Dyscyplina finansów publicznych w jednostkach samorządu terytorialnego i samorządowych jednostkach organizacyjnych

Transkrypt

1 1 Wykład 8. Dyscyplina finansów publicznych w jednostkach samorządu terytorialnego i samorządowych jednostkach organizacyjnych Dr Michał Bitner Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ma charakter zbliżony do odpowiedzialności karnej w tym sensie, że negatywnymi konsekwencjami dla sprawców naruszeń są określone w ustawie kary. Właściwość ta przesądza o szczególnym miejscu, jakie dyscyplina finansów publicznych zajmują w systemie prawa finansowego. O ile regulacje dotyczące gospodarki finansowej, planów finansowych, dochodów, wydatków, przychodów kosztów oraz finansowania deficytów i rozdysponowywania nadwyżek regulują normy określające bezpośrednio nakazy, zakazy, uprawnienia i kompetencje. Przepisy dotyczące naruszenia dyscypliny wraz z innymi przepisami ustawy wyrażają dwie normy: pierwsza określa obowiązki osób odpowiedzialnych za prowadzenie gospodarki finansowej, druga zaś adresowany do określonych organów obowiązek reagowania na zachowania niezgodne z tymi obowiązkami. Te drugie normy (sankcjonujące) są zawarte w przepisach ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych. Te pierwsze stanowią zazwyczaj normy blankietowe, tzn. odwołują się do zasad postępowania, nakazów i zakazów określonych w innych normach, a w szczególności w normach wyrażonych przez przepisy ustawy o finansach publicznych i aktów wykonawczych. Treść niniejszego wykładu jest więc komplementarna w stosunku do wykładów poświęconych operacjom finansowym dokonywanym przez jednostki sektora finansów publicznych, a zwłaszcza jednostki samorządu terytorialnego, oraz prawnej regulacji przeprowadzania tych operacji. Kolejną ważną konsekwencją szczególnego charakteru odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest podporządkowanie jej regulacji zasadom funkcjonującym w prawie karnym, a w szczególności nullum crimen, nulla poena sine lege (nie ma przestępstwa ani kary bez ustawy). Ma to ogromne znaczenie dla wykładni norm składających się na tę regulację: o ile różnice między przepisami a normami są równie wyraźnie, co w przypadku regulacji gospodarki finansowej jednostek sektora finansów publicznych, o tyle dyrektywy wykładni są daleko bardziej ścisłe i ograniczone. Ogólne zasady odpowiedzialności [Charakter odpowiedzialności] Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi osoba, która popełniła czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych określony przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia, czyli w czasie, w którym sprawca działał lub zaniechał działania, do którego był obowiązany (za czas, w którym sprawca zaniechał działania, uważa się dzień następujący po upływie terminu, w którym określone działanie powinno nastąpić). Jeżeli w czasie orzekania w sprawie o naruszenie dyscypliny obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia naruszenia, stosuje się ustawę nową, chyba że ustawa obowiązująca w czasie popełnienia jest względniejsza dla sprawcy. Jeżeli według nowej ustawy określone działanie lub zaniechanie objęte orzeczeniem nie stanowi już naruszenia dyscypliny finansów publicznych, ukaranie ulega zatarciu z mocy prawa. 1

2 2 Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest w zasadzie niezależna od odpowiedzialności określonej innymi przepisami prawa. Jednak w razie wszczęcia postępowania w sprawie o przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie albo wykroczenie skarbowe oraz o czyn stanowiący równocześnie naruszenie dyscypliny finansów publicznych, postępowanie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych zawiesza się do czasu zakończenia postępowania karnego, postępowania w sprawie o wykroczenie albo postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe albo wykroczenie skarbowe. Z kolei w razie prawomocnego skazania za przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie albo wykroczenie skarbowe, będące równocześnie naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, wszczęte postępowanie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych podlega umorzeniu. Katalog karalnych czynów naruszenia dyscypliny finansów publicznych jest katalogiem zamkniętym i przypisanie odpowiedzialności może mieć miejsce tylko w przypadku popełnienia czynu w nim expressis verbis sformułowanego (orzeczenie GKO z dnia 21 kwietnia 2005 r., DF/GKO/Odw.-107/145/2004/1325) System odpowiedzialności dyscyplinarnej ujęty został w grupie przepisów typu karnego, co przesądza o konieczności interpretacji prawa według metod stosowanych w prawie karnym. Zasadą wykładni prawa jest stosowanie wykładni przede wszystkim gramatycznej bez możliwości zastosowania wykładni rozszerzającej" (orzeczenie GKO z dnia 3 czerwca 2002 r., DF/GKO/Odw.-188/278/2001); Działania, które można by zakwalifikować jako złamanie zasad obowiązujących przy gospodarowaniu środkami publicznymi, ale które w ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie zostały wymienione wprost, pozostają poza zakresem odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (orzeczenie GKO z DF/GKO-4900/39/37/08/1613). [Wina] Fundamentalną zasadą odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest zasada winy, tzn. odpowiedzialność ponosi osoba, której można przypisać winę w czasie popełnienia naruszenia. Osoba, której nie można przypisać winy, nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza to, że wina obwinionego stanowi konieczny element (znamię) każdego naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Sformułowanie można przypisać winę stanowi wyraz tzw. normatywnej, a nie psychologicznej koncepcji winy. Innymi słowy mówiąc, wina zakłada istnienie określonego standardu podstępowania, który stanowi punkt odniesienia dla organów orzekających. Standard ten jest ze względu na zakres podmiotowy odpowiedzialności dość wysoki, choć różny w przypadku różnych osób. Wyznaczony jest przez staranność wymaganą od osoby odpowiedzialnej za wykonanie obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych. Wina zakłada możliwość pokierowania swoim postępowaniem. Choroba psychiczna lub inne zakłócenie czynności psychicznych wyłączające taką możliwość przesądza o braku winy i co za tym idzie wyłączeniu odpowiedzialności, chyba że zakłócenie czynności psychicznych zostało spowodowane wprawieniem się w stan nietrzeźwości lub odurzenia w wyniku własnego działania. Normatywna koncepcja winy uzasadnia przyjęcie zasady ignorantia iuris nocet. Nie świadomość tego, że działanie lub zaniechanie stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych, nie wyłącza odpowiedzialności, chyba że nieświadomość była usprawiedliwiona. 2

3 3 W obecnym stanie prawnym rozróżnienie stopnia winy (w szczególności winy umyślnej i winy nieumyślnej) ma znaczenie jedynie dla wymiaru kary, nie zaś dla podlegania odpowiedzialności. Ustalenie winy w momencie popełnienia czynu ma podstawowe znaczenie dla ustalenia odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, stanowi bowiem warunek tej odpowiedzialności. Wina warunkuje bowiem istnienie samego naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Brak winy prowadzi natomiast do stwierdzenia, iż nie doszło do naruszenia dyscypliny finansów publicznych, a tym samym nie można pociągnąć sprawcy do odpowiedzialności (orzeczenie GKO z BDF1/4900/49/48/12/1338). Stosownie do art. 19 ust. 2 uondfp odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi osoba, której można przypisać winę w czasie popełnienia naruszenia. Przypisanie winy powinno polegać na wskazaniu, jakie błędy w procesie decyzyjnym popełnił sprawca. Należy wykazać, że przy dochowaniu najwyższej staranności było możliwe uniknięcie naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Dla przypisania komuś winy niezbędna jest nie tylko bezprawność postępowania, tj. jego sprzeczność z ustawą, ale również udowodnienie zawinienia po stronie sprawcy. O winie można mówić wówczas, gdy możliwe jest wykazanie, że obwiniony nie zastosował się do normy prawnej, choć miał obiektywnie możliwość postępowania zgodnie z tą normą. Jeżeli okaże się, że obwiniony nie miał możliwości innego zachowania się, to pomimo obiektywnego stwierdzenia popełnienia czynu zabronionego nie można przypisać mu winy (orzeczenie GKO z BDF1/4900/48/54/10/1337) Oczekiwanie, że wójt gminy zna prawo, w tym w szczególności prawo dotyczące dysponowania środkami publicznymi, z pewnością nie jest ze strony obywateli oczekiwaniem nadmiernie wygórowanym (orzeczenie GKO z DF/GKO/Odw.-90/119/2005/829). [Podmiotowy zakres odpowiedzialności] Podmiotowy zakres odpowiedzialności obejmuje osoby, które mogą ponosić odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Obejmuje on następujące kategorie osób: osoby wchodzące w skład organu wykonującego budżet lub plan finansowy jednostki sektora finansów publicznych albo organu zarządzającego podmiotu niezaliczanego do sektora finansów publicznych, któremu przekazano do wykorzystania lub dysponowania środki publiczne, lub zarządzającego mieniem tych jednostek lub podmiotów; 3 kierowników jednostek sektora finansów publicznych; pracowników jednostek sektora finansów publicznych lub inne osoby, którym odrębną ustawą lub na jej podstawie powierzono wykonywanie obowiązków w jednostce sektora finansów publicznych, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych; osoby wykonujące w imieniu podmiotu niezaliczanego do sektora finansów publicznych, któremu przekazano do wykorzystania lub dysponowania środki publiczne, czynności związane z wykorzystaniem tych środków lub dysponowaniem tymi środkami. Ponadto szczególny zakres podmiotowy dotyczy naruszeń określonych w przepisach art. 17 (zamówienia publiczne) oraz naruszeń określonych w przepisach art. 13 (realizacja

4 4 programów lub projektów finansowanych z udziałem środków unijnych lub zagranicznych). W tym pierwszym przypadku, odpowiedzialności podlega także osoba niebędąca pracownikiem jednostki sektora finansów publicznych, której na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych zamawiający powierzył przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, działająca jako pełnomocnik zamawiającego, jeżeli zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych lub udzielane zamówienie publiczne jest finansowane ze środków publicznych. W przypadku drugim odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych podlegają: osoby zobowiązane lub upoważnione do działania w imieniu podmiotu, któremu odrębną ustawą lub na jej podstawie albo na podstawie umowy lub w drodze porozumienia powierzono określone zadania, związane z realizacją programu finansowanego z udziałem środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, niepodlegających zwrotowi środków z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) lub innych środków pochodzących ze źródeł zagranicznych niepodlegających zwrotowi ( środki unijne lub zagraniczne ); osoby zobowiązane do realizacji projektu finansowanego z udziałem środków unijnych lub zagranicznych, którym przekazano środki publiczne przeznaczone na realizację tego projektu lub które wykorzystują takie środki; osoby zobowiązane lub upoważnione do działania w imieniu podmiotu zobowiązanego do realizacji projektu finansowanego z udziałem środków unijnych lub zagranicznych, któremu przekazano środki publiczne przeznaczone na realizację tego projektu lub który wykorzystuje takie środki. Jak z powyższego wynika, w jednostkach samorządu terytorialnego oraz innych jednostkach podsektora samorządowego osobami, które mogą ponosić odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych są przede wszystkim wójt (burmistrz, prezydent), członkowie zarządu w przypadku powiatu i województwa, kierownicy jednostek oraz osoby, którym w odpowiednim trybie powierzono wykonywanie obowiązków w jednostce sektora finansów publicznych. Odpowiedzialność ponosi osoba, która popełniła czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych określony przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia, a ponadto także osoba, która wydała polecenie wykonania czynu naruszającego dyscyplinę finansów publicznych. Odpowiedzialności podlega także osoba wchodząca w skład organu wykonującego budżet lub plan finansowy jednostki sektora finansów publicznych lub zarządzającego mieniem jednostki (organu zarządzającego podmiotu niezaliczanego do sektora finansów publicznych, któremu przekazano do wykorzystania lub dysponowania środki publiczne, lub zarządzającego mieniem podmiotu), uczestnicząca w podejmowaniu uchwały zawierającej polecenie lub upoważnienie do popełnienia czynu naruszającego dyscyplinę finansów publicznych jeżeli nie zgłosi sprzeciwu do tej uchwały (na piśmie albo ustnie do protokołu; za sprzeciw uważa się także głosowanie przeciwko uchwale w przypadku głosowania imiennego). Odpowiedzialności z art. 44 ust. 1 ustawy o finansach publicznych nie wyłącza brak kwalifikacji lub niepełne kwalifikacje osoby, która podejmuje się pełnienia funkcji kierownika jednostki sektora finansów publicznych. Odpowiedzialność ta jest także niezależna od zaznajomienia osoby, obejmującej funkcję kierownika, z zakresem obowiązków dotyczących gospodarki finansowej jednostki (orzeczenie GKO z BDF/4900/86/73/08/757). 4

5 5 Zwolnienie Obwinionej z pracy po popełnieniu zarzucanego jej czynu jest zdarzeniem obojętnym dla określenia jej odpowiedzialności za popełnienie tego czynu. Nie można przyjąć, iż osoba fizyczna, której zarzucono naruszenie dyscypliny finansów publicznych unika odpowiedzialności tylko na tej podstawie, iż w momencie wydania orzeczenia przez właściwą Komisję nie jest już pracownikiem jednostki sektora finansów publicznych orzeczenie GKO z DF/GKO/Odw.-36/47/2005/337). Sporządzenie sprawozdania budżetowego przez podległego pracownika, wobec wcześniejszego powierzenia zadań z zakresu rachunkowości, nie zwalnia kierownika jednostki od konieczności weryfikacji przedłożonego dokumentu i odpowiedzialności z tego tytułu. Od kierownika jednostki można wymagać biegłości we wszystkich obszarach działalności jednostki, w tym również zdolności do weryfikacji sprawozdania budżetowego (orzeczenie GKO z DF/GKO /58/06/1250). [Kontratypy] Mianem kontratypów określa się tradycyjnie przypadki, w których obok znamion określonego czynu zabronionego występują dodatkowe znamiona, które uchylają zakaz dokonywania określonego czynu. W szerszym znaczeniu (potocznie) można tą nazwą objąć także przypadki, w których czyn jest zabroniony, ale ustawodawca z jakiś względów uchyla możliwość stosowania sankcji. Po pierwsze, w zakresie dyscypliny finansów publicznych obowiązuje zasada de minimis. Mianowicie, naruszenia dyscypliny finansów publicznych nie stanowi działanie lub zaniechanie, którego przedmiotem są środki finansowe w wysokości nieprzekraczającej jednorazowo, a w przypadku więcej niż jednego działania lub zaniechania - łącznie w roku budżetowym, kwoty minimalnej, czyli kwoty przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej w roku poprzednim, ogłoszonego przez Prezesa GUS w Monitorze Polskim. Według obwieszczenia Prezesa GUS z w sprawie przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej w 2012 r. i w drugim półroczu 2012 r., przeciętne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej, pomniejszone o potrącone od ubezpieczonych składki na ubezpieczenia emerytalne, rentowe oraz chorobowe, w 2012 r. wyniosło 3080,84 zł. Powyższa zasada (kontratyp) nie dotyczy jednak naruszeń dotyczących zamówień publicznych, udzielania koncesji, inwentaryzacji i audytu wewnętrznego. Po drugie, nie dochodzi się odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w przypadku działania lub zaniechania podjętego wyłącznie w celu ograniczenia skutków zdarzenia losowego. Zdarzeniem losowym jest zdarzenie wywołane przez czynniki zewnętrzne, którego nie można przewidzieć z pewnością, w szczególności zagrażające bezpośrednio życiu lub zdrowiu ludzi lub grożące powstaniem szkody niewspółmiernie większej niż spowodowana działaniem lub zaniechaniem naruszającym dyscyplinę finansów publicznych. Po trzecie, nie dochodzi się odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, którego stopień szkodliwości dla finansów publicznych jest znikomy. Znikomość naruszenie jest pojęciem z założenia nieostrym, tzn. takim w którego przypadku ustawodawca świadomie pozostawia organom orzekającym określony zakres luzu decyzyjnego. W każdym bądź razie dokonując oceny stopnia szkodliwości organ orzekający powinien uwzględnić wagę naruszonych obowiązków, sposób i okoliczności ich naruszenia, a także skutki naruszenia. W przypadku naruszeń w zakresie zamówień publicznych i koncesji należy uwzględnić także sposób naruszenia zasady uczciwej konkurencji lub zasady równego traktowania wykonawców Ponadto, przy ocenie stopnia szkodliwości naruszenia wywołującego skutki finansowe bierze się pod uwagę w szczególności wysokość skutku finansowego, w tym: wysokość uszczuplonych środków publicznych; kwotę środków 5

6 6 publicznych niewpłaconych lub niezwróconych na właściwy rachunek budżetu państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych; kwotę środków publicznych wydatkowanych bez upoważnienia lub z jego przekroczeniem albo niezgodnie z przeznaczeniem; wysokość zobowiązań zaciągniętych bez upoważnienia lub z jego przekroczeniem; kwotę zapłaconych odsetek, kar lub opłat albo wypłaconego oprocentowania. Po czwarte, odpowiedzialność uchyla działanie (zaniechanie) na polecenie. Mianowicie nie ponosi odpowiedzialności osoba, która naruszyła dyscyplinę wskutek wykonania polecenia przełożonego albo kierownika jednostki, albo dysponenta środków publicznych, organu nadzorującego lub organu założycielskiego - jeżeli przed wykonaniem polecenia zgłosiła pisemnie zastrzeżenie i, pomimo tego zastrzeżenia, otrzymała pisemne potwierdzenie wykonania polecenia albo polecenie nie zostało odwołane albo zmienione. W tym przypadku odpowiedzialność ponosi osoba, która podpisała się pod pisemnym poleceniem wykonania polecenia, a przy braku takiego dokumentu - osoba, która wydała polecenie. Osoba, która naruszyła dyscyplinę wskutek wykonania uchwały organu wykonującego budżet lub plan finansowy jednostki sektora finansów publicznych lub zarządzającego mieniem (z poza sektorem - organu zarządzającego podmiotu niezaliczanego do sektora finansów publicznych, któremu przekazano do wykorzystania lub dysponowania środki publiczne, lub zarządzającego mieniem) nie ponosi odpowiedzialności - jeżeli przed wykonaniem uchwały zgłosiła pisemnie zastrzeżenie i pomimo tego zastrzeżenia otrzymała pisemne potwierdzenie wykonania uchwały lub uchwała nie została uchylona albo zmieniona; w tym przypadku odpowiedzialność ponosi każdy z członków organu, który podpisał się pod pisemnym potwierdzeniem wykonania uchwały, a w razie braku takiego dokumentu - każdy z członków organu, który nie zgłosił sprzeciwu do uchwały, która nie została uchylona albo zmieniona. Artykuł 28 ustawy odnosi się do szkodliwości finansów publicznych nie tylko o charakterze finansowym, ale także potencjalnie finansowym oraz przede wszystkim, do łamania określonych w przepisach prawa obowiązków jednostek sektora finansów publicznych (orzeczenie GKO z BDF1/4900/14/12/12/464). Czyny określone ustawą o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych są - co do zasady - szkodliwe i z tego właśnie powodu są penalizowane. Przy ocenie sposobu i okoliczności naruszenia ciążących na sprawcy obowiązków należy brać pod uwagę całokształt okoliczności faktycznych. Nie można utożsamiać pojęć szkodliwość i szkoda. Z faktu, że z popełnionego czynu nie wyniknęła dla finansów publicznych jakakolwiek szkoda lub uszczerbek w dobrach materialnych nie musi wynikać znikomy stopień szkodliwości dla finansów publicznych. ( ) Uprawnienie do oceny stopnia szkodliwości to uprawnienie komisji orzekającej (orzeczenie GKO z BDF1/4900/46/52/11/1593). Jeśli odprowadzenie składek na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne i Fundusz Pracy z przekroczeniem terminu ich zapłaty miało charakter wielokrotny, to należy stwierdzić, że taki stan rzeczy jest nie do zaakceptowania i nie może korzystać z dobrodziejstwa art. 28 ustawy (orzeczenie GKO z BDF1/4900/72/79/10/2134). 6

7 7 Kary i zarys postępowania w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych [Kary i zasady ich wymiaru] Ustawa przewiduje 4 rodzaje kar za naruszenie dyscypliny finansów publicznych: upomnienie; naganę; karę pieniężną; zakaz pełnienia funkcji związanych z dysponowaniem środkami publicznymi. Z ukaraniem upomnieniem przepisy nie wiążą określonych skutków prawnych. Karę tę można wymierzyć w szczególności w przypadku, gdy stopień szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych nie jest znaczny Karę pieniężną wymierza się w wysokości od jednej czwartej do trzykrotności miesięcznego wynagrodzenia osoby odpowiedzialnej za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, obliczonego jak wynagrodzenie za czas urlopu wypoczynkowego, należnego w roku, w którym doszło do naruszenia. Ponadto ukaranie naganą lub karą pieniężną wywołuje skutki wynikające z ujemnej lub negatywnej oceny kwalifikacyjnej. Karę pieniężną wymierza się wtedy, gdy stopień szkodliwości jest znaczny, a ponadto wskutek naruszenia: albo nie została wpłacona lub zwrócona należność Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych w znacznej wysokości; albo bez upoważnienia albo z przekroczeniem zakresu upoważnienia zaciągnięto zobowiązanie lub dokonano wydatku w znacznej wysokości; albo zapłacono ze środków publicznych odsetki, kary lub opłaty albo oprocentowanie w znacznej wysokości; albo udzielono zamówienia publicznego z istotnym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji lub zasady równego traktowania wykonawców. Najdotkliwszy jest zakaz pełnienia funkcji związanych z dysponowaniem środkami publicznymi, ponieważ: po pierwsze, wyklucza możliwość pełnienia w jednostkach sektora finansów publicznych funkcji kierownika, zastępcy kierownika lub dyrektora generalnego, członka zarządu, skarbnika, głównego księgowego lub zastępcy głównego księgowego, kierownika lub zastępcy kierownika komórki bezpośrednio odpowiedzialnej za wykonywanie budżetu lub planu finansowego jednostki. Po drugie wyklucza możliwość reprezentowania interesów majątkowych Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych. Po trzecie zaś, wyklucza członkostwo w organach stanowiących, nadzorczych i wykonawczych państwowych i samorządowych osób prawnych. Kara ta nie narusza jednak prawa wybieralności (biernego prawa wyborczego) na wójta (burmistrza, prezydenta). Zakaz pełnienia funkcji orzeka się w przypadku rażącego naruszenia dyscypliny finansów publicznych (obligatoryjnie), natomiast karę tę można wymierzyć (nie trzeba) w przypadku ponownego ukarania za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Karę zakazu pełnienia funkcji związanych z dysponowaniem środkami publicznymi wymierza się na okres od roku do 5 lat. W przypadkach zasługujących na szczególne uwzględnienie można, biorąc pod uwagę rodzaj i okoliczności naruszenia dyscypliny finansów publicznych lub właściwości i warunki osobiste sprawcy naruszenia dyscypliny finansów publicznych, wymierzyć karę łagodniejszego rodzaju, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. Nie można jednak odstąpić od wymierzenia kary wobec sprawcy naruszenia dyscypliny finansów publicznych, popełnionego w czasie, gdy nie uległo zatarciu prawomocnie orzeczone ukaranie za inne naruszenie dyscypliny finansów publicznych (recydywa), jak również w przypadku, gdy stopień szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych jest rażący. W przypadku, gdy w związku z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych nastąpiło uszczuplenie środków publicznych w znacznej wysokości, można odstąpić od wymierzenia kary, jeżeli przed wydaniem orzeczenia środki wyrównujące to uszczuplenie zostały w całości wpłacone lub 7

8 8 zwrócone na rzecz Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej właściwej jednostki sektora finansów publicznych. Okoliczność, że organ wymierza karę według swojego uznania nie oznacza jednak dowolności w ramach ustawowego katalogu kar (art. 31 ust. 1), w tym możliwości odstąpienia od wymierzenia kary (art. 36 ust. 1), wydając orzeczenie organ ma bowiem obowiązek dokonać wszechstronnej oceny rodzaju i okoliczności naruszenia dyscypliny finansów publicznych (wyrok NSA z II GSK 820/2011). Z uzasadnienia orzeczeń wydanych w niniejszej sprawie właściwie nic nie wynika. Są one lapidarne i pozbawione spójności. Komisja I instancji wymierzając karę nie odniosła się do kwestii, jakie okoliczności przemawiały na korzyść Obwinionych, a jakie - na niekorzyść. Za absurdalne uznać należy przekonanie Komisji, że nieobecność na rozprawach Pani Marii K. świadczy o lekceważeniu Komisji, co uznane zostało na niekorzyść Obwinionej. Fakt, że ww. nie składała żadnych wyjaśnień ani wniosków dowodowych na swoją obronę, w żaden sposób nie może usprawiedliwiać braku wnikliwego i kompleksowego wyjaśnienia okoliczności sprawy przez Komisję (orzeczenie GKO z DF/GKO/Odw.-185/ /2001). Wszystkie okoliczności wymienione w art. 33 ust. 1 i 2 ww. ustawy wymagają przeanalizowania ich przez organ orzekający, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu orzeczenia (orzeczenie GKO z BDF/GKO/4900/79/69/08/500). [Zarys postępowania] Postępowanie w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest dwuinstancyjne. Organami orzekającymi pierwszej instancji są komisje orzekające w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, organem orzekającym drugiej instancji jest Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (GKO). Ich członkowie orzekają w granicach określonych ustawą oraz na mocy przekonania opartego na ocenie dowodów, rozstrzygają samodzielnie nasuwające się zagadnienia prawne i nie są związani rozstrzygnięciami innych organów, z wyjątkiem prawomocnego wyroku sądu. W sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w zakresie dotyczącym jednostek samorządu terytorialnego (z wyjątkiem marszałka, członka zarządu województwa i skarbnika województwa) i samorządowych jednostek organizacyjnych orzekają regionalne komisje orzekające przy regionalnych izbach obrachunkowych. Postępowanie wyjaśniającego prowadzą rzecznicy dyscypliny finansów publicznych (i ich zastępcy), którzy pełnią także funkcję oskarżycieli w pierwszej instancji. W drugiej instancji oskarżycielem jest Główny Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych (i zastępcy). Drugą stroną postępowania jest obwiniony, czyli osoba, wobec której oskarżyciel wystąpił z wnioskiem o ukaranie. Podstawą rozstrzygania mogą być jedynie dowody ujawnione w postępowaniu przed organem orzekającym. Niedające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść obwinionego. Organy prowadzące postępowanie są obowiązane, w niezbędnym zakresie, pouczać jego uczestników o ciążących na nich obowiązkach i przysługujących im prawach oraz udzielać im wyjaśnień i informacji o tych prawach i obowiązkach, tak aby w toku postępowania jego uczestnicy nie ponieśli szkody z powodu nieznajomości przepisów, dotyczących postępowania w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Po otrzymaniu zawiadomienia o ujawnionych okolicznościach, wskazujących na naruszenie dyscypliny finansów publicznych (a także na polecenie Głównego Rzecznika) 8

9 9 rzecznik podejmuje czynności sprawdzające w celu stwierdzenia, czy istnieją podstawy do wszczęcia postępowania wyjaśniającego, a jeśli istnieją - wydaje postanowienie o wszczęciu postępowania wyjaśniającego (może wszcząć postępowanie także wobec osoby, która nie była wymieniona w zawiadomieniu oraz w zakresie czynu, którego nie wymieniono w zawiadomieniu). Rzecznik doręcza postanowienie o wszczęciu postępowania wyjaśniającego osobie, wobec której postępowanie zostało wszczęte. Osoba ta może złożyć w wyznaczonym przez rzecznika terminie wyjaśnienia i wnioski dowodowe. W terminie 120 dni od otrzymania zawiadomienia rzecznik występuje z wnioskiem o ukaranie za naruszenie dyscypliny finansów publicznych albo wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania wyjaśniającego. W terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku o ukaranie przewodniczący komisji zarządza doręczenie odpisu wniosku obwinionemu, kieruje wniosek do rozpoznania na posiedzenie (jeżeli zaistnieje podstawa do umorzenia) albo rozprawę, wyznacza ich terminy oraz skład orzekający. Komisja orzekająca orzeka na podstawie materiału dowodowego ujawnionego na rozprawie i rozstrzyga większością głosów. Głosowanie przeprowadza się oddzielnie dla każdej rozstrzyganej kwestii. Komisja orzekająca wydaje orzeczenie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych albo orzeczenie o uniewinnieniu, albo orzeczenie o umorzeniu postępowania. W terminie 21 dni od dnia ogłoszenia orzeczenia sporządza się pisemne uzasadnienie. Od orzeczenia komisji orzekającej każda ze stron może wnieść odwołanie do GKO. Odwołanie wnosi się na piśmie, za pośrednictwem komisji orzekającej, w terminie 14 dni od jego doręczenia. W treści odwołania należy określić, jakiego rozstrzygnięcia domaga się skarżący, w szczególności z treści odwołania powinno wynikać, czy jest ono wnoszony na korzyść, czy na niekorzyść obwinionego. Odwołanie wnoszone przez rzecznika lub obrońcę powinno zawierać także zarzuty stawiane zaskarżanemu rozstrzygnięciu. GKO w wyniku rozpoznania odwołania na rozprawie wydaje orzeczenie, w którym: utrzymuje orzeczenie w mocy albo uchyla orzeczenie w całości lub w części i rozstrzyga sprawę co do istoty, albo uchyla orzeczenie w całości lub w części i umarza postępowanie, albo uchyla orzeczenie w całości lub w części i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania przez komisję orzekającą. GKO może ukarać obwinionego albo zaostrzyć wymierzoną mu karę tylko wtedy, gdy wniesiono odwołanie na jego niekorzyść. Orzeczenie komisji orzekającej, od którego nie zostało wniesione odwołanie, staje się prawomocne z dniem, w którym upływa termin wniesienia odwołania. Orzeczenie GKO kończące postępowanie jest prawomocne w dniu wydania. Każdy uznany za odpowiedzialnego za naruszenie dyscypliny finansów publicznych zwraca na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania w zryczałtowanej wysokości 10% przeciętnego wynagrodzenia. W przypadku uniewinnienia obwinionego albo umorzenia postępowania koszty postępowania ponosi Skarb Państwa. Na prawomocne orzeczenia i postanowienia GKO kończące postępowania stronom przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Wniesienie skargi wstrzymuje wykonanie prawomocnego orzeczenia w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Czyny stanowiące naruszenia dyscypliny finansów publicznych [Wyłączenie z zakresu regulacji ustawy] Z zakresu regulacji ustawy wyłączone są niektóre należności budżetu państwa oraz niektóre należności budżetów jednostek samorządu terytorialnego. W odniesieniu do należności budżetów jednostek samorządu terytorialnego wyłączenie to dotyczy podatków, opłat oraz niepodatkowych należności budżetu, do których ustalania lub określania 9

10 10 uprawnione są organy podatkowe, opłaty skarbowej oraz opłat, o których mowa w przepisach o podatkach i opłatach lokalnych. Żaden z zakazów (nakazów) wynikających z ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych nie dotyczy zatem określania, ustalania, poboru, wpłaty, odsetek za zwłokę, udzielania ulg i zwolnień w zakresie tych należności. Naruszenia dyscypliny finansów publicznych w zakresie gromadzenia dochodów Nieustalenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Przepisy ustanawiające odpowiedzialność winny być interpretowane w sposób możliwie ścisły i niedopuszczalne są interpretacje rozszerzające przesłanki odpowiedzialności. Przesłanka określona w art. 5 ust. 1 pkt 1 dotyczy zaniechania ustalania należności. Ustalić znaczy tyle, co - rozstrzygnąć, zdecydować o czymś, wyznaczyć coś, stwierdzić, wykazać coś po uprzednim badaniu, dociekaniu (Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, tom III, Warszawa 1988, str. 624). Zatem, zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu, może on znaleźć zastosowanie jedynie w sytuacjach, gdy brak zachowania obwinionego powoduje, iż należność nie powstaje, nie istnieją jakieś przesłanki jej dochodzenia, albo nie jest znana jej wysokość. ( ) Celem regulacji art. 5 ust. 1 pkt 1 jest zapobieżenie sytuacji, w której niemożliwe będzie późniejsze dochodzenie należności z powodu braku jej ustalenia. Sytuacja taka nie zachodzi w przypadku kar umownych. Wszelkie skutki uchybienia terminowi spełnienia świadczenia następują ipso jure, niejako automatycznie z samego faktu niedotrzymania terminu i z mocy przepisów. Dla zaistnienia roszczenia nie jest konieczna żadna aktywność obwinionego. Istnienie prawa do żądania kary umownej jest więc niezależne od działań bądź zaniechań uprawnionego. Również wysokość kary umownej wynika w tym przypadku wprost z zapisów umowy. Ani dla powstania należności, ani dla ustalenia jej wysokości nie jest konieczne jakiekolwiek działanie obwinionego. Zatem kara umowna, której wysokość ustalona została w umowie nie jest należnością, która podlegałaby ustaleniu w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy (orzeczenie GKO z dnia 9 maja 2011 r. BDF1/4900/23/27/11/1109). Należy zauważyć, iż czyn przypisany Obwinionej w orzeczeniu został sformułowany jako nieustalenie należności Skarbu Państwa (art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy). Tymczasem zdaniem GKO o braku ustalenia należności możemy mówić jedynie w sytuacji, gdy zaistnienie wierzytelności, jej sposób płatności albo wysokość zależą od działania Obwinionej. W przypadku odsetek przysługujących z tytułu nieterminowego realizowania zobowiązania pieniężnego (art k.c.) wierzytelność przysługuje od daty wymagalności z mocy zapisów ustawy, jej wysokość jest określona, zaś wierzytelność ma charakter pieniężny, więc jej spełnienie następuje przez zapłatę kwoty nominalnej. Z tego względu, zdaniem GKO, niewystawianie not odsetkowych może być co najwyżej rozpatrywane jako czynność zmierzająca do uzyskania świadczenia, a więc w kontekście niedochodzenia należności Skarbu Państwa (art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy). (orzeczenie GKO z dnia 5 listopada 2009 r. BDF1/4900/67/68/09/2332). Skoro umowa najmu jest typową umową cywilno-prawną, to należy przypomnieć, że wedle kodeksowej reguły, istnieje swoboda kształtowania treści tej umowy. W związku z powyższym, także i w tej sprawie, ustalenie czynszu jest kwestią o charakterze cywilnoprawnym pozostawioną do uzgodnienia pomiędzy stronami. ( ) Z wyjaśnień złożonych 10

11 11 przez Obwinionego wynika, że osoby zajmujące wymienione w orzeczeniu RKO lokale ponosiły te koszty (utrzymania lokalu). Należy to uznać za dodatkową przesłankę umożliwiającą jednostce samorządu terytorialnego zwolnienie bądź rezygnację z czynszu - wszelako pod warunkiem spełnienia przez najemcę obowiązku ponoszenia kosztów utrzymania użytkowanego lokalu - z której skorzystała w ramach swojej podmiotowości Gmina (orzeczenie GKO z dnia 23 marca 2009 r. BDF1/4900/13/13/09/460). Niepobranie lub niedochodzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo pobranie lub dochodzenie tej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia; Dochodzenie należności Gminy polega na ich realnym i bieżącym dochodzeniu, a nie zabezpieczaniu ich dochodzenia na bliżej nieokreśloną przyszłość. Temu między innymi ma służyć planowanie dochodów budżetowych, których realizacja zamyka się w okresie rocznym. Niedochodzenie należności w danym roku budżetowym oznacza zatem rezygnację z realizacji części budżetu gminy, a temu między innymi ma przeciwdziałać art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (orzeczenie GKO z DF/GKO-100/132/2005/1083). Przez zaniechanie dochodzenia należności należy rozumieć nie podjęcie wszelkich przewidzianych prawem czynności zmierzających do jej uzyskania. Przy czym kolejność podejmowanych czynności i ich rodzaj nie zostały wprost określone. W przypadku należności cywilnoprawnych, do których niewątpliwie należą zobowiązania z tytułu umowy dzierżawy, sposób dochodzenia należności nie jest również ściśle określony, zatem należy przyjąć, że powinny zostać podjęte takie czynności, które ze względu na zasadę gospodarności będą najbardziej racjonalne i skuteczne. Trzeba także uwzględnić postanowienia wiążącej strony umowy (orzeczenie GKO z DF/GKO /42/08/1798). Niezgodne z przepisami umorzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych, odroczenie jej spłaty lub rozłożenie spłaty na raty albo dopuszczenie do przedawnienia tej należności. Z orzecznictwa Dla zaistnienia czynu określonego w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych bez znaczenia prawnego pozostaje bowiem fakt uregulowania (uznania) zaległości po upływie 3 letniego terminu przedawnienia. Powołany przepis penalizuje bowiem fakt dopuszczenia do przedawnienia należności (orzeczenie RKO z dnia 13 listopada 2008 r. RIO-51/DFP-25/2008RIO-51/DFP-26/2008RIO-51/DFP- 27/2008). Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest przeznaczenie dochodów uzyskiwanych przez jednostkę budżetową na wydatki ponoszone w tej jednostce. Z orzecznictwa Zarzut przeznaczenia dochodów uzyskiwanych przez jednostkę budżetową na wydatki ponoszone w tej jednostce wymaga rzeczywistego wpływu dochodów do jednostki i 11

12 12 dokonania wydatku ze środków będących dochodami uzyskanymi przez tę jednostkę (orzeczenie GKO z dnia 21 czerwca 2007 r. DF/GKO /29/07/1419). Znamiona czynu stanowiącego naruszenie dyscypliny finansów publicznych będą spełnione w przypadku dokonania wydatku ze środków będących dochodami uzyskanymi przez tę jednostkę budżetową (ujętymi w planie finansowym). Podstawowe znaczenie ma fakt, że poziom wydatków jednostek budżetowych nie zależy od wielkości uzyskiwanych przez nie dochodów. Wydatki jednostek budżetowych powinny pokryć koszty ich funkcjonowania, bez względu na to, jakie są możliwości uzyskiwania przez nie dochodów. Jednostki budżetowe mogą być tworzone zarówno w celu wykonywania zadań publicznych nieodpłatnie lub za odpłatnością. Uzyskiwane przez nie dochody zawsze wchodzą w skład dochodów scentralizowanego budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Nie mogą one w żaden sposób angażować tych dochodów na finansowanie ich wydatków. W jednostkach budżetowych obowiązuje więc zasada rozdzielności wydatków i dochodów wynikająca z samej istoty finansowania jednostki budżetowej" (orzeczenie GKO z dnia 16 października 2006 r., DF/GKO /44/RN-19/06/748). Nietrafne wydaje się przyjęcie, że czyn polegający na przeznaczeniu dochodów uzyskanych przez jednostkę budżetową na wydatki ponoszone w tej jednostce może zostać popełniony przez głównego księgowego. Dokonywanie wydatków przez jednostkę budżetową należy do kompetencji osób upoważnionych do działania w imieniu tej jednostki. Do takich osób z reguły nie należy główny księgowy" (orzeczenie GKO z dnia 1 kwietnia 2004 r., DF/GKO/Odw.-12/14-16/2004/200, LEX nr ). Odnosząc się do argumentów obwinionego mających usprawiedliwić sfinansowanie z opłat pobieranych przez jednostkę budżetową, które powinny być odprowadzone na rachunek dochodów budżetu państwa, działalności podstawowej tej jednostki, Główna Komisja Orzekająca stanęła na stanowisku, że usprawiedliwieniem nie może być ani trudna sytuacja finansowa jednostki, ani zlecanie dodatkowych zadań przez władze wyższego szczebla, ani praktyka stosowana w jednostce przed wejściem w życie ustawy o finansach publicznych, ani błędy formalno-proceduralne popełnione przez prowadzących kontrolę finansowo-gospodarczą" (orzeczenie GKO z dnia 13 maja 2002 r., DF/GKO/Odw.-30/38/2002, LEX nr 80022). Z bogatego już orzecznictwa GKO wynika jednoznacznie, że ustawodawca odróżnia przeznaczenie środków publicznych od kasowego wykonania tego przeznaczenia. Innymi słowy będzie można przypisać, w niniejszym stanie faktycznym, odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jedynie wówczas gdy - na podstawie zgromadzonych dowodów - będzie można ustalić, że Obwiniona działając w imieniu jednostki sektora finansów publicznych podjęła decyzję o przeznaczeniu dochodów jednostki sektora finansów publicznych na pokrycie jej wydatków. Na podstawie zgromadzonych dowodów jest jedynie pewne, że dokonała ona operacji księgowych i bankowych, co nie jest równoznaczne z tym, że przeznaczyła ona dochody na jakiekolwiek cele (orzeczenie GKO z dnia 20 kwietnia 2006 r. DF/GKO /22-23/06/328). Naruszenia dyscypliny w zakresie przekazywania dochodów Nieprzekazanie w terminie do budżetu w należnej wysokości pobranych dochodów należnych Skarbowi Państwa lub jednostce samorządu terytorialnego; 12

13 13 Zgodnie z art. 6 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest nieterminowe przekazanie dochodów do budżetu należnych Skarbowi Państwa. Powołany przepis penalizuje jednak, w pierwszej kolejności nieprzekazanie takich dochodów w należnej wysokości, co oznacza w szczególności nieprzekazanie ich w ogóle lub przekazanie ich w wysokości niższej niż należna. Szkodliwość tak opisanych czynów dla finansów publicznych jest oczywista, przy czym - co do zasady - im wyższa kwota nieprzekazanych dochodów tym ta szkodliwość dla finansów publicznych jest większa. Także nieterminowe przekazanie tych dochodów stanowi - co już podkreślono wyżej - naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W tym przypadku nieterminowość - liczona co najmniej w dniach - powinna zostać także oceniona w kontekście szkodliwości dla finansów publicznych orzeczenie GKO z BDF1/4900/82/83/09/2805. Niedokonanie w terminie wpłaty do budżetu w należnej wysokości dochodów przez jednostkę budżetową, nadwyżki środków obrotowych przez samorządowy zakład budżetowy albo nadwyżki środków finansowych przez agencję wykonawczą. Z orzecznictwa Nadwyżkę środków obrotowych zakładu budżetowego podlegającą wpłaceniu po zakończeniu roku budżetowego na rachunek budżetu (zakład nie planował takiej nadwyżki i nie miał obowiązku wpłacania zaliczek z tego tytułu) ustalało się w 2004 r. i ustala obecnie jako różnicę między faktycznym a planowanym stanem środków obrotowych na koniec roku. Faktyczny stan środków obrotowych zakładu budżetowego na koniec roku ustala się zaś jako różnicę między sumą stanu środków obrotowych na początek roku i przychodów należnych związanych z prowadzoną działalnością a sumą opłaconych kosztów, zobowiązań i nieponiesionych wydatków na inwestycje finansowe ze środków własnych, ujętych w zatwierdzonym planie finansowym zakładu budżetowego. Oznacza to, że X ustalając nadwyżkę środków obrotowych na koniec 2004 r. podlegającą wpłacie na rachunek budżetu państwa miał obowiązek przy określeniu faktycznego stanu środków obrotowych na koniec roku uwzględnić nie tylko opłacone koszty, ale także zobowiązania zaciągnięte w 2004 r. zgodnie ze swoim planem finansowym na ten rok, w tym zobowiązania wynikające z umowy o remont pojazdu pożarniczego. Nie miało przy tym dla ustalenia wpłaty do budżetu znaczenia, czy faktura za wykonanie usługi została prawidłowo wystawiona i czy wynikająca z niej kwota została prawidłowo zaksięgowana. Nie miało nawet znaczenia to, czy faktura za te usługi została w ogóle wystawiona i zaksięgowana w ciężar 2004 r. Zobowiązanie, którego źródłem jest umowa powstaje bowiem z chwilą zawarcia umowy, wobec czego o kwotę zobowiązania wynikającego z umowy zawartej w 2004 r. należało pomniejszyć faktyczny stan środków obrotowych na koniec tego roku (orzeczenie GKO z dnia 21 września 2006 r. DF/GKO /75/06/1763); Wpłata dokonana później nie wyłącza bezprawności czynu. Może mieć jedynie znaczenie dla oceny zachowania sprawcy i wymierzenia mu ewentualnej kary" (orzeczenie GKO z dnia 14 maja 2001 r., DF/GKO/Odw.-27/34-35/RN-6-7/01, LEX nr Naruszenia dyscypliny w zakresie udzielania dotacji Przekazanie lub udzielenie dotacji z naruszeniem zasad lub trybu przekazywania lub udzielania dotacji; 13

14 14 Znamiona czynu odnoszą się więc w tym przypadku do dwóch powiązanych czynności, a mianowicie udzielenia dotacji (przyznanie dotacji polegające na określeniu jej wysokości, przeznaczenia, podmiotu, jaki ją ma otrzymać itp.) oraz przekazania dotacji (faktycznie dokonany wydatek). Muszą one wystąpić łącznie. Do naruszenia dyscypliny finansów publicznych dochodzi wówczas, gdy ma miejsce faktyczne przekazanie dotacji beneficjentowi, którą organ przekazujący ustalił w sposób naruszający zasady lub tryb jej udzielania. Użycie łącznika lub wskazuje, że może mieć miejsce zarówno naruszenie zasad, jak i naruszenie trybu udzielania dotacji. ( ) Ponadto, jak na to wskazują dowody, do przekazania dotacji doszło z naruszeniem zarówno zasad, jak i trybu jej ustalenia. Łącznie wypełnia to znamiona czynu zabronionego, o którym mowa ww. przepisie art. 8 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (orzeczenie GKO z dnia 24 stycznia 2011 r. BDF1/4900/85/86/RN-16/09/3106). Udzieleniem dotacji jest ogół czynności zmierzających do ustalenia, w określonej procedurze, komu i w jakiej wysokości dotacja zostaje przyznana. Przekazaniem dotacji jest zaś faktyczne wydatkowanie środków dotacji na rzecz określonego wybranego beneficjenta dotacji. Warunkiem podlegania odpowiedzialności za czyn określony w art. 8 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest więc przekazanie środków dotacji w sytuacji, w której wcześniej w toku udzielania dotacji doszło do naruszenia obowiązującego trybu (orzeczenie GKO z dnia 24 maja 2010 r. BDF1/4900/25/30-31/RN-14-15/10/637). Po pierwsze, z naruszeniem zasad przekazywania dotacji będziemy mieli wówczas do czynienia, gdy w danym stanie faktycznym przekazano dotację z pogwałceniem wymienionych w przepisie art. 5 ust. 2 zasad współpracy organów administracji publicznej z organizacjami pozarządowymi i innymi wskazanymi w tej ustawie. Po drugie, z naruszeniem trybu udzielania dotacji mamy do czynienia wówczas, gdy bez upoważnienia ustawowego (bez odwołania się do konkretnego przepisu prawa przewidującego inny tryb udzielania dotacji) dotację udzielono bez przeprowadzenia otwartego konkursu ofert. (orzeczenie RKO z dnia 14 stycznia 2010 r. RIO-51/DFP- 82/2009). Niezatwierdzenie w terminie przedstawionego rozliczenia dotacji. Kwota dotacji umieszczona została w zał. 11 do ww. uchwały w dotacjach podmiotowych, jednakże ze względu na określenie w uzasadnieniu do uchwały szczegółowego zakresu przedmiotowego należy uznać ją za dotację celową. Taki pogląd wyraził również Rzecznik, a obwiniony stwierdził, że z punktu widzenia upływu czasu, kwotę 270 tys. zł należy uważać za dotację o charakterze celowym. Dlatego też, zgodnie z art. 130 ustawy o finansach publicznych winna być zawarta stosowna umowa. Jednakże przy uznaniu, że dotacja ta ma formalnie charakter podmiotowy, z racji umieszczenia jej w grupie dotacji podmiotowych, powinna być przekazana, ze ścisłym przeznaczeniem na profilaktykę ogólną i stomatologię, prowadzoną w szkołach przez pielęgniarki. W tym zakresie GKO uznała, że Obwiniony jako Prezydent Miasta, zobowiązany był do przekazania dotacji na określony w uchwale cel, jej bieżącego rozliczania oraz dokonania rzeczowej i finansowej oceny po terminie realizacji. (orzeczenie GKO z dnia 25 marca 2010 r. BDF1/4900/7/8/10/140). 14

15 15 Rozliczenie dotacji powinno obejmować czynności dotującego mające na celu kontrolę merytoryczną, formalną i rachunkową dokumentów przekazanych przez podmiot, który dotację otrzymał. ( ) W świetle obowiązujących przepisów (art. 146 ust. 1 ustawy o finansach publicznych) obowiązek wyegzekwowania rozliczenia, jego sprawdzenie i dokonanie akceptacji rozliczenia, bądź jego odrzucenia należy do organu udzielającego dotacji, w tym przypadku - Wójta Gminy. Do tego organu należało również - w przypadku stwierdzenia niezgodnego z przeznaczeniem wykorzystania dotacji - ustalenie kwoty przypadającej do zwrotu. (orzeczenie GKO z dnia 26 października 2009 r. BDF1/4900/45/45/09/1494). Pod pojęciem rozliczenia dotacji, o którym mowa w art. 8 pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, należy rozumieć czynności donatora, mające na celu merytoryczną, formalną i rachunkową kontrolę dokumentów przekazanych przed podmiot, który dotację otrzymał. Wyniki tak dokonanego rozliczenia będą stanowić podstawę ewentualnego ustalenia kwoty dotacji podlegającej zwrotowi do budżetu w razie jej wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem lub pobrania nienależnie lub w nadmiernej wysokości (orzeczenie RKO z dnia 14 maja 2009 r. ZDB /2009). Nieustalenie kwoty dotacji podlegającej zwrotowi do budżetu Uniewinnienie Obwinionego w oparciu o przedstawiony pogląd i ocenę czynu jako wtórnego (w odniesieniu do naruszenia art. 8 pkt 1 ustawy) oraz tez, że przeprowadzenie postępowania konkursowego, podpisanie umowy, przekazanie dotacji i jej rozliczenie, nie uwzględniają bowiem podstawowego faktu, iż takie podpisanie umowy spowodowało brak jej mocy prawnej. Tym samym umowa nie mogła być podstawą do przekazywania dotacji. ( ) W świetle tych faktów należy przyjąć, że dotacja nie została przyznana (umowa nie została zawarta, z uwagi na brak podpisu skarbnika), a zatem dotacja nie została przekazana, wydatkowana i rozliczona. Dlatego realizacja zadania, prawidłowe rozliczenia dotacji, terminowy zwrot pozostałości nie powinny stanowić o uniewinnieniu Obwinionego (orzeczenie GKO z dnia 21 października 2010 r. BDF1/4900/64/71/RN-21/10/1769). Jeżeli więc pieniądze pochodzące z dotacji zostały wydatkowane na sfinansowanie prac zrealizowanych przez wykonawców wybranych niezgodnie z powołanymi przepisami, to znaczy, że były wydatkowane na inne prace, niż objęte umową (prace wykonane przez wykonawców wybranych niezgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych). Zatem dotacja pobrana na sfinansowanie prac nieobjętych umową została pobrana w nadmiernej wysokości. ( ) Wobec treści umowy świadomie zawartej przez strony umowy można tylko stwierdzić, że obie strony wiedziały, iż dotacja została wypłacona w nadmiernej wysokości i powinny się liczyć z obowiązkiem jej zwrotu (wyrok NSA z dnia 21 października 2009 r. II GSK 129/2009). Jak bowiem wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w orzeczeniu z dnia 17 września 2003 r. III SA 2916/2001 środki przyznane w ramach dotacji mają znaczony charakter i podmiot je otrzymujący nie ma swobody w ich wykorzystaniu, chyba, że pozwalają mu na to przepisy szczególne. Przywołany art. 145 ust. 1 nie ma uznaniowego charakteru. Oznacza to, że jeżeli wystąpią przesłanki w nim wymienione dotacja podlega zwrotowi. Tak więc dalszy argumenty skarżącej, że nie wiadomo z jakiej puli pieniędzy sfinansowano remonty skoro pieniądze nie są znaczone nie może być brany poważnie pod uwagę. Również teza skargi, o możliwości manipulowania zapisami księgowymi nie może odnieść skutku, albowiem manipulowanie takimi 15