W podręczniku uwzględniono nowelizacje kodeksu karnego uchwalone do dnia 1 marca 2010 WRÓBEL ZOLL WŁODZIMIERZ ANDRZEJ POLSKIE PRAWO KARNE CZĘŚĆ OGÓLNA

Transkrypt

1 W podręczniku uwzględniono nowelizacje kodeksu karnego uchwalone do dnia 1 marca 2010 WŁODZIMIERZ WRÓBEL ZOLL ANDRZEJ POLSKIE PRAWO KARNE CZĘŚĆ OGÓLNA PODRĘCZNIK WYDANIE 2010

2

3 WŁODZIMIERZ WRÓBEL ZOLL ANDRZEJ POLSKIE PRAWO KARNE CZĘŚĆ OGÓLNA W podręczniku uwzględniono nowelizacje kodeksu karnego uchwalone do dnia 1 marca 2010 WYDAWNICTWO ZNAK KRAKÓW 2010

4

5 SPIS TREŚCI Wykaz skrótów 15 Od autorów 17 Część i. Wiadomości wstępne 19 Rozdział 1. Pojęcie prawa karnego Społeczne normy postępowania Definicja prawa karnego Miejsce prawa karnego w systemie prawa Podstawowe pojęcia związane z prawem karnym Czyn zabroniony Przestępstwo Wykroczenie Administracyjne kary pieniężne Przewinienie dyscyplinarne Kara Środek karny Środki związane z poddaniem sprawcy próbie Środki zabezpieczające Środki stosowane wobec nieletnich Prawo karne materialne i inne dziedziny prawa karnego 37 Rozdział 2. Funkcje prawa karnego Uwagi wprowadzające Funkcja ochronna Funkcja sprawiedliwościowa Funkcja gwarancyjna Funkcja kompensacyjna 45 Rozdział 3. Rozwój prawa karnego Etapy rozwoju prawa karnego Rozwój ustawodawstwa Rozwój koncepcji kary Zemsta krwawa Odwet Kompozycja (okup) 49 5

6 spis treści Kara proporcjonalna Humanitaryzm Podstawowe szkoły prawa karnego Prawo karne okresu oświecenia Szkoła klasyczna Pozytywizm w prawie karnym Szkoła obrony społecznej Neoklasycyzm 55 Rozdział 4. Prawo karne a ustrój polityczny państwa Uwagi wprowadzające Prawo karne systemu totalitarnego Prawo karne demokratycznego państwa prawa Prawo karne a tendencje populistyczne 62 Rozdział 5. Historia ustawodawstwa karnego na ziemiach polskich Prawo karne przedrozbiorowe Prawo karne w okresie rozbiorów Zabór austriacki Zabór pruski Zabór rosyjski Działalność Komisji Kodyfikacyjnej i kodeks karny z 1932 r Prawo karne Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej Ustawodawstwo karne w latach Kodeks karny z 1969 r Próba reformy prawa karnego w 1981 r Prawo karne stanu wojennego i zmiany ustawodawstwa karnego po 1981 r Prawo karne Rzeczypospolitej Polskiej Zmiany w ustawodawstwie po zmianie ustroju Charakterystyka kodeksu karnego z 1997 r Zmiany wprowadzone po wejściu w życie kodeksu karnego 84 Część ii. Nauka o ustawie karnej 91 Rozdział 6. Źródła prawa karnego Uwagi wprowadzające Zasada wyłączności ustawy w prawie karnym Konstytucyjne podstawy zasady wyłączności ustawowej Zakres zasady wyłączności ustawy w prawie karnym Zasada dostatecznej określoności w prawie karnym Europejskie źródła prawa karnego Krajowe źródła prawa karnego 104 Rozdział 7. Ustawa karna i jej wykładnia Ustawa karna uwagi wprowadzające Struktura normatywna przepisów prawa karnego Norma sankcjonowana Norma sankcjonująca Szczególne reguły wykładni prawa karnego 113 6

7 spis treści Rozdział 8. Czasowy zakres zastosowania ustawy karnej. Zasady prawa karnego intertemporalnego Obowiązywanie ustawy karnej Czasowy zakres zastosowania ustawy karnej Formy zmiany ustawy karnej Czas popełnienia przestępstwa Zasady prawa karnego intertemporalnego Zakaz retroaktywnego wprowadzania i zaostrzenia karalności (lex severior poenali retro non agit) Nakaz stosowania ustawy względniejszej (lex mitior agit) Podstawa normatywna nakazu stosowania ustawy względniejszej Pojęcie ustawy względniejszej Pojęcie ustawy poprzednio obowiązującej Pojęcie czasu orzekania Pojęcie czasu przestępstwa Ograniczenia zakresu stosowania ustawy względniejszej ustawa czasowa Zakres zastosowania zasady lex mitior agit w zależności od treści zmienianych regulacji prawnych Zasada subsydiarnego prymatu stosowania ustawy nowej Zasady intertemporalne a zmiana wykładni prawa karnego Zmiana ustawy karnej po wydaniu prawomocnego rozstrzygnięcia odnoszącego się do odpowiedzialności karnej 136 Rozdział 9. Miejscowy zakres zastosowania ustawy karnej Uwagi wprowadzające Miejsce popełnienia czynu zabronionego Zasady regulujące kwestię zakresu terytorialnego norm sankcjonujących Zasada terytorialności Zasada personalna Zasada ochronna względna Zasada ochronna bezwzględna Zasada represji konwencyjnej Konflikty jurysdykcji 146 Część iii. Nauka o przestępstwie 149 Rozdział 10. Pojęcie przestępstwa Uwagi wprowadzające Klasyczne ujęcie przestępstwa Czyn Zgodność czynu z typem czynu zabronionego Bezprawność Wina Neoklasyczne ujęcie przestępstwa Czyn Zgodność czynu z typem czynu zabronionego bezprawność Wina Finalistyczne ujęcie przestępstwa Czyn 158 7

8 spis treści Zgodność czynu z typem czynu zabronionego Bezprawność Wina Postfinalistyczne ujęcia przestępstwa 160 Rozdział 11. Struktura przestępstwa Uwagi wprowadzające Elementy struktury przestępstwa Zachowanie się człowieka Czyn Definicja Brak czynu Bezprawność czynu Naruszenie nakazu lub zakazu zawartego w normie sankcjonowanej Uwagi wprowadzające Brak ataku na dobro prawne Brak naruszenia reguły postępowania z dobrem prawnym Brak okoliczności wyłączających bezprawność Karalność czynu Zgodność czynu z opisem typu czynu zabronionego Brak okoliczności wyłączających karalność Karygodność czynu Zawinienie czynu Podsumowanie Problem odpowiedzialności podmiotów zbiorowych 176 Rozdział 12. Czyn zabroniony pod groźbą kary Uwagi wprowadzające Znamiona wskazujące na naruszenie normy sankcjonowanej Znamiona związane z karalnością czynu Podział logiczny znamion czynu zabronionego Podział strukturalny znamion czynu zabronionego Uwagi wprowadzające Znamiona przedmiotowe czynu zabronionego Podmiot czynu zabronionego Czynność sprawcza albo skutek Przypisanie skutku Przypisanie skutku w wypadku działania Przypisanie skutku w wypadku zaniechania Przedmiot czynności wykonawczej Okoliczności modalne czynu Znamiona podmiotowe czynu zabronionego Uwagi wprowadzające Czyn zabroniony charakteryzujący się umyślnością Uwagi wprowadzające Zamiar bezpośredni Zamiar wynikowy Inne postacie zamiaru Czyn zabroniony charakteryzujący się nieumyślnością Czyny zabronione o złożonej stronie podmiotowej 217 8

9 spis treści Rozdział 13. Szczególne formy realizacji znamion czynu zabronionego Formy stadialne Uwagi wprowadzające Usiłowanie Uzasadnienie karalności usiłowania Usiłowanie udolne (znamiona) Zamiar popełnienia czynu zabronionego Zachowanie bezpośrednio zmierzające do dokonania Brak dokonania czynu zabronionego Usiłowanie nieudolne Karalność usiłowania Wymiar kary za usiłowanie Bezkarność usiłowania Usiłowanie kwalifikowane Przygotowanie Uwagi wprowadzające Znamiona przygotowania Karalność przygotowania Współdziałanie w popełnieniu przestępstwa Uwagi wprowadzające Modele odpowiedzialności za przestępne współdziałanie Sprawstwo Uwagi wprowadzające Jednosprawstwo (sprawstwo pojedyncze) Współsprawstwo Sprawstwo kierownicze Sprawstwo polecające Zasady odpowiedzialności za sprawcze formy współdziałania Niesprawcze formy współdziałania Uwagi wprowadzające Podżeganie Pomocnictwo Prowokacja 279 Rozdział 14. Jedność wielość czynów zabronionych. Zbieg przepisów ustawy Uwagi ogólne Kryteria jedności czynu Wielość zachowań (czynów) jedno przestępstwo Konstrukcja czynu ciągłego Zbieg przepisów 292 Rozdział 15. Społeczna szkodliwość czynu Uwagi wprowadzające Aspekt abstrakcyjny społecznej szkodliwości czynu Aspekt indywidualno-konkretny (karygodność czynu) Okoliczności rzutujące na stopień społecznej szkodliwości 310 9

10 spis treści Rozdział 16. Wina Uwagi wprowadzające Teorie winy Psychologiczna teoria winy Normatywna teoria winy Normatywne podstawy zasady winy jako warunku odpowiedzialności karnej Istota winy Uwagi wprowadzające Procesowe i materialnoprawne znaczenie terminu wina Wina prawna i wina moralna Przesłanki zawinienia Uwagi wprowadzające Przesłanki pozytywne warunkujące przypisanie winy Dojrzałość osiągnięcie wieku warunkującego przypisanie winy Obiektywna rozpoznawalność znaczenia czynu 334 Rozdział 17. Okoliczności wyłączające przestępność czynu Uwagi wprowadzające Okoliczności wyłączające bezprawność czynu Uwagi wprowadzające Usprawiedliwienie naruszenia dobra prawnego Problem określoności kontratypów Poszczególne kontratypy Obrona konieczna Uwagi wprowadzające Znamiona obrony koniecznej Przekroczenie granic obrony koniecznej Stan wyższej konieczności Uwagi wprowadzające Znamiona stanu wyższej konieczności Przekroczenie granic stanu wyższej konieczności Kolizja obowiązków Dozwolone ryzyko nowatorstwa Uwagi wprowadzające Znamiona dozwolonego ryzyka nowatorstwa Działanie w granicach uprawnień i obowiązków służbowych Brak karalności czynu Okoliczności wyłączające przypisanie winy (negatywne przesłanki zawinienia) Uwagi wprowadzające Usprawiedliwiony błąd co do faktycznego lub prawnego znaczenia czynu Uwagi wprowadzające Usprawiedliwiony błąd co do okoliczności stanowiącej znamię typu czynu zabronionego (error facti) Usprawiedliwiony błąd co do oceny prawnej czynu Usprawiedliwiony błąd co do okoliczności wyłączającej bezprawność lub winę Niepoczytalność Anormalna sytuacja motywacyjna Uwagi wprowadzające

11 spis treści Działanie na rozkaz Działanie pod wpływem strachu, wzburzenia lub obawy przed odpowiedzialnością karną Działanie w warunkach stanu wyższej konieczności i kolizji obowiązków Okoliczności umniejszające stopień zawinienia Zasada koincydencji czasowej i zawinienie na przedpolu czynu zabronionego 403 Część iv. Nauka o karze 409 Rozdział 18. Pojęcie i racjonalizacja kary Pojęcie kary Racjonalizacja kary Uwagi wprowadzające Cele kary Teorie kary Uwagi wprowadzające Teorie retrybutywne Teorie prewencyjne 420 Rozdział 19. Rodzaje kar Uwagi wprowadzające Kary nieizolacyjne Grzywna Kara ograniczenia wolności Kary izolacyjne Kara pozbawienia wolności Kara 25 lat pozbawienia wolności Kara dożywotniego pozbawienia wolności 437 Rozdział 20. Środki karne Uwagi wprowadzające Pozbawienie praw publicznych Zakaz zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej Zakaz zajmowania stanowisk, wykonywania zawodów albo działalności, związanych z wychowaniem, edukacją, leczeniem małoletnich lub z opieką nad nimi Obowiązek powstrzymywania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, zakaz kontaktowania się z określonymi osobami lub zakaz opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu Zakaz wstępu na imprezę masową Zakaz wstępu do ośrodków gier i uczestnictwa w grach hazardowych Zakaz prowadzenia pojazdów Przepadek Obowiązek naprawienia szkody lub zadośćuczynienie za doznaną krzywdę Nawiązka Świadczenie pieniężne Podanie wyroku do publicznej wiadomości

12 spis treści Rozdział 21. Środki związane z poddaniem sprawcy próbie Uwagi wprowadzające Warunkowe umorzenie postępowania Uwagi wprowadzające Przesłanki stosowania warunkowego umorzenia Konsekwencje prawne warunkowego umorzenia postępowania Warunkowe zawieszenie wykonania kary Uwagi wprowadzające Przesłanki stosowania warunkowego zawieszenia wykonania kary Konsekwencje prawne warunkowego zawieszenia wykonania kary Warunkowe zwolnienie z odbycia reszty kary pozbawienia wolności Uwagi wprowadzające Przesłanki stosowania warunkowego zwolnienia Konsekwencje prawne warunkowego przedterminowego zwolnienia 493 Rozdział 22. Zasady i dyrektywy sądowego wymiaru kary Uwagi wprowadzające Zasady wymiaru kary Konstytucyjne zasady wymiaru kary Kodeksowe zasady wymiaru kary Zasada swobodnego uznania sądu w granicach ustawy co do rodzaju i rozmiaru sankcji karnej Zasada oznaczoności orzekanych kar i środków karnych oraz względnej oznaczoności środków zabezpieczających Zakaz wymierzania sankcji karnej przekraczającej stopniem swojej dolegliwości przypisany sprawcy przestępstwa stopień winy (zasada winy) Zasada indywidualizacji oraz osobistego charakteru sankcji karnej Zakaz orzekania niewykonalnej grzywny oraz kary ograniczenia wolności Zasada zaliczania aresztu tymczasowego i faktycznego pozbawienia wolności na poczet orzeczonej kary Dyrektywy wymiaru kary Ogólne dyrektywy wymiaru kary Dyrektywa prewencji indywidualnej Dyrektywa prewencji ogólnej Dyrektywa zadośćuczynieniu pokrzywdzonemu Dyrektywa uwzględniania stopnia społecznej szkodliwości czynu Szczególne dyrektywy wymiaru kary Kwestia prymatu dyrektyw sądowego wymiaru kary 522 Rozdział 23. Instytucje sądowego wymiaru kary Uwagi wprowadzające Nadzwyczajne obostrzenie wymiaru kary Uwagi wprowadzające Ponowne popełnienie przestępstwa (recydywa) Pojęcie recydywy

13 spis treści Recydywa ogólna Recydywa szczególna Recydywa szczególna podstawowa Recydywa szczególna wielokrotna Uczynienie z popełniania przestępstw stałego źródła dochodu Popełnienie przestępstwa w zorganizowanej grupie lub związku mających na celu popełnienie przestępstwa Popełnienie przestępstwa o charakterze terrorystycznym Popełnienie występku o charakterze chuligańskim Popełnienie przestępstwa komunikacyjnego w stanie nietrzeźwości, pod wpływem środka odurzającego lub zbiegnięcie z miejsca zdarzenia (art. 178) Nadzwyczajne złagodzenie wymiaru kary Orzeczenie kary nieizolacyjnej w miejsce kary pozbawienia wolności przewidzianej w ramach ustawowego zagrożenia Odstąpienie od wymiaru kary Zbieg podstaw stosowania instytucji sądowego wymiaru kary 544 Rozdział 24. Środki zabezpieczające Uwagi wprowadzające Środki zabezpieczające terapeutyczne o charakterze izolacyjnym Umieszczenie w zakładzie psychiatrycznym osoby, która popełniła czyn zabroniony w stanie niepoczytalności (art. 94) Umieszczenie w zakładzie zamkniętym osoby, która popełniła przestępstwo w związku z zakłóceniem czynności psychicznych o podłożu seksualnym, nieprowadzącym do wyłączenia poczytalności (art. 95a) Umieszczenie w zamkniętym zakładzie leczenia odwykowego sprawcy, który popełnił przestępstwo w związku z uzależnieniem od alkoholu lub innego środka odurzającego Umieszczenie sprawcy w zakładzie karnym, w którym stosuje się szczególne środki lecznicze lub rehabilitacyjne Środki zabezpieczające terapeutyczne o charakterze nieizolacyjnym Środki zabezpieczające o charakterze administracyjnym 557 Rozdział 25. Wielość przestępstw Zbieg przestępstw Rodzaje zbiegu przestępstw Pomijalny (niewłaściwy) zbieg przestępstw Realny zbieg przestępstw. Kara łączna Uwagi wprowadzające Zasady wymiaru kary łącznej Zasady ogólne Kara łączna grzywny Kara łączna ograniczenia wolności Kara łączna pozbawienia wolności Kara łączna z karami najsurowszymi Łączenie kar z warunkowym zawieszeniem ich wykonania Łączenie środków karnych i środków zabezpieczających Ciąg przestępstw

14 spis treści Rozdział 26. Ustanie karalności Przedawnienie Uwagi wprowadzające Przedawnienie karalności Przedawnienie wykonania kary Zatarcie skazania 588 Bibliografia 593 Indeks rzeczowy 601

15 OD AUTORÓW Przygotowanym przez nas podręcznikiem do nauki tzw. części ogólnej prawa karnego chcemy nawiązać do publikacji profesorów tworzących krakowską szkołę prawa karnego: Edmunda Krzymuskiego, Władysława Woltera, Kazimierza Buchały. Obecnie na rynku wydawniczym jest przynajmniej kilka podręczników obejmujących podobny do opracowanego przez nas zakres materiału. Specjaliści prawa karnego wiedzą jednak, że na Uniwersytecie Jagiellońskim ta dyscyplina prawa jest od pokoleń wykładana nieco inaczej, z wyraźnym położeniem akcentów na zagadnienia dogmatyczne prawa karnego, z przywiązywaniem szczególnej uwagi do funkcji gwarancyjnej i ochrony wynikających z przyrodzonej i niezbywalnej godności człowieka, jego wolności i praw, i to zarówno w stosunku do osoby pokrzywdzonej, jak i w stosunku do osoby, której ma być przypisane popełnienie przestępstwa. Dlatego uważaliśmy za bardzo ważne nawiązywanie do konstytucyjnych aspektów związanych z odpowiedzialnością karną. Przedstawione opracowanie jest podręcznikiem akademickim skierowanym do osób studiujących prawo i administrację na wszystkich uczelniach w kraju. Nie zaprezentowaliśmy w nim warsztatu naukowego, ograniczając się jedynie do wskazania Czytelnikom podstawowych podręczników i komentarzy, a także literatury uzupełniającej do problemów omawianych w poszczególnych rozdziałach, a tylko wyjątkowo zamieściliśmy odwołania do konkretnych pozycji w literaturze i do orzecznictwa. Mamy nadzieję, że nasza publikacja pomoże przede wszystkim studentom prawa dobrze opanować podstawy teoretyczne prawa karnego, natomiast aplikantom, a nawet praktykom pozwoli przypomnieć sobie opanowany już materiał i ułatwi zrozumienie przyjmowanych przez ustawodawcę lub sądy rozwiązań albo będzie stanowić impuls do krytycznego spojrzenia na ustawę i rozstrzygnięcia organów wymiaru sprawiedliwości. 17

16 od autorów Pragniemy wyrazić naszą wdzięczność doktor Agnieszce Barczak- -Oplustil za wyjątkowo staranne przeczytanie przygotowanego przez nas tekstu i przedłożenie niezwykle cennych uwag, które przyczyniły się do poprawienia spostrzeżonych błędów oraz uniknięcia mało precyzyjnych sformułowań. Jej znakomita znajomość teorii prawa karnego i doświadczenie dydaktyczne stanowiły dla nas niedającą się przecenić pomoc. Włodzimierz Wróbel Andrzej Zoll

17 CZĘŚĆ III NAUKA O PRZESTĘPSTWIE

18 ROZDZIAŁ 17 OKOLICZNOŚCI WYŁĄCZAJĄCE PRZESTĘPNOŚĆ CZYNU uwagi wprowadzające Przedstawiając w poprzednich rozdziałach elementy struktury przestępstwa, wskazywano na te zaszłości natury faktycznej i normatywnej, które muszą wystąpić, aby zachowanie człowieka mogło być uznane za przestępstwo. Akcentowanie wagi każdego z tych elementów ma podstawowe znaczenie dla spełnienia przez prawo karne jego funkcji, a w szczególności funkcji gwarancyjnej i ochronnej. W tym rozdziale będzie jeszcze raz mowa o elementach składających się na strukturę przestępstwa, jednak od drugiej strony. Zostaną wskazane przesłanki natury faktycznej i normatywnej, które powodują, że zachowanie człowieka nie spełnia któregoś z elementów koniecznych dla uznania go za przestępstwo. Należy także pamiętać, że analiza dotyczy elementów koniecznych do przyjęcia przestępstwa. Brak któregoś z elementów nie oznacza braku reakcji na zdarzenie na podstawie innej niż prawo karne dziedziny prawa albo nawet prawa karnego, tyle tylko że będzie chodzić o rekcję niezwiązaną z popełnieniem przestępstwa (stosowanie środków zabezpieczających wobec sprawcy czynu zabronionego popełnionego w czasie pełnej niepoczytalności) okoliczności wyłączające bezprawność czynu uwagi wprowadzające Od braku bezprawności wynikającego z braku naruszenia normy sankcjonowanej (tzw. pierwotna legalność zob. rozdz ) należy odróżnić sytuację, w której brak bezprawności jest powodowany szczególnymi, wyjątkowymi okolicznościami, które usprawiedliwiają naruszenie 336

19 okoliczności wyłączające przestępność czynu rozdz. 17 normy sankcjonowanej, a więc które usprawiedliwiają zaatakowanie dobra prawnego i naruszenie reguł postępowania z tym dobrem. Postawiona teza o potrzebie rozróżnienia tych dwóch sytuacji jest już zajęciem stanowiska w sporze o tzw. teorię negatywnych znamion czynu zabronionego. Zwolennicy koncepcji negatywnych znamion uważają, że okoliczności wyłączające bezprawność (tzw. kontratypy) są w istocie rzeczy negatywnymi znamionami opisu typu czynu zabronionego i niczym się nie różnią od sytuacji, w której w ogóle nie dochodzi do naruszenia normy sankcjonowanej i brak tym samym realizacji znamion typu czynu zabronionego. W przyjętej w tym podręczniku strukturze przestępstwa element bezprawności jest rozpatrywany przed ustalaniem karalności czynu. Jeżeli problem okoliczności wyłączających bezprawność rozpatruje się ściśle w kontekście badania odpowiedzialności karnej, to z praktycznych względów będzie się go wiązać z wyłączeniem bezprawia karnego, rozumianego jako społecznie ujemna wartość czynu. Teorię negatywnych znamion na gruncie prawa karnego można więc ująć jako stanowisko przyjmujące, że okoliczności wyłączające bezprawność czynu (zwane za W. Wolterem kontratypami) są negatywnymi znamionami typu czynu zabronionego. Przeciwnicy tej koncepcji uważają, że nie ma co mówić o okoliczności wyłączającej bezprawność bez ustalenia, że czyn realizuje wszystkie znamiona typu. Nie ma kontratypu bez realizacji znamion typu. Kontratypy są opisem typowej sytuacji usprawiedliwiającej. Przykład: Nie jest działaniem w obronie koniecznej (art k.k.) uchylenie się od zamachu przez podjęcie ucieczki. Obrona konieczna musi polegać na czynnym odpieraniu zamachu, polegającym na zaatakowaniu dobra napastnika w sposób odpowiadający znamionom typu czynu zabronionego. Problem nie sprowadza się do samej teorii negatywnych znamion, lecz do odpowiedzi na pytanie, czym ma być opis czynu zabronionego. Czy jest to opis zawierający elementy konstytutywne dla naruszenia normy sankcjonowanej, a więc opis zaatakowania dobra prawnego oraz opis naruszenia reguły w postępowaniu z tym dobrem, czy też w opisie tym mają być zawarte te wszystkie elementy, które będą przesądzać o bezprawności czynu. Innymi słowy, czy obok naruszenia normy sankcjonowanej trzeba jako element odrębny w strukturze przestępstwa wymieniać bezprawność, czy też naruszenie normy sankcjonowanej przesądza bezprawność i traci ona tym samym samodzielne znaczenie. teoria negatywnych znamion 337

20 cz. III nauka o przestępstwie Za stanowiskiem przyjmującym, że opis typu czynu zabronionego jest nastawiony na określenie cech konstytutywnych, typowych dla naruszenia normy sankcjonowanej i że nie obejmuje już braku tych argumenty za odrzuceniem teorii cech typowych, których zaistnienie powoduje, że naruszenie normy negatywnych znamion sankcjonowanej jest usprawiedliwione (braku kontratypów), przemawiają ważne argumenty. Z punktu widzenia ochrony dobra prawnego ważne jest spostrzeżenie, że czyn realizujący znamiona kontratypu narusza to dobro i reguły postępowania z tym dobrem w sposób tożsamy z czynem realizującym znamiona typu czynu zabronionego, będącym czynem bezprawnym (brak kontratypu). Zabójstwo dokonane w obronie koniecznej jest z punktu widzenia ochrony życia człowieka takim samym zabójstwem jak dokonane bez sytuacji obrony koniecznej. Odrzucenie tego punktu widzenia jest ryzykowne. Prowadzi bowiem do konstatacji, że opis czynu zabronionego przestaje być opisem typowego stanu faktycznego, naturalnie powiązanym z pewnymi elementami ocennymi, a staje się charakterystyką czysto normatywną. Nie każde zabójstwo, w sensie fizycznego pozbawienia życia, stanowiłoby realizację znamion typu określonego w art k.k. Otwiera się w ten sposób pole do wartościowania śmierci człowieka. Zachodzi obawa, że może to być wartościowanie zabarwione politycznie lub ideologicznie. Nietrudno było przy takim rozumowaniu uzasadniać prawnikom nazistowskim, że zabójstwo przeciwnika politycznego nie jest realizacją znamion mordu przewidzianego w 211 niemieckiego kodeksu karnego. Z punktu widzenia ochrony dobra prawnego bezpieczniej jest stwierdzić, że pozbawienie życia wroga w czasie działań wojennych jest zabójstwem, które wymaga usprawiedliwienia. Z rezerwą należy podchodzić do zmiany art k.k., dokonanej ustawą nowelizującą kodeks karny z dnia 5 listopada 2009 r., umożliwiającej szybkie umorzenie postępowania lub nawet odmowę jego wszczęcia przy zniszczeniu dóbr prawnych w ramach przekroczenia granic obrony koniecznej. Istota kontratypu nie polega na tym, że z punktu widzenia nakazów i zakazów zawartych w normie sankcjonowanej nic się nie stało. Istota kontratypu polega na tym, że to, co się stało, jest złem, które w kontekście zaistniałych okoliczności znajduje usprawiedliwienie, gdyż jego spowodowanie zapobiegło nastąpieniu większego zła. Teoria negatywnych znamion, zrównująca wystąpienie kontratypu z brakiem naruszenia zakazu lub nakazu chroniącego dobro prawne, zaciera wskazaną istotę kontratypu i przede wszystkim z tego względu powinna być odrzucona. Za odrzuceniem tej koncepcji przemawiają też inne argumenty. Szczególnie wątpliwe jest zrównanie konsekwencji błędu w postaci 338

21 okoliczności wyłączające przestępność czynu rozdz. 17 nieświadomości znamion opisujących pozytywnie znamiona typu czynu zabronionego z urojeniem sobie sytuacji kontratypowej. Nieumyślne spowodowanie śmierci człowieka na skutek nieświadomości naruszenia reguł ostrożności w postępowaniu z życiem drugiej osoby jest czymś zupełnie innym niż umyślne zabicie człowieka w błędnym przeświadczeniu, że jest on napastnikiem. Koncepcja negatywnych znamion prowadzi do wyłączenia odpowiedzialności karnej w wypadku nieusprawiedliwionego urojenia znamion kontratypu w tych wszystkich wypadkach, w których ustawa nie przewiduje odpowiedzialności za przestępstwo nieumyślne usprawiedliwienie naruszenia dobra prawnego Wyżej stwierdzono, że w wypadku okoliczności wyłączającej bezprawność czynu (kontratypu) dochodzi do zrealizowania przez czyn wszystkich znamion typu czynu zabronionego, a w szczególności do zaatakowania dobra prawnego i naruszenia reguł postępowania z tym dobrem. Naruszenie normy sankcjonowanej jest jednak w sytuacji kontratypowej usprawiedliwione. Podstawy usprawiedliwienia naruszenia dobra prawnego stanowią więc fundament koncepcji kontratypów. Usprawiedliwienie to musi mieć podstawy w aksjologii przyjętej przez ustawodawcę. Skoro usprawiedliwienie ma dotyczyć zaatakowania dobra prawnego, to jego podstawą może być ratowanie w ten sposób innego dobra prawnego. Dochodzi się w ten sposób do wniosku, że podstawą wszystkich kontratypów jest kolizja dóbr kolizja dóbr. Trzeba zwrócić uwagę, że przyjęcie tego stanowiska odrzuca występujący także w polskiej literaturze pogląd (W. Wolter), że wystąpienie kontratypu pozbawia dobro poświęcane ochrony prawnej. Pozostając przy obronie koniecznej, trzeba stwierdzić, że dobro napastnika jest nadal dobrem prawnym (stąd np. wymóg konieczności obrony), tyle tylko że pozostającym w kolizji z dobrem zaatakowanym przez dopuszczającego się zamachu. Dóbr kolidujących z sobą może być więcej niż dwa. W sytuacji obrony koniecznej odpierający zamach broni nie tylko dobra prawnego bezpośrednio zaatakowanego przez napastnika, ale także broni spokoju i porządku publicznego przed jego zakłóceniem bezprawnym zamachem oraz broni swojej wolności od zmuszania do określonego zachowania. Uświadomienie sobie tego stanu rzeczy ma istotne znaczenie przy rozważaniu społecznej opłacalności zachowania kontratypowego. Skoro dobro poświęcane w ramach zachowania kontratypowego przez samo wystąpienie kontratypu nie traci na wartości, to usprawiedliwienie poświęcenia tego dobra wymaga spełnienia, obok samej kolizji dóbr, 339

22 cz. III nauka o przestępstwie poświęcenie jednego z kolidujących dóbr społeczna opłacalność poświęcenia dobra jeszcze dwóch warunków: konieczności poświęcenia dobra prawnego dla ratowania innego dobra prawnego oraz społecznej opłacalności poświęcenia właśnie tego a nie innego dobra. Kolizja dóbr, leżąca u podstaw każdego kontratypu, musi się charakteryzować tym, że nie można uratować wszystkich kolidujących ze sobą dóbr, a więc przynajmniej jedno z nich musi zostać poświęcone. W tym wyraża się konieczność poświęcenia przynajmniej jednego z kolidujących dóbr. Sam warunek konieczności będzie inaczej interpretowany w ramach poszczególnych kontratypów. Oznacza co innego jako znamię obrony koniecznej, co innego jako cecha kontratypowego stanu wyższej konieczności, a jeszcze co innego w ramach kontratypu ryzyka gospodarczego. Za każdym razem znaczy jednak brak możliwości dalszej równoczesnej egzystencji kolidujących dóbr. Skoro sytuacja wymaga poświęcenia przynajmniej jednego z kolidujących dóbr, co oznacza społeczną stratę, to usprawiedliwione będzie poświęcenie tego dobra, które ma mniejszą wartość społeczną w stosunku do kolidującego z nim dobra lub sumy wartości kolidujących z nim dóbr. Nie jest oczywiście proste, a nawet w wielu wypadkach nie jest możliwe ustalenie in abstracto wartości kolidujących ze sobą dóbr. Również i Konstytucja nie zawiera jakiejś hierarchizacji dóbr prawnych. Oczywiście można także na płaszczyźnie abstrakcyjnej stwierdzić, że wartość życia człowieka jest wyższą wartością od mienia, ale w bardzo wielu wypadkach taki oczywisty rezultat będzie niemożliwy do osiągnięcia. Dopiero porównanie wartości kolidujących dóbr in concreto pozwala na ocenę społecznej opłacalności czynu podjętego w ramach realizacji kontratypu. W niektórych wypadkach ustawodawca powinien dać wyraźną wskazówkę odnośnie do społecznej opłacalności poświęcenia jednego z kolidujących dóbr. Takie rozstrzygnięcie ustawodawcy wydaje się konieczne, gdy w kolizji pozostaje dobro indywidualnej osoby i dobro o charakterze ogólnym. Bez wyraźnej wskazówki ustawodawcy dobro indywidualne mogłoby być zawsze niżej oceniane od dobra ogólnego, co przekreślałoby w rzeczywistości prawną ochronę tych dóbr. Należy w tym miejscu przytoczyć art. 2 Konwencji Rady Europy o ochronie praw człowieka i godności istoty ludzkiej wobec zastosowania biologii i medycyny, podpisanej w Oviedo w 1997 r. Przepis ten stanowi, że interes i dobro istoty ludzkiej przeważa nad wyłącznym interesem społeczeństwa lub nauki. Polska podpisała tę konwencję jeszcze w 1997 r., ale do dnia dzisiejszego jej nie ratyfikowała. Tak jak o ujemnej wartości czynu nie decydują tylko elementy o charakterze przedmiotowym (zob. art k.k.), tak usprawiedliwienie zachowania kontratypowego nie może sprowadzać się do elementów czysto 340

23 okoliczności wyłączające przestępność czynu rozdz. 17 przedmiotowych. O usprawiedliwieniu decydują także elementy podmiotowe, a w szczególności motyw ochrony przez sprawcę czynu realizującego znamiona kontratypu pozostającego w kolizji dobra prawnego. Nie ma kontratypu wtedy, gdy brak jest świadomości zagrożenia dobra prawnego, gdyż nie jest wówczas możliwe działanie celem ochrony takiego dobra. Każdy kontratyp charakteryzuje znamię podmiotowe działania motywowanego ochroną dobra. Przykład: Prowadzący samochód w centrum miasta wymusił pierwszeństwo na skrzyżowaniu i spowodował zderzenie z prawidłowo jadącym pojazdem. W pojeździe tym, jak się okazało, jechali sprawcy napadu na bank, wioząc zdobyty w ten sposób łup. Jeden z nich poniósł w wypadku śmierć. Spowodowanie wypadku umożliwiło odzyskanie łupu i zatrzymanie pozostałych sprawców napadu. Gdyby sprawca wypadku usłyszał w radio wezwanie do zablokowania drogi przejazdu uciekającym bandytom i umyślnie zajechał im drogę, to można byłoby przyjąć działanie w obronie koniecznej. W sytuacji, która w rzeczywistości zaistniała, sprawca zderzenia będzie odpowiadać z art k.k problem określoności kontratypów Okoliczności wyłączające bezprawność nie bez uzasadnienia zostały nazwane przez W. Woltera kontratypami. W nazwie tej jest zaakcentowana cecha typowości tych okoliczności, a więc możliwości ich opisu i zgeneralizowania na płaszczyźnie abstrakcyjnej. Tak jak są opisane typy czynów zabronionych pod groźbą kary, tak mają także swój opis typy okoliczności wyłączających bezprawność czynu. Opis kontratypu jest zawsze opisem złożonym. Będzie się składać z charakterystyki sytuacji określającej kolizję dóbr oraz wskazania na dobro, którego poświęcenie w świetle powstałej sytuacji jest usprawiedliwione. To wskazanie dobra będzie nawiązywało zawsze do opis kontratypu określonego typu czynu zabronionego, którego popełnienie jest usprawiedliwione, wtórnie legalne. Dlatego kwalifikacja prawna zachowania kontratypowego jest zawsze kwalifikacją złożoną (np. art w związku z art. 25 1). Nie ma samej obrony koniecznej jako takiej. Jest zabójstwo, spowodowanie uszczerbku na zdrowiu, zniszczenie mienia dokonane w obronie koniecznej i dlatego usprawiedliwione. Zgodnie z zasadą nullum crimen sine lege opis typu czynu zabronionego musi być wyrażony w akcie normatywnym, i to rangi ustawowej. 341

24 cz. III nauka o przestępstwie Powstaje pytanie, czy także kontratyp ma być opisany w ustawie. Niektóre spośród kontratypów są opisane w kodeksie karnym (obrona konieczna art , stan wyższej konieczności art , dopuszczalne ryzyko art. 27 3, dozwolona krytyka art ). Są też kontratypy, które są określone w innych niż karnoprawne ustawach. W kodeksie cywilnym jest określone np. prawo do samopomocy (art ). W ustawie z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty rozdział 4 został poświęcony regulacji eksperymentu medycznego. Także w różnych ustawach i innych aktach normatywnych regulujących uprawnienia i obowiązki poszczególnych służb państwowych zostały uregulowane kontratypy noszące wspólną nazwę szczególnych uprawnień i obowiązków. Jednak doktryna prawa karnego, a także orzecznictwo zajmują w zdecydowanej większości stanowisko, że wymóg ustawowej określoności typu czynu odnosi się tylko do opisu czynów zabronionych, a nie odnosi się do kontratypów. Stąd przyjmuje się możliwość występowania także kontratypów pozaustawowych, których źródłem są poglądy doktryny i orzecznictwo. 1 Art Nie popełnia przestępstwa, kto w obronie koniecznej odpiera bezpośredni, bezprawny zamach na jakiekolwiek dobro chronione prawem. 2 Art Nie popełnia przestępstwa, kto działa w celu uchylenia bezpośredniego niebezpieczeństwa grożącego jakiemukolwiek dobru chronionemu prawem, jeżeli niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć, a dobro poświęcone przedstawia wartość niższą od dobra ratowanego. 3 Art Nie popełnia przestępstwa, kto działa w celu przeprowadzenia eksperymentu poznawczego, medycznego, technicznego lub ekonomicznego, jeżeli spodziewana korzyść ma istotne znaczenie poznawcze, medyczne lub gospodarcze, a oczekiwanie jej osiągnięcia, celowość oraz sposób przeprowadzenia eksperymentu są zasadne w świetle aktualnego stanu wiedzy. 2. Eksperyment jest niedopuszczalny bez zgody uczestnika, na którym jest przeprowadzany, należycie poinformowanego o spodziewanych korzyściach i grożących mu ujemnych skutkach oraz prawdopodobieństwie ich powstania, jak również o możliwości odstąpienia od udziału w eksperymencie na każdym jego etapie. 3. Zasady i warunki dopuszczalności eksperymentu medycznego określa ustawa. 4 Art Nie popełnia przestępstwa określonego w art lub 2, kto publicznie podnosi lub rozgłasza prawdziwy zarzut: 1) dotyczący postępowania osoby pełniącej funkcję publiczną lub 2) służący obronie społecznie uzasadnionego interesu. Jeżeli zarzut dotyczy życia prywatnego lub rodzinnego, dowód prawdy może być przeprowadzony tylko wtedy, gdy zarzut ma zapobiec niebezpieczeństwu dla życia lub zdrowia człowieka albo demoralizacji małoletniego. 5 Art Posiadacz nieruchomości może niezwłocznie po samowolnym naruszeniu posiadania przywrócić własnym działaniem stan poprzedni; nie wolno mu jednak stosować przy tym przemocy względem osób. Posiadacz rzeczy ruchomej, jeżeli grozi mu niebezpieczeństwo niepowetowanej szkody, może natychmiast po samowolnym pozbawieniu go posiadania zastosować niezbędną samopomoc w celu przywrócenia stanu poprzedniego. 342

25 okoliczności wyłączające przestępność czynu rozdz. 17 Jest bezsporne, że zasada nullum crimen sine lege, jako fundamentalna zasada gwarancyjna chroniąca obywatela przed samowolnym ze strony władzy pociągnięciem go do odpowiedzialności karnej, nie ma zastosowania w stosunku do opisu kontratypów jako okoliczności wyłączających bezprawność i tym samym odpowiedzialność karną. Jednak problem występowania w systemie prawnym tzw. kontratypów pozaustawowych wiąże się ściśle z konstytucyjną zasadą podziału władzy (art. 10 Konstytucji RP). Uznanie, że czyn o określonych znamionach, realizujący opis typu czynu zabronionego pod groźbą kary, popełniony w określonej sytuacji dającej się opisać i zgeneralizować, jest kontratypem, mimo że ustawodawca sytuacji takiej nie uznał za usprawiedliwiającą, jest wkroczeniem władzy sądowniczej na obszar zastrzeżony konstytucyjnie dla władzy ustawodawczej. Wkroczenie to narusza także wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP zasadę legalizmu. Można podnieść również zastrzeżenia, że decyzja sądu o uznaniu popełnienia czynu zabronionego w określonej sytuacji za kontratyp, ogranicza ustawowo potwierdzone prawa osoby pokrzywdzonej takim czynem. Odbiera jej także np. prawo do zastosowania obrony koniecznej. Są to mocne argumenty przemawiające za odrzuceniem możliwości posługiwania się przez doktrynę i orzecznictwo kategorią kontratypów pozaustawowych. Należy także podnieść, że brak jest praktycznej potrzeby tworzenia kategorii kontratypów pozaustawowych. W doktrynie wskazuje się najczęściej na dwa takie kontratypy: zabiegi lekarskie i zgodę pokrzywdzonego. W jednym i drugim wypadku trzeba jednoznacznie zakwestionować kontratypowy charakter tych okoliczności. Była już wyżej mowa o tym, że dokonanie zabiegu lekarskiego zgodnie z regułami sztuki nie stanowi ani ataku na dobro prawne, jakim jest zdrowie lub życie, ani naruszenia reguły postępowania z tym dobrem. Przeprowadzenie takiego zabiegu jest więc zgodne z normą sankcjonowaną chroniącą zdrowie lub życie i jest dlatego już pierwotnie legalne, nie potrzebując usprawiedliwienia. Lekarz dokonujący zgodnego z regułami sztuki zabiegu lekarskiego nie realizuje znamion typu czynu zabronionego przeciwko życiu lub zdrowiu. Przykład: Lekarz amputujący nogę osobie chorej na chorobę Bürgera nie powoduje ciężkiego uszczerbku na zdrowiu w postaci ciężkiego kalectwa, o którym jest mowa w art pkt 2 k.k., gdyż nie atakuje dobra prawnego chronionego tym przepisem (zdrowia) i nie narusza tym samym normy sankcjonowanej chroniącej to dobro, a wręcz przeciwnie, wypełnia nakaz wynikający z normy tzw. kontratypy pozaustawowe 343

26 cz. III nauka o przestępstwie sankcjonowanej odnoszącej się do obowiązku lekarza ratowania życia lub zdrowia pacjenta. Przyjmowanie tzw. kontratypu zgody pokrzywdzonego jest nieporozumieniem. W wypadkach dóbr prawnych o tzw. względnej wartości społecznej dysponent dobra może wyrazić zgodę na jego zniszczenie. W takim wypadku nie można mówić o pokrzywdzonym, a także nie można mówić o realizacji przez czyn znamion typu czynu zabronionego. Zabranie cudzej rzeczy celem przywłaszczenia za zgodą dysponenta tej rzeczy nie realizuje znamion kradzieży, gdyż nie jest atakiem na własność. Gdyby ustawodawca pominął jakąś okoliczność opartą na konflikcie dóbr i nie określił jej jako kontratypu usprawiedliwiającego poświęcenie jednego z dóbr (co jest mało prawdopodobne przy bardzo szerokim ujęciu kontratypu stanu wyższej konieczności), to sędzia będzie miał możliwość zwrócenia się do Trybunału Konstytucyjnego w trybie art. 193 Konstytucji RP z pytaniem prawnym, czy objęcie bezprawnością i karalnością czynów popełnionych w takiej okoliczności jest zgodne z Konstytucją, szczególnie z art. 31 ust. 3. Potwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny wątpliwości sądu doprowadzi do zmiany ustawy karnej albo przez wprowadzenie nowego kontratypu, albo przez ograniczenie zakresu typu czynu zabronionego, w zależności od tego, czy występowanie takiego konfliktu jest regułą, czy stanowi w rzeczywistości wyjątek. Przykład: Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w związku z określeniem znamion kontratypu w art k.k. 6. Trybunał Konstytucyjny, w wyniku skargi konstytucyjnej orzekł w wyroku z dnia 12 maja 2008 r. (Sk 43/05, Dz. U. Nr 90, poz. 560), że art w części obejmującej zwrot służący obronie społecznie uzasadnionego interesu, gdy zarzut dotyczy postępowania osób pełniących funkcje publiczne, jest niezgodny z art oraz art. 54 ust Art Nie popełnia przestępstwa określonego w art lub 2, kto publicznie podnosi lub rozgłasza prawdziwy zarzut służący obronie społecznie uzasadnionego interesu. Jeżeli zarzut dotyczy życia prywatnego lub rodzinnego, dowód prawdy może być przeprowadzony tylko wtedy, gdy zarzut ma zapobiec niebezpieczeństwu dla życia lub zdrowia człowieka albo demoralizacji małoletniego. 7 Art. 14. Rzeczpospolita Polska zapewnia wolność prasy i innych środków społecznego przekazu. 8 Art Każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji. 344

27 okoliczności wyłączające przestępność czynu rozdz. 17 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP 9. Wyrok Trybunału prowadzi do rozszerzenia pola kontratypu dopuszczalnej krytyki poszczególne kontratypy Obrona konieczna Uwagi wprowadzające Obrona konieczna należy do najbardziej akceptowanych w kulturze prawnej okoliczności wyłączających bezprawność, znanych już od bardzo dawna. Kontratyp ten występuje w zdecydowanej większości współczesnych kodeksów karnych. Nie znaczy to, że granice obrony koniecznej są wszędzie takie same. W polskim kodeksie karnym z 1997 r. obrona konieczna została uregulowana w sposób dający broniącemu się bardzo szeroki, a właściwie najszerszy z możliwych, zakres usprawiedliwienia podjęcia działań obronnych kosztem dobra napastnika. Ustawodawca określa obronę konieczną w art k.k., stanowiąc: Nie popełnia przestępstwa, kto w obronie koniecznej odpiera bezpośredni, bezprawny zamach na jakiekolwiek dobro chronione prawem. Interpretacja obrony koniecznej jest zależna od założeń wstępnych. W kierunku nastawionym liberalnie, indywidualistycznie, uznaje się, że prawo do obrony własnych dóbr przed bezprawnymi zamachami należy do podstawowych, wręcz naturalnych uprawnień każdego człowieka. Czy osoba uprawniona zechce z tego prawa skorzystać, to zależy wyłącznie od jej woli. Nie ma obowiązku do podejmowania działań obronnych. Przyjęcie tego kierunku interpretacji wyłącza prawo do stosowania działań obronnych w wypadku zagrożenia dóbr zbiorowych. Do obrony tych dóbr są uprawnione jedynie organy państwowe. Zgodnie z takim stanowiskiem uznano za nieuprawnione blokowanie dostępu do kina, w którym wyświetlano film godzący, zdaniem protestujących, w moralność publiczną. Z dawniejszych czasów można przytoczyć odrzucenie przez sąd orzekający w tzw. procesie brzeskim uznania działań oskarżonych za podjęte w obronie koniecznej przeciwko faszyzacji w Polsce życia państwowego. kierunek liberalny, indywidualistyczny 9 Art Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. 345

28 cz. III nauka o przestępstwie kierunki komunitarystyczne interpretacja pośrednia Kierunki komunitarystyczne będą akcentować społeczno-prawne uzasadnienie obrony koniecznej. Ma ona służyć utrzymaniu spokoju publicznego i likwidowaniu zagrożeń dla dóbr prawnych ze strony osób dopuszczających się bezprawnego ataku. Obrona konieczna nie jest tylko prawem, ale w każdym razie społecznym obowiązkiem obywatelskim wyręczenia organów państwowych w utrzymaniu spokoju i porządku publicznego. Jej stosowanie nie jest ograniczone do dóbr indywidualnych, lecz odnosi się także do dóbr zbiorowych. Wydaje się, że właściwą interpretacją jest interpretacja pośrednia. Obrona konieczna ma służyć ochronie zaatakowanego dobra prawnego. Nie ma tu miejsca na odwoływanie się do praw wrodzonych lub obowiązku zastępowania organów państwa. Takie stanowisko umożliwia wykorzystanie przy interpretacji obrony koniecznej racjonalnych postulatów przedstawianych przez oba wyżej prezentowane kierunki interpretacyjne i racjonalnego określenia kryteriów społecznej opłacalności działania w ramach obrony koniecznej. Trafne jest rozszerzenie zakresu dóbr, których można bronić, stosując obronę konieczną, poza krąg dóbr ściśle indywidualnych. Stanowisko pośrednie nakazuje w większym stopniu brać pod uwagę relację wartości dobra poświęconego (dobra napastnika) do wartości dobra przez niego zaatakowanego. Pogląd ten osłabia także radykalne ujęcie zasady, że prawo nigdy nie ma cofać się przed bezprawiem. Chybione jest stanowisko, że obrona konieczna ma służyć wyręczaniu państwa w jego zadaniach utrzymania porządku i bezpieczeństwa wewnętrznego. Obrona konieczna nie może też służyć bezpośredniemu i natychmiastowemu karaniu sprawcy czynu bezprawnego. Działanie w obronie koniecznej nie jest nigdy obowiązkiem zaatakowanego, lecz jedynie usprawiedliwieniem dokonania przez niego czynu zabronionego na szkodę napastnika. Obowiązek działania w obronie zaatakowanego czynem bezprawnym dobra może wynikać z innych źródeł, np. być obowiązkiem służbowym lub obowiązkiem gwaranta. Legalność ( wtórna ) zachowania się w obronie koniecznej wynika z zachodzenia kolizji dóbr chronionych prawem, której nie da się rozwiązać bez poświęcenia jednego z kolidujących dóbr (dobra napastnika) Znamiona obrony koniecznej W art k.k. są określone znamiona charakteryzujące obronę konieczną jako okoliczność wyłączającą bezprawność czynu. Należy wyróżnić dwie grupy znamion: znamiona określające warunki dopuszczalności podjęcia działań obronnych oraz znamiona określające same działania obronne. 346

29 okoliczności wyłączające przestępność czynu rozdz. 17 Do pierwszej grupy należy zaliczyć: zamach, bezpośredniość zamachu, bezprawność zamachu, skierowanie zamachu na jakiekolwiek dobro chronione prawem. Drugą grupę tworzą następujące znamiona: odpieranie zamachu, działanie motywowane odparciem zamachu, konieczność obrony. Zamachem jest zachowanie się człowieka godzące w prawem chronione dobro. Zamach stwarza dla dobra zagrożenie jego zniszczenia lub umniejszenia jego wartości w obrocie społecznym. Stopień niebezpieczeństwa zamachu zależy od wielu czynników. Najważniejszym z nich jest wartość zaatakowanego dobra. Ponadto na stopień niebezpieczeństwa zamachu wpływają intensywność zamachu, a więc sposób działania napastnika, jego nieustępliwość, a także właściwości samego napastnika, użyte przez napastnika środki, czas i miejsce zamachu. Zamach musi stwarzać obiektywne zagrożenie dla dobra prawnego. Nie jest działaniem w obronie koniecznej, z uwagi na brak omawianego znamienia, odpieranie urojonego zamachu, i to bez względu na to, czy urojenie było usprawiedliwione, czy nie. Dla ustalenia, czy nastąpił zamach, jest bez znaczenia stosunek psychiczny napastnika do realizowanego przez niego czynu. Zamach nie musi być umyślnym godzeniem w dobro prawne. Także nie jest istotne, czy zamach jest zawiniony. Zamachem będzie np. godzenie w dobro prawne przez osobę niepoczytalną w czasie dokonywania czynu. W doktrynie jest sporne, czy zamach upoważniający do stosowania obrony koniecznej musi być działaniem, czy też może być zaniechaniem. Należy przyjąć pogląd wyrażany przez W. Woltera, że zaniechanie może być uznane za zamach w sensie art wtedy, gdy obowiązek może wykonać tylko osoba dopuszczająca się zaniechania. Przykład: W wypadku nieopuszczenia mieszkania przez osobę w nim się znajdującą mimo żądania właściciela mieszkania mamy niewątpliwie do czynienia z zamachem upoważniającym do usunięcia intruza przy użyciu koniecznej do tego siły. zamach Zamachem będzie także blokowanie drogi publicznej i uniemożliwienie przez to swobodnego poruszania się po niej przez uczestników ruchu drogowego. Legalność działań obronnych jest uzależniona od czasu, w którym zostały te działania podjęte. Do działań obronnych upoważnia jedynie bezpośredni zamach. Wynika z tego, że działania obronne mają być podjęte w czasie, w którym zagraża niebezpieczeństwo dobru prawnemu. Nie oznacza to, że zamach musi już trwać. Zamach bezpośredni będzie bezpośredniość zamachu 347