Wykluczenie wykonawcy z przetargu

Transkrypt

1 BIBLIOTEKA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Strona 1 Andrzela Gawrońska-Baran Wykluczenie wykonawcy z przetargu

2 Strona 2 Wstęp Zamówienie publiczne mogą otrzymać wyłącznie wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu. Dlatego kwestie te muszą być prawidłowo rozumiane oraz stosowane przez każdą ze stron uczestniczącą w postępowaniu. Nowelizacja ustawy Pzp wprowadziła wiele nowych, znaczących zmian dotyczących wykluczenia wykonawcy z przetargu. Oprócz kilkunastu przesłanek obligatoryjnych przewidziano kilka fakultatywnych. Nowe regulacje przekładają się m.in. na ukształtowanie przez zamawiającego treści siwz, oświadczenie własne wykonawcy, zwłaszcza składane na formularzu JEDZ. Następnie na katalog oświadczeń lub dokumentów składanych przez wykonawcę na potwierdzenie braku podstaw jego wykluczenia z postępowania. Paweł Jakubczak redaktor prowadzący

3 Strona 3 Dowiedz się, kiedy można wykluczyć wykonawcę z postępowania wg znowelizowanych przepisów? Przesłanki obligatoryjnego wykluczenia Wśród przesłanek obligatoryjnych wykluczenia została przewidziana przede wszystkim okoliczność, gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji bądź złożenia ofert wstępnych albo ofert lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). Położono zatem nacisk na szeroko rozumianą wiarygodność wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. P R Z Y K Ł A D W siwz zamawiający przewidział, że z postępowania wykluczy m.in. wykonawcę, wobec którego zajdzie przesłanka określona w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp (przesłanka z katalogu fakultatywnych). W celu wykazania braku podstaw wykluczenia w tym zakresie wykonawca, którego ofertę najwyżej oceniono, został wezwany do złożenia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS albo innego dokumentu potwierdzającego, że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, lub innego dokumentu potwierdzającego, że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności albo wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Wykonawca zaniechał niestety złożenia dokumentu. Zamawiający wezwał go więc do uzupełnienia dokumentu. Wykonawca

4 nie przedstawił jednak dokumentu także w odpowiedzi na to wezwanie. Wobec tego zamawiający wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Strona 4 Prawomocne skazanie za przestępstwa Warto zwrócić szczególną uwagę na odmienności w stosunku do dotychczasowego stanu prawnego w zakresie obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy w przypadku prawomocnego skazania za określonego rodzaju przestępstwa wymienione wyczerpująco w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Po pierwsze, weryfikacją są objęci nie tylko wykonawcy będący osobą fizyczną, urzędujący członkowie organu zarządzającego wykonawcy, wspólnicy spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusz w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, ale także członkowie organu nadzorczego wykonawcy lub prokurent. Po drugie, przestępstwa zostały wyszczególnione za pomocą innej techniki legislacyjnej, tzn. zamiast ich wskazania poprzez rodzaj (np. przestępstwo przekupstwa) jest odesłanie do konkretnych przepisów (oznaczonych numerami), głównie z Kodeksu karnego (np. art korupcja). Może to powodować m.in. trudności przy weryfikacji pod kątem karalności np. wykonawców zagranicznych za przestępstwo, o którym mowa w konkretnym artykule polskiego Kodeksu karnego, oraz być przyczyną niepotrzebnych sporów między konkurującymi wykonawcami. Po trzecie, katalog przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp jest szerszy niż określony w art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. To wymaga dodatkowej interpretacji przepisów ustawy Pzp zwłaszcza w celu ustalenia, jak wypełnić JEDZ i jaki dokument ma potwierdzać brak karalności. Część przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp jak wskazuje UZP w instrukcji do JEDZ nie stanowi bowiem wdrożenia art. 57 ust.

5 1 dyrektywy i należy je uwzględniać w innych sekcjach formularza niż część III.A (podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwa). Strona 5 P R Z Y K Ł A D Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, jeżeli osoby występujące po stronie wykonawcy zostały prawomocnie skazane m.in. za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. poz. 769). Wprawdzie wykluczenie na tej podstawie jest obowiązkowe, ale w JEDZ zamawiający wymaga wypełnienia, a wykonawca składa w tym zakresie oświadczenie (według stanowiska UZP) w części III.C w podsekcji dotyczącej poważnego wykroczenia zawodowego. Przesłanki wykluczenia wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 12 i 13 oraz pkt 14 mają zastosowanie także w przypadku udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Na mocy jednak art. 131e ust. 2a ustawy Pzp, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostanie przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający nie ma obowiązku wykluczenia wykonawców lub osób (wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 14) skazanych za przestępstwo z art (przestępstwa przeciwko środowisku) i art. 189a (handel ludźmi) Kodeksu karnego. Wykluczenie w tym zakresie pozostawiono decyzji zamawiającego poprzez nadanie mu charakteru fakultatywnego w art. 131e ust. 1b ustawy Pzp. Zaległości w podatkach, opłatach, składkach W przypadku obowiązków publicznoprawnych dotyczących płatności podatków, opłat i składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne przewidziano w ustawie Pzp zarówno przesłankę obligatoryjną wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp), jak i fakultatywną (art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp). W konsekwencji dualizm w tym zakresie ma wpływ m.in. zarówno na treść

6 oświadczenia własnego, jak i wybór adekwatnych na potwierdzenie danej przesłanki rodzajów oświadczeń lub dokumentów. Strona 6 P A M I Ę T A J Do obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy dochodzi w przypadku, gdy wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Z postępowania można natomiast wykluczyć wykonawcę (o ile przewidzi się to w ogłoszeniu lub siwz), jeżeli naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Podobnie jak w przypadku obligatoryjnej przesłanki, także przy fakultatywnej nie dochodzi do wykluczenia, jeżeli wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Od obowiązku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp może odstąpić zamawiający sektorowy, o ile stosowne zastrzeżenie zamieści w ogłoszeniu o zamówieniu, a gdy postępowanie nie jest wszczynane za pomocą ogłoszenia o zamówieniu w siwz. Wynika to wprost z art. 138c ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wprowadzenie w błąd i inne przesłanki Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę:

7 który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub Strona 7 kryteria selekcji bądź który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16), który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, np. dopuszczenie go do udziału w przetargu (pkt 17), który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego bądź pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, np. pozwalające mu przygotować ofertę na bardziej korzystnych warunkach (pkt 18). W kontekście przesłanki określonej w pkt 16 zasadne wydaje się jej powiązanie ze składanym przez wykonawcę w części VI JEDZ oświadczeniem, że informacje podane przez niego w częściach II V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd. Ponadto wykonawca oświadcza w JEDZ, że jest w stanie, na żądanie i bez zwłoki, przedstawić zaświadczenia i inne rodzaje dowodów w formie dokumentów. Podobnego rodzaju klauzula zamieszczana jest przez wykonawcę w oświadczeniu do progów unijnych. We wzorze przygotowanym przez UZP znajduje się bowiem stwierdzenie, że informacje w oświadczeniu zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. Podkreślić należy, że przywołane w pkt przesłanki mają w dużym stopniu charakter ocenny ze względu na użyte w nich ogólne sformułowania

8 wymagające identyfikacji przez pryzmat m.in. reguł cywilistycznych (np. zamierzone działanie, lekkomyślność, niedbalstwo). Strona 8 W A Ż N E Wina nieumyślna, utożsamiana z niedbalstwem, wiąże się z niezachowaniem staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Rażące niedbalstwo odnoszone jest natomiast do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika, stopień naganności postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach (zob. wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r., sygn. akt II CK 142/03). O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej. Udział w przygotowaniu postępowania Negatywne konsekwencje wobec wykonawcy w postaci wykluczenia wiążą się na mocy art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z sytuacją, gdy czynny udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia brał wykonawca lub jego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług. Chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający musi zapewnić takiemu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Na zamawiającym spoczywa również obowiązek wskazania w protokole sposobu zapewnienia konkurencji.

9 Porozumienie zakłócające konkurencję Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp zamawiający wyklucza z Strona 9 postępowania wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Ciężar dowodu spoczywa zatem na zamawiającym. Przyjąć można, że nie wymaga się, aby porozumienie było wykonane albo odniosło jakiś skutek. Wystarczający jest sam zamiar (cel) wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub przebieg postępowania. Zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla zawarcia tego rodzaju porozumienia nie jest konieczne dysponowanie bezpośrednim dowodem, np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. P A M I Ę T A J W praktyce możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań. Dlatego za dopuszczalne uznaje się dowody pośrednie. Przepis obejmuje swym zakresem porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zawarte nie tylko w postępowaniu, w którym jest składana oferta bądź wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lecz także w innym postępowaniu (prowadzonym przez tego samego lub innego zamawiającego). Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w przypadku zamówień wieloetapowych, w których wykonawcy najpierw składają wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie ofertę. Zamawiający może w tym przypadku wyeliminować wykonawcę z postępowania jeszcze przed złożeniem przez niego oferty, co dotychczas nie było możliwe ze względu na etap

10 stosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (tj. oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji). Strona 10 P R Z Y K Ł A D W przetargu nieograniczonym oferty złożyli m.in. wykonawca A i B. Oferta B okazała się najkorzystniejsza i zamawiający wezwał go do złożenia dokumentów. Ten ich nie złożył, a po wezwaniu do uzupełnienia złożył dokumenty niepotwierdzające spełnienia warunku udziału w postępowaniu, choć faktycznie mógł bez trudu wykazać jego spełnienie, co zamawiający ustalił na podstawie poprzednio prowadzonych postępowań. Poza tym weryfikacja wykazała, że pomiędzy wykonawcami A i B zachodzą powiązania rodzinne (tj. prezes zarządu wykonawcy A jest synem prezesa wykonawcy B), wiąże ich wieloletnia współpraca przy ubieganiu się o zamówienia przejawiające się m.in. w tym, że B użycza A zasoby (np. sprzęt budowlany, wytwórnię mas bitumicznych przewidzianych do realizacji zamówienia), które pozwalają A spełnić warunki udziału w postępowaniu. Odnośnie dotychczasowej działalności A i B na rynku zamówień publicznych zamawiający ustalił ponadto, że w innych przetargach (w tym prowadzonych przez niego) nierzadkie były przypadki, gdy A uzyskiwał zamówienie, gdyż B nie uzupełniał dokumentów i był wykluczany za niewykazanie spełniania warunku albo B uchylał się od zawarcia umowy i zamawiający korzystając z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, dokonywali wyboru kolejnego wykonawcy w rankingu, tj. A. W świetle całokształtu tych okoliczności i posiadanych różnego rodzaju dowodów zamawiający uznaje, że wykonawcy A i B zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Jego przedmiotem było spowodowanie, aby wynik postępowania przedstawiał się inaczej, niż to wynikałoby z porównania złożonych ofert, przez zmuszenie zamawiającego do wykluczenia B, którego oferta zawierała niższą cenę. Zamawiający wyklucza zatem z postępowania nie tylko wykonawcę B (z powodu niewykazania spełniania warunków udziału), ale także wykonawcę A. Podstawą wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp może być np. decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o stwierdzeniu zmowy przetargowej, wyrok sądu powszechnego lub KIO stwierdzający istnienie takiego nieuprawnionego porozumienia.

11 Krajowe podstawy wykluczenia wykonawcy Niektóre z wymienionych w art. 24 ust. 1 przesłanek wykluczenia Strona 11 wykonawcy z postępowania określa się jako tzw. krajowe podstawy wykluczenia. Co istotne, w odniesieniu do nich, tj. pkt ustawy Pzp, wykonawca nie może skorzystać ze środków naprawczych (samooczyszczenia). P A M I Ę T A J Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 21 zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienie. Niezbędne jest powiązanie tego przepisu z ustawą z 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz.U. z 2015 r. poz ze zm.). Warto w tym miejscu przypomnieć, że za podmioty zbiorowe uznaje się m.in. spółkę akcyjną, spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, spółkę partnerską, jawną, komandytową. Wykluczeniu podlega ponadto w świetle art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp wykonawca, wobec którego zakaz ubiegania się o zamówienie orzeczono tytułem środka zapobiegawczego. Środek taki jest orzekany na podstawie art. 276 Kodeksu karnego. Z kolei art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp nakazuje wykluczyć wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Chyba że wykażą, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ma to na celu przeciwdziałanie naruszaniu zasady uczciwej konkurencji poprzez składanie kilku ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez podmioty dzielące jeden ośrodek decyzyjny (w

12 ramach grupy kapitałowej) w tym samym postępowaniu (w tej samej części zamówienia). Zamawiający dokonuje oceny zaistnienia przesłanki wykluczenia z pkt 23 Strona 12 na podstawie składanego przez wykonawcę oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Wykonawca ma na to wyznaczony w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp termin wynoszący 3 dni od dnia przekazania informacji o wynikach oceny wniosków w trybach wielofazowych (np. przetargu ograniczonym) albo od zamieszczenia na stronie internetowej informacji po otwarciu ofert w trybie art. 86 ust. 5. Wraz ze złożeniem oświadczenia wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. P R Z Y K Ł A D W postępowaniu na roboty budowlane złożono tylko jedną ofertę. W tym samym dniu po otwarciu ofert zamawiający zamieścił na stronie internetowej informacje wymagane zgodnie z art. 86 ust. 5 ustawy Pzp. Wykonawca nie złożył w wymaganym ustawowo terminie oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej lub braku przynależności do takiej grupy. Nie powinno to jednak skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Nie dochodzi bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu poprzez udział co najmniej podmiotów funkcjonujących w ramach jednej grupy kapitałowej. Można przyjąć, że art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp znajduje zastosowanie w przypadku złożenia przynajmniej dwóch ofert. Brak zatem oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej przy jednej złożonej ofercie nie wpływa nawet potencjalnie na konkurencję w postępowaniu. Nie ma też potrzeby wzywania wykonawcy przez zamawiającego do uzupełnienia takiego oświadczenia, ponieważ nie jest to w tych okolicznościach dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania.

13 Fakultatywne przesłanki wykluczenia Znowelizowane przepisy ustawy Pzp w art. 24 ust. 5 przewidują 8 Strona 13 fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Aby jednak mogło dojść do wykluczenia na ich podstawie, zamawiający musi je przewidzieć w treści ogłoszenia o zamówieniu, w siwz lub w zaproszeniu do negocjacji. Jeżeli tego nie zrobi, to nawet gdy ziszczą się w danym postępowaniu, nie będzie mógł wyciągnąć wobec wykonawcy negatywnych sankcji. W przypadku gdy zamawiający przewidzi co najmniej jedną z fakultatywnych podstaw wykluczenia, wykonawca składając oświadczenie własne (np. na formularzu JEDZ), musi zamieścić odpowiednie informacje w wymaganym zakresie. Upadłość lub likwidacja Zamawiający powinni zwrócić uwagę, że dotychczasowa przesłanka obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy w związku z otwarciem likwidacji lub ogłoszeniem upadłości znajduje się obecnie wśród przesłanek fakultatywnych, tj. w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. To oznacza, że jeżeli nie zostanie wpisana do ogłoszenia o zamówieniu lub siwz, a zgłosi się do postępowania wykonawca, w stosunku do którego ona zachodzi, zamawiający nie będzie mógł go wykluczyć. Jeżeli zatem zamawiający chce uniknąć takiej sytuacji, powinien rozważyć (np. przy dużych projektach infrastrukturalnych, zamówieniach o dużej wartości udzielanych przez zamawiających sektorowych) wpisanie np. na stałe tej przesłanki wykluczenia do treści siwz. Wykroczenie zawodowe Zamawiający może także przewidzieć, że w danym postępowaniu o zamówienie wykluczy wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył

14 obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne. Ciężar wykazania (za Strona 14 pomocą stosownych środków dowodowych) popełnienia takiego wykroczenia zawodowego przez wykonawcę spoczywa na zamawiającym. P R Z Y K Ł A D Zamawiający stwierdził, że wykonawca X w ramach umowy na świadczenie kompleksowej usługi sprzątania i transportu wewnątrzszpitalnego wykonywał swoje obowiązki nieprawidłowo, w niepełnym wymiarze, przy użyciu mniejszej ilości sprzętu, niż wymagana. Pomimo zobowiązania wykonawcy do poprawy, kolejne kontrole wykazywały m.in. brak mycia okien, brak odkamieniania łazienek, brak maszynowego mycia podłóg. Znalazło to odzwierciedlenie w licznych notatkach służbowych (ok. 40 notatek wystawianych praktycznie co 3 dni). Powodowało to stan zagrożenia bezpieczeństwa sanitarnego w obiekcie szpitalnym. W związku z tym wykonawca został wezwany do zrealizowania wszystkich zaległych i bieżących prac w wyznaczonym terminie. Szpital obciążył wykonawcę karami umownymi, co znalazło potwierdzenie w notach księgowych. Wykonawca nie reagował jednak na wezwania i w końcu zaprzestał wykonywania umowy (praktycznie z dnia na dzień opuścił obiekt zamawiającego). W związku z tym szpital wypowiedział umowę. Zamawiający uznał więc, że w świetle posiadanych dowodów wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. W sposób zawiniony poważnie naruszył bowiem obowiązki zawodowe w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Konflikt interesów Duże znaczenie nadaje się przesłance fakultatywnej wykluczenia z powodu tzw. konfliktu interesów (art. 24 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp). Dochodzi do niego w sytuacji, gdy wykonawca lub osoby wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 14 (np. prokurent), uprawnione do reprezentowania wykonawcy, pozostają w relacji określonej w art. 17 ust. 1 pkt 2 4 ustawy Pzp z: zamawiającym,

15 osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego, członkami komisji przetargowej, osobami, które złożyły oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności Strona 15 wpływających na szeroko rozumiany konflikt interesów. Podkreśla się, że wykluczenie wykonawcy na tej podstawie powinno być ostatecznością. Jeżeli zatem można zapewnić bezstronność po stronie zamawiającego w inny sposób niż wykluczenie wykonawcy, zasadne jest dokonanie czynności odpowiednich do osiągnięcia tego celu, np. dokonanie wewnętrznej reorganizacji personelu zamawiającego w celu wyłączenia z prowadzenia postępowania osób powiązanych z potencjalnymi wykonawcami. P R Z Y K Ł A D Zamawiający prowadzi przetarg nieograniczony na publikowanie urzędowych ogłoszeń. Przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu przesłankę wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp. Przewodniczącym komisji przetargowej w tym postępowaniu jest sekretarz miasta, który jest jednocześnie płatnym publicystą lokalnego dziennika G. Po otwarciu ofert okazuje się, że jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę, jest gazeta G. Jej redaktorem naczelnym jest żona przewodniczącego komisji. Pomiędzy wykonawcą G. a przewodniczącym komisji przetargowej zachodzi zatem relacja określona w art. 17 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, tj. stosunek małżeństwa, a także stosunek prawny lub faktyczny mogący budzić wątpliwości co do bezstronności. Zamawiający powinien w pierwszej kolejności wyeliminować konflikt interesów w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy (dziennika G.). Zasadne jest wyłączenie z danego postępowania publicysty, tj. zmiana przewodniczącego komisji przetargowej. Dopiero w ostateczności, o ile nie byłoby możliwe usunięcie w inny sposób tego konfliktu interesów, zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę z postępowania w oparciu o wskazaną podstawę prawną. Podkreślić należy, że zamawiający ma w świetle art. 96 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp obowiązek zamieszczenia w protokole postępowania o udzielenie zamówienia informacji na temat konfliktu interesów w ww. zakresie i wskazania

16 podjętych w związku z tym środków zaradczych. Przykładowo w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego do tego celu służy pkt 4.C wzoru protokołu (druk ZP-PN), stanowiącego załącznik nr 1 do rozporządzenia Strona 16 ministra rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. poz. 1128). Nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy Zamawiający może uniemożliwić udział w danym postępowaniu wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym z art. 3 ust. 1 pkt 1 4 ustawy Pzp (tj. z sektora finansów publicznych, podmiotem prawa publicznego), co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Celem tego przepisu jest wyeliminowanie z postępowania wykonawców niewiarygodnych, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień tak dalece uchybili swoim obowiązkom, że podjęcie współpracy z nimi naraża zamawiającego na istotne ryzyko. Sankcja ta nie powinna być zatem stosowana do pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia przez wykonawców, co do których w toku realizacji umowy zachodziły jakiekolwiek zastrzeżenia, niezależnie do ich rodzaju i skali. Przesłankę wykluczenia mogą wypełnić jedynie tego rodzaju nieprawidłowości, które w sposób istotny zmieniają jakość wykonania zamówienia lub w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. P R Z Y K Ł A D W przetargu na bieżące utrzymanie i konserwację urządzeń ulicznych sygnalizacji świetlnych ofertę złożył wykonawca X. Zamawiający przewidział w siwz wykluczenie wykonawcy na

17 podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Konkurencyjny wykonawca zarzucił zamawiającemu, że nie wykluczył wykonawcy X pomimo zaistnienia wskazanej przesłanki. X uprzednio wykonywał u zamawiającego przez 13 miesięcy umowę obejmującą bieżące, drobne usługi Strona 17 (m.in interwencje). W ocenie zamawiającego nie zaszła podstawa wykluczenia wykonawcy X. Rzeczywiście nastąpiły uchybienia w realizacji umowy, ale były one incydentalne i nieznaczne. Nie doszło ani do rozwiązania umowy, ani zasądzenia odszkodowania. Podkreślił, że faktu wystąpienia zwłoki w usunięciu 3 awarii (w 2 przypadkach po pół godziny, a w jednym 4 dni) nie może uznać za nienależyte wykonanie uzasadniające wykluczenie. Umowa została wykonana tak, że jej cel został osiągnięty, a jakość, co do zasady, nie odbiegała od wymagań określonych w umowie. Nie doszło, w ocenie zamawiającego, do nienależytego wykonania umowy w istotnym stopniu. Naruszenia prawa pracy, ochrony środowiska W ramach przesłanek fakultatywnych przewidziano w art. 24 ust. 5 pkt 5 7 ustawy Pzp podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy, jeżeli osoby występujące po jego stronie zostały prawomocnie skazane za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku. Jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż zł, a także gdy wobec wykonawcy wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż zł. Warto przy tym zwrócić uwagę na stanowisko UZP. Zgodnie z nim podstawy obligatoryjnego wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp, tj. w zakresie dotyczącym przestępstw przeciwko środowisku wymienionych w art Kodeksu karnego oraz przestępstw przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową z art Kodeksu karnego uwzględnia się

18 w JEDZ w sekcji III.C w podsekcji naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy. Strona 18 Ograniczenia terminowe wykluczenia w zależności od przesłanki W ustawie Pzp określono terminy graniczne, w jakich może nastąpić wykluczenie wykonawcy z postępowania (przedstawia je poniższa tabela). Przesłanka wykluczenia Art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a c i pkt 14, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach, została skazana za przestępstwo wymienione w ust. 1 pkt 13 lit. a c Art. 24: ust. 1 pkt 13 lit. d i pkt 14, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach, została skazana za przestępstwo wymienione w ust. 1 pkt 13 lit. d, ust. 1 pkt 15, ust. 5 pkt 5 7 Art. 24 ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4 Art. 24 ust. 1 pkt 21 Art. 24 ust. 1 pkt 22 Termin wykluczenia Jeżeli nie upłynęło 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia Jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia odpowiednio uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia, lub od dnia, w którym decyzja potwierdzająca zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia stała się ostateczna Jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia Jeżeli nie upłynął okres, na jaki został prawomocnie orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne Jeżeli nie upłynął okres obowiązywania zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne

19 Procedura samooczyszczenia przez wykonawcę W wyniku nowelizacji ustawy Pzp utrzymano, lecz w szerszym niż Strona 19 dotychczas zakresie, instytucję tzw. samooczyszczenia (self-cleaning). Zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz pkt (prawie wszystkie przesłanki obligatoryjne) lub ust. 5 (wszystkie przesłanki fakultatywne), może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Od ich skuteczności (wiarygodności) zależy, czy przejdzie pozytywnie weryfikację w postępowaniu. Informacje na temat samooczyszczenia wykonawca powinien przedstawić w oświadczeniu własnym (np. w JEDZ). Przepisy ustawy Pzp nie zawierają wzoru, katalogu środków naprawczych, których podjęcie należy wykazać, aby można było powołać się na spełnienie przesłanki uniemożliwiającej wykluczenie z postępowania. Wskazano jedynie ogólnie (rodzajowo) okoliczności mogące stanowić takie dowody. Stopień szczegółowości wyjaśnień zależy więc każdorazowo od danej sytuacji. Z tego względu także wyjaśnienia podlegają ocenie z uwzględnieniem wszelkich okoliczności sprawy. W A Ż N E Wykonawca może wykazać podjęcie środków mających świadczyć o jego rzetelności, np. poprzez złożenie pisemnego oświadczenia pokrzywdzonego o zrekompensowaniu szkody, dowodu uiszczenia grzywny, zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego, dokonania przelewów wraz z notami obciążeniowymi na kwoty odpowiadające karom umownym lub złożenie oświadczenia inwestora o treści potwierdzającej, że szkoda została w całości naprawiona. Dowód podjęcia konkretnych środków technicznych może przykładowo stanowić kupno niezbędnych maszyn, urządzeń, zmiana technologii produkcji. Za środki organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania

20 dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, uznaje się natomiast np. wyciągnięcie konsekwencji dyscyplinarnych wobec osób winnych popełnienia wykroczenia w postaci rozwiązania umowy o pracę, zatrudnienie dodatkowych Strona 20 specjalistów. Zamawiający, stosownie do treści art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, powinien każdorazowo indywidualnie ocenić dowody wykazane przez wykonawcę. Jeżeli uzna je za wystarczające, wykonawca nie podlega wtedy wykluczeniu. P R Z Y K Ł A D Jednym z powodów rozwiązania umów z wykonawcą był brak odpowiedniej ilości odpowiedniego sprzętu. Podstawowym środkiem naprawczym, jaki mógł i powinien wdrożyć wykonawca na przyszłość (w celu wykorzystania przy realizacji kolejnych kontraktów), był zakup wysoko wyspecjalizowanego sprzętu oraz niezbędnych materiałów. Przedstawiając zamawiającemu dowody, wykonawca załączył kopie faktur zakupu sprzętu, kopie umowy na dostawę środków chemicznych, artykułów higienicznych. Ponadto większość uchybień, jakie zostały wskazane w związku z realizacją przez wykonawcę umów następnie rozwiązanych, była spowodowana nienależytą organizacją pracy personelu i niedostatecznym nadzorem nad sposobem wykonywania przez niego usługi. Dlatego wykonawca wzmocnił system nadzoru nad pracownikami szeregowymi, który został powiązany z systemem motywacyjnym, adresowanym w szerokim zakresie do osób sprawujących nadzór nad pracownikami szeregowymi. Zdecydował się też zatrudnić nowego technologa w miejsce dotychczasowego, co może być uznane za odpowiedni środek kadrowy. Zmiana technologa, który mógł przyczynić się do nienależytego wykonania danego kontraktu, jest bowiem zmianą konkretną, adekwatną do zaistniałego zdarzenia. Dodatkowo wykonawca wprowadził m.in. zarządzenie wewnętrzne, na mocy którego zobowiązano określone osoby do opracowania harmonogramu szkoleń oraz ustanowiono minimalne standardy świadczenia usługi. Do wyjaśnień złożonych zamawiającemu wraz z założeniami technologicznymi załączono zaktualizowaną koncepcję monitoringu i kontroli, wzory harmonogramów konserwacji, kart ewidencji usługi cotygodniowej i interwencyjnej, kart zgłoszenia reklamacji, zaktualizowane protokoły kontroli utrzymania czystości, listy obecności na szkoleniu, instrukcje mycia i

21 dezynfekcji, instrukcje sprzątania mycia i dezynfekcji gabinetów zabiegów oraz sal, wyposażenia oraz tym podobnych, oraz zaktualizowane karty technologiczne. Wykonawca wykazał zatem, że dokonuje w swoim przedsiębiorstwie zmian, napraw organizacyjnych, Strona 21 kadrowych oraz technicznych. Działania te nastąpiły po rozwiązaniu spornych umów, a zatem były to działania następcze, mające na celu naprawę zaistniałych uprzednio sytuacji. Wykonawca oświadczył ponadto, że na czas składania ofert dokonał zapłaty zasądzonej prawomocnym wyrokiem kary umownej na rzecz zamawiającego, dokonał tego dobrowolnie w całości, tj. bez wezwania ze strony zamawiającego, bez konieczności wszczęcia postępowania egzekucyjnego. Znaczenie badania istnienia podstaw wykluczenia Podczas weryfikacji wykonawcy pod względem podstaw wykluczenia zamawiający musi pamiętać o art. 24 ust. 12 ustawy Pzp. Na podstawie tego przepisu przysługuje mu wprost uprawnienie do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia (np. po ocenie formalnej wykonawcy). Badanie podstaw wykluczenia wykonawcy możliwe jest zatem przez cały czas trwania postępowania. Co więcej, jeżeli okaże się nawet po zawarciu umowy, że w chwili jej zawarcia wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (tj. przesłanek obligatoryjnych), zamawiający może (nie musi) rozwiązać umowę. Andrzela Gawrońska-Baran wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych w latach , w latach dyrektor departamentu zamówień publicznych w dużej instytucji zamawiającej. Radca prawny, doktor nauk prawnych z kilkunastoletnim doświadczeniem w dziedzinie zamówień publicznych, specjalizujący się również w kwestiach legislacyjnych. Autorka licznych profesjonalnych publikacji poświęconych problematyce zamówień publicznych. W ramach praktyki zawodowej prowadzi AGB Kancelarię Radcy Prawnego.

22 Strona 22 Wykluczenie wykonawcy z przetargu

23 Strona 23 Wydawca: Rafał Duluk Kierownik grupy wydawniczej: Ewa Marmurska-Karpińska Redaktor: Paweł Jakubczak Zdjęcia w numerze pochodzą z: fotolia.pl ISBN: Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z.o.o Warszawa, ul. Łotewska 9a Tel , faks , NIP: Numer KRS: Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy, Sąd Gospodarczy XIII Wydział Gospodarczy Rejestrowy. Wysokość kapitału zakładowego: zł Copyright by Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o., Warszawa 2016 Ebook wraz z przysługującym Czytelnikom innymi elementami dostępnymi w subskrypcji (e-letter, strona WWW i inne) chronione są prawem autorskim. Przedruk materiałów opublikowanych w ebooku oraz w innych dostępnych elementach subskrypcji bez zgody wydawcy jest zabroniony. Zakaz nie dotyczy cytowania publikacji z powołaniem się na źródło. Ebook został przygotowany z zachowaniem najwyższej staranności i wykorzystaniem wysokich kwalifikacji, wiedzy i doświadczenia autorów oraz konsultantów. Zaproponowane w ebooku wskazówki, porady i interpretacje nie mają charakteru porady prawnej. Ich zastosowanie w konkretnym przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji. Publikowane rozwiązania nie mogą być traktowane jako oficjalne stanowisko organów i urzędów państwowych. W związku z powyższym redakcja nie może ponosić odpowiedzialności prawnej za zastosowanie zawartych w publikacji wskazówek, przykładów, informacji itp. do konkretnych przykładów. Wydawca nie odpowiada za treść zamieszczonej reklamy; ma prawo odmówić zamieszczenia reklamy, jeżeli jej treść lub forma są sprzeczne z linią programową bądź charakterem publikacji oraz interesem Wydawnictwa Wiedza i Praktyka. Centrum Obsługi Klienta: Tel: cok@wip.pl Nr produktowy: 1BX48