Zmiany w przepisach obowiązujących

Transkrypt

1 Zmiany w przepisach obowiązujących Jawność celów postępowania Oczywiście, jak o tym była mowa w uwagach wstępnych do przepisów o Postępowaniu upadłościowym wobec deweloperów, naszym zdaniem należy się opowiedzieć za możliwie jasnym dla wierzycieli i uczestników postępowania określeniem jego zasad i celów, co zawsze ułatwia ich osiąganie. Wyżej zgłoszone uwagi wskazują jedynie, jak ukształtowano te kwestie w treści przepisów, co istotnie nie sprzyja uzyskaniu orientacji przez uczestników postępowania co do jego szczególnych wymogów ze względu na czynnik deweloperski, o ile on faktycznie występuje lub np. wierzyciele go poszukują lub się go dopatrują (rzecz bowiem może być między nimi istotnie sporną, skoro uznanie czynnika deweloperskiego prowadzić musi do przyznania grupie wierzycieli przywileju w kolejności zaspokojenia) Art W przypadku ogłoszenia upadłości dewelopera środki zgromadzone na mieszkaniowych rachunkach powierniczych, prawo własności lub prawo użytkowania wieczystego nieruchomości, na której realizowane jest przedsięwzięcie deweloperskie oraz dopłaty wnoszone przez nabywców na podstawie art ust. 1 pkt 2, stanowią osobną masę upadłości, która służy zaspokojeniu w pierwszej kolejności nabywców lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych, objętych tym przedsięwzięciem. 2. Środki, prawa oraz dopłaty, o których mowa w ust. 1, związane z realizacją poszczególnych przedsięwzięć deweloperskich stanowią odpowiednio osobne masy upadłości. 3. Mienie wchodzące w skład osobnych mas upadłości oznaczy sędzia-komisarz. Pojęcie osobnej masy upadłości Przepis w ust. 1 definiuje skład osobnej masy upadłości, a w ust. 2 wskazuje, że takie masy osobne wyodrębnia się dla poszczególnych przedsięwzięć deweloperskich upadłego. Samo określenie osobna masa upadłości znane jest przepisom PUiN, gdyż zastosowano je do postępowania upadłościowego wobec banków hipotecznych (art

2 1314 Rozdział IX PUiN), w postępowaniu upadłościowym wobec zakładów ubezpieczeń i zakładów reasekuracji (art. 477 i 4771) oraz wobec emitentów obligacji (art. 488), gdzie, w każdym z tych przypadków w zasadzie z majątku upadłego dłużnika, stanowiącego masę upadłości (wedle trafnego i barwnego określenia Maurycego Allerhanda, obłożonego węzłem upadłościowym 92, odpowiednikiem węzła egzekucyjnego ) wyodrębnia się pewne składniki majątkowe do takich właśnie mas osobnych i udziela się przywileju zaspokojenia z nich pewnym jakościowo wyróżnionym grupom wierzycieli, szczególnie uprzednio zaangażowanych majątkowo w powstanie tych składników majątkowych, lub na nich zabezpieczonych. Jedynie w przypadku upadłości obligatariuszy w skład osobnej masy upadłości wchodzą też przedmioty zabezpieczenia praw z obligacji, przy czym nie jest wykluczone, że nie będą to tylko składniki mienia należące do upadłego dłużnika 93 ale i do osoby 92 Maurycy Allerhand, Prawo upadłościowe. Komentarz, wyd. Bielsko-Biała 1991, s. 85, teza 10 do art. 20 PrUp. 93 Choć z treści ust. 1 art. 488 PUiN wyraźnie wynika, że każdy przedmiot zabezpieczenia praw z obligacji tworzy osobną masę upadłości, przeznaczoną na zaspokojenie praw obligatariuszy, to jednak Jakubecki ponad to uznaje, że: W art. 483 ust. 1 [PUiN] chodzi wyłącznie o zabezpieczenie na majątku emitenta (Andrzej Jakubecki w: tenże, Feliks Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa 2010, s. 914), choć z tego przepisu wynika jednak tylko, że w razie ustanowienia zabezpieczeń obligacji na majątku upadłego emitenta stosuje się przepisy tytułu IV części III PUiN Postępowanie upadłościowe wobec emitentów obligacji (co zdaje się sugerować, że gdyby obligacje zabezpieczono tylko na cudzym majątku, to dział ten nie miałby zastosowania), ale nie przesądza to o składzie osobnej masy upadłości. Skład ten reguluje dopiero art. 488, ale, wbrew jego treści, a z powołaniem na art. 483, Jakubecki przyjmuje, że: Osobną masę upadłości stanowią te składniki majątku emitenta, na których ustanowiono zabezpieczenie praw obligatariuszy, choć art. 488 ograniczenia do majątku upadłego emitenta nie zawiera. Wydaje się, że Jakubecki problem ten pomija, gdy uznaje dalej, że: Bez znaczenia natomiast są zabezpieczenia emisji ustanowione przez osoby trzecie (np. poręczenia lub gwarancje ) (tamże), co tym łatwiej przychodzi, że powołuje przykłady zabezpieczeń osobistych, które nie mają konkretnego przedmiotu, jaki mógłby wejść w skład masy osobnej mają go wszakże zabezpieczenia rzeczowe, także gdy przedmioty te mogą stanowić mienie osób trzecich. Oczywiście przeciw takiemu rozumieniu rzeczy przemawiałaby argumenty z porządku analizy systematycznej, które skutkami upadłości każą objąć tylko mienie upadłego, a na rzecz jego wierzycieli realizować tylko przysługujące mu prawa, w tym prawa z hipoteki lub zastawu na mieniu osób trzecich, i to te prawa, a nie przedmioty, na których je ustanowiono, winny wejść do osobnej masy upadłości, realizowanej w pierwszej kolejności na rzecz zabezpieczonych nimi obligatariuszy upadłego emitenta czego jednak wyraźnie ustawodawca nie zdołał precyzyjnie w treści art. 488 ust. 1 PUiN wyrazić. Za literalnym rozumieniem przepisu art. 488 ust. 1 PUiN przemawia natomiast z pewnością szczególny jego charakter (lex specialis, odrębne uregulowanie pojęcia osobnej masy upadłości dla tego tylko przypadku), który zbędnym czyni poszukiwanie innych wykładni zrozumiałego wszak przepisu. Faktem jest też, że przepisy PUiN mają silniejszą, niż przedwojenne prawo upadłościowe tendencję do realnego kształtowania 432

3 Zmiany w przepisach obowiązujących trzeciej, która na składniku swej nieruchomości ustanowiła hipotekę dla zabezpieczenia roszczeń obligatariuszy (Szerzej art. 7 ust. 1 ustawy z r. o obligacjach 94 ), a wydaje się, że może też chodzić o przedmiot zastawu występującego jako zabezpieczenie (Szerzej art. 10 ust. 2 tej samej ustawy). Analogiczny sens gospodarczy w postępowaniu upadłościowym ma uprzywilejowanie wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo na składnikach majątku upadłego dłużnika, gdzie jednak nie ma potrzeby formalnego wyodrębniania ich do masy osobnej lub tworzenia licznych, poszczególnych mas osobnych dla konkretnych przedmiotów zabezpieczenia 95 (choć w istocie, bez stosowania tego pojęcia, one powstają jako cena z ich sprzedaży, poddana trybowi podziału według szczególnej kolejności uwzględniającej te obciążania, a nie w kolejności ogólnej z listy wierzytelności). Wynika to z tego, że związanie uprawnionych wierzycieli z tymi właśnie składnikami jest ujawnione w odpowiednich jawnych księgach lub rejestrach, albo winno być zgłoszone sędziemu komisarzowi w zakreślonym przez sąd upadłościowy w postanowieniu o ogłoszeniu upadłości terminie, nie dłuższym niż 3 miesiące po obwieszczeniu faktu upadłości dłużnika, jako prawa oraz prawa i roszczenia osobiste, ciążące na nieruchomości, choć nie ujawnione w jej księdze wieczystej (art. 51 ust. 1 pkt 5 PUiN), o których będzie tu jeszcze mowa. Czynnik deweloperski w upadłości emitenta obligacji W poruszonym kontekście odrębnych postępowań upadłościowych przewidujących reżim osobnych mas upadłości pojawić się może problem nakładania się na siebie tych postępowań oraz zachodzenia na siebie różnych osobnych mas upadłości 96. Praktyczny wymiar przyjmie on masy, gdy podstawy ku temu dają więzy obligacyjne (dobrym tego przykładem jest art. 134 ust. 1 PUiN, który przedmiot bezskutecznej czynności prawnej upadłego każe włączyć do masy, a nie tylko, jak było uprzednio i jest poza upadłością, znosić z niego egzekucję; podobnie jest obecnie z przedmiotem przewłaszczenia lub przelewu na zabezpieczenie, które nie podlegają obecnie wyłączeniu z masy, a traktowane są jak obciążone zastawem i likwidowane z masy upadłości Szerzej art PUiN). 94 T. jedn. Dz. U. z 2001 r., nr 120, poz ze zm. 95 Tak też Andrzej Jakubecki, tamże, s Ewentualność wystąpienia takiej kolizji dobrze zauważył Rafał Adamus w Osobne masy upadłości w upadłości deweloperskiej, Fenix, marzec 2012, nr 1, s , który wskazał tam, że w praktyce należałoby rekomendować stosowanie ust. 3 komentowanego artykułu [zapewne, Szerzej dalej, chodzi o art ust. 3 PUiN], tzn. sędzia-komisarz powinien oznaczyć skład osobnych mas upadłości. Przy czym sędzia-komisarz powinien rozstrzygać

4 1315 Rozdział IX w przypadku upadłości dewelopera będącego jednocześnie stroną umów deweloperskich w rozumieniu ustawy deweloperskiej, jak i emitentem obligacji, dla których ustanowiono zabezpieczenie na jego majątku, objętym przedsięwzięciem deweloperskim (Szerzej art PUiN). W sytuacji, gdy ustanawiając ustawę deweloperską ustawodawca wyraźnie zgłosił oczekiwanie, by inwestycja deweloperska w pierwszej kolejności finansowania była przez dewelopera ze środków innych niż wpłaty od nabywców, narasta prawdopodobieństwo, że źródłem finansowania może być dla dewelopera także emisja obligacji, a zatem ryzyko wystąpienia takiej kolizji nasila się 97. Ustawodawca nie przewidział jednak w tym względzie w sposób wyraźny rozwiązania kwestii konkurujących ze sobą w jednym postępowaniu dwóch odrębnych reżimów upadłościowych przewidujących osobne masy upadłości, których skład może się pokrywać. Wydaje się jednak uzasadnione jednoczesne stosowanie obu reżimów odrębnych tak długo, jak długo nie dochodzi do konfliktu dyspozycji norm statuowanych przepisami ustanawiającymi te reżimy, natomiast tam, gdzie osobne masy miałyby na siebie zachodzić, prymat należy przyznać przepisom o upadłości dewelopera. Przemawia za tym systematyka ustawy (tytuł Ia części III PUiN o postępowaniu upadłościowym wobec deweloperów wyprzedza tytuł IV o postępowaniu upadłościowym wobec emitentów obligacji) oraz brzmienie ust. 1 art PUiN przewidującego, że statuowana nim osobna masa upadłości służy problemy natury faktycznej w ramach ustawy, a nie decydować w sprawie, w której zachodzi ewidentna konkurencja pomiędzy przepisami prawa., tamże, s. 36 co jednak nie wskazuje kto inny, w okolicznościach konkretnego postępowania upadłościowego, które sędzia-komisarz prowadzi (Szerzej art. 151, 152 i 154 PUiN), miałby w tej sprawie decydować? 97 Tak było już w przypadku upadłości Firmy Inwestycyjnej Leopard SA w Krakowie w maju 2009 r., gdzie emisja obligacji i jej zabezpieczenie miało miejsce już po zawarciu umów z nabywcami i w szczególnych okolicznościach tamtego przypadku sądy kolejnych instancji rozstrzygały w istocie w kwestii pierwszeństwa praw do zaspokojenia w postępowaniu upadłościowym właśnie na rzecz klientów z umów deweloperskich, choć oczywiście nie zachodziło to jeszcze na tle kolizji osobnych mas upadłości, kształtowanych w upadłości deweloperskiej i zarazem upadłości emitenta obligacji, lecz współcześnie konflikt ten zachodziłby w tej właśnie płaszczyźnie (Szerzej wyrok Sądu Najwyższego z r. pod sygn. akt III CSK 181/11. Podobną kolizję stwierdzano w postępowaniu przez Sądem Rejonowym dla Wrocławia Fabrycznej Wydziałem VIII Gospodarczym dla spraw upadłościowych i naprawczych pod sygn. VIII GU 128/09 o ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację majątku emitenta obligacji, prowadzącego działalność deweloperską, gdzie jednak doszło do cofnięcia wniosku przez wierzyciela, ale tymczasowy nadzorca sądowy sygnalizował, że zakres zabezpieczeń na majątku dłużnika wątpliwym czyni, czy dojdzie do pokrycia spodziewanych kosztów upadłości spółka ta jednak następnie w umowach bilateralnych i poza postępowaniem upadłościowym zrekonstruowała zasady swojej odpowiedzialności wobec wierzycieli i nadal prowadzi działalność. 434

5 Zmiany w przepisach obowiązujących zaspokojeniu w pierwszej kolejności nabywców lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych, objętych przedsięwzięciem deweloperskim. Określenie w pierwszej kolejności odnosi się tutaj do wszystkich wierzycieli, w tym również do obligatariuszy, których prawa z obligacji zostały zabezpieczone na nieruchomościach wchodzących w skład osobnej masy upadłości dewelopera. Sprzedaż z wolnej ręki takich nieruchomości nie wymagałaby zatem zgody kuratora reprezentującego prawa obligatariuszy, o której mowa w art. 488 ust. 3 PUiN, tak długo, jak długo istniałaby osobna deweloperska masa upadłości, chociaż dobrą praktyką powinno być wysłuchanie i wzięcie pod uwagę uzasadnionych ekonomicznie postulatów kuratora. Ponadto podkreślić wypada, że zawarcie przez syndyka umów sprzedaży przenoszących na nabywców własność lub prawo użytkowania wieczystego nieruchomości w trybie art PUiN nie stanowi trybu sprzedaży z wolnej ręki. Zabezpieczone hipotecznie prawa obligatariuszy należy jednak zaspokajać w pierwszej kolejności przed innymi wierzycielami posiadającymi hipoteki na nieruchomościach wchodzących w skład deweloperskiej masy upadłości, uwzględniając w sposób maksymalnie możliwy i uzasadniony dyspozycje art. 488 ust. 1-2 oraz art PUiN. Celowość przyznania pierwszeństwa ochronie praw nabywców lokali przed prawami obligatariuszy wynika przede wszystkim z charakteru i znaczenia tych praw dla obydwu tych uprzywilejowanych grup wierzycieli i to zarówno w ujęciu indywidualnym, jak i ogólnospołecznym. Zasadniczo bowiem to nabywcy lokali są ekonomicznie bardziej poszkodowani w przypadku ogłoszenia upadłości dewelopera, będącego jednocześnie emitentem obligacji, niż obligatariusze. Pomijając nierzadkie wypadki zawierania umów deweloperskich w celach inwestycyjnych, nabywcy lokali lub domów jednorodzinnych w większości wypadków dążą jednak do zaspokojenia swoich podstawowych potrzeb mieszkaniowych, angażując w tym celu zwykle całkowicie własne zdolności kredytowe bez możliwości znalezienia i sfinansowania alternatywnego lokum w przypadku braku wykonania umowy przez upadłego dewelopera, podczas gdy obligatariusze kierują się prawie wyłącznie potrzebami inwestycyjnymi w zakresie posiadanych przez nich wolnych środków lub oszczędności, ryzykując ewentualnie ich utratę. Inwestujący w obligacje emitowane przez deweloperów powinni mieć

6 Rozdział IX świadomość związanego z tym wyższego ryzyka i zawsze mogą wybrać bezpieczniejsze formy inwestowania (na przykład w obligacje państwowe lub komunalne). Nabywcy z kolei uzależnieni są w zdecydowanej większości przypadków od warunków panujących na rynku kredytów mieszkaniowych oraz od aktualnych cen lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych, które w przypadku inwestycji planowanych lub jeszcze niezakończonych są najczęściej (zwłaszcza w aktualnym stanie rynkowym) niższe niż w odniesieniu do tych już wybudowanych. Nabywcy, podejmując swoje decyzje o zawarciu umowy deweloperskiej, znajdują się także pod silniejszą presją ekonomiczną (działa tu zwyczajnie pewien przymus ekonomiczny) i mają zdecydowanie mniejsze spektrum wyboru niż osoby rozważające inwestycję w obligacje deweloperów 98. Stąd też zwłaszcza od strony aksjologicznej (a ta powinna być w tym przypadku decydująca, wobec braku wyraźnego rozstrzygnięcia przez ustawodawcę przedstawionego tu problemu) uzasadnienie przyznania priorytetu roszczeniom nabywców przed roszczeniami obligatariuszy w przypadku ich konkurencji w ramach postępowania upadłościowego dewelopera będącego jednocześnie emitentem obligacji nie powinno budzić wątpliwości Osobna masa a przedsięwzięcie deweloperskie Osobne masy upadłości w postępowaniu wobec upadłego dewelopera tworzone są odrębnie dla poszczególnych przedsięwzięć deweloperskich upadłego: winno powstać ich tyle, ile takich odrębnych przedsięwzięć w rozumieniu ustawy dłużnik przed ogłoszeniem jego upadłości uruchomił 99. Pojęcie przedsięwzięcia deweloperskiego i jego części zdefiniowano w art. 3 pkt 6 ustawy deweloperskiej, przy czym wyodrębnienie ich części, stanowiących zadanie inwestycyjne dotyczące jednego lub większej liczby budynków, jeżeli budynki te, zgodnie z harmonogra- 98 Wprawdzie i pieniądze inwestowane w obligacje deweloperskie mogą pochodzić od osób, które inwestują własne lub powierzone im pieniądze (np. fundusze emerytalne), które mają docelowo służyć zabezpieczeniu przyszłych potrzeb emerytalnych inwestorów i z tego zwłaszcza punktu widzenia środki te zasługują na szczególną ochronę przewidzianą przez przepisy odrębne o upadłości emitentów obligacji, jednak podmioty nie znajdują się w sytuacji jakkolwiek porównywalnego przymusu ekonomicznego, jaki towarzyszy w zdecydowanej większości wypadków decyzjom klientów deweloperskich starających się z wielkim trudem sfinansować i zaspokoić swoje bieżące potrzeby mieszkaniowe w ramach umów deweloperskich. 99 Tak też Rafał Adamus, Osobne masy upadłości w upadłości deweloperskiej, Fenix, nr 1/2012, s

7 Zmiany w przepisach obowiązujących mem przedsięwzięcia deweloperskiego, mają zostać oddane do użytku w tym samym czasie i tworzą całość architektoniczno-budowlaną 100, nie ma znaczenia dla biegu postępowania upadłościowego. Natomiast losy i sposób ułożenia spraw wierzycieli ze stosunków deweloperskich, uczestniczących w poszczególnych przedsięwzięciach deweloperskich i w konsekwencji powiązanych z poszczególnymi osobnymi masami upadłości, wyodrębnionymi dla tych przedsięwzięć, mogą być odmienne (co także jest wyrazem zróżnicowania praw wierzycieli, ustalonych w jednej kategorii w postępowaniu upadłościowym na poziomie ogólnym, więc na liście wierzytelności od upadłego dłużnika). Przedsięwzięcie deweloperskie a zadanie inwestycyjne Wyodrębnienie poszczególnych przedsięwzięć deweloperskich upadłego zachodzi faktycznie z mocy jego biznesowej decyzji, podjętej przed ogłoszeniem upadłości: Deweloper, który rozpoczyna sprzedaż obowiązany jest sporządzić prospekt informacyjny dotyczący danego przedsięwzięcia deweloperskiego 101. Chociaż art. 17 ust. 2 ustawy deweloperskiej przewiduje także ewentualność sporządzenia prospektu inwestycyjnego dla poszczególnego zadania inwestycyjnego, jeśli dochodzi do wyodrębnienia go z przedsięwzięcia inwestycyjnego jako pewnej całości, to jednak takie zadanie nie staje się podstawą do wyodrębnienia osobnej masy upadłości i związanej z nią grupy nabywców o ile nie nabierze cech odrębnego przedsięwzięcia deweloperskiego, a to nie musi być oczywiste. Tym, co w ramach przedsięwzięcia deweloperskiego wyróżnia zadanie inwestycyjne, jest zamierzenie upadłego, ujęte w harmonogramie przedsięwzięcia deweloperskiego 102, by do użytku pewną całość architektoniczno-budowlaną oddać w jednym czasie, ale wydaje się, że nawet gdy zostanie ono wyodrębnione i objęte szczególnym prospektem inwestycyjnym, nie wolno będzie traktować go jak osobnego przedsięwzięcia deweloperskiego ze skutkami dla biegu postępowania upadłościowego, albowiem zawsze wtedy jednak pozostanie częścią tego przedsięwzięcia jako określonej całości (o czym Cyt. za art. 3 pkt 6, zd. ostatnie ustawy deweloperskiej. 101 Art. 17 ust. 1 ustawy deweloperskiej. 102 Pojęcie harmonogramu przedsięwzięcia deweloperskiego zdefiniowano w art. 24 ustawy deweloperskiej. 437

8 Rozdział IX przesądzi np. objęcie tego zadania harmonogramem zawartym w projekcie informacyjnym przedsięwzięcia i inne okoliczności faktyczne) Przedsięwzięcie deweloperskie i zadanie inwestycyjne Brak ostrej granicy między przedsięwzięciem deweloperskim i stanowiącym jego część, zadaniem inwestycyjnym, szczególnie, gdy dla każdej z tych form organizacyjnych przewidziane jest sporządzenie osobnego prospektu informacyjnego, w przypadku jednak zadania inwestycyjnego niejako podporządkowanego treści prospektu przedsięwzięcia deweloperskiego (np. ze względu na wskazane w ustawie ustalenia harmonogramu przedsięwzięcia), powoduje, że w określonych sytuacjach faktycznych kwestia uznania zadania inwestycyjnego za osobne przedsięwzięcie deweloperskie może nabierać charakteru spornego nie z uwagi na formalną i faktyczną rozróżnialność obu tych form, ale ze względu na różnice interesów wierzycieli z nimi związanych i przysługujące im prawa już w toku samego postępowania upadłościowego (np. z uwagi na różny zakres realizacji poszczególnych zadań w obrębie danego przedsięwzięcia, co może skłaniać do ich rozdzielenia w poszczególne przedsięwzięcia, np. by nie uśredniać ryzyka kontynuacji budowy lub na odwrót, do ich łączenia, np. by stworzyć większy potencjał na rzecz zapewnienia warunków tej kontynuacji). Warto bowiem zauważyć już tu, że Zupełnie nieuregulowana w Ustawie pozostała kwestia rozliczeń z tzw. pierwszym i ostatnim nabywcą. Może to prowadzić do sytuacji, gdy w wyniku zawarcia umowy deweloperskiej po zakończeniu kilku etapów inwestycji poprzedni nabywcy będą pokrzywdzeni w stosunku do późniejszych nabywców, gdyż inwestycja została wybudowana de facto z ich środków, a na subkontach późniejszych nabywców znajdują się nadal środki. Szczególnie problematyczne może to być w przypadku rozwiązania umów deweloperskich i obowiązku zwrotu środków z rachunku powierniczego nabywcom, a także w przypadku upadłości dewelopera w scenariuszu niekontynuowania inwestycji Aleksandra Widziewicz, Katarzyna Otwinowska, Ustawa deweloperska problemy praktyczne związane ze stosowaniem. Sytuacja prawna pierwszego i ostatniego nabywcy, problemy_praktyczne_zwiazane.html. 438