DBWP Kancelaria Radców Prawnych Dorf - Burke, Wałga - Pilor sp. p. ul. Teatralna 2/ Katowice

Transkrypt

1 DBWP Kancelaria Radców Prawnych Dorf - Burke, Wałga - Pilor sp. p. ul. Teatralna 2/ Katowice

2 WYKLUCZENIE WYKONAWCY Z POSTĘPOWANIA (nowelizacja ustawy prawo zamówień publicznych z dnia ) art. 24 i 24aa p.z.p. DBWP Kancelaria Radców Prawnych 2

3 ZMIANA PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U poz. 1020) Data uchwalenia: Data publikacji: Data wejścia w życie: (z wyjątkami wymienionymi w ustawie) DBWP Kancelaria Radców Prawnych 3

4 CO SIĘ ZMIENI W KWESTII WYKLUCZENIA? Kwestię wykluczenia z postępowania regulował dotychczas i nadal będzie regulował art. 24 p.z.p. W minionych latach kilkakrotnie ulegał zmianom, m.in.: 2011 dodano ust. 1 pkt 1a 2012 dodano ust. 1 pkt 10 i zmieniono ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 1 i pkt uchylono ust. 1 pkt 1 i 1a, dodano ust. 2a DBWP Kancelaria Radców Prawnych 4

5 CO SIĘ ZMIENI W KWESTII WYKLUCZENIA? 2016 niemal całkowita zmiana treści art. 24 (w praktyce: wykreślenie ust. 1 pkt 2-11, dodanie pkt 12-23, wykreślenie ust. 2-3, dodanie ust. 5-12) jedynym fragmentem art. 24, który pozostanie bez zmian jest ust. 4: Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. pozostałe zapisy usunięte lub przeredagowane, dodane nowe DBWP Kancelaria Radców Prawnych 5

6 CO SIĘ ZMIENI W KWESTII WYKLUCZENIA? Cele zmian: dostosowanie do dyrektyw UE uelastycznienie i przyspieszenie procesu udzielania zamówień ochrona uczciwej konkurencji Najważniejsze zmiany w zakresie wykluczenia: wykluczenie w dowolnym momencie postępowania znaczne rozszerzenie katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia rozszerzenie możliwości skorzystania przez wykonawców z instytucji samooczyszczenia (self-cleaning) DBWP Kancelaria Radców Prawnych 6

7 ART. 24 UST. 1 PKT 12, 13, 14 PRZESŁANKI OBLIGATORYJNE Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia (pkt 12) wykonawcę będącego osobą fizyczną, a także wykonawcę, którego urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki osobowej lub prokurenta, prawomocnie skazano za choć jedno z wymienionych przestępstw: DBWP Kancelaria Radców Prawnych 7

8 ART. 24 UST. 1 PKT 13, 14 PRZESŁANKI OBLIGATORYJNE sfinansowanie przestępstwa o charakterze terrorystycznym przestępstwa przeciwko środowisku handel ludźmi przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową sprzedajność (przyjęcie korzyści majątkowej lub osobistej) przekupstwo (udzielenie albo obietnica udzielenia korzyści majątkowej lub osobistej) płatna protekcja (pośrednictwo lub osobiste udzielenie korzyści) nakłanianie lub oferowanie głosowania w określony sposób (wszystkie 5 lat od uprawomocnienia, chyba że wyrok określa inny okres) DBWP Kancelaria Radców Prawnych 8

9 ART. 24 UST. 1 PKT 13, 14 PRZESŁANKI OBLIGATORYJNE udział w zorganizowanej grupie lub związku przestępczym przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów przestępstwa przeciwko mieniu przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu przyjęcie lub udzielenie korzyści majątkowej lub osobistej w związku z zawodami sportowymi organizowanymi przez polski związek sportowy lub podmiot działający na podstawie umowy zawartej z tym związkiem, lub z jego upoważnienia pośrednictwo w ustalaniu wyniku lub przebiegu zawodów sportowych (wszystkie 5 lat od uprawomocnienia, chyba że wyrok określa inny okres) DBWP Kancelaria Radców Prawnych 9

10 ART. 24 UST. 1 PKT 13, 14 PRZESŁANKI OBLIGATORYJNE przestępstwo o charakterze terrorystycznym przestępstwo skarbowe (obie grupy 5 lat od uprawomocnienia, chyba że wyrok określa inny okres) powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium RP (3 lata od uprawomocnienia, chyba że wyrok określa inny okres) (art. 165a, art , art. 189a, art , art a, art. 250a, art. 258 lub art kodeksu karnego i art. 46 i 48 ustawy o sporcie, art kodeksu karnego, kodeks karny skarbowy, ustawa o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej) DBWP Kancelaria Radców Prawnych 10

11 ART. 24 UST. 1 PKT 15 PRZESŁANKI OBLIGATORYJNE Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności (pkt 15) (3 lata od uprawomocnienia, chyba że wyrok określa inny okres) DBWP Kancelaria Radców Prawnych 11

12 ART. 24 UST. 1 PKT 16 PRZESŁANKI OBLIGATORYJNE Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa: wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej kryteriami selekcji, lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów DBWP Kancelaria Radców Prawnych 12

13 ART. 24 UST. 1 PKT 17, 18 PRZESŁANKI OBLIGATORYJNE Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17) wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 18) (3 lata od zdarzenia) DBWP Kancelaria Radców Prawnych 13

14 ART. 24 UST. 1 PKT 19 PRZESŁANKI OBLIGATORYJNE Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu (pkt 19)! przed wykluczeniem zamawiający zapewnia wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji - sposób zapewnienia konkurencji wskazuje w protokole DBWP Kancelaria Radców Prawnych 14

15 ART. 24 UST. 1 PKT 20, 21 PRZESŁANKI OBLIGATORYJNE Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych (pkt 20) (3 lata od zdarzenia) wykonawcę będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (pkt 21) (na okres orzeczonego zakazu) DBWP Kancelaria Radców Prawnych 15

16 ART. 24 UST. 1 PKT 22, 23 PRZESŁANKI OBLIGATORYJNE Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, wobec którego orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne (pkt 22); (na okres orzeczonego zakazu) wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej (wg ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 23) DBWP Kancelaria Radców Prawnych 16

17 ART. 24 UST. 5 PRZESŁANKI FAKULTATYWNE Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (o ile wskaże podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji): w stosunku do którego: otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy Prawo restrukturyzacyjne DBWP Kancelaria Radców Prawnych 17

18 ART. 24 UST. 5 PRZESŁANKI FAKULTATYWNE lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy Prawo upadłościowe który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych (3 lata od zdarzenia) WAŻNE: wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-465/11 DBWP Kancelaria Radców Prawnych 18

19 ART. 24 UST. 5 PRZESŁANKI FAKULTATYWNE wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia roku w sprawie C-465/11 (Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. vs. Poczta Polska S.A.) poważne wykroczenia zawodowe wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, przy czym powaga wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. ( ) Poważne wykroczenie zawodowe odnosi się zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. (podobnie KIO w wyroku z r., sygn. 885/15) DBWP Kancelaria Radców Prawnych 19

20 ART. 24 UST. 5 PRZESŁANKI FAKULTATYWNE jeżeli wykonawca, członek organu zarządzającego lub nadzorczego w spółce kapitałowej, prokurent lub wspólnik w spółce osobowej uprawniony do reprezentowania wykonawcy, pozostają w relacjach określonych w art. 17 ust. 1 pkt 2 4 (np. małżonek, krewny, powinowaty, pracownik, zleceniobiorca, inny stosunek faktyczny lub prawny budzący wątpliwości) z: (a) zamawiającym, (b) osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego, (c) członkami komisji przetargowej, (d) osobami, które złożyły oświadczenie, odnośnie istnienia ww. relacji chyba, że jest możliwe zapewnienie bezstronności po stronie zamawiającego w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu DBWP Kancelaria Radców Prawnych 20

21 ART. 24 UST. 5 PRZESŁANKI FAKULTATYWNE który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym (jakimkolwiek), co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania (3 lata od zdarzenia) wykonawcę będącego osobą fizyczną lub wykonawcę, którego członka organu zarządzającego lub nadzorczego w spółce kapitałowej, prokurenta lub wspólnika w spółce osobowej, prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych (3 lata od uprawomocnienia, chyba że wyrok określa inny okres) DBWP Kancelaria Radców Prawnych 21

22 ART. 24 UST. 5 PRZESŁANKI FAKULTATYWNE wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych (3 lata od uprawomocnienia, chyba że wyrok określa inny okres) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15 (dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności) DBWP Kancelaria Radców Prawnych 22

23 ART. 24 UST. 8 SAMOOCZYSZCZENIE (SELF-CLEANING) samooczyszczenie (self-cleaning) możliwość wykazania swojej rzetelności pomimo zaistnienia sytuacji, z którymi ustawa wiąże wykluczenie; nie może prowadzić do nadmiernego wydłużenia postępowania (stosowne informacje wykonawca powinien przedstawić już w Jednolitym Elektronicznym Dokumencie Zamówienia - JEDZ) zakres zastosowania wykluczenie na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz lub ust. 5 ciężar dowodu wykonawca (udowadnia, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności) DBWP Kancelaria Radców Prawnych 23

24 ART. 24 UST. 8 SAMOOCZYSZCZENIE (SELF-CLEANING) dowody dowolne ocena zamawiający, z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności, np.: naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę lub naprawienia szkody wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz współpracy z organami ścigania oraz podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy DBWP Kancelaria Radców Prawnych 24

25 ART. 24 UST. 8, 9 SAMOOCZYSZCZENIE (SELF-CLEANING)! instytucji samooczyszczenia nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu Skutek samooczyszczenia wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8 DBWP Kancelaria Radców Prawnych 25

26 ART. 24 UST. 11 PRZYNALEŻNOŚĆ DO GRUPY KAPITAŁOWEJ Wykonawca w terminie 3 dni od: - dnia przekazania informacji, o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (przetarg ograniczony, dialog konkurencyjny) albo - zamieszczenia na www informacji o kwocie przeznaczonej na zamówienie, firmach i adresach wykonawców, cenach, terminach, gwarancji, warunkach płatności w ofertach (przetarg nieograniczony) przekazuje zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Wraz z oświadczeniem może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. DBWP Kancelaria Radców Prawnych 26

27 ART. 24 UST. 12 MOMENT WYKLUCZENIA WAŻNE: Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia! DBWP Kancelaria Radców Prawnych 27

28 ART. 24aa MOŻLIWA ZMIANA KOLEJNOŚCI CZYNNOŚCI 1. ocena ofert wybór oferty najkorzystniejszej 2. ocena czy wykonawca nie podlega wykluczeniu spełnia warunki udziału w postępowaniu warunek konieczny (!): zamawiający przewidział taką możliwość w SIWZ lub w ogłoszeniu 3. ta sama procedura wobec kolejnego wykonawcy jeśli pierwszy: (a) uchyla się od zawarcia umowy lub (b) nie wnosi wymaganego zabezpieczenia umowy DBWP Kancelaria Radców Prawnych 28

29 ART. 24aa Art. 24aa ust. 1 Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. DBWP Kancelaria Radców Prawnych 29

30 ART. 24aa Art. 24aa ust. 2 Jeżeli wykonawca, o którym mowa w ust. 1, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert. DBWP Kancelaria Radców Prawnych 30

31 ART. 16, 19 PRZEPISY PRZEJŚCIOWE przepisy dotychczasowe stosuje się do: wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie uchwalonej ustawy ( r.) postępowań o udzielenie zamówienia odwołań do KIO skarg do sądu postępowań konkursowych umów zawartych przed umów zawartych w następstwie postępowań wszczętych i niezakończonych przed WYJĄTKI: art. 15, 17, 18 ustawy zmieniającej DBWP Kancelaria Radców Prawnych 31

32 DZIĘKUJĘ ZA UWAGĘ DBWP Kancelaria Radców Prawnych 32