie hurtowym. - Na rynku hurtowym, znaczące skutki anty-konkurencyjne są mało prawdopodobne, w przypadku gdy producent nie ma pozycji dominującej i kiedy sprzedaż prowadzona przez wyłącznego hurtownika ogranicza się do detalistów. - Połączenie wyłącznej dystrybucji i wyłącznego klienta z wyłącznością zakupów zwiększa ryzyko podziału rynku i dyskryminacji cenowej. Dlatego, jest mało prawdopodobne, aby takie połączenie zostało dozwolone chyba, że prowadzi ono do wyraźnego i zasadniczego zwiększenia wydajności, w wyniku której dochodzi do obniżenia cen dla konsumentów końcowych. - Wyłączna dystrybucja prowadzi zazwyczaj do zwiększonej wydajności, w przypadku gdy inwestycje dystrybutorów są konieczne w celu ochrony lub stworzenia wizerunku marki. - Podział wyłączności na klientów prowadzi zazwyczaj do zwiększenia wydajności w przypadku, gdy dystrybutorzy zmuszeni są do inwestycji w specjalne wyposażenie, umiejętności lub wiedzę praktyczną w celu dostosowania się do wymagań swoich klientów. Okres amortyzacji takich szczególnych inwestycji wskazuje uzasadniony okres trwania systemu wyłącznego podziału klientów. Wydajność jest bardziej prawdopodobna w przypadku półproduktów. Jest mało prawdopodobne, aby podział konsumentów końcowych zwiększył wydajność, dlatego raczej nie zostanie on dopuszczony. 4.2 Kryteria selektywnej dystrybucji Porozumienia o dystrybucji selektywnej ograniczają liczbę dystrybutorów poprzez zastosowanie do nich kryteriów służących selekcjonowaniu uprawnionych dystrybutorów. Ponadto, ograniczeniu podlegają możliwości sprzedaży prowadzonej przez uprawnionych dystrybutorów, ponieważ nie wolno im sprzedawać towarów nieuprawnionym dystrybutorom, a pozostawiając im jedynie możliwość sprzedaży innym upoważnionym dystrybutorom oraz bezpośrednio klientom. Takie porozumienia mogą ograniczyć konkurencję wewnątrz-markową, szczególnie w przypadku kilku dystrybutorów prowadzących dystrybucję selektywną. Porozumienia o dystrybucji selektywnej, które opierają się wyłącznie na kryterium selekcji jakościowej, są ogólnie uznawane za nieobjęte art. 81, ust. 1 Traktatu. Kryteria selekcji powinny być stosowane w sposób jednolity i niedyskryminacyjny, w wyniku czego nie jest możliwe wcześniejsze ustalanie limitu upoważnionych dystrybutorów. 7

8 Porozumienia o dystrybucji selektywnej, które opierają się na kryteriach doboru ilościowego, które poza kryteriami jakościowymi, ograniczają ilość upoważnionych dystrybutorów, opierają się na następujących zasadach: - Ogólnie rzecz biorąc, im silniejsza jest pozycja dostawcy na rynku, tym silniejsze jest naruszenie konkurencji wewnątrz-markowej. Niemniej jednak, w przypadku, gdy dostawca, który nie ma pozycji dominującej, jest jedynym dystrybutorem stosującym dystrybucję selektywną na rynku, porozumienia takie są zazwyczaj zwolnione pod warunkiem, że dystrybucja selektywna jest konieczna ze względu na charakter danych produktów, w celu zapewnienia skutecznej dystrybucji. - W przypadku, gdy wszyscy najważniejsi dostawcy stosują selektywną dystrybucję, może zaistnieć poważne zagrożenie wywołania skutków antykonkurencyjnych, wynikających z łącznych skutków takich systemów. Wywołanie takiego skumulowanego efektu jest mało prawdopodobne, o ile selektywna dystrybucja dotyczy mniej niż połowy rynku. Nie powinno powodować również problemów, jeżeli dystrybucja dotyczy więcej niż połowy rynku, ale łączny udział pięciu największych dostawców nie przekracza 50%. W przypadku, gdy selektywna dystrybucja dotyczy więcej niż połowy rynku a udział w rynku pięciu największych dostawców przekracza 50%, może to spowodować poważne problemy konkurencyjne, szczególnie, jeżeli wszystkich pięciu dystrybutorów stosuje dystrybucję selektywną i jeżeli nie pozwala to na dostęp do rynku nowych dystrybutorów. - Wyodrębnienie bardziej skutecznych dystrybutorów może również stać się problemem, jeżeli wiąże się to z siłą nabywczą. - Jeżeli łączny udział w rynku pięciu największych dostawców przekracza 50%, nie powinni oni stawiać wyznaczonym przez siebie dystrybutorom warunków, w celu zapewnienia, że nie będą oni również oferować produktów konkurencyjnych. - Wyłączna dystrybucja prowadzi zazwyczaj do zwiększonej wydajności, w przypadku, gdy inwestycje dystrybutorów są konieczne w celu ochrony lub stworzenia wizerunku marki, lub w celu świadczenia usług związanych z nabywaniem określonego towaru. 8