Економіко-правові виклики 2017 року

Transkrypt

1 1

2 NATIONAL ACADEMY OF SCIENTIFIC DEVELOPMENT (NASD) NARODOWA AKADEMIA NAUKOWEGO ROZWOJU (NANR) НАЦИОНАЛЬНАЯ АКАДЕМИЯ НАУЧНОГО РАЗВИТИЯ (НАНР) SCIENTIFIC CHALLENGES ECONOMIC AND LEGAL CHALLENGES 2017 WYZWANIA NAUKOWE EKONOMICZNE I PRAWNE WYZWANIA ROKU 2017 НАУЧНЫЕ ВЫЗОВЫ ЭКОНОМИКО-ПРАВОВЫЕ ВЫЗОВЫ 2017 Lviv Lwów Львов

3 НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУКОВОГО РОЗВИТКУ (НАНР) НАУКОВІ ВИКЛИКИ 8 СПЕЦІАЛЬНЕ ВИДАННЯ ЕКОНОМІКО-ПРАВОВІ ВИКЛИКИ 2017 РОКУ ТОМ 1 Львів

4 Львів УДК 34,35 ББК 64,67 Рекомендовано до друку Вченою радою НАНР Головний редактор: Віталій Надашкевич Відповідальний редактор номера: Степан Сливка Упорядники: Ігор Гомзяк Андрій Гомзяк Дмитро Гураль Андрій Литвин Коректура: Тетяна Клуб До наукового видання у двох томах увійшли праці вчених, викладачів, консультантів та експертів в галузях економіки та права. Науковці цими статтями, тезами та повідомленнями репрезентують проблематику своїх наукових праць і досліджень у соціальногуманітарній сфері. Думки авторів та редакції можуть бути розбіжними. Всі представлені матеріали достатні чималого інтересу читачів, вони будуть цікавими та корисними не лише для науковців та викладачів, але й для практикуючих фахівців різних галузей економіки, а також слухачам курсів підвищення кваліфікації. Рекомендовано Радою НАНР (протокол 2 від року). ISSN НАНР,

5 НАНР та «Наукові виклики» традиційно гуртує науковців, пропонуючи обміркувати, поділитися здобутками та обмінятися поглядами на актуальні проблеми. Цьогоріч авторами матеріалів «Економіко-правових викликів 2017 року» стали понад 70 вітчизняних та закордонних науковців. Правління НАНР та Редакційна колегія «Наукових викликів» висловлюють щиру подяку всім тим, хто приймав активну участь в підтримці часопису, НАНР, конференцій та заходів задля розвитку вітчизняної науки, а зокрема: в.ш.п. Ректор проф.зв. Д-р хаб. Алойзи Збігнєву Новакові в.ш.п. проф. зв. Д-р хаб. Кшиштофу Облуйу в.ш.п. Д.ю.н., проф. Степану Степановичу Сливці в.ш.п. Д.е.н., проф. Наталії Іванівні Чухрай в.ш.п. Ользі Петрівні Гомзяк в.ш.п. Д.е.н., проф. Євгену Васильовичу Крикавському в.ш.п. к.е.н., доц. Ігорю Петровичу Таранському в.ш.п. к.ю.н. Богуцькому Павлу Петровичу в.ш.п. к.е.н. Зоряні Стефанівні Люльчак в.ш.п. к.е.н. Гринів Наталії Теодозіївні в.ш.п. к.ф.-м.н. Гречуху Тарасу Зіновйовичу в.ш.п. Вікторії Володимирівні Ковальчук в.ш.п. Остапу Петровичу Дроздову в.ш.п. Галині Костянтинівні Вдовиченко в.ш.п. Дмитру Івановичу Сапізі 5

6 ЗАМІСТЬ ПЕРЕДМОВИ ПОЧАТОК ПРАВОВОЇ НАУКИ Наукове пізнання здійснюється двома видами наук: фундаментальними і прикладними, які можуть утворювати різноманітні системні науки. Фундаментальні науки здійснюють дослідження в онтологічному вимірі, а прикладні в деонтологічному, враховуючи запити суспільства. Онтологічний вимір наукового дослідження забезпечує загальна філософія, яка для прикладних наук є методологічною. У праві фундаментальною наукою є філософія права, яка виникла в процесі дослідження природних законів, законів Всесвіту, їх дію на природу і людину. Природні закони є онтологічними, до створення яких людина не причетна. Початок дії природних законів припадає на початок світобудови. Тому філософія права (як взірець науковості) репрезентує предметну першість у юридичній науці, яку ще й іменують такими категоріями як методологічна першість, онтологічна першість і т.п. За допомогою філософії права відшукується глибинна сутність права, вибудовуються загальні, цивілізаційні, позитивістські судження про правопорядок, право творення, державотворення та інші правові категорії, які забезпечують буття людини на землі [2, с.4]. Отже, з філософії права починається правова наука і завершується, навіть узагальнюється у вигляді проблем філософії права. Але кожна наука має науковий вступ, а інколи й спеціальний вступ. Тому вважаємо, що спеціальним вступом до філософії права є канонічне право, каноністика, що є першістю. Ґрунтовної науки канонічного права як спеціального вступу до філософії права поки що немає. Вона перебуває у процесі формування як перша наука про Боже право, яке повинно імплементуватися у право взагалі і у самий процес юридичної діяльності. 6 Степан Сливка доктор юридичних наук, професор, завідувач кафедри теорії та філософії права Навчально-наукового Інституту права та психології Національного університету «Львівська політехніка»

7 Тобто канонічне право має окремішну позицію, виняткове місце у пізнанні та правовій реалізації і сенсі життя. Світ стає дедалі складнішим. Людина все більш стає проблематичнішою для себе. Вона все менше проявляє байдужість до повноцінного використання нествореної божественої енергії, активно експериментує зі своєю природою і волею вкрай небезпечним чином, здійснює неповагу до канонічного порядку, безконтрольно застосовує біотехнології та багато інших факторів, які свідчать про свідоме чи несвідоме зближення зі злом. Тому виховання потрібно зблизити з освітою, наукою, визначити первинність у науковому пізнанні. Проблема пошуку вічного сенсу життя людини та світу не можуть бути дані без духовного підходу, які висвітленні в антропологічних, етичних й екзистенцйних питаннях [1]. Ці питання покладені в основу канонічного права. Християнська антропологія є первинною через такі причини: вочоловічення Ісуса Христа, який увібрав у себе всю людину і є абсолютним зразком відновлення людського роду; демонстрування Церквою священності життя й характеру людини як особистості із самого моменту зачаття; право на народження дитини як перше серед людських прав [1]. Ці засади є визначальними у метаантропології. Етичність (християнська етичність) у канонічності також належить до первинних наукових питань. Це практична філософія права, яка стосується не стільки вчень про вищі моральні норми у діях, а й у думках, почуттях, пристрастях, що породжує метаетику, феноменологічну етику, які підносять канонічне право у ранг першості. Навіть санкції християнської етичності у вигляді покарання добром підкреслює Божі настанови. Екзистенційний зміст канонічного права полягає в тому, що християнин своєю вірою виходить у трансцендальний, позаземний світ, зміст якого сприймається не інтелектуально, а почуттєво. Це той канонічний природно-правовий простір, який утверджує онтологічне буття у часі. Так повинно бути. Слід сказати, що жодна інша наука, крім канонічного права, не може осягнути одночасно метаантропологію, метаетику, трансцендентальну екзистенцію у праві. Зрозуміло, що у такому розумінні канонічне право наближене до боголюдського характеру підготовки християнина до набуття подоби Божої, що підкреслює науково-навчальну першість. Земна Церква у канонічно-правовому вченні подається як особливе 7

8 боголюдське суспільство, в якому людині створюються умови спілкування з Богом, віддалення від зла. Тобто канонічне право як світло у духовній темряві вчить спочатку набувати онтологічних правил мислення, почуття, пристрастей, а потім діяти, тому це потрібно людині передусім на відміну від інших наук. Однак у розумінні першості каноністики існують споконвічні проблеми, пов язані з вірою. Проблема віри вирішується загостреною увагою про буття людини у відкритому Космосі. Подібно до космонавта кожен її рух, порція думки, почуття, пристрасті, різноманітні не онтологічні вільності впливають на життя людини у відкритому Космосі, можуть стати фізичною або духовною смертю. Вирішення цієї зауваги допомагає первинне канонічне право за допомогою усвідомлення правового поля, природно-правового поля, природно-правового простору. Під полем в науці слід розуміти асоціативне і комутативне кільце (площину), в якому для довільних елементів поведінки людини знайдеться хоча б одна норма, яка її регулює. Наприклад, реальне поле (зокрема футбольне) має довжину й ширину, а місце перебування людини(точка М) на цьому полі визначається відповідними координатами(х, у). Тобто точка М (х, у) має конкретно визначене місце перебування на полі. Джерела: 1. Документи Святого і Великого Собору Православної Церкви (Крит, 2016р.). // Православний церковний календар на 2017 рік. К.: Видавниче управління УПУ КП., С Ортинський В. Передмова до монографії «Сливка С.С., Гарасимів Т.З., Романова А.С., Чорнобай О.Л. Предметна першість у юридичній науці: [монографія] / Степан Степанович Сливка, Тарас ЗеновійовичГарасимів, Альона Сергіївна Романова, Олена Леонідівна Чорнобай. Львів: Ліга-прес, с. 8

9 АКТУАЛЬНЕ НАНР долучився до вирішення сміттєвої проблеми в Західній Україні Спеціалісти НАНР долучилися до розробки проектних пропозицій створення комплексу з переробки твердих побутових відходів у Львівській області. Остаточний вибір проектної пропозиції планується на травень 2017 року. Львівська область за рік «виробляє» 700 тис. т сміття, яке потрапляє на 671 сміттєзвалище (це понад 600 га), значна частина з яких незаконні. За оцінками спеціалістів ВАТ «Миколаївцемент» понад третина цих відходів могла би використовуватися для виробництва теплової та еклектичної енергії. 50 тис. т міг би спожити сам цементний завод. На заваді відсутність відлагодженої системи збирання, видалення та сортування відходів. Щоправда обласна програма вже розроблена. За словами її співавтора, п. Андріана Фітьо, область планується поділити на 4 кластери, кожен з яких матиме пункти первинного збору і сортування, сучасний полігон для захоронення та, що найголовніше, сміттєпереробний завод. Чи реалізується масштабний план вартістю в понад 1,5 млрд. грн. це вже питання до обласних депутатів та столичних чиновників. НАНР виступив одним з ініціаторів проекту зі збереження культурної спадщини 9 лютого 2017 року в стінах львівського Почесного консульства Держави Ізраїль відбувся круглий стіл «Збереження єврейської спадщини». Організована Львівським волонтерським центром при ВЄБФ «Хесед Ар є» подія відбулася на дійсно високому рівні і привернула до себе чималу увагу громадськості та ЗМІ. Зокрема, не дивлячись на напружений графік для участі в роботі круглого столу прибув заступник міського голови Львова п. Андрій Москаленко, до Львова спеціально приїхали очолювані мерами делегації зі Старого Самбору, Золочева та Добромиля. Також прибули 9

10 представники дипломатичних представництв. Географія учасників була надзвичайно широкою родина Озборнів, що займається збереженням спадщини в Рогатині прибула аж з Каліфорнії. Разом в залі налічувалися біля 60 учасників! Перша частина заходу була покликана продемонструвати результати вже втілених, або триваючих проектів позитивних практик, досвід яких доцільно переймати. Особи, які доклали особливих зусиль, були вирізненні подяками. Опісля учасники перейшли до дискусії. Серед основних акцентів слід відзначити наступні: важливість освіти молодого покоління і включення в неї інформації про реальну історію краю, доцільність налагодження співпраці і залучення земляцтв вихідців з Галичини, потребу в детальних дослідженнях, популяризації їх результатів, а також інвентаризації спадщини. Організатори круглого столу поставили перед собою амбітну ціль не просто провести одноразову акцію, а запустити довготривалий стабільний процес. Задля цього було розроблено та запропоновано проект Меморандуму про збереження єврейської культурної спадщини областей Західної України. Після короткого доопрацювання тексту під Меморандумом підписи поставили 15 учасників круглого столу, уповноважених репрезентувати державну владу, територіальні громади, неурядові організації, професійні кола. В документі зокрема йдеться: «Ми вважаємо, що справа збереження єврейської культурної спадщини обов язок теперішніх та прийдешніх поколінь свідомих громадян. Разом з тим реалізація проектів в даній галузі привертає увагу до міст та сіл, покращує їх привабливість та потенціал розвитку, слугує в налагодженні мостів між регіонами, допомагає у вирішення супутніх проблем територіальних громад, а тому саме реалізація проектів і їх включення у загальну стратегію збереження спадщини здатні спричинити усебічні позитивні ефекти.» 10

11 Створена за результатами круглого столу робоча група покликана в першу чергу створити тематичне інформаційне поле, налагодивши ефективну комунікацію між усіма небайдужими до збереження єврейської культурної спадщини. Згодом вона має опрацювати стратегію та сприяти її повсякденній реалізації. Настільки амбітна ініціатива в регіоні втілюється в життя чи не вперше, а саме тому учасники робочої групи особливо вмотивовані досягти результату адже тоді отриманий досвід можна буде розширити до усієї багатющої спадщини регіону, яка, нажаль, здебільшого перебуває у жалюгідному стані. Культура це скарб, який абсурдно ділити на «свою» чи «чужу» (нехай навіть про цю «чужу» говоритиметься з повагою). Лише в своїй нерозривній переплетеності, між етносами, між релігіями, культура, культурна спадщина здатна засяяти усім різноманіттям. Делегація НАНР взяла участь у вшануванні жертв трагедії в Гуті Пеняцькій За підтримки Генерального консульства Республіки Польща в останній день зими на місці колишнього села Гута Пеняцька (територія Голубицької сільради Бродівського району) відбулись урочисті заходи з ушанування жертв трагічних подій 1944 року. Головною подією цього заходу стала спільна поминальна молитва біля пам ятника загиблим мешканцям цього села, яку провели священнослужителі різних конфесій. Нагадаємо, що в січні меморіал жертв було осквернено і пошкоджено, однак стараннями числених активістів та небайдужої громадськості було оперативно відновлено та підготовлено до урочистостей. 11

12 Національна Академія Наукового Розвитку підтримує проект «Budapest Open Access Initiative» і в найближчому часі надаватиме відкритий доступ до всіх публікованих матеріалів за допомогою свого Інтернет-ресурсу nanr.org. Це означає, що весь контент невдовзі буде постійно доступним для завантаження он-лайн на безкоштовній основі з архівів «Наукових викликів» та інших проектів НАНР у відповідності до ліцензії CC-BY, яка дозволяє необмежене використання, розповсюдження та відтворення матеріалів при умові обов язкового посилання на джерело. Сподіваємося, що дана ініціатива піде також на користь і авторам, оскільки вони зможуть знаходити однодумців, потрібні наукові матеріали, а їх власні статті та тези будуть індексуватися, цитуватися та набирати популярності в науковому середовищі. Звичайно, при цьому кожен автор залишає за собою право прийняти остаточне рішення, чи надавати свій матеріал для розміщення в режимі вільного доступу. 12

13 ЗАХІД ПРОВЕДЕНО ОГОЛОШЕННЯ 14 січня 2017 року у Львові відбулася VII Міжнародної науковопрактичної конференції НАНР «Економіко-правові виклики 2017 року». В роботі конференції приймали участь 85 представників 43 наукових осередків з України, Польщі, Чехії, Голандії, Великобританії. Вибрані праці учасників конференції було прийнято Редакційною радою «Наукових викликів» до публікації у спеціальному виданні «Економікоправові виклики 2017 року». АНОНСОВАНО ЗАХІД Запрошуємо Вас взяти участь у роботі VIIІ Міжнародної науковопрактичної конференції «Соціально-гуманітарні виклики 2017 року» (SoHu 2017), яка відбудеться 9 червня 2016 року у Львові. SoHu 2017 від НАНР є спробою розширення горизонтів мислення за допомогою інтердисциплінарного підходу, об єднання знань науковців та практикуючих спеціалістів, що присвячують свої зусилля дослідженням в гуманітарній сфері, завдяки чому відкриваються нові можливості наукового діалогу, ставляться доцільні питання, актуальна проблематика аналізується комплексно, підвищується якість досліджень та імплементативність рішень. 13

14 WYBRANE ELEMENTY ZARZĄDZANIA I DOWODZENIA PODCZAS ZDARZEŃ Z UDZIAŁEM NIEBEZPIECZNYCH SUBSTANCJI CHEMICZNYCH mł. bryg. dr Marcin Anszczak Adiunkt w Katedrze Bezpieczeństwa Wewnętrznego Uczelnia Techniczno Handlowej im. Heleny Chodkowskiej w Warszawie Słowa kluczowe: zarządzanie, dowodzenie, bezpieczeństwo, ratownictwo chemiczne, matryce bezpieczeństwa SELECTED ELEMENTS OF MANAGEMENT AND COMMAND DURING THE ACCIDENTS INVOLVING HAZARDOUS CHEMICALS maj. Marcin Anszczak, PhD. Assistant Professor in the Department of Internal Security Helena Chodkowska University of Technology and Economics in Warsaw Keywords: management, command, safety, chemical rescue, matrix of safety Obecny XXI wiek to nieustanna walka z transformacją różnego typu zagrożeń. Ciągłe powodzie, wypadki drogowe, pożary i inne miejscowe zagrożenia powodują, że ludzkość ciągle dąży do napisania odpowiedniej recepty na bezpieczne życie. Jednak czy jest to możliwe? Ostatnie wydarzenia na świecie użycie substancji niebezpiecznych w konfliktach zbrojnych nie pozostawiają złudzeń. Odpowiednie służby muszą być przygotowane na zdarzenia kryzysowe z udziałem niebezpiecznych substancji chemicznych. Dlatego w sferze cywilnej w Rzeczpospolitej Polskiej funkcjonuje Państwowa Straż Pożarna jako zawodowa, umundurowaną i wyposażoną w specjalistyczny sprzęt formację, przeznaczoną do walki z pożarami, klęskami żywiołowymi i innymi miejscowymi zagrożeniami. 1 Do jej obowiązków należy m. in.: 2 rozpoznawanie zagrożeń pożarowych i innych miejscowych zagrożeń; 1 Na podst. Art ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o Państwowej Straży Pożarnej (Dz. U. z 2016 poz. 603 z późn. zm.); 2 Tamże Art. 1.2.; 14

15 organizowanie i prowadzenie akcji ratowniczych w czasie pożarów, klęsk żywiołowych lub likwidacji miejscowych zagrożeń; wykonywanie pomocniczych specjalistycznych czynności ratowniczych w czasie klęsk żywiołowych lub likwidacji miejscowych zagrożeń przez inne służby ratownicze; Dodatkowo, jest ona trzonem tzw. Krajowego Systemu Ratowniczo Gaśniczego, którego celem jest m. in. prowadzenie działań z zakresu chemicznego i ekologicznego. W ramach ww. działań do podstawowych zadań należy 3 m. in.: 1. rozpoznanie i identyfikacja zagrożenia; 2. zabezpieczenie strefy działań ratowniczych, w tym wyznaczenie i oznakowanie strefy zagrożenia; 3. włączanie lub wyłączanie instalacji, urządzeń i mediów mających wpływ na bezpieczeństwo zagrożonych lub poszkodowanych osób oraz na bezpieczeństwo ratowników, z wykorzystaniem zaworów lub bezpieczników będących na instalacji użytkowej obiektu objętego działaniem ratowniczym; 4. ocenę rozmiarów zagrożenia i prognozowanie jego rozwoju; 5. likwidację, ograniczenie lub zwiększenie strefy zagrożenia; 6. dostosowanie sprzętu i technik ratowniczych do miejsca zdarzenia i rodzaju substancji niebezpiecznej w celu ograniczenia skutków wycieku, parowania lub emisji substancji niebezpiecznej; 7. stawianie zapór na zbiornikach, ciekach lub akwenach zagrożonych skutkami rozlania substancji niebezpiecznych; 8. związywanie lub neutralizacja substancji niebezpiecznych; 9. zabezpieczenie terenu objętego wyciekiem substancji niebezpiecznej; 10. prowadzenie czynności z zakresu dekontaminacji wstępnej; Przedmiotowe zadania nie byłyby możliwe do realizacji, gdyby nie zostały określone odpowiednie zasady. Wychodząc naprzeciw skutecznej organizacji i zarządzaniu w przedmiotowym obszarze, Komendant Główny Państwowej Straży Pożarnej wydał w lipcu 2013 r. Zasady Organizacji Ratownictwa Chemicznego i Ekologicznego w Krajowym Systemie Ratowniczo Gaśniczym. Dokument ten określa ramy funkcjonowania ww. ratownictwa, ale także nakazuje przestrzegać tzw. 10 Elementarnych zasad 3 16 pkt. 2, Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 18 lutego 2011 r. w sprawie szczegółowych zasad organizacji krajowego systemu ratowniczo gaśniczego (Dz. U. Nr 46, poz. 239, z 2011r.), 15

16 bezpieczeństwa ratowników w zakresie organizacji i skutecznego zarządzania tj.: 4 Zasada I na etapie dojazdu do miejsca zdarzenia oraz wstępnego ustawienia pojazdów ratowniczych stosować poniższe zasady: a) W miarę możliwości dojechać do miejsca zdarzenia oraz ustawić pojazdy z wiatrem oraz w górnych partiach terenu; b) Przestrzegać minimalnej odległości od miejsca zdarzenia: Dla gazów oraz substancji, przedmiotów lub obiektów tworzących zagrożenie wybuchem nie mniej niż 150 m, Dla substancji, przedmiotów lub obiektów tworzących zagrożenie promieniowania jonizującym nie mniej niż wstępny promień strefy awaryjnej określony w Zasadach postępowania w przypadku możliwości wystąpienia zagrożenia radiacyjnego, Dla pozostałych substancji, przedmiotów lub obiektów tworzących zagrożenie nie mniej niż 50 m. c) W przypadku dokładniejszego rozpoznania okoliczności zdarzenia, lub określenia wielkości strefy przyrządami pomiarowymi, lub przeprowadzenia analizy substancji niebezpiecznej, minimalna odległość określona w ppkt. b) może zostać zmieniona; d) Zapewnić możliwość wycofania sił i środków; e) Uwzględnić dynamikę sytuacji; f) Uwzględniać, obecną infrastrukturę, ukształtowanie oraz inne właściwości terenu; g) Uwzględnić warunki meteorologiczne; Zasada II stosować odpowiedni sprzęt ochrony osobistej strażaków lub ratowników, adekwatny do zagrożenia i okoliczności zdarzenia; Zasada III rozpoznać substancję chemiczną i miejsce zdarzenia oraz wyznaczyć strefę zagrożenia (stosować dostępne przyrządy wykrywcze i pomiarowe) Zasada IV stosować absolutne pierwszeństwo działań dla ratowania zagrożonych ludzi. Zasada V bezpieczeństwo strażaków lub ratowników a) Działania w strefie zagrożenia muszą być prowadzone przez minimum dwóch strażaków lub ratowników, b) Strażacy lub ratownicy pracujący w strefie zagrożenia muszą być asekurowani minimum przez dwóch ratowników wyposażonych w 4 Zasady organizacji ratownictwa chemicznego i ekologicznego w ksrg, lipiec 2013, KG PSP, Warszawa 16

17 sprzęt ochronny o takim samym stopniu zabezpieczenia, jak ratownicy pracujący w strefie, c) Należy kontrolować czas przebywania ratowników w strefie zagrożenia, d) Należy utrzymywać łączność z ratownikami pozostającymi w strefie I i pozostającymi w asekuracji, e) Unikać wprowadzania nadmiernej ilości strażaków lub ratowników w strefie zagrożenia, f) W razie potrzeby przez wejściem strażaków lub ratowników do strefy należy przygotować obszar dekontaminacji wstępnej i ratowników, Zasada VI bezpośrednie działania ratownicze w strefie zagrożenia mogą prowadzić odpowiednio przeszkoleni ratownicy Zasada VII zdarzenie chemiczne może nagle zmienić swój charakter np.: pożar, wybuch, niebezpieczna reakcja itp. należy bezwzględnie przestrzegać reguły 10 min tj. w procesie decyzyjnym należy przewidzieć rozwój wydarzeń z wyprzedzeniem Zasada VIII należy zwracać uwagę na otoczenie i zjawiska towarzyszące akcji ratowniczej, ponieważ mogą one powodować dodatkowe zagrożenia Zasada IX unikać zbędnej kontaminacji strażaków lub ratowników podczas działań oraz zwracać szczególną uwagę na możliwość wystąpienia kontaminacji wtórnej. Dekontaminację organizować wg potrzeb. Zasada X bezwzględnie przestrzegać zabezpieczenia medycznego działań ratownictwa chemiczno i ekologicznego. Wszystkie powyższe zasady wpływają na prawidłową organizację akcji ratownictwa chemicznego i ekologicznego. Niewątpliwie tego typu zdarzenia wymagają od nas nie lada znajomości ustawowych przepisów poszczególnych służb, instytucji, inspekcji, straży odpowiedzialnych za określone zadania i obowiązki. Dlatego też każdorazowo, szczególnie przy zagrożeniach chemicznych, a także przy biologicznych czy radiologicznych, warto korzystać w metod matrycowania (metoda została opisana szczegółowo w licznych artykułach i opracowaniach naukowych 5 ). Wykorzystując proces planistyczny w przedmiotowej dziedzinie można stworzyć przedmiotową matrycę (Rys. 2) 5 Zob. m. in. M. Anszczak, Metody i techniki matrycowania jako skuteczny element zarządzania w sytuacjach kryzysowych. Artykuł w publikacji zbiorowej Zarządzanie kryzysowe w administracji, pod red. nauk. R. Częścika, Z. Nowakowskiego, T. Płusy, J. Rajchela, K. Rajchela, Warszawa Dęblin, M. Anszczak, Zastosowanie metody matrycowania w zarządzaniu systemem bezpieczeństwa dla Państwowej Straży Pożarnej, Rozprawa doktorska, AON, Warszawa itp. 17

18 Zagrożenie Podmiot Administracja Państwowa Straż Pożarna (PSP) Jednostki ochrony przeciwpożarowej Policja ksrg Biuro ochrony rządu Straż Graniczna Państwowe Ratownictwo Państwowy Inspekcja Sanitarna Inspektorat Weterynaryjny Państwowa Agencja Atomistyki Organizacje pozarządowe i.. Zagrożenia Chemiczne K W Ws W W W P Ws P P s s s Zagrożenia Biologiczne K W W W W W W P P P s s s s * * Zagrożenia Radiologiczne K W W W W P P Ws Ws W P s s s s *w zależności czy dotyczy osób czy zwierząt Rys.1. Fragment matrycy dla zagrożeń chemicznych, biologicznych i radiologicznych z innymi podmiotami 6 Zagrożenie Podmiot Dekontaminacja wstępna Dekontaminacja właściwa w zdarzeniach chemicznych Dekontaminacja właściwa w zdarzeniach biologicznych Dekontaminacja właściwa w zdarzeniach radiacyjnych Administracja rządowa/samorządow Państwowa Straż Pożarna (PSP) K W Jednostki ochrony W s K Ws W s K Ws P Policja W s W s W s Biuro ochrony rządu W s W s P Straż Graniczna W s W s P Państwowe Ratownictwo Państwowy Inspekcja Sanitarna Inspektorat Weterynaryjny Państwowa Agencja Atomistyki Organizacje pozarządowe i P P P P W Ws Ws W * W * W * P P W W K Ws P P Ws Ws Ws W P s s *w zależności od miejsca występowania i czy dotyczy to osób czy zwierząt Rys. 2. Fragment matrycy dla działań z zakresu dekontaminacji w ujęciu z innymi podmiotami 7 Analizując przedmiotową matrycą, można zauważyć, że w jasny i prosty sposób możemy odnaleźć podmiot, który jest odpowiedzialny za realizację czynności i zadań podczas reagowania na sytuacje wywołane przedmiotowymi zagrożeniami. 6 Opracowanie własne 7 Opracowanie własne 18

19 Podobnie jest w przypadku działań z zakresu dekontaminacji wstępnej i właściwej, która jest nieodzownym i chyba najważniejszym elementem w prawidłowej organizacji działań ratowniczych wywołanych niebezpiecznymi czynnikami (Rys. 3). Odpowiednia analiza kompetencyjna poszczególnych podmiotów zlikwiduje często popełniane błędy w zakresie prowadzonych czynności ratowniczych. W przedmiotowym opracowaniu przedstawiono tylko niektóre elementy z zakresu zarządzania i dowodzenia w zdarzeniach wywołanych m. in. zagrożeniami chemicznymi. Skuteczna akcja z zakresu ratownictwa chemicznego i ekologicznego zależy od wielu czynników np. wiedzy, praktyki, ale przede wszystkim od prawidłowej organizacji, którą na miejscu zdarzenia powinien realizować Kierujący Działaniem Ratowniczym. Podsumowując należy rozważyć, czy ww. metodologię nie wprowadzić w cały obszar bezpieczeństwa jako skuteczny element zarządzania i dowodzenia. Bibliografia: 1. Anszczak M. Zastosowanie metody matrycowania w zarządzaniu systemem bezpieczeństwa dla Państwowej Straży Pożarnej, Rozprawa doktorska pod kierownictwem naukowym płk. prof. dr. hab. inż. Jarosława Wołejszy, AON, Warszawa Anszczak M., Grosset R., Zastosowanie metody matrycowania jako droga do sprawnego systemu bezpieczeństwa wewnętrznego, Kwartalnik CNBOP nr 3/2009; CNBOP, Józefów Anszczak M., Wykorzystanie matryc bezpieczeństwa w zarządzaniu i koordynacji działań ratowniczo gaśniczych dla państwowej straży pożarnej, Kwartalnik CNBOP nr 4/2013, Józefów Anszczak M., Metody i techniki matrycowania jako skuteczny element zarządzania w sytuacjach kryzysowych. Artykuł w publikacji zbiorowej Zarządzanie kryzysowe w administracji, pod red. nauk. R. Częścika, Z. Nowakowskiego, T. Płusy, J. Rajchela, K. Rajchela, Warszawa Dęblin, Ustawa z dnia 24 sierpnia 1991 r. o Państwowej Straży Pożarnej (Dz. U. z 2013 poz z późn. zm.). 6. Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 18 lutego 2011r. w sprawie szczegółowych zasad organizacji krajowego systemu ratowniczo gaśniczego (Dz. U. z 2011, nr 46, poz. 239). 7. Zasady Organizacji Ratownictwa Chemicznego i Ekologicznego w KSRG, KGPSP, Warszawa, lipiec

20 SPÓŁKA AKCYJNA I JEJ RODZAJE. ANALIZA POLSKIEJ I FRANCUSKIEJ REGULACJI Katarzyna Arciszewska magister prawa, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, Polska, Wydział Prawa i Administracji, Katedra Prawa Cywilnego, Handlowego i Ubezpieczeniowego Źródło francuskiego prawa spółek stanowią przede wszystkim regulacje zawarte w kodeksie handlowym oraz przepisach kodeksu cywilnego. Poza spółką: jawną, komandytową, komandytowo-akcyjną, z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjną, kodeks handlowy reguluje także status, powstanie i funkcjonowanie szczególnych rodzajów spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, rodzajów spółki akcyjnej oraz spółki europejskiej. Godnym nadmienienia zdaje się być również fakt, iż oryginalność francuskiego ustawodawstwa handlowego polega na funkcjonowaniu w obrocie handlowym uproszczonej spółki akcyjnej oraz jednoosobowej spółki akcyjnej, które to spółki zyskały we Francji stosunkowo dużą popularność, głównie z uwagi na znacznie odformalizowany tryb zakładania tego typu spółek oraz korzystne warunki opodatkowania ich działalności. Słowa kluczowe: spółka handlowa, kodeks handlowy, francuskie prawo handlowe, akcyjna spółka uproszczona JOINT STOCK COMPANY AND TYPES. COMPARISON THE FRENCH AND POLISCH LAW Katarzyna Arciszewska master of Law, Adam Mickiewicz University in Poznań, Poland, Faculty of Law and Administration, Chair of Civil, Commercial and Insurance Law The French company law is mainly based on regulations contained in the Commercial Code and the provisions contained in the Civil Code. In addition to the company: general partnership, limited partnership, limited joint-stock, limited liability or joint stock company, the Commercial Code also regulates 20

21 the status, establishment and operation of specific types of limited liability and joint stock company. While the performance of the company limited by shares is based on a system of references to the limited partnership and limited company, with the majority of elements "Stock Companies". The legislator French Commercial Code also regulates the status of a European company. The originality of French legislation on the functioning of the commercial is traded simplified joint-stock company wholly-owned and joint-stock companies which have enjoyed in France increasingly popular, mainly due to significantly mode setting this type of companies. Keywords: the company, Commercial Code, the French company law, traded simplified joint-stock company Wprowadzenie Spółka akcyjna znana jest ustawodawstwom wszystkich krajów kontynentalnej Europy, spośród których na szczególną uwagę zasługuje Republika Francuska. Sposób powstania i zasady funkcjonowania spółki akcyjnej oraz rodzajów tej spółki utrwalone przez francuskiego ustawodawcę stanowią w ocenie autorki godne zainteresowania zagadnienie przede wszystkim z uwagi na klarowność i kompleksowość przepisów regulujących funkcjonowanie spółki akcyjnej i jej rodzajów. W niniejszym opracowaniu autorka po krótce przedstawi źródła regulacji francuskiej spółki akcyjnej zwracając uwagę nie tylko na przepisy zawarte we francuskim kodeksie handlowym, ale także na dyspozycje innych ustaw, do których odwołują się przepisy tego aktu. Ponadto poddając analizie funkcjonowanie francuskiej spółki akcyjnej autorka wskaże podobieństwa i różnice z polską regulacja tejże spółki kapitałowej. Źródła prawa dla spółki akcyjnej Data, którą należy wskazać rozpoczynając rozważania na temat źródeł francuskiej regulacji spółki akcyjnej jest bez wątpienia 24 czerwca 1966 roku, a zatem data wydania ustawy o spółkach handlowych (uzupełniona w swej treści o dyspozycje dekretu z dnia 23 marca 1967 roku), która weszła w życie dnia 24 lipca 1967 roku 8. Jak wskazują komentatorzy, od chwili wejścia w życie wskazanej ustawy, przedsiębiorcy uzyskali możliwość inwestowania 8 Loi N sur les sociétés commerciales, 21

22 znacznego kapitału w obrót handlowy otrzymując należytą ochronę dla tego typu transakcji 9. Aktualnie aktem prawnym, który reguluje powstanie, funkcjonowanie i zakończenie działalności spółki akcyjnej we Francji jest kodeks handlowy (zwany dalej Code de commerce ), który w znacznej mierze zawiera regulacje znajdujące się we wspomnianej w akapicie poprzednim ustawie. Jak podkreśla się w literaturze francuskiej, regulacje zawarte w ustawie z 1967 roku stanowią prawo stałe dla każdej kolejnej modyfikacji analizowanych przepisów 10. Regulacje, które można określić mianem ogólnych, gdyż obejmują podstawowe kwestie związane z funkcjonowaniem spółek handlowych zawarte są aktualnie w księdze II Code de commerce zatytułowanej Spółki handlowe i zgrupowanie interesów gospodarczych, zaś dyspozycje szczegółowe dotyczące funkcjonowania już spółki akcyjnej znajdują się w rozdziale V tytułu III, w przepisach artykułów: od L do L Code de commerce oraz w rozdziale II tytułu IV, w art. L do tego samego kodeksu. Wyjaśnić w tym miejscu należy, iż ustawodawca francuski stosuje system odesłań do innych aktów prawnych, w zakresie niektórych zagadnień związanych z aspektami funkcjonowania spółki akcyjnej w obrocie gospodarczym. Za przykład posłużyć może Kodeks pieniężny i finansowy 11 - regulacje tego aktu prawnego należy stosować w odniesieniu do papierów wartościowych, którymi obraca się w spółce akcyjnej a w związku z tym również do regulacji związanych z działaniem francuskiej Komisji Nadzoru Finansowego. Ponadto wskazując na akty prawne, które znajdą zastosowanie dla spółki akcyjnej nie sposób pominąć istotnej ustawy kodeksu cywilnego albowiem to właśnie w kodeksie cywilnym francuski ustawodawca zawarł definicję spółki, o czym w dalszej części opracowania. Nadto niejako na marginesie niniejszych rozważań warto wskazać, iż we francuskim ustawodawstwie istnieje również akt prawny zwany kodeksem sportowym, który w przepisach od art. L do art. L reguluje funkcjonowanie profesjonalnych podmiotów sportowych mających formę spółek akcyjnych 12. Nadto wskazać należy na trzy znaczące dla francuskiego ustawodawstwa handlowego w tym także dla funkcjonowania spółki akcyjnej aktów 9 F. Lemunier, Société anonyme, Paris 2007, s franc.: à droit constant; takiem sformułowaniem posłużono się w uzasadnieniu ustawy, na mocy której przepisy ustawy z 1967 roku włączono do Code de commerce. 11 franc.: Code monétaire et financier, który wszedł w życie dnia 1 stycznia 2001 roku. 12 franc.: société anonyme sportive profesionnelle (SASP). 22

23 prawnych: ustawy z dnia 1 sierpnia 2003 roku o inicjatywie ekonomicznej 13, ustawy z dnia 26 lipca 2003 roku o modernizacji gospodarki 14 oraz ustawy z dnia 31 marca 2006 roku o publicznym nabywaniu akcji 15. W ocenie autorki uprawnione jest twierdzenie, iż każda ze wskazanych ustaw regulowała inną sferę funkcjonowania spółek handlowych, w szczególności spółek kapitałowych. Pierwsza z nich wprowadziła znaczące ułatwienia w zakresie zakładania działalności w formie spółek handlowych, w drugiej przeważały regulacje dotyczące aspektów finansowych i nadzorczych w spółkach kapitałowych, zaś przepisy trzeciej spośród wymienionych ustaw obejmowały zagadnienia stricte związane z obrotem akcjami na rynku kapitałowym. Odnosząc się zaś do źródeł polskiej regulacji spółki akcyjnej wskazać należy, iż aktualnie jest to ustawa z dnia 15 września 2000 roku Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037; zwana dalej k.s.h. ). Wspomniany akt prawny, poza spółką akcyjną wyczerpująco reguluje organizację i funkcjonowanie spółek handlowych, którymi są: spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 16. Jednakże należy mieć na uwadze brzmienie art. 2 k.s.h., który w sprawach nieuregulowanych każe stosować wprost przepisy kodeksu cywilnego, natomiast, w sytuacji, gdy wymaga tego właściwość (natura) stosunku prawnego wskazuje na odpowiednie stosowanie przepisów kodeksu cywilnego. Spółka akcyjna i jej rodzaje Zgodnie z treścią art francuskiego kodeksu cywilnego: spółka jest ustanawiana przez dwie lub więcej osób, które w drodze umowy postanawiają wnieść do wspólnego przedsiębiorstwa rzeczy lub pracę w celu osiągnięcia zysków lub realizacji oszczędności. Na gruncie powyższego uprawniony zdaje się być wniosek, iż warunkami niezbędnymi do zaistnienia spółki są: wniesienie wkładów, występowanie wspólników, chęć osiągniecia zysków i zgoda na uczestniczenie w ewentualnych stratach. Podkreślić w tym miejscu należy, iż polski legislator nie sformułował uniwersalnej definicji spółki lecz w odniesieniu do spółek handlowych, wskazuje na cechy każdej z tych spółek w poszczególnych przepisach k.s.h. Przechodząc natomiast do regulacji dotyczących stricte spółki akcyjnej, sformułować należy oczywisty, ale jakże istotny wniosek: zarówno we 13 Loi N du 1er août 2003 pour l initiative économique. 14 Loi N du 26 juillet pour la confiance et la modernisation de l économie. 15 Loi N du 31 mars 2006 relative aux offres publiques d acquisition. 16 J. Strzępka(red.), Komentarz do kodeksu spółek handlowych, Warszawa 2015, s

24 francuskiej, jak i w polskiej regulacji spółka ta należy do handlowych spółek kapitałowych. Nadto francuski ustawodawca przewidział poza klasyczną spółką akcyjną również akcyjną spółkę uproszczoną, która nie istnieje w polskim ustawodawstwie. Klasyczna spółka akcyjna 17 powinna być utworzona przez co najmniej siedmiu wspólników, zaś jej kapitał zakładowy winien wynosić minimum euro (dla spółek nienotowanych na giełdzie), zaś dla pozostałych minimum euro 18. Z powyższego wynika zatem iż niejako z zasady ustawodawca francuski różnicuje status spółki akcyjnej w zależności od tego, czy w ramach własnej działalności podejmuje ona giełdową aktywność, czy też takiej aktywności unika. Podobnie rzecz się ma w odniesieniu do polskiej spółki akcyjnej, bowiem także przepisy k.s.h. formułują wymóg minimalnej kwoty kapitału zakładowego, który winien wynosić co najmniej zł 19. Nadto każda z francuskich spółek handlowych a zatem także spółka będąca przedmiotem niniejszego opracowania winna być zarejestrowana w Handlowym Rejestrze Spółek, przez co nabywa osobowość prawną 20. Nadmienić również należy, iż procedura rejestracji spółek akcyjnych uległa znacznemu odformalizowaniu dzięki wprowadzonej powyżej wspomnianą ustawą z dnia 1 sierpnia 2003 roku o inicjatywie ekonomicznej możliwości rejestracji spółki drogą elektroniczną. Odpowiednikiem ww. Rejestru w prawie polskim jest Krajowy Rejestr Sądowy, w którym winna zostać zarejestrowana każda spółka handlowa. Zagadnieniem dotyczącym spółki akcyjnej, godnym szczególnej uwagi jest sposób zarządzania sprawami tej spółki, co bezpośrednio wiąże się z kwestią organów, za pośrednictwem których rzeczona spółka funkcjonuje w obrocie handlowym. Znacznie częściej występującym sposobem zarządzania sprawami spółki jest zarządzanie w sposób, którzy komentatorzy francuscy określają monistycznym, zaś juryści innych państw europejskich używają przymiotnika francuski, bowiem ten sposób zarządzania wykształcił się właśnie we francuskim ustawodawstwie 21. Sposób ten zakłada istnienie organu określanego mianem rady zarządzającej składającej się z liczy od trzech do osiemnastu członków i stojącym na jej czele prezesem 22. Drugim, z możliwych sposobów zarządzania francuską spółką akcyjną jest sposób zarządzania na 17 franc.: société anonyme. 18 art. L Code de commerce. 19 art k.s.h. 20 art.l Code de commerce, 21 J.P. Branlard, L essentiel du droit spècial des sociétés, Paris 2015, s art. L Code de commerce. 24

25 wzór niemiecki, nazywany dualistycznym, w którego funkcjonowaniu charakterystyczne jest występowanie zarządu i rady nadzorczej, liczącej od trzech do osiemnastu członków, gdzie odwołanie osób zarządzających należy do kompetencji zgromadzenia ogólnego akcjonariuszy 23. Pomimo faktu, iż niemalże każdej nowelizacji przepisów dotyczących spółki akcyjnej dokonywanej przez francuskiego ustawodawcę przyświecała idea odformalizowania procedury zakładania ww. spółki oraz uproszczenia warunków dotyczących obracania akcjami w ramach tej spółki, to wciąż stopień skomplikowania wspomnianych czynności pozostawał znaczny. Wychodząc naprzeciw oczekiwaniom przedsiębiorców w tym zakresie, francuski legislator wprowadził do Code de commerce zupełnie nowy rodzaj spółki akcyjnej: akcyjną spółkę uproszczoną 24. Datą uznawaną za początkową dla zaistnienia tego rodzaju spółki we Francji jest 3 stycznia 1994 roku, kiedy to w życie weszła ustawa pozwalająca na zakładanie tego rodzaju spółki (istotnie zmodyfikowana przepisami ustawy z dnia 12 lipca 1999 roku) 25. Jak zgodnie wskazują francuscy komentatorzy: spółka ta jest tworem unikatowym z uwagi na swoją strukturę prawną 26. W sformułowaniu tym zawiera się informacja, iż regulując funkcjonowanie omawianej spółki ustawodawca wprowadził przepisy odnoszące się wyłącznie do tejże spółki, jednakże wprowadził również przepis, z którego wynika, iż w kwestiach tam nieuregulowanych aktualne pozostają przepisy dotyczące klasycznej spółki akcyjnej. Wśród niekwestionowanych zalet ww. spółki wskazuje się przede wszystkim możliwość jej utworzenia zarówno przez osoby fizyczne, jak i osoby prawne, ale także fakt ograniczenia odpowiedzialności wspólników do wysokości wniesionych wkładów czy też korzystną sytuację podatkową omawianej spółki 27. Pozytywnie ocenić należy również możliwość założenia jednoosobowej spółki akcyjnej uproszczonej a także znaczące odformalizowanie procedury rejestracji akcyjnej spółki uproszczonej. Warto również zauważyć, iż w zakresie zarządzania wspomnianą spółką ustawodawca pozostawia wspólnikom znaczącą swobodę w zakresie regulacji sposobu zarządzania tą spółka stanowiąc, iż statut może przewidywać dodatkowe warunki skutecznego zarządzania spółką, odmienne, od tych 23 art. L Code de commerce. 24 franc.: la société par actions simplifiée. 25 M. Germain, P.S.Périn, SAS La société par actions simplifiée Pratique des affaires, Joly éditions 2016, s M.Germain, P.S.Périn, SAS La société par actions, op. cit. s M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy. Droit des sociétés, Paris 2015, s

26 wskazanych w Code de commerce 28. Do ograniczeń wprowadzonych przez francuskiego ustawodawcę w zakresie bieżącej działalności omawianej spółki należy niemożność emitowania obligacji ani uczestniczenia w obrocie giełdowym oraz określona, minimalna wysokość kapitału, która wina wynosić euro. Funkcjonowanie spółki opiera się na stosunkowo dużej swobodzie kontraktowej, a dzięki możliwości maksymalnego uproszczenia jej organizacji, koszty działalności są relatywnie niskie, zwłaszcza w porównaniu ze spółką akcyjną w jej klasycznym ujęciu 29. Co znamienne, forma uproszczonej spółki akcyjnej jest we Francji bardzo popularna wśród przedstawicieli tzw. wolnych zawodów, o czym najlepiej świadczy fakt wyodrębnienia przez francuskiego legislatora spółki akcyjnej dla przedstawicieli wolnych zawodów wprowadzonej ustawą z dnia 31 grudnia 1990 roku 30. Godnym nadmienienia zdaje się być fakt, iż także ustawodawca polski podjął aktualnie starania mające na celu wprowadzenie do obrotu prawnego nowego rodzaju spółki prostej spółki akcyjnej (PSA), będącej odpowiednikiem francuskiej akcyjnej spółki uproszczonej. Ten rodzaj spółki dedykowany jest przedsiębiorcom wkraczającym dopiero na rynek, borykającym się z licznymi przeszkodami utrudniającymi ich rozwój w początkowej fazie działalności. PSA ma ułatwić firmom innowacyjnym rozwój, pozyskiwanie finansowania, jak i przygotowanie się do wejścia w dojrzałą fazę działalności 31. Choć projektowane regulacje pozostają obecnie na etapie konsultacji, postanowienia te zdaniem autorki należy je oceniać pozytywnie. Wnioski Pomimo faktu, iż francuska oraz polska regulacja spółki akcyjnej, choć wykazują znaczące podobieństwa przejawiające się zarówno w kwestii powstania jak i funkcjonowania w obrocie handlowym, bezsporne jest, iż francuski ustawodawca znacząco wyprzedza polskiego w proponowanych rozwiązaniach prawnych. Już sam fakt, że obecne próby wprowadzenia do polskiego ustawodawstwa rodzaju spółki, która we Francji istnieje od 1994 roku skłania do postawienia pytania: dlaczego polski legislator wcześniej nie wzorował się na modelu istniejącym we Francji? Po części powodem były 28 V.P. Touzet, Faut-il encore recommander la SAS?, Les Échos, 22 mai 2006, s M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy. Droit des.., op. cit., s Loi N pour la société d exercice libéral à forme anonyme. 31 Prosta spółka akcyjna (PSA) nowy rodzaj spółki kapitałowej, infor,pl; [dostęp: ]. 26

27 czynniki ekonomiczno-gospodarcze, jednak znaczący jest fakt, iż aktualnie akcyjna spółka uproszczona jest najpopularniejszym rodzajem spółki kapitałowej, w formie której francuscy przedsiębiorcy prowadzą działalność gospodarczą. Spółka ta kwalifikowana jest jako pewna forma pośrednia pomiędzy spółką z ograniczoną odpowiedzialnością i spółką akcyjną ( klasyczną ), co zauważają również polscy prawnicy i ekonomiści pracujący nad projektem ustawy mającej wprowadzić ten nowy rodzaj spółki do obrotu. Jednak analiza szczegółowych założeń dotyczących prostej spółki akcyjnej wiedzie do wniosku, iż z elastycznych rozwiązań dla których wzorem była francuska uproszczona spółka akcyjna w Polsce będzie mogło skorzystać o wiele węższe grono przedsiębiorców. Niezależnie od tego, jak w dalszej kolejności potoczą się losy prostej spółki akcyjnej będącej aktualnie wyłącznie projektem, nie ulega wątpliwości, iż francuski ustawodawca generalnie pozostawia przedsiębiorcy dużą swobodę, co do wyboru rodzaju spółki akcyjnej, sposobu zarządzania spółką a także zasad bieżącego funkcjonowania wybranego rodzaju spółki, i co najistotniejsze rozwiązania takie przynoszą wymierne korzyści gospodarczo-ekonomiczne. Bibliografia: 1. Branlard J.P., L essentiel du droit spècial des sociétés, Paris Cozian M., Viandier A., Deboissy F., Droit des sociétés, Paris Germain M., Périn P.S., SAS La société par actions simplifiée Pratique des affaires, Joly éditions F. Lemunier, Société anonyme, Paris J. Strzępka(red.), Komentarz do kodeksu spółek handlowych, Warszawa Touzet V.P, Faut-il encore recommander la SAS?, Les Échos, 22 mai

28 ZNACZENIE RELACJI PRAWA I MORALNOŚCI Z PERSPEKTYWY WSPÓŁCZESNEGO PRAWNIKA Edyta Biardzka Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II Przedmiotem tejże pracy jest wykazanie znaczenia relacji prawa i moralności, a także tym przemawia - sprawiedliwości i słuszności w prawie z perspektywy współczesnego prawnika. W trakcie rozważań zostaną przedstawione różne spojrzenia na moralność, które będą ocierać się także o zagadnienia religijne i światopoglądowe. Zważając na ten aspekt, na wstępie należy zadać sobie pytanie: jakie czynniki wpływają na pojmowanie relacji prawa i moralności? Autorka powyższej pracy jest studentką Prawa na Katolickim Uniwersytecie Lubelskim Jana Pawła II i właśnie dlatego, że studiuje na uczelni tradycjach katolickich jej rozważania będą oparte m. in. na Nauce Społecznej Kościoła. Słowa kluczowa: moralność, prawo, filozofia prawa, prawo pozytywne, prawo naturalne IMPORTANCE OF RELATIONS OF LAW AND MORALITY FROM THE PERSPECTIVES OF MODERN LAWYER Edyta Biardzka The John Paul II Catholic University of Lublin The subject of that work is to demonstrate the importance of the relation of law and morality, and this speaks - justice and equity in the law from the perspective of the modern lawyer. During the deliberations will be presented different views of morality that will rub on the issues of religious and philosophical. Considering this aspect, at the outset you should ask yourself: what factors influence the understanding of the relation of law and morality? The author of the above work is a student of Law at the Catholic University of Lublin John Paul II and that is why it is studying at the university of Catholic traditions of its deliberations will be based on the Social Teaching of the Church. 28

29 Keywords: morality, law, philosophy of law, positive law, natural law Ubi societas, ibi ius Tam gdzie społeczeństwo, tam również jest prawo. Każde społeczeństwo wypracowuje własny system wartości. Przyznając ludziom prawa, przyjmują oni tym samym obowiązki. Rolą instytucji państwowych jest dbanie o porządek, a środkiem do jego osiągnięcia jest prawo. Państwo (władza ustawodawcza) ustala ramy prawne służące dobru powszechnemu, bez zbędnego ograniczania wolności obywateli. [5, 187] Zdaniem G. Radbrucha prawo jest zjawiskiem kulturowym, zawieszonym między rzeczywistością a ideałem w postaci wartości. Szczegółowe omówienie poszczególnych poglądów na temat pojmowania samego prawa wykracza poza zakres tematyczny, jednak w tym kontekście należy przedstawić podział na prawo pozytywne i prawo naturalne [3, 4]. Prawo naturalne w swej idei jest prawdziwe, dobre, słuszne i stanowi legitymację dla prawa pozytywnego [2, 218]. Prawo pozytywne to prawo stanowione przez państwo w formie przepisów prawnych prawa pisanego, a także prawo stanowione i zwyczajowe, precedensowe i inne zespoły norm, które zostały uznane przez organy państwa za normy obowiązujące w danym systemie prawnym. Miękki pozytywizm opiera się na tezie, która głosi, że wartości moralne są inkorporowane do współczesnych systemów prawnych i pełnią rolę kryteriów obowiązywania prawa. Przedstawiciele twardego pozytywizmu stoją na stanowisku, iż prawo jest niezależne od moralności, a źródłami prawa są obiektywne i weryfikowalne fakty społeczne [2, 48]. Historia myśli humanistycznej na przestrzeni dziejów wyrażała liczne poglądy na temat podstaw moralności i prawa. W tychże poglądach można dostrzec powtarzającą się teorię, iż jak twierdzi św. Tomasz z Akwinu - człowiek wyposażony jest w specjalną kognitywną możność, która powoduje, że istota ludzka jest zdolna do rozpoznania standardów sprawiedliwości i moralności dobrego porządku społecznego. Z kolei według Platona istniała idea obiektywnego dobra, natomiast dla Sokratesa zdolność ta przybierała postać wewnętrznego głosu. Zdaniem moralistów brytyjskich objawia się ona w postaci zmysłu moralnego, a na fundamentach tradycji nowożytnego prawa naturalnego powstała teoria jakoby możność ta objawiała się poprzez rozum czy zmysł sprawiedliwości [2,48 49]. Według H. Kelsena prawo i moralność są od siebie różne, natomiast według K. Marksa są identyczne. Z kolei według I. Kanta prawo i moralność nie są ani identyczne, ani całkowicie oddzielone. Aby obrać kierunek 29

30 rozważań należy zauważyć, że nie wszystkie obszary prawa oddziałują bezpośrednio na moralność, a są wręcz na nią obojętne, jak np. prawo administracyjne, które reguluje stosunki między jednostką a podmiotami publicznymi. Bardziej newralgiczny obszar np. prawa karnego odnosi się do norm moralnych, nierzadko moralność pokrywa się tu z prawem, a normy tych dwóch obszarów pokrywają się [2,48]. Relacje prawa i moralności Na wstępie rozważań warto odwołać się do poglądów Ks. Profesora Antoniego Kościa, który za punkt wyjścia w ustaleniu znaczenia relacji prawa i moralności obiera usystematyzowanie moralności za pomocą czterech rodzajów: moralności autonomicznej, etyki systemów światopoglądowych, etyki społecznej, moralności ogólnoludzkiej [2, 136]. Moralność autonomiczna ma silny związek z dobrem jako wartością samą w sobie. Ks. Prof. A. Kość twierdzi, że każdy człowiek wyposażony jest w moralną powinność w głosie sumienia, która składa się z poczucia wartości umiejętności wyważenia co jest dobrem a co złem, a także poczucie samozobowiązania do urzeczywistnienia dobra moralne wymaganie powinności. Moralność autonomiczną odnajdujemy zatem w sumieniu człowieka, które to sumienie działa jak mechanizm powołany zarazem do sądzenia, jak i do stanowienia wewnątrz siebie norm stanowiących wymagane zachowanie. Ks. Prof. A. Kość podkreśla, że na podstawie moralności autonomicznej jednostki nie można budować norm obowiązujących całą ludzkość [2, 138]. Kolejnym rodzajem moralności według Ks. Prof. A. Kościa jest etyka systemów religijnych i światopoglądowych. Etyka systemu religijnego łączy się z autonomiczną moralności w jedną kategorię, czyniąc pewne moralne kategorie własnymi regułami. We współczesnym społeczeństwie obowiązuje pluralizm co powoduje istnienie obok siebie wielu systemów etycznych, manifestowane są różne (często sprzeczne) wartości etyczne. Oczywiście faktem jest, że prawo nie może pełnić roli strażnika etyki systemu religijnego, a wymuszanie wartości i przekonań religijnych za pomocą sankcji prawnych jest rzeczą niemożliwą w społeczeństwie pluralistycznym [2, 138]. Rozważania w tym kierunku prowadzą do kolejnego rodzaju moralności, a mianowicie etyki społecznej, która jest ogółem żądania moralnego zachowania, jakie społeczeństwo stawia swoim członkom. Pojęcie to zakłada, że istnieje w społeczeństwie podstawa wspólnych poglądów odnośnie moralnie dobrego działania, poglądów, które wyrażają zgodne i panujące moralne uczucie wartości i jej ocenę [2, 138]. Ks. Prof. A. Kość twierdzi, że 30

31 etyka społeczna powinna mieć przestrzeń wolną od prawa, w której to przestrzeni człowiek działa, a wymagania społeczne wobec niego są wiążące wyłącznie jako normy moralne. Ks. Profesor A. Kość stoi na stanowisku, iż porządek prawny nie może istnieć bez umocowania w moralności ogólnoludzkiej. Moralność ogólnoludzka jest to ogół zasad moralnych, które odnoszą się nie do jednego społeczeństwa żyjącego w określonym czasie i przestrzeni, lecz obowiązują wszystkie ludzkie społeczeństwa [2, ]. Moralność ogólnoludzka potrzebuje jednak uzupełnienia w postaci pewnego systemu norm. Relacja prawa i moralności nie może obowiązywać całego obszaru norm moralnych, ponieważ norm moralnych nie można wymuszać za pomocą sankcji prawnych. W świetle myśli A. Kościa Zasady moralności ludzkiej są stanowią etyczne a priori prawa, a zarazem są podstawą, która daje prawu jego legitymację [2, 139]. Uniwersalna gramatyka moralności i prawa jako rozwiązanie problemu wzajemnej relacji Rozważając relacje między prawem a moralnością nie sposób pominąć istnienia uniwersalnej gramatyki moralności i prawa zapoczątkowanej programem badawczym uniwersalnej gramatyki Noama Chomsky ego. Dwóch uczonych M. Mahlmann i J. Mikhail postawiło tezę, że jeżeli istnieje uniwersalna gramatyka moralności i prawa, to czynniki takie jak: wiek, płeć, kultura, otoczenie czy wykształcenie mają niewielki wpływ na wartości człowieka oraz na sądy, które człowiek w swym życiu czyni [4, 36]. Jeśli zatem gramatyka moralności wykryta jest w umyśle, a on stanowi wspólne ludzkie posiadanie, wówczas wydaje się to być obiecującą pespektywą, z której przybliżyć można problem praw człowieka [4, 36]. Teoretyczne wywody były jednak poparte badaniami naukowymi, przeprowadzonymi przez M. Hausera m. in. wśród grup pracowniczych, które udowodniły, że każdy człowiek posiada moralność, a nie uczy się jej. Badane osoby, pomimo, że nie posiadały prawniczego wykształcenia nie umiały podać podstawy umiały podjąć moralną decyzję. Wniosek z tego, że moralność jest głęboko zakorzeniona w mózgu, ale jest ukryta dla świadomości. Badania te wykazały, że wraz z rozwojem moralność pierwotna przekształca się w formy zgodne z obowiązującymi normami prawnymi. E. J. Lampe uznał to za potwierdzenie tezy, iż porządek prawny budowany jest na uniwersalnych, pozaprawnych przekonaniach wypływających z moralności wrodzonej, bowiem człowiek jest nie tylko jak twierdził Arystoteles istotą rozumną, ale też istotą moralną [4, 37]. 31

32 Podsumowanie Moim zdaniem współczesny prawnik powinien opierać się w swoim pojmowaniu relacji prawa i moralności na niejednym systemie filozoficznym, ale przede wszystkim powinien kierować się miarą, która wypływa z natury samego prawa natury rzeczy. Porządek prawny tworzą normy, a celem prawa nie jest ani podnoszenie ani obniżenie poziomu moralnego społeczeństwa. Wyrok prawny nie może pełnić funkcji moralnego potępienia czynu, może jednak czynić zadość poczuciu sprawiedliwości społecznej. Wymagania zachowań moralnych są jednak formami wstępnymi norm prawnych, które przenikają do prawa pozytywnego jako normy kulturowe. Podsumowując swoje rozważania odwołam się do Ewangelii według św. Mateusza a mianowicie fragmentu: Byłem w więzieniu, a przyszliście do mnie. Wtedy zapytają Go sprawiedliwi: Panie, kiedy widzieliśmy Cię w wiezieniu i przyszliśmy do Ciebie?. A Król im odpowie: Zapewniam was: Wszystko co zrobiliście dla jednego z tych najmniejszych moich braci, zrobiliście dla mnie. [1, Mt 25, 31-46]. Współczesny prawnik powinien zawsze pamiętać, że nikogo nie należy całkowicie odrzucać za przekroczenie prawa, a wymierzona kara powinna zawsze oscylować w granicach moralności przy jednoczesnym uwzględnieniu miłosierdzia dla bliźniego i traktowania go przede wszystkim jako człowieka podmiot obowiązków ale i praw wynikających z jego przyrodzonej godności. Bibliografia: 1. Knapik H., Ewangeliarz współczesny, Wydawnictwo Droga Biblios, Poznań Kość A., Podstawy filozofii prawa, Petit, Lublin Potrzeszcz J., Idea prawa w orzecznictwie polskiego Trybunału Konstytucyjnego, Towarzystwo Naukowe Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II, Lublin Potrzeszcz J., Uniwersalna gramatyka moralności i prawa, Forum Prawnicze, Wrzesień 2011, /attachments/ article/100/ %20potrzeszcz.pdf 5. Docat. Co robić? Nauka Społeczna Kościoła, Papieska Rada ds. Krzewienia Nowej Ewangelizacji, Edycja Świętego Pawła, Częstochowa

33 EFEKTYWNE ZARZĄDZANIE OGÓLNODOSTĘPNYMI USŁUGAMI KOMUNALNYMI 33 mgr inż. Tadeusz Jakub Chruściel Społeczna Akademia Nauk w Łodzi Efektywne zarządzanie ogólnodostępnymi usługami komunalnymi leży w interesie samorządów terytorialnych. Ustawiczny proces przekształceń w gospodarce komunalnej mający na celu spełnienie rosnących oczekiwań mieszkańców dotyczy także właściwego wyboru formy organizacyjnoprawnej operatorów usług. Mając na uwadze spełnienie uwarunkowań finansowych i jakościowych realizowanych usług oraz oczekiwań społecznych i ekologicznych, operatorem takim jest samorządowa wielobranżowa spółka komunalna. Słowa kluczowe: zarządzanie, efektywność, usługi komunalne, samorządowe przedsiębiorstwa komunalne THE EFFECTIVE MANAGEMENT OF WIDELY AVAILABLE MUNICIPAL SERVICES The effective management of widely available municipal services is in the best interests of local governments. The continuous transformation process in municipal management aims to meet the growing demands of citizens. The process requires a proper choice of organizational and legal frame for the municipal service operators to be made. With regard to both meeting financial and quality conditions of the services provided and social and environmental expectations the best suited operator is a local government multi-municipal company. Keywords: management, effectiveness, municipal services, local government municipal enterprises Wstęp Konkurujące ze sobą miasta zabiegają o wysoką jakość oferowanych usług publicznych, w tym komunalnych. Implikuje to przeznaczanie odpowiednio dużych nakładów finansowych z budżetu samorządowego. Poszukiwanie efektywnego modelu zarządzania usługami, stanowiącymi

34 zadania własne jednostki samorządowej, w celu uzyskania wysokiej jakości przy minimalnych kosztach jest obowiązkiem władz lokalnych. Właściwy wybór modelu zarządzania usługami komunalnymi zapewnić może samorządowi lokalnemu korzyści ekonomiczne, ekologiczne a także społeczne. Autor podejmuje próbę wykazania, że operatorem spełniającym powyższe uwarunkowania może być samorządowa komunalna spółka prawa handlowego. Pojęcie ogólnodostępnych usług komunalnych Pojęcie usług o charakterze publicznym nierozerwalnie wiąże się z pojęciem dobro publiczne. Dobra publiczne, są to dobra i usługi, do których dostęp jest wolny, z których korzystają wszyscy bez konieczności ich kupowania. Przykładami dóbr publicznych są: pomniki, bezpieczeństwo publiczne, porządek publiczny. Do dóbr publicznych należy także zieleń miejska, jako zespół roślinności spełniający cele wypoczynkowe, zdrowotne i estetyczne w postaci parków, zieleńców, skwerów, pasów zieleni przyulicznej. Ze względu na powszechność dostępu do dóbr publicznych, ich dostarczanie nie przynosi zysku [4]. Usługi komunalne, jak wynika to z Ustawy o gospodarce komunalnej z dnia 20 grudnia 1996 roku, należą do zadań o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Ten sektor usług jest całkowicie dotowany przez zarządy gmin, które przeznaczają odpowiednie środki finansowe w swoich budżetach na prowadzenie tej działalności [8, 86-94]. Modele zarządzania usługami komunalnymi w Europie Ukształtowane w Europie modele zarządzania jednostkami samorządu terytorialnego charakteryzują się różnym zakresem usług publicznych oraz innymi sposobami finansowania zadań własnych w poszczególnych stopniach struktur samorządowych. Wyróżnia się cztery modele zarządzania jednostkami samorządowymi: anglosaski, germański, napoleoński i skandynawski, wynikające z tradycji państwowych w Europie Zachodniej [15, 14-15]. W wymienionych modelach samorządowych wypracowane zostały odpowiednie modele zarządzania usługami publicznymi oraz wynikające z tych modeli formy organizacyjno-prawne operatorów usług komunalnych. Modele te zaprezentowane zostały w tabeli 1. 34

35 Tabela 1. Modele realizacji zadań publicznych w Europie Model samorządu terytorialnego Model zarządzania usługami publicznymi Operator usług komunalnych anglosaski prywatny prywatny w ramach umowy niemiecki francuski publiczny publiczno-prywatny jednostka lub zakład budżetowy, samorządowa spółka kapitałowa spółki z 50-85% udziałem samorządu udział samorządowych skandynawski mieszany podmiotów gospodarczych do 49% Opracowanie własne na podstawie [12, ] Trwająca ewolucja koncepcji zarządzania w sektorze usług publicznych w państwach Europy Zachodniej dotyczy m in. zwiększenia efektywności, decentralizacji i odchudzenia sektora publicznego, poszukiwania doskonałości oraz orientacji na jakość usług publicznych [14, 34-36]. Państwa Europy Środkowej i Wschodniej, które przystąpiły do Unii Europejskiej, przyjęły zazwyczaj dwuszczeblowy model samorządu terytorialnego [1, 290], opierając się na sprawdzonych modelach państw zachodnich, jak również na przepisach Europejskiej Karty Samorządu Terytorialnego. Utworzone jednostki samorządu terytorialnego określiły obszar zadań własnych dla poszczególnych szczebli samorządowych oraz sposoby ich finansowania. Istotne znaczenie dla rozwoju i utrwalania samorządności lokalnej ma przywrócenie instytucji mienia komunalnego, stanowiącego ogół składników majątkowych, którymi samorząd dysponuje samodzielnie zgodnie z potrzebami i możliwościami pod względem organizacyjnym i finansowym. Mienie komunalne stanowi istotny element samodzielności gminy, dający szansę i podstawę jej aktywności ogólnorozwojowej [18, 31]. Dużą uciążliwość dla jednostek samorządu terytorialnego stanowią problemy finansowe. Na Ukrainie nie został jeszcze ostatecznie określony statut mienia komunalnego a sposób przeprowadzenia prywatyzacji sprawił, że jednostki samorządu terytorialnego nie stały się jego beneficjentami. Obiektami należącymi wyłącznie do jednostek samorządu terytorialnego Ukrainy są te, które stanowią przestrzeń publiczną (m. in.: drogi, place, bulwary, cmentarze, obiekty zabytkowe i rekreacyjno-wypoczynkowe). 35

36 Administracja lokalna przekazując samorządowi terytorialnemu część swojej władzy nie zabezpiecza równocześnie odpowiednich środków finansowych. [7, ]. Polski model zarządzania usługami komunalnymi Duży stopień samodzielności jednostek samorządu w podejmowaniu decyzji politycznych na szczeblu lokalnym sprawia, że brak jest w Polsce jednego modelu zarządzania usługami komunalnymi. Operatorami usług komunalnych są więc samorządowe zakłady oraz spółki prawa handlowego, podobnie jak w modelu niemieckim ale także prywatne podmioty wyłonione w drodze przetargu, jak ma to miejsce w modelu brytyjskim. Obecne regulacje prawne dotyczące kontraktów menedżerskich w spółkach samorządowych zmierzają w kierunku modelu francuskiego. Z kolei akcentowanie wykorzystania odnawialnych źródeł energii w tym biomasy w obecnie uprawianej polityce państwa wskazywałoby na zbliżenie do modelu skandynawskiego. Każdy rodzaj usług wymaga osobnej analizy nie tylko pod kątem efektywności ekonomicznej ale także w aspektach społecznych, spełnianiu oczekiwań klientów oraz perspektyw rozwoju. Przekształcenia w gospodarce komunalnej uwzględniać powinny różnorodne cele, które można pogrupować według poszczególnych kategorii, zawartych w tabeli 1. Tabela 2. Cele przekształceń w gospodarce komunalnej Kategorie celów: Wyszczególnienie celów: społeczne gminy i mieszkańców społeczne akceptowanie cen usług komunalnych, jakość usług, różnorodność usług ekonomiczne gminy minimalizacja środków budżetowych przy niezmiennym zakresie i jakości usług, wpływy do budżetu gminy z tytułu nowych rozwiązań ekonomiczne podmiotu możliwość realizacji zysku na drodze komunalnego obniżki kosztów czy tworzenia nowych i rozszerzenia istniejących rynków usług, generowanie zysku zabezpieczającego rozwój inwestycyjny oraz chroniącego interesy właścicieli podmiotu ekologiczne zachowanie i poprawa jakości środowiska przyrodniczego, kształtowanie poziomu świadomości 36

37 i postaw ekologicznych mieszkańców ideologiczne tworzenie sprawnych mechanizmów realizacji zadań poprzez prywatyzację, aktywizacja społeczności lokalnej poprzez podniesienie stopnia partycypacji w decyzjach Opracowanie własne na podstawie [18, ] Procesy zmian w gospodarce komunalnej polegające na urynkowieniu przyczyniają się do zmniejszenia obciążenia budżetu samorządowego, podniesienia jakości usług komunalnych oraz wzrostu jakości zarządzania mieniem komunalnym [17, 504]. Usługi komunalne: wodno-kanalizacyjne, zaopatrzenia w energię i ciepło, gospodarka odpadami, utrzymanie cmentarzy, utrzymanie czystości i porządku w miejscach publicznych, utrzymanie dróg i transport publiczny, utrzymanie zieleni oraz gospodarka infrastrukturą mogą być wykonywane na zasadach rynkowych [9, 477]. Biorąc pod uwagę realizację celów przekształceń w gospodarce komunalnej, strategię przedsiębiorstwa komunalnego należy określić jako strategię zbilansowanego rozwoju, polegającą na utrzymaniu równowagi pomiędzy stopniem zaspokojenia potrzeb społecznych a sytuacją gospodarczą zapewniającą niezakłócone kontynuowanie działalności obecnej oraz w przyszłości. Uwarunkowania te spełnia samorządowa spółka komunalna [5, 110]. Komercyjne spółki prawa handlowego mogą posiadać różny udział kapitału gminy, w zależności od przyjętej struktury własnościowej. Najczęściej występującą formą samorządowej spółki kapitałowej, powstałej z przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego, jest jednoosobowa spółka z ograniczona odpowiedzialnością [13, 192]. Efektywne zarządzanie ogólnodostępnymi usługami przez samorządowe spółki komunalne Efektywność zarządzania usługami należy rozpatrywać w trzech kategoriach: jakości, kosztów oraz czasu ich dostarczenia. Jednym z mierników efektywności jest produktywność. Istotą wprowadzania zasad produktywności do przedsiębiorstw jest poprawa jakości życia, dostarczanie produktów zgodnych z wymaganiami klientów, wzrost wydajności pracy, przyrost sprzedaży i wzrost zyskowności. Zadaniem produktywności jest optymalizacja działań przy uwzględnieniu czynników ludzkich, społecznych i środowiskowych [16, ]. Ewolucyjne zastąpienie struktury funkcjonalnej strukturą procesową jest pierwszym działaniem wpływającym 37

38 na poprawę efektywności. Równie istotny jest wprowadzony system motywacyjny, gwarantujący wzrost efektywności oraz ciągłe doskonalenie zarządzania, który swoim działaniem obejmuje zarówno pracowników sfery wytwórczej jak i administracyjnej. Przeprowadzone badania usług publicznych w ramach projektu badawczego Komisji Europejskiej Prywatyzacja usług publicznych i jej wpływ na jakość, zatrudnienie i wydajność doprowadziły do konkluzji, że niezbędne są regulacje zabezpieczające: konsumentów w wysoki poziom dostarczanych usług w formie katalogu kryteriów jakościowych, wykonawców w dostateczne fundusze do inwestowania w większą wydajność i wyższą jakość dostarczanych usług [10, 252]. Kryteria i mierniki oceny efektywności usług użyteczności publicznej uwzględniać powinny wymiar: techniczno-ekonomiczny (zaplecze techniczne, wielkość, rentowność, produktywność oraz wydajność świadczonych usług), prakseologiczny (dostępność, komplementarność w zaspokajaniu potrzeb klientów, profesjonalizm, jakość), behawioralny (klimat organizacyjny, system motywacyjny), instytucjonalny (odbiór społeczny, wsparcie zewnętrzne), systemowy (sprawność systemu zarządzania, rozwój organizacyjny) [19, ]. Implementacja zarządzania procesowego ma wpływ na uzyskanie zadowalającej efektywności w przedstawionych powyżej wymiarach. Natomiast opracowanie zestawu kluczowych wskaźników zarządzania procesowego takich jak: czas trwania, elastyczność, jakość, koszt czy terminowość realizacji procesu a także znaczenie dla klienta i dla organizacji pozwala szybko reagować na niekorzystne tendencje w otoczeniu oraz wewnątrz organizacji [3, 74-75]. Dostosowanie struktury organizacyjnej do realizowanych procesów, jako elementu ciągłego doskonalenia zarządzania, spowodować może znaczny wzrost wskaźnika wydajności pracy wielobranżowej samorządowej spółki komunalnej [2, 30-31]. Efektywna struktura organizacyjna wielobranżowego przedsiębiorstwa komunalnego zapewnić powinna: wystarczającą wielkość zasobów ludzkich przygotowanych do różnorodnych zadań w zmiennych warunkach, 38

39 dobrą komunikację między uczestnikami procesów usługowych, wysoką sprawność i decyzyjność zespołów pracowniczych, minimalizację czasu realizacji i kosztów, wysoką odpowiedzialność za środowisko naturalne i zadowolenie klientów [6, 81]. Przedsiębiorstwa przyszłości wymagają rozwijania zdolności adaptacyjnych, rozwoju kapitału intelektualnego, odchodzenia od systemów biurokratycznych, zarządzania wiedzą, innowacjami, zmianą i zaufaniem oraz społeczną tożsamością a także wdrażania nowoczesnych technologii informatycznych [11, 26-27]. Potwierdzeniem takiego podejścia do zarządzania są istniejące w polskiej przestrzeniu gospodarczej zachodnie koncerny komunalne (Remondis, Suez, Veolia, Alba, Tönsmeier, Van Gansewinkel, Sulo, Saged, Indaver, ASA, Amest, Becker, Ragn-Sells, AGR i inne), stanowiące dużą konkurencję i wyzwanie dla polskich przedsiębiorstw sektora komunalnego [20, ]. Podsumowanie Współczesne miasta potrzebują efektywnego zarządzania usługami publicznymi, także komunalnymi. Wynika to z: rosnących zainteresowań mieszkańców jakością oraz ceną, ograniczeń przychodów finansowych spowodowanych spowolnieniem gospodarczym, zwiększonych wydatków na osłonę socjalną najuboższych, potrzeby oszczędzania na spłatę zaciągniętych zobowiązań kredytowych, konieczności konkurowania miast między sobą. Wybór modelu zarządzania usługami komunalnymi zależy od uwarunkowań branży i podlega również procesowi transformacji. Operatorami usług, które bezpośrednio wpływają na wizerunek miasta powinny być jednak podmioty kapitałowo związane z jednostką samorządową. Takie rozwiązanie gwarantuje minimalizację środków budżetowych przy niezmiennym zakresie i jakości usług, generowanie zysku zabezpieczającego niezbędny rozwój inwestycyjny oraz chroniącego interesy właścicieli podmiotu oraz zachowanie i poprawę jakości środowiska przyrodniczego. 39

40 Bibliografia: 1. Barański M. (red.), 2009, Samorząd terytorialny w Europie Środkowej i Wschodniej, Wydawnictwo Adam Marszałek, Toruń-Katowice. 2. Bednarek M., Chruściel T.J., 2015, Doskonalenie systemów zarządzania w sektorze usług komunalnych [w:] Ekonomika i Organizacja Przedsiębiorstwa Nr 4(783)/2015, Instytut Organizacji i Zarządzania w Przemyśle ORGMASZ, Warszawa. 3. Bitkowska A., 2013, Zarządzanie procesowe we współczesnych organizacjach, Wydawnictwo DIFIN, Warszawa. 4. Black J., 2008, Słownik ekonomii, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa. 5. Byjoch K., Klimek D., 2015, Spółka komunalna. Aspekty prawne, ekonomiczne i społeczne, Wydawnictwo Adam Marszałek, Toruń. 6. Chruściel T.J., 2016, Możliwości zwiększania efektywności usług komunalnych w spółkach samorządowych [w:] Ekonomika i Organizacja Przedsiębiorstwa Nr 2(793)/2016, Instytut Organizacji i Zarządzania w Przemyśle ORGMASZ, Warszawa. 7. Dąbrowski K., Jurzyk M., 2013, Funkcjonowanie samorządu terytorialnego w Polsce i na Ukrainie [w:] Karpiuk M. (red.), Samorząd terytorialny w Polsce i na Ukrainie, Polskie Wydawnictwo Prawnicze JURIS, Poznań-Kijów. 8. Denczew S., 2004, Podstawy gospodarki komunalnej. Współczesne zagadnienia sektorów inżynieryjnych, Wydawnictwo Politechniki Białostockiej, Białystok. 9. Dylewski M., Filipiak B., 2005, Usługi publiczne [w:] Współczesna ekonomika usług, red. naukowa S. Flejterski, A. Panasiuk, J. Perenc, i in., Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa. 10. Flecker J., Hermann Ch., Kozek W. i in. (2011), Prywatyzacja usług publicznych i jej wpływ na jakość, zatrudnienie i wydajność zalecenia pobadawcze [w:] Kozek W., (red. naukowa) Gra o jutro usług publicznych w Polsce, Wydawnictwo Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa. 11. Grudzewski W.M., Hejduk I.K. (red. naukowa), 2008, W poszukiwaniu nowych paradygmatów zarządzania, Oficyna Wydawnicza Szkoła Główna Handlowa, Warszawa. 12. Grzymała Z., 2010, Restrukturyzacja sektora komunalnego w Polsce. Aspekty organizacyjno-prawne i ekonomiczne, Oficyna Wydawnicza Szkoła Główna Handlowa, Warszawa. 40

41 13. Grzymała Z. (red. naukowa), 2011, Podstawy ekonomiki i zarządzania w gospodarce komunalnej, Oficyna Wydawnicza Szkoła Główna Handlowa w Warszawie. 14. Opolski K., Modzelewski P., 2004, Zarządzanie jakością w usługach publicznych, Wydawnictwo CeDeWu, Warszawa. 15. Rajca L. (red.), 2010, Samorząd terytorialny w Europie Zachodniej, Dom Wydawniczy ELIPSA, Warszawa. 16. Skrzypek E. 2002, Jakość i efektywność, Wydawnictwo UMCS, Lublin. 17. Szewczuk A., 2005, Usługi komunalne [w:] Współczesna ekonomika usług, red. naukowa S. Flejterski, A. Panasiuk, J. Perenc, i in., Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa. 18. Weiss E., 2001, Metoda oceny ekonomicznej procesów przekształceń w gospodarce komunalnej w Polsce, Wydawnictwo Akademii Ekonomicznej we Wrocławiu. 19. Ziębicki B., 2006, Uwarunkowania oceny efektywności świadczenia usług użyteczności publicznej [w:] Strategia organizacji na rynku usług, pod red. naukową E. Skrzypek i T. Dyra, s , Wyższa Szkoła Finansów i Bankowości, Radom. 20. Zysnarski J., 2007, Partnerstwo publiczno-prywatne w sferze usług komunalnych, Ośrodek Doradztwa i Doskonalenia Kadr Sp. z o.o. Gdańsk. 41

42 ZACHOWANIA NIEWERBALNE W BIZNESIE MIĘDZYNARODOWYM Z AMERYKĄ ŁACIŃSKĄ. POWITANIE Z POCAŁUNKIEM CZY BEZ? mgr Katarzyna Cyz Górnośląska Wyższa Szkoła Handlowa w Katowicach Mgr Katarzyna Cyz doktorantka w Górnośląskiej Wyższej Szkole Handlowej w Katowicach, zajmuje się badaniem wpływu różnic kulturowych w biznesie międzynarodowym, ze szczególnym zainteresowaniem kulturami narodowymi państw Ameryki Łacińskiej. Słowa kluczowe: kultura narodowa, zachowania niewerbalne, biznes międzynarodowy, Ameryka Łacińska NON-VERBAL BEHAVIOR IN INTERNATIONAL BUSINESS WITH LATIN AMERICA. GREETING WITH A KISS OR NOT? mgr Katarzyna Cyz Górnośląska Wyższa Szkoła Handlowa w Katowicach Note: mgr Katarzyna Cyz PhD student at the Upper Silesian School of Economics in Katowice studies of the impact of cultural differences in international business, with a special interest in national cultures of Latin America. Keywords: national culture, non-verbal behavior, international business, Latin America Wprowadzenie W biznesie międzynarodowym zachowania niewerbalne, w większej mierze niż słowa wpływają na wynik prowadzonych działalności. Szczególnie w sytuacji, kiedy przedsiębiorstwo działa na rynku odmiennym kulturowo, nieznajomość zachowań uznawanych jako standardowe, może prowadzić do zakłóceń, nieporozumień oraz niepożądanych komplikacji we wzajemnych kontaktach 42

43 biznesowych. Badania dowodzą, iż język ciała jest najważniejszym składnikiem komunikowania się (tabela nr 1). Tabela nr 1. Znaczenie trzech składników komunikowania się słowa 10% głos 35% język ciała 55% Ogółem 100% Źródło: D. M. Stewart, Praktyka kierowania. Jak kierować sobą, innymi i firmą, Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne, Warszawa 1997, str. 74 Na podstawie badań literaturowych, w niniejszym artykule wskazane zostały najważniejsze aspekty zachowań niewerbalnych, ze szczególnym akcentem zachowań odnoszących się do dystansu i przestrzeni osobistej. Celem niniejszego artykułu jest odpowiedź na pytanie, czy w Ameryce Łacińskiej na poziomie spotkań biznesowych jest właściwe powitanie naruszające przestrzeń osobistą, czyli forma uścisku i pocałunku? Dla osób z odmiennych kultur, zachowania takie mogą być uważane za niewłaściwe. W niektórych przypadkach, w różnych kulturach zachowania w biznesie w tym stylu mogą wywoływać wręcz odrazę. Zachowania niewerbalne Jedna z zasad R.R. Gestelanda mówi o tym, iż w biznesie międzynarodowym oczekuje się, że przybysz będzie przestrzegał miejscowych zwyczajów. 32 Jest to zasada, która nie może być poddawana w wątpliwość, a to szczególnie w sytuacji, w której przedsiębiorca lub jego przedstawiciel przybywa do innego kraju z celem zawarcia kontraktu, zdobycia klienta lub kontrahenta. Powodzenie podobnej misji biznesowej zależne jest w głównej mierze od interakcji międzyludzkich. Celem zbudowania wartościowych relacji z przedstawicielami odmiennej kultury niezbędna jest wiedza na temat nowego rynku i obyczajów ludzkich. Poza wieloma innymi kwestiami, niezbędne jest poznanie zachowań niewerbalnych, często różnych i zupełnie odmiennych do zachowań własnych. Komunikacja niewerbalna odgrywa ogromną rolę w życiu jednostki i społeczeństw. Jednocześnie nie docenia się jej znaczenia. Po pierwsze (..) to komunikaty niewerbalne zdecydowanie dominują w procesie codziennej komunikacji (..), po 32 R. R. Gesteland, Różnice kulturowe a zachowania w biznesie, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2000, str

44 drugie, uczucia i emocje są dokładniej przekazywane przez niewerbalne niż werbalne środki przekazu. 33 Do zachowań niewerbalnych zaliczane są 34 : proksemika-dystans przestrzenny, haptyka-dotyk, kinestyka-gestykulacja i mimika, okulestyka-kontakt wzrokowy. Proksemika odnosi się do użytkowania przez człowieka przestrzeni jako apsektu kultury, tzn. dystansu rozmowy, 35 haptyka bada zachowanie jednostki związane z dotykiem. 36 Kinestyka to mowa ciała, która koncentruje się na tym, jak ludzie komunikują poprzez ruch, postawę, gesty oraz twarz i oczy, 37 natomiast okulestyka dotyczy mimiki, (ekspresji twarzy) oraz kontaktu wzrokowego podczas komunikowania. 38 Charakterystyka kultur biznesu Ameryki Łacińskiej Badacz zachowań w biznesie, autor wielkiego podziału kultur R.R. Gesteland podaje, iż kraje Ameryki Łacińskiej zasadniczo należą do kultur propartnerskich, ceremonialnych, polichronicznych oraz do kultur bardzo ekspresyjnych. W kulturze propartnerskiej ludzie wolą mieć do czynienia z rodziną, przyjaciółmi oraz osobami lub grupami dobrze im znanymi, czyli z ludźmi, którym mogą ufać. Czują się nieswojo, kiedy robią interesy z obcymi, zwłaszcza z tymi, którym jednocześnie przydarzyło się być cudzoziemcami. 39 Przedstawiciele kultur propartnerskich przywiązują dużą wagę do partnera biznesowego, o którym należy na początku zdobyć jak najwięcej informacji. 40 Ceremonialność zaś wiąże się z różnicami w statusie społecznym, hierarchicznym w organizacjach i sposobami okazywania szacunku osobom zajmującym wyższą pozycję. 41 Autor dodaje, iż dla przedsiębiorstwa działającego na rynku międzynarodowym jest niezwykle ważne, czy ma do czynienia z przedstawicielami kultury ceremonialnej, czy odwrotnie. Szacunek w takiego 33 R. Zenderowski, B. Koziński, Różnice kulturowe w biznesie, CeDeWu, Warszawa 2012, str L.Witek, J. Adamczyk, Marketing międzynarodowy, Oficyna Wydawnicza Politechniki Rzeszowskiej, Rzeszów 2008, str M. Bartosik Purgat, Otoczenie kulturowe w biznesie międzynarodowym, Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne, Warszawa 2010, str Ibidem, str S. P. Morreale, Spitzberg B.H., Barge J.K., Komunikacja między ludźmi. Motywacja, wiedza i umiejętności, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2007, str M. Bartosik Purgat, Otoczenie kulturowe, op. cit., str R. R. Gesteland, Różnice kulturowe, op. cit., str M. Bartosik Purgat, Otoczenie kulturowe, op.cit., str R. R. Gesteland, Różnice kulturowe op. cit., str

45 rodzaju kulturach okazuje się nie tylko poprzez język, ale także poprzez zachowania niewerbalne. 42 W kulturze polichronicznej, do której należą kraje Ameryki Łacińskiej ludzie zużywają mniej czasu na patrzenie na zegarek, a więcej czasu poświęcają go na stworzenie bliskich więzi międzyludzkich. W kulturach polichronicznych biznesmen może spóźnić się na spotkanie dlatego, że musiał pomóc przyjacielowi bądź członkowi rodziny rozwiązać jakiś problem, albo dlatego, że poprzednie spotkanie skończyło się później, niż przewidywano. W kulturach tych bowiem niewybaczalną niegrzecznością jest zakończenie właśnie trwającego spotkania tylko dlatego, że zdarzyło się mieć wyznaczone inne. 43 Należy mieć na uwadze, iż ludzie z kultur polichronicznych wykazują awersję do wyznaczania sztywnych terminów. 44 Tabela nr 2. Cztery kluczowe elementy niewerbalnych zachowań podczas negocjacji. Nazwa Opis Charakterystyka kultury latynoamerykańskiej proksemika bliskość przestrzenna Dystans przestrzenny mały (od 20 do 35 cm) haptyka dotyk Uścisk dłoni mocny, często wymieniany okulestyka wzrok Kontakt wzrokowy intensywny kinetyka ruch Wyraźna mimika i gestykulacja Źródło: opracowanie własne na podstawie R. R. Gesteland, Różnice kulturowe a zachowania w biznesie, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2000, str W kulturach ekspresyjnych najbardziej przejawiają się zachowania niewerbalne, czyli mowa ciała, bez użycia słów: ludzie ekspresyjni nawiązują w sytuacjach publicznych bliższy kontakt fizyczny niż osoby z kultur bardziej powściągliwych. 45 Ekspresyjność ludności latynoamerykańskiej przedstawia tabela nr 2. charakteryzująca zachowania niewerbalne podczas negocjacji. Czy ściskać i całować podczas spotkań biznesowych w Ameryce Łacińskiej? Kraje latynoamerykańskie należą do kultur, w których występuje wysoki stopień akceptacji kontaktu dotykowego. Podsumowując przytoczone wcześniej 42 R. Zenderowski, B. Koziński, Różnice kulturowe op. cit., str R. R. Gesteland, Różnice kulturowe, op. cit., str R. Zenderowski, B. Koziński, Różnice kulturowe.. op. cit., str R. R. Gesteland, Różnice kulturowe op. cit., str

46 rozważania literaturowe oraz na podstawie autopsji autora niniejszego artykułu można podsumować oraz wskazać na to, iż przedstawiciele wywodzący się z kultury krajów Ameryki Łacińskiej: szczególnie cenią sobie osobiste, rodzinne i przyjacielskie relacje; wśród tego grona dotyk, objęcia i pocałunki są symbolami potwierdzającymi przywiązanie, zrozumienie, zaufanie i szacunek, Latynoamerykanie dbają o wzajemny szacunek, ponad wszystko przedkładają pozytywne relacje międzyludzkie znajdując zawsze czas i chęć dla bliskich, służą chętnie pomocą, w sposób otwarty i bezpośredni ujawniają swoje emocje, towarzystwo latynoamerykańskie bywa przyjazne, również w relacjach biznesowych. Tabela nr 3. Pocałunki w relacjach biznesowych w zależności od kraju Ameryki Łacińskiej. Kraj Chile i Peru Ilość / miejsce pocałunku 1/policzek Meksyk 0 Kto całuje Pomiędzy mężczyznami i kobietami oraz pomiędzy kobietami występuje pocałunek. Mężczyźni nie całują się. Pocałunek stosuje się w życiu prywatnym, jak i zawodowym. W życiu zawodowym kobiety, jak również mężczyźni nie całują się. Jedynie w przypadku zaawansowanych relacji, witają się pocałunkiem; mężczyźni witają się objęciem i przyjacielskim położeniem dłoni na plecy. Kolumbia Ekwador 1/policzek 0 lub 1/policzek Kobiety i mężczyźni witają się pocałunkiem, również mężczyźni wzajemnie się całują. W oficjalnych sytuacjach wystarczające jest powitanie poprzez podanie ręki. Zawodowo powitanie kobiet, mężczyzn oraz pomiędzy jedną płcią poprzez podanie ręki. Występuje pocałunek w relacjach zawodowych, w sytuacji kiedy relacje są na wyższym poziome zaufania. Źródło: opracowanie własne na podstawie: M. Lan, Saludar o no con beso? Cómo influye en los negocios en Latinoamérica, pobrano r. W środowisku tym, zaskakując przybyszy z zagranicy, już na pierwszy spotkaniu biznesowym podczas powitania i pożegnania licznie występują objęcia i 46

47 pocałunki pomiędzy partnerami. Tabela nr 3 przedstawia charakterystykę pocałunków wybranych krajów Ameryki Łacińskiej. Jak podaje tabela, pocałunek w relacjach biznesowych występuje często, jednak nie ma standardowych reguł, które można by zaaplikować dla wszystkich regionów Ameryki Łacińskiej. Ten prosty przykład obrazuje różnorodność i rozmaitość pomiędzy krajami jednego regionu. Sytuacji występowania różnic kulturowych w biznesie międzynarodowym pomiędzy krajami i regionami jest bez liku, powodują one rozliczne bariery. Jednak dostępna literatura naukowa dostarcza wyłącznie ogólne zarysy tej problematyki. Zakończenie W ślad za cenionym i respektowanym w światowej literaturze naukowej badaczem kultur R.R. Gestelandem, w artykule przedstawiony został zarys zachowań niewerbalnych przedstawicieli kultury latynoamerykańskiej. Generalizacja bywa jednak grzechem śmiertelnym. Przedstawiona charakterystyka dotyczy grupy kulturowej Ameryki Łacińskiej. Uogólnianie jest bardzo niebezpieczne i w małym stopniu pomocne dla osób poszukujących wartościowych informacji. Należy więc unikać wywodów charakteryzujących szerszą grupę, w dużej skali. Niniejszy artykuł jest przyczynkiem do tematyki różnic kulturowych w biznesie międzynarodowym, wskazującym w szczególności na problematykę odmienności zachowań i barier z nich wynikających. Nie mniej ważne jest podkreślenie, iż bez dogłębnej znajomości konkretnej kultury docelowego kraju, w którym przedsiębiorstwo zamierza działać, nie ma możliwości uniknięcia konfliktów i przeszkód w komunikacji z miejscowymi przedstawicielami. Bibliografia: 1. Bartosik Purgat M., Otoczenie kulturowe w biznesie międzynarodowym, Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne, Warszawa Gesteland R. R., Różnice kulturowe a zachowania w biznesie, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa Lan M., Saludar o no con beso? Cómo influye en los negocios en Latinoamérica, 4. Morreale S. P., Spitzberg B.H., Barge J.K., Komunikacja między ludźmi. Motywacja, wiedza i umiejętności, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa Witek L., Adamczyk J., Marketing międzynarodowy, Oficyna Wydawnicza Politechniki Rzeszowskiej, Rzeszów Zenderowski R., Koziński B., Różnice kulturowe w biznesie, CeDeWu, Warszawa

48 CHARAKTER PRAWNY WNIOSKU O WEZWANIE DO UDZIAŁU W SPRAWIE W CHARAKTERZE POZWANEGO Bernard Długosz Uniwersytet Łódzki Słowa kluczowe: charakter prawny, wniosek, wezwanie do udziału, pozwany THE LEGAL NATURE OF THE REQUEST FOR A CALL TO PARTICIPATE IN THE CASE AS A DEFENDANT Bernard Dlugosz University of Lodz Keywords: legal nature, the application, the call to participate, the d fendant Wezwanie do wzięcia udziału w sprawie w charakterze pozwanego następuje w zasadzie na wniosek. Do tej zmiany podmiotowej wyjątkowo może dojść z urzędu w sprawach z zakresu prawa pracy wszczętych z powództwa pracownika. 46 Wezwanie z urzędu nie należy do swobodnego uznania sądu. Ilekroć sąd na podstawie przeprowadzonych dowodów dojdzie do przekonania, że zachodzą przesłanki określone w przepisie art lub 3 k.p.c., tylekroć musi, a nie tylko może, dokonać wezwania z urzędu. 47 W orzecznictwie wypracowano stanowisko, że zgłoszenie odpowiedniego wniosku o dopozwanie nie oznacza automatycznego wezwania wskazanej osoby w charakterze pozwanego. 48 A zatem sąd oceniając zasadność zgłoszonego wniosku może wydać postanowienie pozytywne (wzywające do udziału w sprawie) lub postanowienie negatywne (oddalające wniosek). Sąd władny jest również odrzucić wniosek o dopozwanie, jeżeli już z samej treści wniosku wynikają 70. Uchwała SN z dnia r., II PZP 13/09, OSNP 2010, Nr 13 14, poz Wyrok SN z dnia r., II PK 78/09, LEX nr Uchwała SN z dnia r., III CZP 69/67, OSNCP 1969, Nr 7-8, poz. 122; wyrok SN z dnia r., II CZ 139/70, OSPiKA 1971, Nr 10, poz. 178; wyrok SN z dnia r., III CRN 376/71, OSPiKA 1972, Nr 11, poz. 207; wyrok SN z dnia r., I CR 614/73, OSNCP 1974, Nr 12, poz. 213; uchwała SN z dnia r., III CZP 21/80, OSNCP 1980, Nr 11, poz

49 okoliczności, które uzasadniałyby odrzucenie a limine pozwu wobec dopozwanej osoby (np. w razie stwierdzenia braku zdolności sądowej). Należy w całej rozciągłości podzielić uzasadnione wątpliwości wyrażone w doktrynie, że przyznana sądowi i wynikająca z ugruntowanej linii orzeczniczej swoboda oceny zasadności zgłoszonego wniosku o dopozwanie znajduje uzasadnienie jedynie w wypadku, gdy wniosek ten składa pozwany lub gdy wezwania tego dokonuje sąd z urzędu. Jeżeli natomiast wniosek o dopozwanie zgłasza powód, to wówczas sąd respektując zasadę dyspozycyjności nie powinien ingerować w dokonywany przez powoda wybór strony pozwanej. 49 Wątpliwości te są jeszcze bardziej widoczne, gdy uważnie prześledzi się brzmienie art k.p.c. Czynności organów w postępowaniu procesowym podejmowane są z urzędu lub na wniosek uczestnika postępowania. Możliwość podjęcia danej czynności z urzędu nie wyłącza możliwości podjęcia jej na wniosek, czyli nie wyłącza możliwości zgłoszenia wniosku o jej podjęcie. 50 Zasada ta bywa niekiedy wyrażana w sposób szczególny w ustawie, w przypadku gdy przewiduje możność podjęcia danej czynności na wniosek, wyłącza to możliwość podjęcia jej z urzędu. Oznacza to tyle, że czynność taka może być podjęta tylko na wniosek. 51 Złożenie przez stronę wniosku o podjęcie czynności, w przypadku gdy dana czynność może być przedsięwzięta tylko z urzędu, stanowi zwrócenie właściwemu organowi uwagi na zachodzącą zdaniem uczestnika postępowania konieczność albo celowość podjęcia tej czynności. Przedstawiona zasada świadczy o niewiążącym charakterze tego typu wniosku, który zawsze podlega ocenie organu z punktu widzenia swej zasadności. Z kolei jego zasadność zależy od wystąpienia okoliczności faktycznych, w których ustawa nakazuje, a czasem zezwala dokonać organowi procesowemu daną czynność, a w drugim wypadku również od względów celowości. W konsekwencji negatywnego wyniku tej oceny organ wydaje postanowienie oddalające wniosek. Odmiennie wygląda sytuacja w przypadku wniosku uczestnika postępowania o podjęcie przez 49. S. Włodyka, Podmiotowe przekształcenie powództwa, Warszawa 1968 s. 95; W. Siedlecki, Uchybienia procesowe, s ; Z. Kminikowska, Instytucja dopozwania w kodeksie postępowania cywilnego, [w:] Studia z prawa postępowania cywilnego. Księga pamiątkowa ku czci Zbigniewa Resicha, red. M. Jędrzejewska, T. Ereciński, Warszawa 1985, s. 152; wyrok SA w Łodzi z dnia r., I ACa 319/99, OSA 2000, nr 5, poz W. Broniewicz, Glosa do postanowienia SN z dnia r., II PR 50/66, OSPiKA 1967, poz. 99, s. 180; S. Włodyka, Podmiotowe op. cit., s W. Broniewicz, Podmiotowa zmiana powództwa, Nowe Prawo 1966, nr 1, s

50 organ procesowy czynności, która może być podjęta tylko na wniosek. W tym wypadku wniosek taki stanowi okoliczność warunkującą możność podjęcia czynności. W większości przypadków wniosek taki będzie oceniony przez organ procesowy pod względem jego zasadności. Zasadność będzie zależała od takich samych kryteriów jak wskazane powyżej. Niekiedy dojdzie do sytuacji, w której zasadność wniosku o podjęcie czynności, na której podjęcie ustawa zezwala, zależy wyłącznie od względów celowości. Tylko w zupełnie wyjątkowych wypadkach zagadnienie zasadności wniosku nie wchodzi w rachubę, w wypadkach takich wniosek jest jedyną i wystarczającą przesłanką podjęcia przez organ procesowy danej czynności. W. Broniewicz proponuje zatem nadać wnioski z art k.p.c. tożsamy charakter jak wnioskowi o wyłączenie sędziego z art. 49 k.p.c. Natomiast wnioskowi z art k.p.c., tak jak wnioskowi o przekazanie sprawy sądowi okręgowemu w trybie art. 205 k.p.c. 52 Według G. Bieńka w świetle zmian KPC znoszących ograniczenia zasady dyspozycyjności odmowa przyznania wnioskowi powoda mocy wiążącej pozostaje w sprzeczności z tą jakże istotną w świetle art. 194 k.p.c. zasadą, zgodnie z którą decydowanie o zakresie przedmiotowym jak i podmiotowym procesu należy wyłącznie do woli powoda. Mając na uwadze zasadę dyspozycyjności G. Bieniek inaczej ocenia uprawnienia pozwanego, który z racji swej pozycji procesowej nie powinien mieć wpływu na określenie przedmiotowych i podmiotowych granic procesu, natomiast złożony przez niego wniosek o wezwanie do procesu innej osoby w jego miejsce nie może być wiążący dla sądu. Autor wyraża zatem jasne stanowisko, iż na tle art k.p.c. wniosek powoda o wezwanie do udziału w sprawie jest dla sądu wiążący (sąd wezwie), natomiast wniosek powoda zgłoszony na podstawie art k.p.c. podlega ocenie sądu (sąd może wezwać). Wniosek pozwanego z kolei złożony na podstawie art podlega ocenie sądu, czy istotnie zachodzi brak legitymacji procesowej. 53 K. Kołakowski przychyla się do tezy, iż zgłoszenie odpowiedniego wniosku o dopozwanie nie oznacza automatycznego wezwania wskazanej osoby w charakterze pozwanego. Przedstawia dwa argumenty przemawiające za tym, iż prawidłowe zastosowanie przepisów art W. Broniewicz, Podmiotowa op. cit., s G. Bieniek, Komentarz do Kodeksu postępowania cywilnego, cz. I: Postępowanie rozpoznawcze, Warszawa 2005, s

51 198 k.p.c. wymaga ingerencji sądu poprzez badanie przez ten organ, czy istnieją w rzeczywistości powołane przez stronę przesłanki przekształcenia podmiotowego po stronie pozwanej. Pierwszy argument wskazuje na dalsze ograniczenie zasady dyspozycyjności dokonane w obowiązującym Kodeksie poprzez podkreślenie roli sądu w postępowaniu cywilnym. Zaznacza, iż sąd tak jak i w art d. k.p.c. również obecnie ma obowiązek zarówno w procesie, jak i w postępowaniu nieprocesowym, badać legitymacje stron i uczestników postępowania bezpośrednio po wszczęciu postępowania cywilnego. Stwierdzenie braków tejże legitymacji na tle okoliczności sprawy może stanowić podstawę odpowiedniego przekształcenia. Wobec powyższego nie ma podstaw aby wyłączyć spod kontroli sądu te istotne czynności związane z przekształceniami. Drugi prezentowany argument wynika z przeprowadzonej wykładni semantycznej określenia okaże się, zamieszczonego na samym wstępie art k.p.c. Nie można przyjąć, iż o wezwaniu osoby wskazanej we wniosku może decydować jedynie subiektywne przekonanie strony składającej wniosek, gdyż ujawnienie w toku postępowania okoliczności o charakterze obiektywnym mogłoby być zbędne i pozbawione treści normatywnej. Interpretacja tego terminu jest szczególnie jasna w sytuacjach objętych treścią art i 3 k.p.c., art k.p.c., art. 197 k.p.c., art. 464 k.p.c., gdzie oceny tego co w sprawie okazało się, będzie dokonywał wyłącznie sąd kierując z urzędu wezwania, o których mowa w tych przepisach. 54 Zwolennicy tezy o wiążącym dla sądu charakterze tego wniosku niezależnie od tego, czy zgłosi go powód czy pozwany odwołują się do wykładni gramatycznej sformułowania sąd wezwie oraz zasady dyspozycyjności. Jednym z nich jest J. Sobkowski, według którego wniosek o wezwanie wskazanego podmiotu jest dla sądu wiążący, bowiem sąd nie może wezwać innego podmiotu niż ten, który został wskazany. Twierdzi, że z różnicy sformułowań zawartych w 1 w stosunku do 3 art. 194 k.p.c. w drodze wykładni gramatycznej można wysnuć wniosek, że żądania w przedmiocie wezwania wskazanego podmiotu sąd nie może zmienić bez względu na okoliczności danej sprawy. 55 Odmienną wykładnię art k.p.c. przedstawia K. Kołakowski który twierdzi, że 54. K. Kołakowski, Stosowanie w praktyce przekształceń art k.p.c., Palestra 1969, nr 8, s ; Uchwała SN z dnia r., III CZP 69/67, OSNCP 1969, nr 7-8, poz J. Sobkowski, Nowe instytucje zmiany stron w procesie cywilnym w świetle k.p.c. Księga Pamiątkowa ku czci K. Stefki, Warszawa Wrocław 1967, s

52 uwzględnienie wniosku powoda zależeć będzie od oceny sądu. Sąd oceni czy w przytoczonym w pozwie stanie faktycznym mieszczą się okoliczności przemawiające za odpowiedzialnością za to samo roszczenie co skierowane przeciwko pozwanemu, także innych osób, które nie występują w charakterze pozwanych. 56 Zagadnienie związania sądu wnioskiem strony o wezwanie do wzięcia udziału w sprawie osoby nieobjętej powództwem szeroko komentuje W. Broniewicz. Zauważa on, że zarówno Sąd Najwyższy w uchwale z 18 czerwca 1968 r. 57, jak i większość przedstawicieli doktryny zajmuje stanowisko negatywne, stanowisko pozytywne natomiast - W. Siedlecki i S. Włodyka. Zdaniem tych ostatnich wniosek strony o wezwanie lub zawiadomienie osoby nieobjętej powództwem jest dla sądu wiążący, gdyż sąd nie może badać zasadności tego wniosku, ale musi w razie jego zgłoszenia dokonać wezwania albo zawiadomienia osoby w nim wskazanej. 58 Jako wyjątek W. Siedlecki podaje art k.p.c., gdzie zachodzić może odmowa uwzględnienia wniosku powoda o wezwanie do wzięcia udziału w sprawie nieobjętego powództwem współuczestnika materialnego biernego, a jako przyczynę podaje względy celowości. 59 W. Broniewicz posługując się wykładnią językową i logiczną art i 3 k.p.c. wyraża negatywną odpowiedź na pytanie o wiążący charakter przedmiotowego wniosku. Przywołane przepisy stanowią bowiem, że wezwanie może być dokonane przez sąd w wypadku wystąpienia określonych okoliczności i zgłoszenia przez stronę odpowiedniego wniosku. Nic nie wskazuje w tym wypadku, aby użyty zwrot jeżeli okaże się odnosił się wyłącznie do strony zgłaszającej wniosek, tj. aby wystarczające było okazanie się przewidzianym w przedmiotowym przepisie okoliczności jedynie według tej strony. Jest wręcz przeciwnie, gdyż już z samego użycia wspomnianego zwrotu wynika, że chodzi o ujawnienie się tych okoliczności w sposób umożliwiających ich sprawdzenie, tj. w sensie obiektywnym. Gdyby chodziło jedynie o subiektywne przekonanie strony zgłaszającej wniosek zwrot ten byłby z goła zbędny, ponieważ motywy skłaniające stronę do zgłoszenia wniosku byłyby obojętne z punktu widzenia jego skuteczności - sąd musiałby uwzględnić wniosek niezależnie od tych motywów. Wystarczające byłoby 56. K. Kołakowski, Stosowanie op. cit., s Uchwała SN z dnia r., III CZP 69/67, OSNCP 1969, nr 7-8, poz Uchwała SN z dnia r., III CZP 69/67, OSNCP 1969, nr 7-8, poz. 122; W. Siedlecki, [w:] Komentarz op. cit., s. 349 i 355; S. Włodyka, Podmiotowe op. cit., s S. Włodyka, Podmiotowe op. cit., s

53 wówczas wskazanie w omawianych przepisach wyłącznie wniosku strony jako przesłanki powstania powinności, bądź możności wezwania przez sąd. Skoro zwrot ten w przepisie występuje, należy uznać, że określa on zasadniczą przesłankę powinności bądź możności wezwania przez sąd. 60 W. Broniewicz swoje stanowisko o niewiążącym dla sądu charakterze wniosku strony z art i 3 k.p.c. argumentuje również wykładnią systemową tego przepisu. Zauważa, że omawiany zwrot jeśli okaże się użyty jest zarówno w przepisach przewidujących wezwanie na wniosek jak i z urzędu, z czego wynika, że w obu przypadkach musi on mieć znaczenie jednakowe. Skoro bezspornym jest, że w przepisach regulujących wezwanie z urzędu powyższy zwrot określa przesłankę wezwania, to musi on również określać przesłankę wezwania przewidzianego w przepisach o wezwaniu na wniosek. Chodzi tu o przesłankę natury obiektywnej. Zauważa przy tym, że wykładnia systemowa może być przeprowadzona nie tylko w zestawieniu art i 3 k.p.c. z przepisami dotyczącymi wykonania wezwania osoby nieobjętej powództwem z urzędu. Aktualna będzie również w szerszym tle przyjętego w KPC znaczenia wniosków stron i innych uczestników postępowania dla dokonania przez sąd albo inny organ procesowy lub egzekucyjny określonych czynności postępowania. W. Broniewicz dopuszcza przy tym możliwość wiążącego dla sądu charakteru, ale tylko w zakresie wskazania we wniosku określonej osoby w tym sensie, że nie można dokonać wezwania innej osoby niż wskazana w tym wniosku. 61 H. Pietrzkowski dokonując zestawienia poglądów doktryny na ten temat zauważa, że jej część, m.in. S. Włodyka i W. Siedlecki wyrażają opinię, iż kwestia badania wniosku jest identyczna, jak przy wytaczaniu powództwa, gdzie sąd nie bada wstępnie legitymacji procesowej osoby podanej w pozwie, lecz wszczyna od razu postępowanie z jej udziałem. Przeciwnicy tej teorii K. Kołakowski, W. Broniewicz, czy J. Jodłowski - w wypowiedziach sprzed licznych zmian wprowadzonych do KPC w latach dziewięćdziesiątych, odwołując się także do wykładni gramatycznej przepisu art k.p.c. zwracali uwagę, że skoro przepis ten zaczyna się od sformułowania jeśli okaże się, że powództwo nie zostało wniesione przeciwko osobie, która powinna być w sprawie stroną pozwaną ( ), to oznacza to, że okoliczność, czy rzeczywiście tak jest w konkretnej sprawie, 60. W. Broniewicz, Podmiotowa op. cit., s. 194; K. Kołakowski, Stosowanie op. cit., s W. Broniewicz, Podmiotowa op. cit., s

54 została pozostawiona przez ustawodawcę ocenie sądu. 62 K. Kołakowski nie kwestionując, że pozbawienie wniosku strony mocy wiążącej jest ograniczeniem zasady dyspozycyjności, wyraża pogląd, że chodzi tu o szczególny przejaw dalszego ograniczenia tej zasady w obowiązującym KPC. 63 W odniesieniu do możliwości zgłoszenia przez pozwanego wniosku o wezwanie do udziału w sprawie W. Broniewicz zaznacza, że już samo przyznanie pozwanemu tej możliwości jest rozszerzeniem zasady dyspozycyjności. Pozwany bowiem z racji swojej pozycji procesowej nie może na ogół wpływać na przedmiotowy i podmiotowy zakres procesu. W tym względzie nie zgadza się z W. Siedleckim, który twierdzi, iż zgodnie z zasadą dyspozycyjności to strony procesu decydują o zakresie przedmiotowym, jak i podmiotowym procesu. Zdaniem W. Broniewicza pozwany może wpłynąć na przedmiotowy zakres procesu tylko poprzez wytoczenie powództwa wzajemnego lub podniesienie zarzutu potrącenia, a więc występując jako powód wzajemny lub quasi powód. Na zakres podmiotowy pozwany może wpłynąć tylko pośrednio, zgłaszając wniosek przewidziany w przepisie art k.p.c. oraz poprzez wyrażenie zgody na następstwo procesowe inter vivos po sobie lub po stronie powodowej. W. Broniewicz upatruje w pozycji pozwanego szczególnej prerogatywy przyznanej na podstawie przepisu art k.p.c. rozszerzającej sferę jego rozporządzalności. Ustawa zakreśla zatem granice przyznanej pozwanemu sfery dyspozycji. Trafnie podsumowuje, że skoro nawet wniosek powoda pozbawiony jest mocy wiążącej, to tym bardziej nie może mieć jej w tym przypadku wniosek pozwanego. 64 H. Pietrzkowski stoi na stanowisku, że odmowa przyznania wnioskowi powoda mocy wiążącej byłaby sprzeczna z zasadą dyspozycyjności, do której sfery należy decydowanie o zakresie przedmiotowym i podmiotowy procesu. W świetle tej zasady inaczej należy oceniać uprawnienia pozwanego, który z racji swej pozycji procesowej, nie powinien mieć wpływu na zakreślenie tych granic. Autor podkreśla, że wyjątkowo przyznane pozwanemu uprawnienie do złożenia wniosku o wezwanie w jego miejsce innej osoby, nie może być interpretowane jako wiążące dla sądu, ponieważ stanowiłoby nadmierne 62. H. Pietrzkowski, Przekształcenia podmiotowe w procesie cywilnym, PS 2002, nr 10, s K. Kołakowski, Stosowanie op. cit., s W. Broniewicz, Kilka uwag o znaczeniu wniosków stron i czynności sądu przy podmiotowej zmianie powództwa, NP 1974, nr 2, s

55 rozszerzenie wspomnianej zasady. Na poparcie swojego stanowiska przytacza argument dotyczący fakultatywności czynności podejmowanej przez sąd. Przy uwzględnieniu zasady dyspozycyjności wprowadza rozróżnienie co do mocy wiążącej wniosków o dopozwanie na płaszczyźnie przepisu art. 194 k.p.c., ponieważ wniosek zgłoszony na podstawie przepisu art k.p.c. podlega ocenie sądu, natomiast złożony w oparciu o przepis art k.p.c. jest dla sądu wiążący tylko, gdy pochodzi od powoda, natomiast wniosek w tym przedmiocie pochodzący od pozwanego podlega ocenie sądu. Odnośnie sposobu rozstrzygania wniosku pozwanego zgłoszonego w trybie przepisu art k.p.c., to uzależniony będzie od oceny, czy istotnie ma miejsce brak legitymacji procesowej biernej. Orzekając natomiast o wniosku powoda, domagającego się dopozwania dodatkowo innych osób na podstawie przepisu art k.p.c., sąd może go nie uwzględnić tylko wtedy, gdy uzna to przekształcenie za niecelowe, z uwagi na zbyt zaawansowany stopień postępowania, a w szczególności postępowania dowodowego. 65 Aczkolwiek ocena, że ze względu na zaawansowanie sprawy nieuzasadnione jest wezwanie do wzięcia w niej udziału dalszej osoby w charakterze pozwanego może nastąpić jedynie w wypadku wyjątkowym. 66 Sąd nie może natomiast nie uwzględnić tego wniosku tylko z tej przyczyny, że nie podziela stanowiska powoda, iż powództwo o to samo roszczenie może być wytoczone przeciwko innym jeszcze osobom. Pod tym względem sytuacja jest identyczna jak w przypadku przekształcenia podmiotowego z powodu braku legitymacji procesowej biernej na podstawie przepisu art k.p.c. H. Pietrzkowski za S. Włodyką przyjmuje, że podobnie jak przy pierwotnym wytoczeniu powództwa decyzja co do wyboru osoby, przeciwko której powód kieruje swe roszczenie należy, zgodnie z zasadą dyspozycyjności, wyłącznie do niego, i że podejmując taką decyzję działa wyłącznie na własne ryzyko. 67 Do powyższych poglądów odniósł się J. Sobkowski, zwracając uwagę na powinności sądu w wypadku ustalenia, że inny podmiot niż wskazany we wniosku powinien być wezwany do udziału w sprawie. Podkreśla, iż wtedy na podstawie przepisu art. 5 k.p.c., a przewodniczący sądu w oparciu o przepis art. 212 k.p.c. powinni udzielić stronie odpowiednich pouczeń i wskazówek co do celowości zmiany wniosku o wezwanie do wzięcia 65. H. Pietrzkowski, Przekształcenia op. cit., s Postanowienie SN z dnia r., II CZ 37/76, OSPiKA 1977, nr 2, poz S. Włodyka, Podmiotowe op. cit., s. 80, H. Pietrzkowski, Przekształcenia op. cit., s

56 udziału w sprawie. 68 Zastosowanie instytucji z art k.p.c. jest dopuszczalne dopiero po doręczeniu odpisu pozwu - z tą chwilą zawiązuje się bowiem stosunek procesowy między powodem a pozwanym, a zatem zmiana osoby pozwanej może nastąpić tylko w trybie wyżej wymienionego przepisu, z tym że nawet po doręczeniu odpisu pozwu dopuszczalne jest bliższe precyzowanie oznaczenia strony pozwanej. Jest to szczególnie aktualne w odniesieniu do pozwanego Skarbu Państwa. W każdej sprawie przeciwko Skarbowi Państwa zachodzi konieczność ustalenia właściwego statio fisci. Jeżeli jest ono wadliwie oznaczone przez stronę powodową, sąd ma obowiązek zawiadomić o toczącym się procesie właściwy organ - stroną pozwaną w takim przypadku pozostaje zawsze Skarb Państwa. 69 W sytuacji, gdy strona pozywając prawidłowo Skarb Państwa wadliwie określa państwową jednostkę organizacyjną, z której działalnością wiąże się dochodzone roszczenie, a w sprawie powinna występować inna państwowa jednostka organizacyjna, uzupełnienie braku w zakresie prawidłowego określenia strony pozwanej powinno nastąpić nie w trybie wezwania do wzięcia udziału w sprawie, ale w płaszczyźnie właściwej reprezentacji (art k.p.c.), przy czym sąd powinien z urzędu czuwać nas tym, czy Skarb Państwa był w postępowaniu sądowym reprezentowany w sposób prawidłowy. 70 W orzecznictwie przyjmuje się, że podanie prawidłowej państwowej jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa zamiast niewłaściwie wskazanej w pozwie nie jest podmiotowym przekształceniem powództwa, bowiem pozwany podmiot pozostaje ten sam, zmianie zaś ulega jedynie podmiot reprezentujący Skarb Państwa. 71 Podmiotowe przekształcenie procesu dokonywane po stronie pozwanej nie ma mocy wstecznej. Dopozwanie, nie poprzedzone żądaniem zapłaty, powoduje wymagalność zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę i związany z nią obowiązek zapłaty odsetek za opóźnienie się w spełnieniu tego świadczenia dopiero od chwili doręczenia odpisu pozwu osobie wezwanej przez sąd do wzięcia udziału w sprawie J. Sobkowski, Nowe op. cit., s Wyrok SN z r., II PR 558/66, OSN 1967 r., nr 10, poz Wyrok SN z r., II CR 685/73, OSN 1975 r., nr 1, poz Wyrok SN z dnia r., II CR 301/70, OSNCP 1971, Nr 3, poz. 55, z glosą J. Krajewskiego, PiP 1971, Nr 12, s i nast., z omówieniem W. Siedleckiego, Przegląd orzecznictwa SN, PiP 1972, Nr 2, s. 98 oraz J. Sobkowskiego i E. Wengerka, Przegląd orzecznictwa SN, NP 1972, Nr 6, s. 954; postanowienie SN z dnia r., IV PZ 24/83, OSPiKA 1984, Nr 11, poz. 237, z glosą W. Siedleckiego, tamże; wyrok SN z dnia r., I CKN 1148/97, OSNC 1999, Nr 12, poz. 205; wyrok SN z dnia r., II CSK 393/09, Lex nr Wyrok SN z r., II CR 131/80, OSNCP 1980, Nr 11, poz. 223 z omówieniem W. Siedleckiego, Przegląd orzecznictwa SN, PiP 1982, Nr 3-4, s

57 Zdaniem J. Sobkowskiego podmiot dopozwany zajmuje w procesie stanowisko strony pozwanej, nie z własnej woli, ale z woli podmiotów uprawnionych lub sądu. W tej sytuacji wezwany podmiot nie może sam z własnej woli przystąpić do sprawy ani też po wezwaniu z niej wystąpić. 73 Dodać należy, iż całkowicie odmienne stanowisko prezentuje M. Jędrzejewska, zdaniem której zgoda taka przez podmiot dopozwany musi być wyrażona. 74 Mówiąc zaś o samym charakterze wyrażanej zgody przyjmuje się, iż oświadczenie o wyrażeniu zgody na wstąpienie osoby dopozwanej w miejsce pozwanego może zostać zgłoszone w formie pisma procesowego lub ustnie na rozprawie, a w sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych także ustnie do protokołu poza posiedzeniem sądu. 75 Głównym skutkiem zmiany strony pozwanej jest to, iż podmiot stojący poza procesem w chwili wniesienia pozwu, staje się stroną zamiast dotychczasowego pozwanego, który tym samym zwolniony jest od dalszego udziału w procesie. Warto także zaznaczyć, iż dopozwanie nie wpływa na skuteczność czynności procesowych dokonanych już w toku postępowania, bowiem proces w danej sprawie toczy się nadal, a sąd przy udziale wezwanego podmiotu kontynuuje proces, uwzględniając wszystkie czynności procesowe. 76 Wstąpienie osoby dopozwanej w miejsce pozwanego następuje ex lege z chwilą złożenia ostatniego oświadczenia woli i wyrażeniu zgody na dopozwanie. Sąd w tym zakresie pozostaje pasywny, bowiem złożone przez strony oświadczenia woli nie podlegają kontroli sądu, nie jest też wymagana na nie jego zgoda. Zwolnienie od udziału w sprawie dotychczasowego pozwanego następuje z chwilą wstąpienia do procesu osoby dopozwanej. Jednakże jeżeli dopozwanie okazało się bezzasadne, a podmiot wadliwie dopozwany nie został zwolniony od udziału w sprawie, sąd powinien oddalić powództwo w stosunku do niego. 77 Art k.p.c. reguluje sytuacje, gdy powództwo o oto samo roszczenie może być wytoczone przeciwko jeszcze innym podmiotom, jeżeli podmioty te są również legitymowane biernie do wzięcia udziału w sprawie. W tym przypadku mamy do czynienia z legitymacją procesową 73. J. Sobkowski, Nowe op. cit., s M. Jędrzejewska, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom I, red. T. Ereciński, Warszawa 2012, s A. Stempniak, [w:] Kodeks op. cit., Nb 17, Legalis. 76. J. Sobkowski, Nowe op. cit., s I. Kunicki, [w:] Kodeks op. cit., Nb 15, Legalis. 57

58 łączną o charakterze względnym, w którym nie wszystkie osoby zostały uwzględnione w powództwie, jakkolwiek powództwo mogło być przeciwko nim wytoczone. 78 Z uwagi na względny charakter łącznej legitymacji procesowej, powód nie ma obowiązku pozywania wszystkich podmiotów biernie legitymowanych. Przesłanki, jakimi kierował się powód, nie dokonując dopozwania także nie mają znaczenia. 79 Zdaniem W. Siedleckiego, z uwagi na ogólny charakter ww. przepisu należy wnosić, iż może mieć on zastosowanie we wszystkich sprawach. 80 Jednakże G. Bieniek zwraca uwagę, iż przy powództwach o ukształtowanie danego prawa lub stosunku prawnego przepis ten nie znajduje w ogóle zastosowania. 81 Instytucja ta nie może mieć także zastosowania w sprawach, w których pozwani odpowiadają względem powoda niepodzielnie. W takich przypadkach zachodzi po stronie pozwanej współuczestnictwo konieczne, uregulowane w art k.p.c. 82 Powód składając wniosek o dopozwanie dalszych podmiotów, nie musi w jednym wniosku dopozwać wszystkich legitymowanych biernie podmiotów. Może natomiast składać kolejno wnioski o dopozwanie następujących po sobie podmiotów, przy czym złożenie ponownego wniosku o dopozwanie tego samego podmiotu, co do którego stosowny wniosek został oddalony jest niedopuszczalne. 83 Wniosek o dopozwanie w oparciu o przepis art k.p.c. sąd może oddalić wówczas, gdy przekształcenie podmiotowe na tej podstawie, nie jest już celowe ze względu na zaawansowanie toku postępowania. 84 Nadto wniosek ten może być złożony wyłącznie przez powoda, bowiem wniosek pozwanego w tym przedmiocie podlega oddaleniu jako niedopuszczalny. 85 Wydane przez sąd postanowienie o wezwaniu do wzięcia udziału w sprawie w charakterze pozwanego na podstawie przepisu art k.p.c., stanowi pozwanie na równi z wytoczeniem powództwa. Postanowienie takie przerywa bieg przedawnienia, z uwagi na to, iż stanowi czynność przedsięwziętą w celu dochodzenia roszczeń przed sądem A. Stempniak, [w:] Kodeks op. cit., Nb 10, Legalis. 79. A. Zieliński, [w:]kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 194 k.p.c., Nb 5, Legalis. 80. W. Siedlecki, [w:] Komentarz op. cit., s A. Stempniak, [w:] Komentarz op. cit., Nb 11, Legalis. 82. Ibidem, Nb 20, Legalis. 83. Ibidem, Nb 13, Legalis. 84. Wyrok SN z dnia r., I PK 370/02, Legalis. 85. Wyrok SN z dnia r., II PR 50/66, OSPiKA 1967, nr 4, poz Wyrok SN z dnia r., I PR 375/73, OSNCP 1975, nr 2, poz

59 Przepisy art oraz art k.p.c. regulują dwie odmienne instytucje prawa procesowego, pomimo, iż zostały zredagowane w ramach tej samej jednostki redakcyjnej (artykułu). Hipoteza przepisu art k.p.c. dotyczy powództwa obejmującego określone żądanie, które może zostać uwzględnione przez sąd tylko przeciwko jednemu z pozwanych, wskazanemu w pozwie albo wezwaniu do udziału w sprawie, pomiędzy którymi do czasu wydania orzeczenia w sprawie zachodzi tzw. współuczestnictwo konkurencyjne. Natomiast przepis art k.p.c. ma zastosowanie wówczas, gdy powództwo o to samo roszczenie może być dochodzone przeciwko kilku pozwanym jednocześnie. Wspólnym elementem obu przepisów jest to, że mają zastosowanie do zmian podmiotowych po stronie pozwanej przy jednoczesnej tożsamości dochodzonego roszczenia. Nie mają one jednak zastosowania wówczas, gdy powód występuje z nowym, niezawartym w pozwie roszczeniem przeciwko pozwanemu wezwanemu już do sprawy. Skierowanie przeciwko występującym już w sprawie pozwanemu nowego roszczenia oznacza przedmiotową zmianę powództwa w trybie przewidzianym w przepisie art. 193 k.p.c Wyrok SN z dnia r., II CSK 235/08, LEX nr

60 IDEOLOGIA DŻUCZE A OBOZY PRACY W KOREAŃSKIEJ REPUBLICE LUDOWO-DEMOKRATYCZNEJ Agnieszka Dudek Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego Słowa kluczowe: ustrój polityczny, terror, dyktatura, Koreańska Republika Ludowo-Demokratyczna, obóz pracy JUCHE IDEOLOGY AND LABOR CAMPS IN DEMO- CRATIC PEOPLE S REPUBLIC OF KOREA Agnieszka Dudek Faculty of Law and Administration, University of Lodz Keywords: political system, terror, dictatorship, Democratic People's Republic of Korea, labor camp Doktryna Dżucze stanowi oficjalną ideologię Koreańskiej Republiki Ludowo-Demokratycznej. Zwana inaczej kimirsenizmem, od imienia jej oficjalnego twórcy Wielkiego Wodza Kim Ir Sena, jest trzonem współczesnego ustroju politycznego Korei Północnej. Miała to być zupełnie świeża koncepcja, alternatywna wobec marksizmu, leninizmu, stalinizmu oraz maoizmu, a także oderwana od tradycyjnych wartości konfucjańskich. Nie było bowiem możliwe, aby największy geniusz ludzkości 88 towarzysz Kim Ir Sen czerpał z jakichkolwiek wzorców. Analizując jednak ideę Dżucze nie sposób nie zauważyć, że w istocie doktryna ta stanowi mieszankę wielu rozmaitych myśli, ideologii oraz filozofii, czerpiąc z niej wszystko to, co wiązało się z uciemiężeniem obywateli oraz bezgranicznemu oddaniu się jednostki władzy państwowej. Sformułowanie Dżucze najczęściej tłumaczone jest jako gospodarzem Korei są Koreańczycy 89. Zasada ta przejawia się w czterech filarach doktryny Dżucze: Dżucze w ideologii, niezależność w 88 Waldemar J. Dziak, Kim Ir Sen dzieło i polityczne wizje, PAN ISP, Warszawa 2000, s Ibidem, s

61 polityce, samodzielność w ekonomice, samoobrona w obronie kraju 90. Punktem wyjścia dla rozważań o północnokoreańskim systemie represji, którego najjaskrawszym przykładem jest sieć rozsianych po terytorium całego państwa gułagów, winna być zasada Dżucze w ideologii. Wymaga ona, aby wszyscy kierowali się jedną ideologią. Nie ma miejsca dla obcych doktryn lub idei, gdyż jedyną słuszną drogą jest kierowanie się własną historią, tradycją oraz uwarunkowaniami wewnętrznymi. Cel ten można realizować jedynie poprzez pracę ideowo-wychowawczą, która miała na celu trwałe uzbrojenie członków partii i wszystkich ludzi pracy w idee Dżucze przewodnie idee naszej partii oraz ukształtowanie ich na prawdziwych rewolucjonistów-komunistów typu Dżucze 91. Osiągnięcie tego ideału jest niezwykle trudne, bowiem wymaga edukowania całego społeczeństwa oraz sukcesywnego usuwania wszystkich tych, którzy nie chcieli podporządkować się nowej linii ideologicznej. Cel ten reżim realizuje posługując się nie tylko indoktrynacją i propagandą, ale w dużej mierze także terrorem i represjami. Przez stulecia jedynym modelem rządów znanym Koreańczykom była bezwzględna despotia. Trwające niemal pięć wieków rządy koreańskiej dynastii Yi były okresem terroru, represji i wyzysku. Jeszcze gorszego ucisku lud doświadczał po aneksji Korei przez Japonię w 1910 r 92. Panująca na Półwyspie tradycja konfucjańsko-buddyjska wymuszała na obywatelach absolutne posłuszeństwo wobec władzy, bez względu na to, jaka ona jest 93. Prawo skonstruowane było na podstawie nakazów i zakazów, nie zaś na wolnościach jednostki. Nic więc dziwnego, że sterroryzowane i ciemne społeczeństwo nie buntowało się również przeciwko surowemu reżimowi, który pod patronatem Związku Radzieckiego począł wprowadzać Kim Ir Sen. Stworzone przez Kima państwo miało być zupełnie nową jakością, dlatego odciął się on zarówno od dawnego, autorytarnego modelu władzy, jak i od konfucjanizmu. Jednak nie sposób nie zauważyć jak wielki wpływ miała historyczna tradycja rządów twardej ręki oraz uwarunkowania kulturowo- 90 Kim Jong Il, O ideach Dżucze w naszej partii, Wydawnictwo Literatury w Językach Obcych, Phenian 1988, s Ibidem, s Łukasz Smalec, U źródeł Dżucze, (w:) Półwysep Koreański. Wyzwania i zagrożenia, red. J. Rowiński, O. Pietkiewicz, wydawnictwo Duet, Toruń 2014, s Ibidem, s

62 cywilizacyjne na rozwój współczesnego ustroju politycznego Korei Północnej 94. Przymus, represje i terror stanowią stałe narzędzia rządzącej dynastii Kimów. Pozwoliły one na skonsolidowanie władzy, wymuszenie na Koreańczykach posłuszeństwa, ale także na pozbycie się politycznej konkurencji. Ich ofiarą padają wszyscy: zarówno szarzy obywatele, jak i partyjni oficjele z najbliższych kręgów Wodza 95 - każdy podejrzany o bycie dywersantem, sabotażystą, agentem, zdrajcą lub wrogiem partii i państwa. Konsekwencje wyciągane są nawet za najdrobniejsze przewinienia. Faktycznie często ofiarą terroru stają się niewinne osoby, które miały nieszczęście wyróżniać się inteligencją, wykształceniem, charyzmą lub wyjątkowymi zasługami 96. Władza organizuje fasadowe procesy sądowe, podczas których oskarżeni skazywani są na śmierć lub są wysyłani do obozów pracy o zaostrzonym rygorze. Jeżeli za winnego zostaje uznana osoba z najwyższych kręgów władzy, odbywają się publiczne wiece krytyki i walki, które w rzeczywistości są publicznymi egzekucjami. Skazaniec, w obecności tysięcy ludzi, jest publicznie krytykowany, a następnie zabijany 97. Jeżeli ma szczęście, zostanie rozstrzelany przez pluton egzekucyjny władza zna bowiem inne, niezwykle okrutne metody zadawania śmierci. Doskonały przykład stanowi obecnie panujący młody władca Kim Jong Un, który w 2014 r. rzucił swojego wuja Dzang Song-Thaeka do klatki pełnej wygłodniałych psów. Terroryzowanie zwykłych obywateli Koreańskiej Republiki Ludowo-Demokratycznej rozpoczęło się w momencie, gdy reżim Kim Ir Sena był już stosunkowo silny i stabilny. Pierwszą ofiarą represji padli wszyscy ci, którzy nie byli przedstawicielami ludu pracującego właściciele ziemscy, bogaci chłopi, kupcy, stara inteligencja. Ci, którzy zdołali zbiec na południe Półwyspu, uniknęli zagłady. Po wojnie koreańskiej terroryzowano obywateli, którzy sympatyzowali z ruchem antykomunistycznym. W późniejszym okresie zaczęto karać dosłownie za każde drobne przewinienie przypadkowe słowo, nieostrożny gest. Powszechnym zjawiskiem po dziś dzień są donosy donosicielstwo jest 94 W.J. Dziak, Kim Ir Sen, op. cit., s Pierre Rigoulout, Zbrodnie, terror i tajemnica w Korei Północnej, (w:) Czarna księga komunizmu. Zbrodnie, terror, prześladowania, red. M. Domańska, E. Olejarczuk-Rojewska, M. Petryńska, wydawnictwo Prószyński i s-ka, Warszawa 1999, s W. J. Dziak, Kim Ir Sen, op.cit., s P. Rigoulout, op. cit., s

63 wręcz wymaganym prawem obowiązkiem obywatela, a jednocześnie rewolucyjnym i patriotycznym nakazem moralno-ideologicznym 98. Wszyscy obywatele żyją w ciągłej obawie, że najbliższy sąsiad lub nawet członek rodziny może ich zadenuncjować 99. W Korei Północnej nie istnieje zjawisko odwilży terror nigdy nie słabnie. Mało kto zyskuje zaufanie reżimu większość społeczeństwa zakwalifikowana jest do klasy niepewnej lub wrogiej 100. Ich przedstawiciele wymagają reedukacji lub eliminacji dlatego w Korei Północnej powstała ogromna sieć różnych rodzajów zakładów karnych oraz obozów. Północnokoreańskie ośrodki penitencjarne podzielić można na trzy kategorie. Pierwszą z nich stanowią klasyczne więzienia, w których kary odbywają więźniowie kryminalni oraz polityczni. Kolejny typ to więzienia przejściowe, inaczej zwane ośrodkami pomocy. Przeznaczone są dla oczekujących na wyrok lub osób winnych popełnienia lżejszych przestępstw. Trzecia kategoria to więzienia społeczne tzw. ośrodki odnowy. Są to małe zakłady, znajdujące się w prawie każdym mieście oraz w niektórych jednostkach wojskowych. Przebywają w nich osoby bez wyroku, a czasami nawet bez oficjalnie przedstawionego zarzutu, najczęściej element aspołeczny, chuligani, złodzieje oraz osobnicy leniwi, bierni i bezużyteczni 101. Pierwsze obozy koncentracyjne w KRL-D powstały w 1947 r. Ich liczba zwiększała się wraz z natężeniem represji w łonie partii. W latach , gdy miał miejsce podział obywateli na trzy klasy ( lojalnych, niepewnych i wrogów 102 ), władza prewencyjnie skierowała przedstawicieli klasy wrogiej do tzw. obszarów celowych obozów dla więźniów politycznych, miejsc wygnania lub obszarów specjalnego celu dyktatury 103.W Korei Północnej można wyróżnić trzy rodzaje obozów obozy pracy przymusowej, obozy zsyłki oraz obwody o specjalnym reżimie. Obozy pracy przymusowej to ośrodki reedukacyjne. Trafiają do nich więźniowie kryminalni i polityczny, zatrzymani uciekinierzy, dzieci represjonowanych członków partii oraz rodzice dzieci, które nie powróciły ze studiów zagranicą. Obozy zsyłki 98 W.J. Dziak, Kim Ir Sen, op. cit., s Kang Czolhwan, Pierre Rigoulot, Usta pełne kamieni dziesięć lat w północnokoreańskim gułagu, wydawnictwo Świat Książki, Warszawa 2005, s P. Rigoulot, op. cit., s W.J. Dziak, Kim Ir Sen, op. cit., s Ibidem, s Ibidem, s

64 przeznaczone są dla tych obywateli, którzy zostali zakwalifikowani jako obcy klasowo : potomkowie właścicieli ziemskich, kupców, duchownych, starej inteligencji oraz rodziny tych, którzy zbiegli na Południe. Ostatnią z kategorii stanowią obwody o specjalnym reżimie północnokoreańskie odpowiedniki stalinowskich gułagów lub chińskich Laogai 104. W 1994 r. w dwunastu obozach przebywało łącznie 200 tys. więźniów, czyli 1% ludności kraju 105. Obwody o specjalnym reżimie podzielone są na dwa oddziały. Pierwszy z nich to oddział rewolucjonizacji. Więźniowie przebywający w tej części obozu mają szansę, że po 5-10 latach nienagannego zachowania będą mogli wyjść na wolność. Drugi oddział stanowi sektor pod specjalnym nadzorem. Bez względu na przestępstwo, które więzień popełnił oraz na jaki wymiar kary go skazano, jeżeli trafił do tej części obozu to było pewne, że już nigdy jej nie opuści Nienadający się do reedukacji skazani byli na dożywotnie więzienie. Wiedzieli, że nigdy nie wyjdą z obozy i że ich życie jako obywateli już się skończyło, nawet jeśli żyją nadal w sensie biologicznym. [ ] każdy z nich traktowany był jako nieczłowiek do tego stopnia, że nie kazano im już nawet zawieszać portretów Kim Ir Sena i Kim Dzong Ila, nie musieli brać udziału w lekcjach na temat rewolucji Kim Ir Sena, ani seansach krytyki i samokrytyki. [ ] udział w nich oznaczał, że jest się obywatelem godnym reedukacji 107. Więźniowie tego sektora stanowią większość. Kierowani są do wykonywania najcięższych robót lub takich, które wymagały zachowania tajemnicy. Warunki pracy są tak złe, że ludzie masowo umierają 108. Reżim nie ma skrupułów w wykorzystywaniu więźniów nie tylko nie traci kul na egzekucję, ale również gwarantuje sobie siłę roboczą, która kosztuje bardzo tanio, ponieważ wcale nie trzeba jej żywić 109. Obozowe warunki życia gwałcą wszelkie prawa człowieka. Więźniowie mieszkają w małych, glinianych barakach, o drewnianych dachach, bez ogrzewania i bieżącej wody 110. Ubiór stanowią prymitywne uniformy z grubego i sztywnego materiału, nietrwałego i kurczącego się pod wpływem wilgoci. Nie ma osobnych ubrań na porę letnią i 104 Ibidem. 105 Waldemar J. Dziak, Andrzej Faliński, W kraju Orwella. Uwagi o funkcjonowaniu północnokoreańskiego państwa totalitarnego, PAN ISP, oficyna wydawnicza Typografika, Warszawa 1994, s Kang Czolhwan, P. Rigoulot, op. cit., s Ibidem. 108 Ian Jeffries, North Korea. A guide to economic and political developments, Routledge, (b.m.) 2006, s Kang Czolhwan, P. Rigoulot, op. cit., s Ibidem, s

65 zimową, więc często więźniowie zdejmują ubrania z ciał zmarłych aby izolować się od mrozu. Przydział bielizny i skarpet odbywa się raz w roku. Największy problem stanowi jednak wyżywienie 111. W jadłospisie więźniów dominuje kukurydza. Dzienna racja żywnościowa dla dorosłego nie przekracza 500 gram. Więźniowie posiadają niewielkie działki, na których mogą hodować warzywa. Jednak większość pożywienia muszą zdobywać na własną rękę zbierają zioła, jagody, grzyby, korzonki, a nawet korę z drzew. Czasami udaje się złowić rybę lub upolować szczura, żabę albo salamandrę. Osadzeni potajemnie kradną warzywa lub owoce z obozowych pól i sadów 112. Z powodu ubogiej diety więźniowie cierpią na biegunkę, która jest częstą przyczyną śmierci, zwłaszcza wśród dzieci. Wszyscy muszą pracować ponad siły. Jednak za dobre sprawowanie lub dzięki posiadaniu szczególnych umiejętności, można liczyć na przeniesienie do wykonywania lżejszych prac, np. biurowych lub w wytwórni alkoholu 113. Więźniowie oddziałów rewolucjonizacji poddawani są reedukacji ideologicznej. Dwa razy w tygodniu odbywają się spotkania, na których naucza się życiorysu Wielkiego Wodza oraz jego ideologii. Obozowi politrucy odczytują także osadzonym artykuły z partyjnego dziennika Rodong Sinmun, z odpowiednim komentarzem, ponieważ więźniowie mając w głowach zgniłą ideologię 114 mogliby źle zrozumieć ich treść. Elementem reedukacji są także regularne, publiczne seanse samokrytyki. Więźniowie z udawanym żalem wygłaszają automatycznie formuły, obwiniając się o drobne wykroczenia, takie jak np. spóźnienie czy zbyt małe zaangażowanie w pracę oraz obiecują poprawę. Następnie przechodzi się do krytyki pod adresem innego więźnia 115. Rodzi to w ludziach wzajemną nienawiść. Reżim w Korei Północnej nie karze jedynie tych, którzy dopuścili się przestępstwa przeciwko Wodzowi lub Partii. Obowiązuje rodzinny charakter odpowiedzialności 116. W najgorszym okresie system odpowiedzialności zbiorowej obejmował trzy pokolenia, jednak później został złagodzony 117. Do obozów trafiają nawet niewinne dzieci. 111 Ibidem, s Ibidem, s Ibidem, s Ibidem, s Ibidem, s I. Jeffires, op. cit., s P. Rigoulot, op. cit, s

66 Uczęszczają one do obozowych szkół, w których dba się o ich wykształcenie ideologiczne 118. Nauczyciele są bardzo surowi i często wymierzają uczniom kary cielesne 119. Najmłodsi są również zmuszani do ciężkiej pracy wyrywania chwastów, zbierania ziół, grzebania zwłok, a nawet pracy w kopalniach lub przy ścinaniu drzew 120. Podczas wykonywania tych zadań często ponoszą śmierć. Mając codzienny kontakt z okrucieństwem, dzieci stają się bezwzględne także dla siebie nawzajem. Ucieczka z obozu jest niemal niemożliwa. Gułagi otoczone są wysokimi ogrodzeniami z drutu kolczastego, za nimi zaś znajdują się pola minowe. Osadzonych pilnują uzbrojeni strażnicy oraz agresywne owczarki niemieckie. Trzy razy dziennie odbywają się apele, na których sprawdza się, czy wszyscy więźniowie są obecni. Jeżeli osadzony nie stawi się na dwóch apelach z rzędu, wszczyna się alarm. Schwytany zbieg najpierw jest torturowany, a następnie zabijany. Strażnicy, którym udaje się udaremnić ucieczkę więźnia, nagradzani są przyjęciem do partii lub zgodą na podjęcie studiów na uniwersytecie. Dlatego często zmuszają oni osadzonych do wspinania się na obozowe ogrodzenia, a następnie do nich strzelają, pozorując w ten sposób zatrzymanie. Za wszelkie przejawy niesubordynacji, więźniów czekały bardzo surowe kary. Najmniej dotkliwą było zwiększenie przydziału pracy, najgorszą zaś pobyt w karcerze. Nigdy nie było pewne czy ktoś wysłany do karceru powróci stamtąd żywy. Kara ta groziła za niemal każde przewinienie kradzież trzech kolb kukurydzy, nieokazywanie dostatecznej gorliwości w wykonaniu rozkazu strażnika czy nieobecność na apelu i to nawet wówczas, gdy było jasne, że nie wynikła ze złej woli [ ] a były to przecież wykroczenia, które popełnić mógł każdy. A nawet gorzej: wykroczenia, których więzień musiał się dopuszczać jeśli chciał przeżyć 121. Karcer stanowi mały barak pozbawiony okien. Więźniowie przebywają tam w kompletnych ciemnościach, w pozycji klęczącej lub kucającej, bez pożywienia. Nie można się ruszać ani odzywać grozi za to pobicie lub trzymanie nosa przez pół godziny w otworze latryny. Zdrowi ludzie, którzy trafiają do karceru, często wychodzą stamtąd 118 Kang Czolhwan, P. Rigoulot, op. cit., s Ibidem, s Ibidem, s Ibidem, s

67 niepełnosprawni lub z poważnymi zaburzeniami. Jednorazowy pobyt w karcerze wydłuża także pobyt w obozie o pięć miesięcy 122. Oczywiście w obozach powszechna była także kara śmierci. Według relacji byłego strażnika z obozu An Myung Chula, na śmierć skazuje się: niepokornych, buntowników, morderców, kobiety ciężarne (więźniów obowiązuje absolutny zakaz odbywania stosunków seksualnych), winnych zabicia bydła, zniszczenia materiałów używanych do produkcji. Sposoby wykonania tej kary są różne osadzonych zamyka się w karcerach, unieruchomionych w pozycji klęczącej, z kłodą przymocowaną między pośladkami a nogami, co utrudnia krążenie i rujnuje zdrowie, i nawet gdyby ich uwolniono, nie mogliby już chodzić i zmarliby po kilku miesiącach 123. Przez długi czas odbywały się także publiczne egzekucje. Skazaniec był albo rozstrzeliwany, albo długo i okrutnie dręczony, np. poprzez ukamienowanie lub ciosy łopatą 124. Publiczne egzekucje miały służyć zastraszaniu więźniów i wymuszaniu na nich posłuszeństwa. Jednak masakry tak spowszedniały, że przestały wzbudzać przerażenie. Terror i okrucieństwo są nieodłącznym elementem północnokoreańskiej rzeczywistości. Bać się mają wszyscy zwykli, szarzy obywatele oraz ci, będący u szczytu władzy 125. Każdy jest potencjalnym wrogiem reżimu. Rozbudowany system represji i kar służy tak naprawdę jednemu upodleniu społeczeństwa, zabiciu w nim jakiejkolwiek radości z życia, spontaniczności i żywiołowości wszystkiego co ludzkie 126. Człowieczeństwo najbardziej było deptane w obozach. Jak powiedziała Hannah Arendt obozy są pomyślane nie tylko jako miejsca eksterminacji i poniżenia istot ludzkich, ale służą również [ ] do przekształcania ludzkiej osobowości w zwyczajną rzecz, w coś, czym nie są nawet zwierzęta 127. Bibliografia: 1. Waldemar J. Dziak, Kim Ir Sen dzieło i polityczne wizje, PAN ISP, Warszawa 2000; 122 Ibidem. 123 P. Rigoulot, op. cit., s Ibidem. 125 W.J. Dziak, A. Faliński, W kraju Orwella, op. cit., s Leszek Kołakowski, Główne nurty marksizmu. Powstanie, rozwój, rozkład, wydawnictwo Aneks, Londyn 1988, s Hannah Arendt, Korzenie totalitaryzmu, Niezależna Oficyna Wydawnicza, Warszawa 1993, s

68 2. Kim Jong Il, O ideach Dżucze w naszej partii, Wydawnictwo Literatury w Językach Obcych, Phenian 1988; 3. Łukasz Smalec, U źródeł Dżucze, (w:) Półwysep Koreański. Wyzwania i zagrożenia, red. J. Rowiński, O. Pietkiewicz, wydawnictwo Duet, Toruń 2014; 4. Pierre Rigoulout, Zbrodnie, terror i tajemnica w Korei Północnej, (w:) Czarna księga komunizmu. Zbrodnie, terror, prześladowania, red. M. Domańska, E. Olejarczuk-Rojewska, M. Petryńska, wydawnictwo Prószyński i s-ka, Warszawa 1999; 5. Kang Czolhwan, Pierre Rigoulot, Usta pełne kamieni dziesięć lat w północnokoreańskim gułagu, wydawnictwo Świat Książki, Warszawa 2005; 6. Waldemar J. Dziak, Andrzej Faliński, W kraju Orwella. Uwagi o funkcjonowaniu północnokoreańskiego państwa totalitarnego, PAN ISP, oficyna wydawnicza Typografika, Warszawa 1994; 7. Ian Jeffries, North Korea. A guide to economic and political developments, Routledge, (b.m.) 2006; 8. Leszek Kołakowski, Główne nurty marksizmu. Powstanie, rozwój, rozkład, wydawnictwo Aneks, Londyn 1988; 9. Hannah Arendt, Korzenie totalitaryzmu, Niezależna Oficyna Wydawnicza, Warszawa

69 PROWADZENIE AKT STANU CYWILNEGO W POLSCE W OKRESIE MIĘDZYWOJENNYM Judyta Dworas Kulik doktor nauk prawnych, prezes Fundacji Fundamenta z siedzibą w Lublinie Okres dwudziestolecia międzywojennego w Rzeczypospolitej Polskiej charakteryzował się recypowaniem do porządku prawnego ustawodawstw państw zaborczych, które w odmienny dla poszczególnych dzielnic Polski sposób określały zasady prowadzenia i sankcjonowania systemu rejestracji urodzeń, małżeństw oraz zgonów. Miało to doniosłe i jednocześnie niekorzystne skutki dla ogólnopaństwowego porządku prawnego, czego obrazem były toczone przed sądem sprawy o sprostowanie akt stanu cywilnego lub o ustalenie praw wynikających z unieważnienia lub rozwiązania małżeństwa. Brak stosownej wzmianki o małżeństwie rodziców czynił dziecko nieślubnym, nieżyjącego człowieka żyjącym, przez co spadkobiercom odmawiano praw do spadku, a owdowiałemu małżonkowi dodatkowo prawa ponownego wstąpienia w związek małżeński. Brak wpisu o urodzeniu dziecka skutkował jego nieistnieniem dla prawa. Ponadto ponowne małżeństwo w przypadku braku wpisu o ustaniu poprzedniego stwarzał pozory bigamii. Słowa kluczowe: księgi metrykalne, rejestracja stanu cywilnego, rejestracja małżeństw, ewidencja stanu cywilnego CIVIL REGISTRATION IN THE INTERWAR PERIOD IN POLAND Judyta Dworas Kulik Ph.D., president of Foundation Fundamenta with headquarters in Lublin The interwar period in the Republic of Poland was marked by the incorporation of legislation of the states formerly occupying the Polish territories into the Polish legal system. This legislation specified the rules of keeping and validating the system of registration of births, marriages and deaths differently in particular districts of Poland. This had profound but also detrimental effects on the legal order nationwide, which was reflected in 69

70 proceedings before the courts for correction of vital records or for establishment of rights resulting from annulment or dissolution of marriage. Lack of proper registration of the parents marriage made a child illegitimate, a deceased person alive, due to which heirs were refused the rights to inheritance and a widowed spouse was additionally denied the right to remarry. Lack of registration of a child s birth resulted in non-existence of this child for law. Moreover, if the dissolution of the previous marriage was not registered, another marriage could be regarded as bigamy. Keywords: registers, civil registration, registration of marriages, register of vital records Introduction After regaining of independence, Poland adopted the rule of continuity of law, 128 in consequence of which legislation of the states formerly occupying Poland was incorporated into the Polish legal system. This legislation specified the rules of keeping and validating the system of registration of births, marriages and deaths differently in particular districts of Poland, which had profound but also detrimental effects on the legal order nationwide. 129 The binding rules of registration were neither commonly followed 130 nor provided any basis for development of a uniform structure of register offices. It should be mentioned that the civil registration law had not been unified before the outbreak of the World War II despite attempts at its codification. It was not until the decree of 25 September that the general secular civil registration was introduced. 128 Cf. A. Dziadzio, Austriacki kodeks cywilny ABGB na ziemiach polskich w XX wieku [in:] Ustrój i prawo w przeszłości dalszej i bliższej, ed. by J. Malec and W. Uruszczak, Kraków 2001, p. 501; M. Dyjakowska, Prawo cywilne część ogólna, [in:] Synteza prawa polskiego , ed. by T. Guz, J. Głuchowski, M. R. Pałubska, Warszawa 2013, pp After the Partitions period lasting 123 years, Poland did not have modern law adjusted to the contemporary needs of the society. 129 K. Krasowski, Prawo o aktach stanu cywilnego w II Rzeczypospolitej, Kwartalnik Prawa Prywatnego, R. IV, 1995, z. 2, p Pursuant to Article 87 of the Civil Code of the Kingdom of Poland of 1825, vital records did not have a public character. Only authorized or directly affected people could apply for a certified copy of vital records, if the request was justified. More in: M. Dyjakowska, Rejestracja stanu cywilnego w Księstwie Warszawskim i w Królestwie Polskim, Metryka, R. III, 2013, No. 1, p Decree of 25 September 1945 The Law on Vital Records, (Journal of Laws of 1945, No. 48, item 272). 70

71 The influence of civil registration on the legal situation of citizens In the Polish territories formerly occupied by Prussia 132 and in Spiš and Orava incorporated into Poland, 133 civil registration was within the exclusive competence of secular state officers, whereas in other districts it had a religious character 134 which meant that the state regulations were based on the religious rules of keeping vital records. 135 In the territories formerly occupied by Russia, in the case of Christian denominations, civil registration and issuing of certified copies and extracts from the register were entrusted to priests-superiors of parishes who were granted the status of state officers. 136 In the case of denominations recognized by the state, civil registration was connected with church registers. 137 On the other hand, non-christian religions of parish-based organization had a different status, because appointment of officers responsible for keeping vital records was entrusted to the Government Committee for Religious Denominations, pursuant to Article 92 of the Civil Code of the Kingdom of Poland. 138 Civil registration in other respects was allocated to town mayors or other designated secular officers. 139 Similar rules and character of civil registration were binding in the Austrian legislation The Act on 6 February 1875 on Civil Registration and Entering into Marriages. 133 The basis here was the Hungarian Act of 1894 on State Registers, with amendments introduced by the regulation of the Council of Ministers of 14 September 1922 on organization of the judiciary in Spiš and Orava and extension of the scope of certain legal acts and regulations to include this area, (Journal of Laws of 1922, No. 90, item 833). 134 In the eastern territories, legal regulations pertaining to vital records were specified in Article 71 et seq. of the Civil Code of the Kingdom of Poland of 1825, (Journal of Laws of the Kingdom of Poland, vol. X, Warszawa 1825, No. 41, p. 3 et seq.). In the central district, the issue of civil registration was regulated in Article 58 of the Marriage Act of 1836 (Journal of Laws of the Kingdom of Poland, vol. XVII, Warszawa 1836, No. 64, pp ). On the other hand, in the territory formerly occupied by Austria, civil registration was regulated by the Emperor s order of 20 February 1784 (Józ. Zb. ust. IV Nr 113). In this territory, in the case of Christian denominations, vital records were kept by priests-superiors of parishes and other records by district clerks or district authorities. More in: M. Dyjakowska, Rejestracja stanu cywilnego w zaborze austriackim, Metryka. Studia z zakresu prawa osobowego i rejestracji stanu cywilnego, R. IV, 2014, No. 1, pp , 22, 28. Small amendments to previous legal regulations were introduced by the provisions contained in the findings of the Commission of Legislative Motions for the Eastern Territories of 3 July 1925 concerning legal regulations on keeping vital records (AAN,MWRiOP, 332, k ). 135 J. Osuchowski, Prawo wyznaniowe Rzeczypospolitej Polskiej , Warszawa 1967, p Cf. M. Dyjakowska, Rejestracja stanu cywilnego w zaborze, p More in: S. Biskupski, Prawo Małżeńskie kościoła rzymskokatolickiego, Warszawa 1956, pp ; W. Góralski, Kościelne prawo małżeńskie, Płock 1987, pp Kodeks cywilny Królestwa Polskiego (prawo z r. 1825) objaśniony motywami do prawa i jurysprudencyą. Ks. 1, compiled by J. Walewski, Warszawa 1872, p More in: K. Krasowski, Prawo, s ; M. Dyjakowska, Rejestracja stanu cywilnego w zaborze, pp More in: A. Gulczyński, Stan cywilny i jego rejestracja na ziemiach polskich pod zaborem austriackim, Czasopismo Prawno Historyczne, R. XXXV, 1993, z. 1 2, pp It is worth pointing to separate regulations concerning civil registration of Jews due to a category of allegedly legitimate children which pertained to situations when parents proved their marriage with testimony of witnesses, which occurred in the case of unregistered ritual marriages (M. Dyjakowska, Rejestracja stanu cywilnego w zaborze, pp ) and registration of children born e.g. in civil marriages which were not regarded as valid and existent in the Eastern territories (M. Dyjakowska, Rejestracja stanu cywilnego w zaborze, pp ) 71

72 Recognition by the state that the internal religious norms regulating civil registration are binding nationwide meant that the registers kept by priests were granted the status of public documents, 141 because the acts connected with civil registration had a public law character. Civil registration, including entries in registers, had the force of evidence certifying only the civil status of Polish citizens, which led to specific civil law consequences. 142 Therefore, determination of the marital status of a citizen, that is confirmation of existence of marriage outside jurisdiction, was based on civil registration which in the religious type depended on a priest s decision. 143 Without doubt, data contained in the registers formed the basis for determination of family relationships and provided the grounds for resolving legal disputes resulting from a relationship between the litigating parties. 144 In view of the above, the religious character of vital records in the central and eastern Poland was connected with refusal of civil registration to people who did not follow any state-recognized religion and to non-believers, because there were no competent register offices for this category of the population. No mention of marriage in vital records made it possible to enter into another marriage without dissolution of the previous one, because the first marriage did not exist for law. An abandoned woman could not successfully exert her marriage-based rights before the court, because there were no grounds for regarding her marital status as true. A consequence of non-registration of marriage was illegitimacy of a child born in such a relationship which was connected with refusal of state protection of the child s legal interests. Moreover, non-registration of a child s birth made this child non-existent for law. 145 The inter-district movement additionally exacerbated this phenomenon, because birth of a child in a civil marriage could not be entered in parish registers binding in the former Congress Poland This was a case when interests of the state and the Church overlapped, along with the regulations based on civil law and canon law which determined the functioning of a particular institution. As a result of this kind of dualism of law, the state transferred to the Church the powers within the state administration, thus making priests also state officers who fulfilled legal and administrative functions. More in: J. Osuchowski, Prawo, pp ; J. Litwin, A. Rżewski, Rejestracja stanu cywilnego, Warszawa 1931, pp J. Osuchowski, Prawo, p Judgement of the Supreme Court of 22 January 1925, C. 219/24, OSP 1926, item Judgement of the Supreme Administrative Court of 7 November 1928, L. Rej. 247/26, O.S.P, vol. 8, item 488; judgement of the Supreme Court of 31 August 1937, C I 2403/36, Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego 1938, item 286. Certified copies of vital records provided also the basis for the purposes of pension, taxes or conscription. 145 Cf. M. Dyjakowska, Rejestracja stanu cywilnego w zaborze, pp The author points to the consequences of non-determination of a child s origin in the territory formerly occupied by Austria. 146 Cf. K. Krasowski, Prawo, p. 240; M. Dyjakowska, Rejestracja stanu cywilnego w zaborze, pp

73 Status of priests maintaining civil registers At the moment they were entrusted with state administration tasks, priests who kept civil registers became state officers supervised by state authorities. 147 This status resulted from legislation remaining after the Partitions period and jurisdiction of the Supreme Administrative Court which in the judgement of 22 February 1929 indicated that priests-superiors of parishes are obliged to observe, apart from the ecclesiastical provisions, also regulations of the state law which pertain to keeping of vital records. It follows from the above that priests-superiors of parishes in Christian denominations, apart from their normal scope of duties, specified by the provisions of the ecclesiastical law and the canon law, are also entrusted with obligations of public officers with regard to keeping vital records, on the basis of binding laws and regulations, and are subject in this respect to relevant public authorities. 148 In another judgement, the Supreme Administrative Court added that priests keeping vital records are obliged, at least to the same extent as all citizens of the state, to obey judgements and regulations, orders and prohibitions of administrative authorities, issued by them for the purpose of implementing legal acts and directives. 149 Unfortunately, priests obeyed only the internal religious law, which in practice resulted in incorrect keeping of registers, charging excessive fees for making extracts from these registers or falsifying data contained therein. 150 Numerous mistakes and other irregularities in vital records contained in civil registers 151 resulted from entrusting this task to people who did not have proper qualifications, in contradiction to the state law. At the request of parish priests, registers and parish records were usually kept by organists who stored them at home which additionally contributed to the above-mentioned practices. Moreover, deans supervision of parish register 147 Priests-superiors of parishes, fulfilling the function of registrars, act within the public law and their actions can be appealed only in appropriate disciplinary (administrative) proceedings, excluding civil litigation. Judgement of the Administrative Court in Warsaw of 26 March 1925, Jc.N. 3/25, Jurysprudencja cywilna. Odmowa sporządzenia aktu stanu cywilnego, Gazeta Sądowa Warszawska, R. LIII, 1925, No. 17, p Judgement of the Supreme Administrative Court of 22 February 1929, L. Rej. 4059/26, OSP 1929, item Judgement of the Supreme Administrative Court of 28 June 1934, L. Rej. 8182/ 31, Gazeta Sądowa Warszawska, R. LXII, 1935, No. 47, p In another judgement of 29 December 1928, (L. Rej. 2597/26, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny, R. IX, 1929, p. 834), the Supreme Administrative Court confirmed its position and granted priests keeping vital records the right to receive old age pension from the State Treasury. 150 Such acts were most frequently committed by Orthodox priests at changing religion to Greek Catholic faith. This practice was facilitated by the fact that divorce was easily obtained in ecclesiastical courts after prior conversion to Orthodox faith. However, problems in the sphere of civil registration, caused by acts of Greek Catholic priests, resulted in numerous proceedings for correction of vital records, pending before the courts of appeal in Warsaw and Lublin. 151 J. Litwin, A. Rżewski, Rejestracja, pp , 356,

74 offices 152 was ineffective and practically non-existent because it was limited to initialling entries in the registers. 153 The state could only conduct subsequent inspections of conformity of civil registration to the binding regulations of the civil law. 154 Nevertheless, neither court inspections nor administrative authorities supervision 155 of parish register offices proved efficient, because no state institution was entitled to use disciplinary measures towards priestsregistrars for infringement of norms specified in state laws. 156 Lack of a possibility to use penal and administrative sanctions against priests responsible for civil registration and refusal of parish register offices to grant a public law character to civil registration were the main reasons for conflict between the state authorities and Greek Catholic diocesan ordinaries. The disagreement between the parties was further exacerbated by failure to keep registers in the official language specified by the legislator. 157 The Supreme Court undertook to solve this conflict. In its decision of 24 May it pointed out that in the light of the binding laws it was not possible to impose penal and administrative sanctions on Greek Catholic parish priests who kept vital records in the Ukrainian language, because law did not provide for legal consequences of such acts. 159 Later, the Supreme 152 See: M. Dyjakowska, Rejestracja stanu cywilnego w zaborze, pp ; H. Świątkowski, Z manowców naszego niezunifikowanego prawa w dziedzinie prawa małżeńskiego i aktów stanu cywilnego, Głos Prawa, R. XI, 1934, No. 9, pp Cf. K. Krasowski, Prawo, pp Quoted after the judgement of the Supreme Administrative Court of 22 February 1929, L. Rej. 4059/26. Presidents of regional courts supervised how civil registers were maintained. However, they could not take appropriate official measures, but could only send letters to the diocesan curia with recommendations that irregularities should be removed. These recommendations were transferred by the curia to the deans who in practice did not implement them. 155 State administration had to obtain permission of a competent dean or diocesan ordinary for inspection of vital records kept by parish register officers. 156 Cf. J. Osuchowski, Prawo, pp In bishops opinion, parish priests responsible for civil registration were officers of the autonomous church and not functionaries subordinate to orders of the state administration. According to representatives of the religious authorities, non-interference of the state in the Church s activity resulted from the concordat signed in 1925 (K. Krasowski, Prawo, p. 234). The Supreme Administrative Court took a stance on this issue, declaring that Catholic priests who keep vital records act in this character towards the general administration not as organs of the autonomous Catholic Church but their position is analogous to the position of a state official towards the superior authority whose guidelines and orders, issued within its competence, they should definitely follow (quoted from the judgement of the Supreme Administrative Court of 28 June 1934, L. Rej. 8182/31). However, representatives of the religious authorities stood by their opinions and ignored all instructions of the state expressed in legal acts and decisions, as well as in administrative orders and prohibitions. Civil records were still kept in the Ukrainian language and not in Latin as provided by law (Cf. AAN/MWRiOP, 612, k. 57; AAN, MWRiOP, 608, k. 295 et seq.). 158 L. II 3 k. 686/ AAN, MWRiOP, 608, k. 513 et seq. 74

75 Administrative Court took a similar position. 160 Due to the above-mentioned circumstances, the state s supervision of register offices became fiction. 161 Conclusion Civil registration, which was supposed to guarantee Polish citizens the certainty of their status and to protect their rights from abuse by other members of the society, did not fulfil its function, 162 because these documents, determining the social and legal situation of a person, quite often contained mistakes in data or lacked information on events which affected the legal status of a particular person. This pertained to unregistered religious marriages and decisions of bishop courts not communicated to the prosecutor. 163 Bishop courts quite frequently failed to inform registrars about changes in civil status of the believers, thus creating a fictional legal situation resulting from their status. Moreover, despite the fact that parish priests were directly obliged to maintain civil registers, they entrusted this duty e.g. to organists who, either due to lack of knowledge and skills or greed, committed numerous irregularities in keeping of vital records. The state refused legal protection to a religiously married spouse because in the light of law her marriage did not exist. She did not have a status of the wife, and children from an unregistered marriage did not have the rights granted to legitimate children. However, due to the force of evidence of vital records, people who had legal interest in determination of the actual legal status resulting from the concluded or dissolved marriage filed lawsuits to a civil court for correction of data contained in these records and then enforced their claims resulting from their actual civil status again before a civil court. 164 Sources: 1. Civil Code of the Kingdom of Poland of 1825 (Journal of Laws of the Kingdom of Poland, vol. X, Warszawa 1825, No. 41) 2. The Marriage Act of 1836 (Journal of Laws of the Kingdom of Poland, vol. XVII, Warszawa 1836, No Quoted after the judgement of the Supreme Administrative Court of 28 June 1934, L. Rej. 8182/ K. Krasowski, Prawo, pp It is worth noticing that in the course of time previous laws of the former invading powers were quashed without introduction of new ones in their place, as a result of which a list of available means of supervision of registrars was gradually reduced (cf. M. Dyjakowska, Rejestracja stanu cywilnego w zaborze, p. 30). 162 K. Krasowski, Prawo, p H. Świątkowski, Problem legalnej bigamii w Polsce przedwrześniowej, Nowe Prawo, R.XV, 1959, No. 10, pp ; Ibid, Z manowców, pp Cf. judgement of the Supreme Court of 8 September 1936, C II 1844/36, Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego 1937, item 106; judgement of the Supreme Court of 9 February 1938, C I 282/37, Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego 1939, item 7. 75

76 3. The regulation of the Council of Ministers of 14 September 1922 on organization of the judiciary in Spiš and Orava and extension of the scope of certain legal acts and regulations to include this area, (Journal of Laws of 1922, No. 90, item 833) 4. AAN, MWRiOP, 608, k. 513 et seq. 5. AAN/MWRiOP, 612, k AAN, MWRiOP, 608, k. 295 et seq. 7. AAN,MWRiOP, 332, k Judgement of the Supreme Court of 8 September 1936 r., C II 1844/36, Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego 1937, item Judgement of the Supreme Court of 31 August1937 r., C I 2403/36, Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego 1938, item Judgement of the Supreme Court of 9 February 1938 r., C I 282/37, Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego 1939, item Judgement of the Supreme Court of 22 January 1925 r., C. 219/24, OSP 1926, poz Judgement of the Supreme Administrative Court of 29 December 1928 r., (L. Rej. 2597/26, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny, R. IX, 1929, p Judgement of the Supreme Administrative Court of 7 November 1928 r., L. Rej. 247/26, O.S.P, t. 8, item. 488; 14. Judgement of the Supreme Administrative Court of 22 February 1929 r., L. Rej. 4059/26, OSP 1929, item Judgement of the Supreme Administrative Court of 28 June 1934 r., L. Rej. 8182/ 31, Gazeta Sądowa Warszawska, R. LXII, 1935, No. 47, p Judgement of the Administrative Court in Warsaw of 26 March 1925 r., Jc.N. 3/25, Jurysprudencja cywilna. Odmowa sporządzenia aktu stanu cywilnego, Gazeta Sądowa Warszawska, R. LIII, 1925, No. 17, p Biskupski S., Prawo Małżeńskie kościoła rzymskokatolickiego, Warszawa Dyjakowska M., Prawo cywilne część ogólna, [in:] Synteza prawa polskiego , ed. by T. Guz, J. Głuchowski, M. R. Pałubska, Warszawa 2013, pp Dyjakowska M., Rejestracja stanu cywilnego w Księstwie Warszawskim i w Królestwie Polskim, Metryka, R. III, 2013, No. 1, pp

77 20. Dyjakowska M., Rejestracja stanu cywilnego w zaborze austriackim, Metryka. Studia z zakresu prawa osobowego i rejestracji stanu cywilnego, R. IV, 2014, No. 1, pp Dziadzio A., Austriacki kodeks cywilny ABGB na ziemiach polskich w XX wieku [in:] Ustrój i prawo w przeszłości dalszej i bliższej, ed. by. J. Malec and W. Uruszczak, Kraków 2001, pp Góralski W., Kościelne prawo małżeńskie, Płock Gulczyński A., Stan cywilny i jego rejestracja na ziemiach polskich pod zaborem austriackim, Czasopismo Prawno Historyczne, R. XXXV, 1993, No. 1 2, pp Kodeks cywilny Królestwa Polskiego (prawo z r. 1825) objaśniony motywami do prawa i jurysprudencyą. Ks. 1, compiled by J. Walewski, Warszawa Krasowski K., Prawo o aktach stanu cywilnego w II Rzeczypospolitej, Kwartalnik Prawa Prywatnego, R. IV, 1995, No. 2, pp Litwin J., Rżewski A., Rejestracja stanu cywilnego, Warszawa Osuchowski J., Prawo wyznaniowe Rzeczypospolitej Polskiej , Warszawa Świątkowski H., Problem legalnej bigamii w Polsce przedwrześniowej, Nowe Prawo, R.XV, 1959, No.10, pp Świątkowski H., Z manowców naszego niezunifikowanego prawa w dziedzinie prawa małżeńskiego i aktów stanu cywilnego, Głos Prawa, R. XI, 1934, No. 9, pp

78 WYBRANE PROBLEMY W REALIZACJI ZADAŃ WŁASNYCH GMINY W ZAKRESIE POMOCY SPOŁECZNEJ NA TLE ORZECZNICTWA POLSKICH SĄDÓW ADMINISTRACYJNYCH Wojciech Glac Instytut Pracy Socjalnej Uniwersytet Pedagogiczny w Krakowie Słowa kluczowe: prawo pomocy społecznej, prawo samorządu terytorialnego, gmina, pomoc społeczna SELECTED PROBLEMS IN THE IMPLEMENTATION OF THE COMMUNE'S OWN TASKS IN THE FIELD OF SOCIAL WELFARE AGAINST THE BACKGROUND OF THE CASE LAW OF POLISH ADMINISTRATIVE COURTS Wojciech Glac Institute of Social Work Pedagogical University of Cracow, Poland Keywords: the law of social assistance, the law of local government, municipality, social assistance Wstęp W polskim systemie prawnym ustawodawca przekazuje gminie, jako podstawowej jednostce samorządu terytorialnego najszersze uprawnienia i obowiązki w realizacji zadań państwa w zakresie pomocy społecznej. Zgodnie z uwarunkowaniami decentralizacji 165 i jej założeniami, to gmina stała się jednostką samorządową najbliższą obywatelowi i jako taka wykonuje szeroki zakres obowiązków, przy założeniu, że ich realizacja jest najskuteczniejsza, gdy staje się to w relacji obywatela z organem administracji, który w istocie jest dla niego podstawowy, przede wszystkim z uwagi na 165 W 1999 roku w Polsce przeprowadzona została reforma administracyjna wprowadzająca nowy podział jednostek samorządu terytorialne, m.in. poprzez ustanowienie 16 województw, wprowadzenie nowej jednostki- powiatu, a także przekazanie szerokich kompetencji jako zadań obowiązkowych i własnych gminom. 78

79 dostępność, ale także znajomość przez piastunów organów sytuacji faktycznej w lokalnej społeczności. Pomoc społeczna, rozumiana wg ustawowej 166 definicji będąca instytucją polityki społecznej państwa, mającą na celu umożliwienie osobom i rodzinom przezwyciężanie trudnych sytuacji życiowych, których nie są one w stanie pokonać, wykorzystując własne uprawnienia, zasoby i możliwości, jest jednym z tych zadań nałożonych na gminę, gdzie oprócz szerokich kompetencji, ma ona także liczne zobowiązania, tak co do formy, zakresu jak i jakości prowadzonej polityki wsparcia na szczeblu lokalnym. Oczywiste pozostaje, że prowadzenie działalności wprost dotyczącej obywateli, gdzie stosowanie przez organ administracji, tu organy gminy, prawa, zarówno na wniosek jak i z urzędu, wobec realizacji uprawnień ustawowych rodzi sytuacje, które nie zawsze dają się rozstrzygać na gruncie samego postępowania administracyjnego, a konieczna staje się ich sądowoadministracyjna kontrola. Zadania gminy w zakresie pomocy społecznej Gmina jest najważniejszą jednostką samorządu terytorialnego, jako jedyną wymienioną wprost w Konstytucji RP. Najpełniej realizuje ona zasadę pomocniczości (zob. preambułę Konstytucji RP), jako administracja lokalna, czyli najbliższa obywatelom. Jednocześnie organy tej administracji mają legitymację demokratyczną, pochodzącą z wyborów powszechnych. W polskim systemie prawa samorząd terytorialny stanowi główną formę decentralizacji władzy publicznej (art. 15 Konstytucji RP; zob. H. Izdebski, M. Kulesza, Administracja publiczna, s ), posiada zagwarantowany udział w wykonywaniu władzy publicznej (art. 16 Konstytucji RP) i cieszy się domiemaniem kompetencji (art. 163 Konstytucji RP 167 ). Katalog zadań gminy i ich definicję Ustawodawca skonstruował w Ustawie o samorządzie gminnym 168, wskazując w art. 7, że: Zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy. Warto tu przywołać pogląd doktryny, wskazujący, że Artykuł 7 można traktować jako rodzaj deklaracji czy samozwiązania się ustawodawcy. Ukierunkowuje on bowiem ustawodawstwo w ten sposób, że sam powinien przypisywać sprawy służące zaspokojeniu zbiorowych potrzeb wspólnoty tejże wspólnocie. Jeżeli zatem zadanie ma charakter lokalny i stanowi bezpośrednią 166 Ustawa z dnia 12 marca 2004 r.o pomocy społecznej, Dz.U Nr 64 poz. 593, z późn zm, art. 2 p.1 (UoPS) 167 R. Hauser, Z. Niewiadomski (red.), Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz. Warszawa 2011, art. 6 Legalis 168 Ustawa o samorządzie gminnym, Dz.U Nr 16, poz. 95 t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 446, (UoSG) 79

80 realizację potrzeb społeczności zamieszkującej obszar gminy, to powinno być ono zakwalifikowane jako jej zadanie własne. Warto zauważyć, że reguła ta wynika także z obowiązującej Konstytucji. Pojęcie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy utożsamiać z interesem publicznym powiązanym z tą wspólnotą. Jest to pojęcie niedookreślone, a pełne jego znaczenie może być ustalone na podstawie konkretnych okoliczności. Dlatego też trudno ściśle rozgraniczyć zadania własne gminy oraz innych jednostek samorządu, a także administracji rządowej 169. W przedmiotowym dla opracowania zakresie, w art. 7 pkt 1 ppkt 6, wskazano: W szczególności zadania własne obejmują sprawy: ( ) pomocy społecznej, w tym ośrodków i zakładów opiekuńczych. 170 Warto tu wskazać, także, że w powiązaniu z przepisami dotyczącymi wprost wyrażonych zadań z zakresu pomocy społecznej, pozostają m.in. te z zakresu wspierania rodziny i systemu pieczy zastępczej; ochrony zdrowia czy współpracy i działalności na rzecz organizacji pozarządowych oraz podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz.U. z 2016 r. poz. 239), wspólnie kształtujące swoisty katalog zadań polityki społecznej, powierzonych gminie. Zaznaczyć trzeba, że drugim katalogiem zadań, do realizacji których Ustawodawca deleguje gminę są zadania zlecone. Zgodnie z art. 8 UoSG 1. Ustawy mogą nakładać na gminę obowiązek wykonywania zadań zleconych z zakresu administracji rządowej, a także z zakresu organizacji przygotowań i przeprowadzenia wyborów powszechnych oraz referendów. Zasadniczym aktem normatywnym kształtującym katalog zadań w zakresie pomocy społecznej dla każdej z jednostek samorządu terytorialnego pozostaje Ustawa o pomocy społecznej z 2004 roku. W art. 17 Ustawodawca przeprowadza podział na zadania obowiązkowe i własne gminy. W art. 18 zaś wskazuje na zakres zadań zleconych, co do których gmina może być realizatorem, zgodnie ze zleceniem np. organu administracji centralnej. 169 R. Hauser, Z. Niewiadomski (red.), Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz. Warszawa 2011, art. 7 Legalis 170 Ponadto, Na gminę ustawodawca nakłada również liczne obowiązki w dziedzinie ochrony zdrowia oraz pomocy społecznej (pkt 5 i 6). Zadania samorządu w omawianym zakresie są regulowane przede wszystkim przez ustawę z r. o działalności leczniczej (Dz.U. Nr 112, poz. 654), ustawę z r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 70, poz. 473 ze zm.), ustawę z r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. Nr 179, poz ze zm.) czy też ustawę z r. o pomocy społecznej (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 175, poz ze zm.). Zgodnie z art. 48 ust. 6 pkt 2 lit. a ustawy o działalności leczniczej, wójt (burmistrz, prezydent miasta) lub osoba przez niego wyznaczona wchodzi w skład rady społecznej działającej przy podmiocie leczniczym nie będącym przedsiębiorcą utworzonym przez jednostkę samorządu terytorialnego. (patrz: Hauser R., Niewiadomski, Ustawa op.cit) 80

81 Zadania obejmują zarówno świadczenia pieniężne ( np. zasiłki), niepieniężne ( np. praca socjalna, usługi opiekuńcze), a także organizacyjne ( np. organizowanie i prowadzenie domów pomocy społecznej). Gmina pozostaje jednostką samorządu, na którą Ustawodawca nakłada najszerszy zbiór zadań w zakresie pomocy społecznej. Przegląd orzecznictwa sądów administracyjnych w sprawach z zakresu pomocy społecznej Każdy organ administracji zgodnie z zasadami konstytucyjnymi i przepisami postępowania może działać tylko w granicach i na zasadzie przepisów prawa. Zasadą pozostaje tu oczywiście zarówno kontrola poprzez dwuinstancyjność postępowania administracyjnego, jak i kontrola sądowoadministracyjna. Wskazać trzeba, że Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone zostały przepisami m.in. art. 1 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), i sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Jedną z kwestii rozstrzyganych przez Sądy administracyjne, a dotyczące wprost zadań gminy w pomocy społecznej, pozostaje właściwość organu i konieczność przestrzegania ustawowego zakresu powierzonych zadań. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wskazuje, że: Zgodnie z art. 19 KPA organy administracji publicznej przestrzegają z urzędu swojej właściwości rzeczowej i miejscowej. W istocie treść tego obowiązku oznacza powinność organu administracji publicznej przestrzegania przepisów określających właściwość rzeczową i miejscową organu, co wynika z zasady praworządności (art. 6 KPA). Zgodnie zaś z art. 20 KPA właściwość rzeczową organu administracji publicznej ustala się według przepisów o zakresie jego działania. Z kolei zakres działania ośrodka pomocy społecznej określa ustawa z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 163 ze zm.). Stosownie do art. 110 ust. 1 ustawy o pomocy społecznej zadania pomocy społecznej w gminach wykonują jednostki organizacyjne - ośrodki pomocy społecznej. 81

82 Art. 17 ustawy o pomocy społecznej określa zadania własne gminy w zakresie pomocy społecznej, zaś art. 18 ustawy o pomocy społecznej zadania zlecone z zakresu administracji rządowej w ww. zakresie 171. Interesującym zagadnieniem rozstrzyganym przez WSA w Olsztynie była kwestia uprawnień Rady Gminy do delegowania zadania, co którego pozostaje ona wyłącznie uprawnionym organem. Sąd jednoznacznie orzekł, że: Rada gminy nie może przekazać swoich własnych kompetencji do ustalania wysokości kosztu usług opiekuńczych ośrodkowi pomocy społecznej. Jest to jej własne uprawnienie, które nie może być przeniesione uchwałą rady na podmiot, który nie ma kompetencji do stanowienia prawa miejscowego 172. Warto przywołać, co prawda nie orzeczenie sądu administracyjnego, a rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Podlaskiego, w którym stwierdza się, że: Obligatoryjny charakter zadania publicznego, jakim jest usługa opiekuńcza, eliminuje możliwość rozstrzygania przez jednostkę samorządu terytorialnego o przystąpieniu lub też odstąpieniu od jego realizacji 173. Jest to przykład ukazujący zamknięty katalog zadań obowiązkowych gminy, w których wykonywaniu organy są całkowicie związane przepisami, nie mając uprawnienia do podejmowania decyzji o działaniu bądź zaniechaniu, zawsze na rzecz tylko i wyłącznie działania. Jednym z zadań gminy kierowanie do domu pomocy społecznej i ponoszenie odpłatności za pobyt mieszkańca gminy w tym domu 174. Związane z tym zadaniem obciążenia finansowe, ale także organizacyjne i prawne są częstym przedmiotem orzecznictwa sądów administracyjnych. I tak: jedną z kwestii rozstrzyganych pozostawał domniemany zakaz przyjmowania pod opiekę DPS podopiecznych z innych gmin. WSA w Gliwicach, stwierdził w wyroku jednoznacznie, że Nie ma zakazu przyjmowania do gminnych (miejskich) domów opieki społecznej osób nie będących mieszkańcami gminy, na terenie której mieści się ta placówka 175. W zakresie ewidencjonowania przychodów przez jednostkę pomocową DPS prowadzony przez gminę, WSA w Krakowie orzekł, że: Placówka pomagająca ubogim nie ma obowiązku utrwalać obrotów za pomocą 171 Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Białymstoku z dnia 12 sierpnia 2014 r. II SA/Bk 452/ Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Olsztynie z dnia 5 marca 2015 r., II SA/Ol 42/ Rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Podlaskiego z dnia 21 lipca 2011 r. NK-II AŁ, Legalis 174 Art. 17 pkt 1 ppkt 16 UoPS 175 Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Gliwicach z dnia 30 marca 2010 r. IV SA/Gl 738/09 82

83 urządzenia rejestrującego, ponieważ obsługuje samorząd w zakresie nałożonych na niego zadań publicznych 176. Nie jest zatem w rozumieniu analizowanego wyroku działalnością gospodarczą działalność gminy prowadzącej DPS, a jest realizacją zadania publicznego. Istotne tu pozostaje także orzeczenie WSA w Warszawie, wskazujące, że zasadne jest wyłączenie domu pomocy społecznej spod regulacji ustawy o VAT. Czynności wykonywane przez dom pomocy społecznej są czynnościami ze sfery publicznoprawnej. Przede wszystkim dom opieki społecznej działa na odmiennych zasadach niż podmioty prowadzące działalność gospodarczą w tym samym zakresie. Utworzenie i utrzymanie domu pomocy społecznej należy do zadań własnych gminy o charakterze obowiązkowym. Zarówno umieszczenie danej osoby w domu opieki społecznej jak i opłata za pobyt lub zwolnienie z niej wynika z decyzji administracyjnej, przy czym wysokość tej opłaty ustalana jest w sposób określony w ustawie z 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 175, poz ze zm. (art. 60 i nast.). Zatem to organ samorządu terytorialnego (np. gminy) decyduje w ramach sprawowania władztwa publicznego, kto i za ile zostanie umieszczony w domu opieki społecznej. Opłaty pobrane przez dom za pobyt w nim odprowadzane są do budżetu gminy. Wydatki domu pokrywane są z budżetu gminy. Pobrane przez dom opłaty mają charakter daniny publicznej, ponieważ jest ona pobierana przez organ samorządowy w interesie osoby przebywającej w domu opieki społecznej, pobierana jest w związku z ustawowym obowiązkiem organu samorządu terytorialnego do prowadzenia domów opieki społecznej i jest związana z realizacją celu publicznego. Dom nie jest zatem podatnikiem podatku od towarów i usług, czego konsekwencją jest brak obowiązku prowadzenia przez dom ewidencji obrotu i i kwot podatku należnego przy zastosowaniu kas rejestrujących 177. Podsumowanie Działalność gminy w realizacji zadań w każdym katalogu obwarowana jest zawsze zasadą legalizmu. Stosowanie prawa ewoluuje wraz ze zmianami przepisów, tak materialnych jak i procesowych. Warto jednak zwrócić uwagę, na swoistą prawotwórczą funkcję orzecznictwa sądów administracyjnych, których wyroki, nie są oczywiście wprost możliwymi do stosowania powszechnie aktami, będąc co do zasady rozstrzygnięciami 176 Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Krakowie z dnia 6 czerwca 2013 r. I SA/Kr 462/ Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Warszawie z dnia 22 sierpnia 2012 r. III SA/Wa 3092/11 83

84 indywidualnymi, jednakże tworzą pewną przestrzeń interpretacji wskazując drogę interpretacji przepisów i kreśląc linię orzeczniczą. Wydaje się mieć to istotny wpływ na podejmowane decyzje w zakresie decyzji obejmujących sprawy z zakresu pomocy społecznej, w których można zaobserwować, że organy administracji biorą pod uwagę ( choć nie zawsze, nie mając oczywiście takiego obowiązku) rozstrzygnięcia sądów administracyjnych i ich skutki. Bibliografia: 1. R. Hauser, Z. Niewiadomski (red.), Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz. Warszawa 2011, art. 6 Legalis 2. Ustawa z dnia 12 marca 2004 r.o pomocy społecznej, Dz.U Nr 64 poz. 593, z późn zm, art. 2 p.1 (UoPS) 3. Ustawa o samorządzie gminnym, Dz.U Nr 16, poz. 95 t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 446, (UoSG) 4. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Białymstoku z dnia 12 sierpnia 2014 r. II SA/Bk 452/14 5. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Olsztynie z dnia 5 marca 2015 r., II SA/Ol 42/15 6. Rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Podlaskiego z dnia 21 lipca 2011 r. NK-II AŁ, Legalis 7. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Gliwicach z dnia 30 marca 2010 r. IV SA/Gl 738/09 8. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Krakowie z dnia 6 czerwca 2013 r. I SA/Kr 462/13 9. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Warszawie z dnia 22 sierpnia 2012 r. III SA/Wa 3092/11 84

85 HOW TO DEFINE AND CREATE ESSENTIAL LEGAL GUARANTEES OF TRADE UNION FREEDOMS - POLISH EXAMPLE Jakub Gołaś Adam Mickiewicz University, Faculty of Law and Administration, Division of Labor and Social Law Keywords: trade unions, trade union freedoms, freedom of association, self-governance, independence, equality, Poland, legal system, labour relations Introduction Role, position and function of trade unions in the modern social market economy should not raise any serious doubts. This type of voluntary collective labour movement organization represents fundamental and necessary part of social and economic system of any civilized country. Trade union organizations should be considered as constitutive social partner, whose basic role is to represent and protect legitimate rights and interests of workers. Despite radical economic and political changes, that in fact affected also structure and character of the union movement in Poland, position of union organizations on the domestic labour market and its role in social dialogue still remain essential and shape realities of social and economic life in the country. It should be also noted that current form of domestic legal provisions shaping character and functions of the union movement in Poland reflects exactly distinct importance of such collective labour organizations for internal economic, political and social order. Modern domestic trade unions in its organizational character, policy and functioning depart significantly from the experience of Solidarity movement of the 1980s and 1990s. It is worth noting that character, structure or problems of modern labour market differ significantly from the realities of previous decades, where we could experience global and radical changes in social and political life. Consequently, character and policy of domestic union movement have also evolved (or should have?), trying to adapt to current realities and tackle certain problems and challenges of labour situation. Modern polish trade unions should not be seen anymore as direct accelerator of political and economic system transformation. Contemporary role and functions of trade 85

86 unions in the social market economy are different as basic problems of labour marker have changed. Now it is excepted by working population that union movements should focus mainly on such issues as equitable remuneration, law unemployment rates or stability, security and comfort of work. It seems that especially in the times of global economic crisis and increasing popularity of flexicurity 178 policy, domestic union movements should focus more on dialogue with other social partners and should initiate necessary and desired changes in legal system. The position of rightful trade union organization, in case of social market economy, is based on four basic pillars freedom of association, selfgovernance, independence and equality. Global analysis of Polish legal system allows to present thesis that domestic legislator attaches particular importance to proper and free functioning of trade unions, simultaneously trying to shape relatively broad range of trade unions freedoms and its guarantees, that in fact are directly constituted on the basis of provisions of the Polish Constitution, biding international agreements and domestic acts. It should be also noted that assuring foundations of trade union freedoms in the Constitution 179 among other constitutional political freedoms and rights determines and defines (in some respects) role and position of domestic union movement. Shaping frameworks of trade union freedoms in defined chapter of the Constitution proves that the domestic lawmaker expects trade unions to vitally affect realities of not only social and economic life, but also of the political life. 180 The aim of the article is to present and characterize shape, structure and essence of four fundamental pillars (freedom of association, self-governance, independence and equality) of trade union freedoms in Polish legal system. Authors intends to present the key issues of the topic by presenting such aspects as classification of specific trade union freedoms or characterization of chosen specific union pillars. The article was particularly based on the research of provisions constituted in the Trade Unions Act of 23th May 1991 and on analysis of fundamental views presented in both domestic doctrine and jurisdiction. Author also refers to the most important regulations of the Polish Constitution and biding provision of international agreements. 178 Flexicurity is new and popular concept of employment model that focuses on two aspects: easiness of both employment and dismissals processes (flexibility) and complex social benefits for unemployed (security). 179 In particular Articles 12 and 59 of the Polish Constitution. 180 K.W. Baran, Komentarz do ustawy o związkach zawodowych. [in:] Zbiorowe prawo pracy. Komentarz,

87 Classification of trade union freedoms functioning in polish legal system Despite the fact that issue of theoretic classification of trade union freedoms has minor impact on practical functioning of trade unions, it is worth noting that domestic doctrine defines two competitive concepts regarding number of trade union freedoms. 181 One part of researchers is in favor of monolithic idea based on the assumption that there is only one meta-freedom. 182 Other researches advocate competitive pluralistic concept indicating that we should highlight least three trade union freedoms freedoms of association, self-governance and independence. 183 It seems that in order to reflect exact complexity of discussed matter, it would be justified to advocate the pluralistic concept of trade union freedoms. In addition to methodological argument, it is also worthwhile to mention that even the Polish Constitution itself advocates pluralistic recognition of trade union freedoms, indicating in article 59(4) that scope of freedom of association and other trade union freedoms may only be subject to such statutory limitations as are permissible in accordance with international agreements to which the Republic of Poland is a party. Furthermore, it should be also noted that article 12 of the Polish Constitution defines two trade union freedoms of creation and functioning. Consequently, it should be clearly expressed that even provisions of Polish s fundamental law advocate pluralistic concept of trade unions freedoms. Adopting pluralistic concept allows to highlight specific freedoms, which total set shapes factual position and rights of union movement in Poland. For the purpose of the article and adopted methodology, I propose to focus on two fundamental and most important meta-freedoms - freedom of association and trade unions freedom of functioning. It should be also remarked that all other freedoms (e.g. freedom to establish trade union organization, freedom to join organization or freedom to dissolute organization) originates directly or indirectly from specified meta-freedoms and they can be easily assigned to one of them. 181 K.W. Baran, Wolności związkowe i ich gwarancje w systemie ustawodawstwa polskiego, Oficyna Wydawnicza Branta, Bydgoszcz-Warszawa 2001, p Cf. L. Florek, M. Seweryński, Międzynarodowe prawo pracy, Warszawa 1988, p ; A.Michalska, Międzynarodowa ochrona wolności związkowej, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Społeczny, no.1, 1982, p.85; J.Wratny, Niektóre problemy wolności związkowej w krajach kapitalistycznych,[in:]z problematyki związków, Warszawa 1982, p.5; 183 Cf. K.W. Baran, Wolności związkowe, p ; J. Jończyk, Prawo Pracy, Warszawa 1995, s. 170; Z. Hajn, Zbiorowe prawo pracy. Zarys systemu., 2013, LEX/el; J. Żołyński, Ustawa o związkach zawodowych. Komentarz, 2014, LEX/el. 87

88 Classifying trade union freedoms as freedom of association and freedom of functioning it is also worth highlighting here that these meta-freedoms are directly and mutually related. Factual scope of functional freedom is undoubtedly reliant on degree of accomplishment of association freedom s directives, whereas sole freedom of association could not function without consequent freedom of functioning. My personal view is that each minor freedom related to union movement should be considered as logical consequence and derivative from one of specified meta-freedom. Also the fact that freedom of association and functioning of trade unions are listed and assured under provisions of the Polish Constitution seems to support the thesis about supreme and leading meaning of described meta functions. For example, we should refer to provisions of article 12 of the Polish Constitution, where the Republic of Poland shall ensure freedom for the creation and functioning of trade unions. Accurate insight into specified meta-freedoms allows also to particularize four fundamental guarantee pillars of trade union freedoms. In my opinion, these four fundamental pillars are: freedom of association as necessary factor initiating creation of union movement and self-governance, independence and equality as three basic guarantees and dimensions of functional freedom. Trade unions freedom of association Freedom of association should be considered as primary and supreme pillar of trade union freedoms guaranteed in any civilized legal and social system. Any other described trade union liberty represents logical consequence of fulfilling standards and directives of freedom of association. It should be noted that domestic legal system consists of numerous guarantees dedicated to assure desired and expected levels of trade unions freedom of association. We may find mandatory provisions in the Polish Constitution 184, as well as in downstream legislation ( in provision of biding international agreements 185 and in domestic acts, especially in the Trade Unions Act 186 ). Therefore, both number and importance of legislation expressing legal basis of trade unions freedom of association may demonstrate that both the freedom itself and (in 184 Especially in article 12 (state s legal obligation to assure freedom of creation and operation of trade unions), article 20 (dialogue of social partners as basis of the social market economy) and article 59 the Polish Constitution (direct guarantees for trade union freedoms). 185 Cf. Articles 2, 4 and 5 of the International Labour Organisation (ILO) Convention No. 87 concerning Freedom of Association and Protection of the Right to Organize; article 22 of the International Covenant on Civil and Political Rights and article 8 of the International Covenant on Economic, Social and Political Rights. 186 The Trade Unions Act of 23th May 1991 (consolidated text. OJ of 2015, item 1881 as amended). 88

89 general) union movement in Poland have fundamental significance for the legislator. Turning to the characteristic of analyzed pillar of trade union freedoms in Polish legal system, it is worth highlighting here that the freedom of association is composed of three basic dimensions: freedom of coalition, freedom to leave any trade union organization and freedom to dissolute established trade union organization. 187 Freedom of coalition 188 should be considered as fundamental element of the meta-freedom of association in trade unions. It results from the fact that the freedom of coalition is described as workers liberty to establish or join any trade union organization. Colloquially, freedom of coalition would mean that decision to join or establish any trade union organization should be sole consequence of founders or candidates free will. It is also worth noting that employees are not sole beneficiaries of freedom of coalition. We must not forget that liberty to establish and join union movement is address also to domestic trade union s federations and confederations, as well as international workers organizations. 189 Similar concept could be applied to other defined dimensions liberty to leave or dissolute given organization which should be also considered as logical consequence deriving from freedom of coalition. Positive subjective scope of coalition freedom is shaped mainly by provisions proposed in article 2 of the Trade Unions Act. In accordance with the article, liberty to establish and join trade unions is granted to employees irrespective of employment relationship, members of agricultural production cooperatives and people working under agency contracts (under condition of not acting as employers at the same time). Unlimited freedom of coalition is also granted to people working in given companies, to which they were sent in order to complete alternative military service (art. 2(5) of the Trade Unions Act). It is worth mentioning that, domestic doctrine consider such subjective scope of freedom of coalition as both relatively broad and recognizing specificity and complexity of employment on the domestic market. 190 Significance of the newest ruling of the Constitutional Court has to be taken into consideration during the research about subjective scope of freedom of coalition. As the consequence of the ruling, subjective scope of the analyzed 187 Cf. K.W. Baran, Wolności związkowe, p. 39; W. Masewicz, Nowe prawo o związkach zawodowych, Praca i Zabezpieczenie Społeczne, no. 10, 1991, p. 3; W. Sanetra, Prawa (wolności) pracownicze w Konstytucji, Praca i Zabezpieczenie Społeczne, no. 11, 1997, p Term peculiar for polish doctrine of collective labour law. 189 Cf. article 11 of the Trade Unions Act and article 5 of ILO Convention No K.W. Baran, Wolności związkowe, p

90 freedom has experienced vital extension. The Court decided that exhaustive lists of beneficiaries enjoying full-scale freedom of association (as it is presented in article 2 of the Trade Unions Act) is unconstitutional, in so far as it do not recognize other categories of working individuals who should be considered as employees in the light of the constitutional and economic values. 191 Presented judgment should be linked with a potential for significant breakthroughs that would allow to enjoy unlimited freedom of association by numerous workers (in constitutional and economic meaning 192 ), who so far have been denied the right to protect their legitimate interests. During considerations regarding essence of freedom of association of trade unions in Poland it is also important to analyze its legal limitations. It should be at least sygnalized that within Polish legal system we may distinguish between full and limited freedom of coalition, which scopes affect directly subjective and objective shape of freedom of association. 193 Full freedom of coalition assures right to both join and establish any trade union organization. Limited freedom limits scope of analyzed liberty only to the right to join already established union organizations. 194 At the same time, there is also specific category of individuals fully deprived of freedom of coalition 195. However, it should be noted thath vast majority of imposed limitations and exemptions enjoys proper ratio legis and fulfils international standards of permitted limitations 196. Finally, it is also worth focusing on the seize of union movement in Poland as statistical data may reflect strength of national unionism. In 2015 the Polish Central Statistical Office has published first statistical briefing note since 25 years that concerns topic of trade unions activity in Poland in In accordance with the statistical data, in 2014 there were 12,9 thousands registered trade union units that associated total number of 1,6 million people. 198 Such seize of union movement equaled to 5% of polish adult 191 Judgement of 2th June 2015 (Ref. K 1/13, OTK-A 2015/6/80, OJ of 2015, item 791) 192 In this sense employment covers also such working activities like self-employment or mandate and work performance contracts (colloquially called junk jobs ). 193 Cf. K.W. Baran, Wolności związkowe, p, 41; G. Goździewicz (ed.), Zbiorowe prawo pracy w społecznej gospodarce rynkowej, Toruń 2000, p Examples of employees with limited freedom of coalition: pensioners, retired people, unemployed. 195 Examples of employees deprived of such freedom: members of the National Broadcasting Council, the President of the Supreme Chamber of Control, the Ombudsman, the President of National Bank, judges. 196 Article 59(5) of the Polish Constitution refers to rules of biding international agreements, especially to provisions of the ILO Convention No. 87. As the article 8(2) of the Convention indicates, any domestic legal regulation shall not infringe substance of the guarantees given to trade unions. 197 Polish Central Statistical Office, 2015, Trade unions in Poland in 2014 briefing note, [access: ]. 198 Ibidem. 90

91 population and respectively 11% of working population and 17% of workers with employment relationship. 199 It should be also highlighted that majority of registered trade union organizations (67%) associated no more than 149 members. 200 Furthermore, there was strong trend to focus union activities on public sector, where over 66% of all registered organizations were established and functioned exclusively. 201 It is also worth noting here that in countries with highest rate of unionization, domestic union movements assemble nearly 70% of working population. 202 At the same time, average rate of unionization for OECD countries in 2013 was estimated to 16,9% of working population. Poland with unionization rate estimated to 11% of working population should be considered as OECD country with one of the lowest scores. 203 Law unionization rate with relative union over-representation in public sector in case of Poland determine that domestic union movement enjoys specific internal position and structure. Notwithstanding the fact that Polish legal system assures detailed and firm guarantees of trade union freedom of association, it should be noted that union activities, especially in case of private sector, are not very popular among workers. Also specific atomization of trade union organization represented with relatively big number of small organizations seems to have adverse effect on both development and impact of domestic trade unions on realities of political, economic and social life in Poland. Self-governance of trade unions Self-governance in terms of internal organization and policy is another fundamental and crucial pillar of trade union freedoms guaranteed under Polish legal system. In accordance with article 1(1) of the Trade Unions Act, trade union should be defined as voluntary and self-governed organization of workers, established in order to represent and protect their occupational and social rights and interests. Self-governed trade union enjoys autonomy and unlimited liberty in defining its goals, tasks and in shaping its internal structure and organization. 204 We can mark out two dimensions of self-governance: taskprogram dimension related to defining goals, directions and functions of given 199 Ibidem. 200 Ibidem. 201 Ibidem. 202 The highest score in 2013 were noted in case of Finland (68,6%), Sweden (67,7%) and Denmark (66,8%). 203 The worst scores in 2013 were noted in case of France (7,7%), Estonia (6,4%) and Turkey (4,5%). 204 Cf. A. Świątkowski, Autonomia organizacji partnerów społecznych (związków zawodowych i organizacji pracodawców)[in:] System prawa pracy, t. 5, Zbiorowe prawo pracy, K.W. Baran (ed.), Warszawa 2014, p

92 trade union and normative-functional dimension concerning shaping internal structure and organization of the union. 205 In legal terms, self-governance of trade unions is assured mainly by constituting mandatory rules and directives of conduct, guaranteeing unions liberty of defining functions and shaping organization. The Trade Unions Act consist of numerous provision regarding analyzed pillar of trade union freedoms. Besides the general directive of article 1(1), the Act guarantees unlimited self-governance of trade unions in terms of defining or forming, inter alia, bylaws and resolutions (article 9 of the Trade Union Act), internal organizational structure (article 9 of the Act), membership terms (art. 10 of the Act), executing specified union functions (art. 10 of the Act), rules of representation (art. 13 of the Act), authorities of organization (art. 13 of the Act) or financial principles of organization (art. 13 of the Act). 206 The liberty in terms of managing membership issues and defining program tasks should be considered as the most important guarantees of self-governance. Freedom to define membership terms experience almost no legal limitations. The management or other entitled authority of the trade union organization defines independently such aspects like terms of acquisition and loss of membership, rules and procedure of election to governing bodies of union or members rights and obligations. At the same time, we should not ignore significance of trade unions autonomy in terms of defining task and goals. It is external activity of trade unions based on previous plans and assumption that may affect realities of economic, political or social life of given country. Self-governance of trade unions is subjected also to certain legal limitation determined by the directive of legalism (legitimacy). Provision of biding international agreements allows public authorities to limit trade unions selfgovernance only in specific situations when legal intervention can be fully justified by principles of legalism. 207 For example, in accordance with article 8(1) of the International Labour Organization (ILO) Convention No. 87 concerning Freedom of Association and Protection of the Right to Organize, execution of trade union freedoms and rights shall respect the law of the land (principle of 205 Cf. K.W. Baran, Wolności związkowe, p. 100 i n; J. Żołyński, Komentarz, 2014, LEX/el. 206 Guarantees of trade unions self-governance defined in the Trade Unions Acts are directly consistent with standards constituted under article 3(1) of the ILO Convention No. 87. The Convention assures that workers' and employers' organizations shall have the right to draw up their constitutions and rules, to elect their representatives in full freedom, to organize their administration and activities and to formulate their programs. 207 The article 59(4) of the Polish Constitution provided that the scope of freedom of association in trade unions and in employers' organizations may only be subject to such statutory limitations as are permissible in accordance with international agreements to which the Republic of Poland is a party. 92

93 legalism). Thus, trade unions enjoy guarantees of self-governance as long as they comply with mandatory rules of law. However, we mustn t forget that any legal limitation of trade union freedoms shall not impair essence of guarantees provided under the Convention (article 8(2) of the Convention No. 87). Therefore, it seems that self-governance and other guarantees of trade union freedoms are not affected by any legal interferences as long as their functioning meets standards of legalism. Independence of trade unions Independence is another fundamental pillar of trade union freedoms guaranteed under provisions of Polish legal system. As article 1(2) of the Trade Unions Act clearly states, trade union in its statutory activity shall be independent of employers, state and local administration and other organizations. It should be also highlighted that presented provision fulfils also directives of biding international standards of public non-interventionism in rightful statutory union activities As it can be observed, independence is strictly and directly connected with self-governance of trade unions. Both pillars jointly form actual image of union autonomy, where internal dimension is defined by selfgovernance and external respectively by independence. Trade unions are not direct recipients of independence directive, yet they are its main beneficiaries. Principle of union independence is addresses mainly to external entities who are legally obliged to refrain from any interference with statutory activities of trade unions. As it was defined in article 1(2) of the Trade Unions Act, employers 210, state and local authorities and other entities (e.g. foundations, associations, non-governmental organizations, churches and religious communities) are main recipients of principle of independent trade unions. 211 It is excepted under the provision that defined recipients would refrain from defined conduct. For trade unions, independence means that trade unions in its statutory activities shall be free from any external interference, oversight or other type of influence. 212 Independence of trade unions, just like self-governance, experience almost no legal limitations. The only limiting standard of union activates is the principle of legalism (legitimacy), forcing trade union organizations to respect the law. We should not forget that independence does not equal to unlimited discretion and 208 Cf.. article 3(2) of the ILO Convention No K. W. Baran, Komentarz 210 The Polish Supreme Court in resolution from 12 th September 1990 (Ref. III PZP 1/90, OSNC 1991/5-6/55) stated that employer has no power of control or inspection over union activities of trade unions operating in given company. 211 K. W. Baran, Wolności związkowe, p Ibidem. 93

94 arbitrariness. Consequently, the principles of legalism allow to adopt and impose model of judicial control overt union activities. On the basis of article 36 of the Trade Unions Acts, domestic legislator has introduced multistage procedure allowing to correct any unlawful activity of trade unions. Judicial assessment indicating that trade union s activity is in conflict with legal standards, firstly allows the court to file formal request addressed to specific body of given trade union organization. In the request, court obliges requested body to adjust its activities to the rules of law in specified period (at least 14 days since delivery). It is also necessary to indicate that the procedure can be initiated only with proper motion of competent public prosecutor. The time lapse followed by failure to meet court s request is associated with possibility of court s adoption of further sanctions: fine imposed on members of inactive body of given trade union and setting deadline for elections to inactive bodies of given organization with a threat of suspension of unions activity. In the last resort, in the case of subsequent failure to meet court s decision, the court (upon a motion of the Minister of Justice) adjudicates upon removal of given trade union from the register. The removal is associated with legal obligation to introduce immediate cessation of any activities and to carry out the liquidation procedure. 213 However, it is worth emphasizing that analyzed procedure is extremely rare in judicial practice. Experience of national case law proves that only radical and extreme examples of freedom abuses justify initiating the procedure. Examples of such extreme situations include: initiating illegal strikes, serious damages to property or implementing aggressive, discriminating or violent union policy. 214 Nevertheless, competent bodies will usually present relatively lenient attitude towards unruly trade unions. Equality of trade unions Equality is the last most important pillar of trade union freedoms guaranteed in Polish legal system. The principle of equal treatment is directly constituted in article 1(3) of the Trade Unions Act. Under indicated article domestic legislator has obliged public (state and local) authorities to treat uniformly all trade unions. Obviously, the principle of equality is also biding other entities like employers or non-governmental organizations. It should, therefore, be noted that principle of equal treatment is not directly addressed to trade unions, but to other public entities staying in specific factual or legal relationships with union organizations. 213 Cf. Article 36 of the Trade Unions Act. 214 Cf. K.W. Baran, Wolności związkowe, p. 92; A. Świątkowski, Swoboda podejmowania akcji zbiorowych a prawa obywatelskiej, ekonomiczne i socjalne regulowane prawem pracy, Studia z zakresu prawa pracy i polityki społecznej. t. 2, Kraków 1995, p.160; W.Masewicz, Rokowania oraz spory zbiorowe pracy, Warszawa 1993,p

95 At the same time, trade unions should remain the only direct beneficiaries of analyzed principle, especially enjoying protection from any discriminating activities. The substance of trade unions equality is mainly expressed by legal prohibition of favoring or discriminating specific trade union organizations. 215 In theory, each trade union registered and functioning in Poland should be treated uniformly by employers and public authorities. It appears that distinct importance of equal treatment principle is manifested especially in relations between employers and trade unions, where ordinary unions activity is mainly focused. Necessity of applying uniform treatment to all trade unions forces employers to refrain from any behavior indicating specific preferences or aversions. Consequently, with legally accepted exceptions, each employer (and public authorities) should treat all trade unions uniformly, regardless of its seize, number, structure or popularity. 216 The criterion of representativeness is exclusive and specific breach in the principle of unions equality. Presented criterion has crucial impact on actual scope of given trade union s powers. Simplifying, concept of representativeness makes position and powers of given organization conditional upon its size estimated on the basis of assembled members (workers). 217 Given trade union can be recognized as representative only when it is the biggest organization in given company or it associates at least minimal statutory number of workers. Representative trade unions enjoy broader catalogue of powers, especially in the situation when in given company operates at least two union organizations and total union movement is unable to develop uniform position. 218 Representativeness also influences position of given trade union outside the working place, favoring dominating union movements. 219 The criterion of representativeness seems to be in contradiction with principles of equal treatment of trade unions, introducing some degree of 215 J. Zołyński, Komentarz 216 Ibidem. 217 Cf. articles and a of the Labour Code. 218 In case when in given company function more than one trade union organizations that are not able to work out a common position, only the representative organization shall efficiently express its position. Such exclusive procedure is linked to such issues as: shaping collective agreements (article and article of the Labour Code), exceeding reference periods of working time (article of the Labour Code), imposing interrupted working time (article of the Labour Code) or defining conditions of teleworking (art of the Labour Code). 219 Only representative trade union organizations are entitled to represent employees in the Council of Social Dialogue (art. 23 of the Act of on the Council of Social Dialogue and other institutions of social dialogue). 95

96 exclusivism favoring stronger organizations. 220 However, it should be concurrently stated that concept of representativeness has also its pragmatic justification. We should be aware that absolute equalization of all trade unions can be associated with real risk of unions movement incapacity to properly exercise its social functions. Unlimited union pluralism may lead to weakening of certain unions positions, and therefore, such situation may also lead to weakening general capacity of trade unions to protect and represent rights and interests of workers and its other members. 221 Concluding remarks Freedom of association, self-governance, independence and equality of trade unions should be undoubtedly considered as four fundamental pillars of trade union freedoms in Polish legal system. The fact that domestic legal system consists of numerous provisions guaranteeing proper position of union movement seems to support such thesis. It also appears that national legislator considers trade unions as crucial social partner and intends to impose efficient legal guarantees of trade union freedoms. Concurrently, trade unions enjoying their powers experience only minor legal limitations. It can be even said that trade unions in Poland enjoy strong autonomy and independence in legal terms. Domestic provisions guarantee full trade union liberty in terms of defining directions of functioning or shaping structure and internal organization. Furthermore, national legislator imposes distinct directives addressed to public bodies and employers that obligate them to equally treat all trade unions and refrain from any interferences. At the same time, the principle of legalism (legitimacy) seems to be the only one distinctive legal limitation imposed on union freedoms. Trade unions, just like any other legal entity, have to comply with mandatory provisions of law. Bibliography: 1. Baran K.W., Komentarz do ustawy o związkach zawodowych. [in:] Zbiorowe prawo pracy. Komentarz, 2010, LEX/el. 2. Baran K.W., Wolności związkowe i ich gwarancje w systemie ustawodawstwa polskiego, Oficyna Wydawnicza Branta, Bydgoszcz- Warszawa Cf. J. Zołyński; J. Wratny, Problem reprezentatywności związków zawodowych w zakładzie pracy. Więcej pragmatyzmu czy demokracji?, Praca i Zabezpieczenie Społeczne, no. 3, 2012, p. 3.; G. Goździewicz (ed.), Reprezentacja praw i interesów pracowniczych, Toruń 2001, p ; J. Stelina, Nowa koncepcja reprezentatywności organizacji związkowej, Praca i Zabezpieczenie Społeczne, no. 6, Ibidem. 96

97 3. L. Florek, M. Seweryński, Międzynarodowe prawo pracy, Warszawa Główny Urząd Statystyczny, Związki zawodowe w Polsce 2014 r. notatka informacyjna, G. Goździewicz (ed.), Zbiorowe prawo pracy w społecznej gospodarce rynkowej, Toruń Ż. Grygiel-Kaleta, Wolność zrzeszania się w związkach zawodowych, LEX a Wolters Kluwer Business, Warszawa Z. Hajn, Zbiorowe prawo pracy. Zarys systemu., 2013, LEX/el. 8. J. Jończyk, Prawo Pracy, Warszawa W. Masewicz, Nowe prawo o związkach zawodowych, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 1991, nr W. Masewicz, Rokowania oraz spory zbiorowe pracy, Warszawa A. Michalska, Międzynarodowa ochrona wolności związkowej, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Społeczny 1982, nr W. Sanetra, Prawa (wolności) pracownicze w Konstytucji, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 1997, nr J.Stelina, Nowa koncepcja reprezentatywności organizacji związkowej, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 2008, nr A. Świątkowski, Swoboda podejmowania akcji zbiorowych a prawa obywatelskiej, ekonomiczne i socjalne regulowane prawem pracy, Studia z zakresu prawa pracy i polityki społecznej. t. 2, Kraków A.Świątkowski, Autonomia organizacji partnerów społecznych (związków zawodowych i organizacji pracodawców), [w:] System prawa pracy, t. 5, Zbiorowe prawo pracy, K.W. Baran (eed.), Warszawa J. Wratny, Niektóre problemy wolności związkowej w krajach kapitalistycznych, [in:] Z problematyki związków zawodowych i współuczestnictwa pracowników w zarządzaniu. Ujęcie prawnoporównawcze, Warszawa J. Żołyński, Ustawa o związkach zawodowych. Komentarz, 2014, LEX/el. 18. J. Żołyński; J. Wratny, Problem reprezentatywności związków zawodowych w zakładzie pracy. Więcej pragmatyzmu czy demokracji? Praca i Zabezpieczenie Społeczne 2012, nr 3 97

98 DOSTĘP OBYWATELI UKRAINY DO POLSKIEGO RYNKU PRACY W ŚWIETLE NAJNOWSZYCH ZMIAN W ZATRUDNIANIU CUDZOZIEMCÓW Tomasz Juraszek Zakład Prawa Pracy i Prawa Socjalnego, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu Słowa kluczowe: cudzoziemcy, rynek pracy, praca sezonowa, uproszczona procedura, zatrudnienie ДОСТУП ДЛЯ ГРОМАДЯН УКРАЇНИ ДО ПОЛЬСЬКОГО РИНКУ ПРАЦІ ЗГІДНО З НОВИМИ ПОЛОЖЕННЯМИ ПРО ПРАЦЕВЛАШИУВАННЯ ІНОЗЕМЦІВ Tomasz Juraszek Заклад трудового права та соціфльного права, Уніиерситет ім. Адама Міцкевича в Познані В приведеній статі йдеться про додані до закону нові положення, які мають сприяти працевлаштованості, відкрити ширше ринок праці та дозволити більш рішуче обмежити зловживання, коли йдуться про повірення праці на підставі т.зв. спрощеної процедури громадянам Украхни, та деякі інші закони. До істотної зміни слід вінести перелік професій, які при працевлаштовані іноземців вимагатимуть реєстрації декларацій. Це дозволить збільшити обсяг короткострокової зайнятості. Нові положення повиинні перепинити дотеперішні зловживання на трудовому ринку, зв язані з процедурами приймання на роботу / на підставі заяв про замір повірення праці / й дадуть можливість стежити за мірою дійсного використання згаданих декларацій. Ключові слова: іноземці, ронок праці, праця короткострокова, спрощенна процедура Wstęp Nowelizacja regulacji prawnych dotyczących legalizacji pobytu w Polsce 98

99 i zatrudniania obywateli Ukrainy związana jest z pracami mającymi na celu wdrożenie przez Polskę dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/36/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie warunków wjazdu i pobytu obywateli państw trzecich w celu zatrudnienia w charakterze pracownika sezonowego (tzw. dyrektywa sezonowa). Kluczowe novum dotyczy projektu ustawy o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw mającego w założeniu wprowadzić dwa dodatkowe typy zezwoleń na pracę. Jest to zezwolenie na pracę krótkoterminową oraz zezwolenie na pracę sezonową. Jednocześnie mamy do czynienia z likwidacją dotychczasowego sytemu składania oświadczeń przez potencjalnych pracodawców zamierzających powierzyć pracę obywatelom państw trzecich, w tym Ukraińców. Prezentowana publikacja zawiera zmiany oparte na projekcie aktów prawnych, które obecnie są jeszcze w trakcie procesu legislacyjnego. Na dzień złożenia artykułu do druku projekty aktów prawnych odnoszących się do zatrudniania cudzoziemców nie zostały jeszcze złożone do Sejmu. Były one na etapie uzgodnień w Radzie Ministrów (wykaz prac legislacyjnych Rządu, nr UC 42), zaś wprowadzenie ich do obrotu prawnego zaplanowano na kwiecień 2017r. Jednakże ze względu na przedłużające się uzgodnienia można spodziewać się opóźnień. Prawdopodobnie regulacje te zostaną dokonane w czerwcu 2017r. W związku z powyższym należy mieć na względzie możliwość zmiany ich ostatecznego kształtu. Uwarunkowania ekonomiczne a zatrudnienie obywateli Ukrainy w Polsce Nieumiejętność strategicznego przygotowania gospodarki na konieczność przyjęcia cudzoziemców do pracy wynika z faktu, że przez długi czas polska gospodarka nie zmagała się z niedoborem siły roboczej. W 2004r., gdy Polska wchodziła do Unii Europejskiej, poziom bezrobocia wynosił 19%. Problem braku pracowników narastający bardzo szybko pojawił się na przestrzeni ostatnich kilku lat. Aktualnie liczba osób w wieku produkcyjnym zmniejszy się wg prognoz Głównego Urzędu Statystycznego o ok. 550 tys. pomiędzy 2015 a 2020r., a osób w wieku produkcyjnym mobilnym lata - o ok. 890 tys. Według oficjalnych szacunków do roku 2050 populacja Polski zmniejszy się do 34 mln, z czego ponad 10% tejże przekroczy 80 rok życia 222. W związku z powyższym Polska gospodarka m. in. ze względu a 2014_-_2050.pdf dostęp ]. 99

100 na repartycyjny system emerytalny, wymagający zastępowalności pokoleń będziewymagała konkretnego, dużego napływu pracowników. O ile część tego ubytku da się zastąpić poprzez zabiegi rządowe związane z polityką prorodzinną czy ewentualnie z działaniami, mającymi doprowadzić do powrotu emigrantów do Polski, o tyle na pewno pozostaje pewna przestrzeń, którą należy wypełnić imigrantami z innych państw. Według szacunków Rządowej Rady Ludnościowej do roku 2050 Polska powinna przyjąć nawet do pięciu milionów imigrantów jest to bardzo duża liczba 223. Trudno jednoznacznie oszacować liczbę obywateli Ukrainy, którzy wykonują pracę na terytorium Polski. Należy bowiem mieć na względzie zarówno osoby świadczące pracę legalnie jak również szarą strefę. Tymczasem szacunki dotyczące osób pracujących w Polsce są zróżnicowane. Na tym polu występuje duża rozbieżność danych od kilkudziesięciu do kilkuset tysięcy osób. Generalnie rzecz biorąc można mówić obecnie o liczbie oscylującej w granicy miliona obywateli Ukrainy, którzy przebywają w Polsce (zarówno legalnie jak również nielegalnie). W większości są to osoby zatrudnione legalnie na podstawie tzw. Oświadczeń o zamierzeniu powierzenia pracy cudzoziemcowi. Pod koniec 2016r. Unia Europejska ogłosiła, że będzie znosiła wizy dla Ukraińców i pozostawia państwom członkowskim wolność przyznawania Ukraińcom pozwoleń czasowych na pracę. Z punktu widzenia polskiej gospodarki można mówić o potencjalnie ogromnym problemie. Ukraińcy są bardzo mobilni oraz zorientowani w europejskich rynkach pracy. Istnieje ogromne ryzyko, że, jeżeli Niemcy podejmą decyzje o otwarciu rynku pracy dla Ukraińców, to wówczas znaczna część obywateli Ukrainy może wyjechać do Niemiec. Otwarcie na emigrantów, które zarządziła Angela Merkel zaczyna przeradzać się w politykę zmierzającą do ograniczania liczby pozwoleń przyjazdów. W efekcie zwiększa się liczba odrzucanych wniosków o azyl dla obcokrajowców. De facto Niemcy mogą nie być tak chętni na otwarcie rynku pracy dla Ukraińców. Niemniej brak polityki emigracyjnej rozumianej jako długookresowa wizja stanowi problem współczesnej gospodarki europejskiej. Znaczna liczba obywateli Ukrainy wyjeżdża do pracy w Hiszpanii i Portugalii, więc to nie musi być tylko rynek niemiecki. Jeżeli zaś chodzi o politykę 223 M. Waligórska, J. Witkowski, Przyszłość demograficzna Polski do roku 2050 (w świetle najnowszej prognozy demograficznej) [w:] Z. Strzelecki, E. Kowalczyk (red.), Przemiany ludności w Polsce Przyszłość demograficzna, Warszawa 2014, s. 55 i n. 100

101 długoterminową należy zaznaczyć, że w ostatnich kilkunastu latach we Włoszech wydano ok. 400 tys. pozwoleń na stały pobyt dla Ukraińców. W warunkach spadającej liczby polskich pracowników ze względu na demografię obywatele Ukrainy mogą ratować polski rynek pracy. W Polsce mówi się, że obywatele Ukrainy są szansą dla rozwoju polskiej gospodarki, chociaż takich pozwoleń wydano dziesięciokrotnie mniej. Trzeba jeszcze dodać, że postępowania związane z czasowym pobytem Ukraińców (ale przekraczający okres sześciu miesięcy) - są procedurą długotrwałą, trwającą około jednego roku od dnia złożenia wniosku (sic!). Biurokracja, która towarzyszy wydawaniu zgody jest nieprawdopodobna. Poziom wynagrodzenia jako determinanta emigracji obywateli Ukrainy Ustawą z dnia r. 928 o budżecie państwowym Ukrainy na 2016 rok płaca minimalna została ustalona w wysokości 1450 hrywien, wynagrodzenie minimalne za godzinę pracy w wysokości 8,69 hrywien. Na podstawie art. 8 ustawy 5000 o budżecie państwowym Ukrainy na 2017, przyjętej przez Radę Najwyższą Ukrainy w dniu r. płaca minimalna od 1 stycznia 2017r. wynosi na Ukrainie 1600 hrywien, od 1 maja hrywien, od 01 grudnia hrywien. Godzinowa stawka została w 2017r. ustalona w wysokości: 1 stycznia - 9,67, od 1 maja - 10,18 hrywien, 1 grudnia - 10,65. Od 1 stycznia 2017r. w Polsce podniesiono płacę minimalną do wysokości 2 tys. zł.od 2017r. wprowadzono także minimalną stawkę godzinową 13 złotych brutto (przy umowach o których mowa w art. 734 i art. 750 Kodeksu cywilnego. Zmiany w ustawodawstwie przyznają uprawnienia w zakresie kontroli przestrzegania obowiązku zapewnienia minimalnej stawki godzinowej ustawie Państwowej Inspekcji Pracy, która za naruszenie przepisów dotyczących wprowadzanej stawki godzinowej może nałożyć kary od 1. do 30 tys. zł. Pomimo wzrostu płacy minimalnej na Ukrainie w dalszym ciągu ze względu na niski poziom zarobków w kraju rodzimym bardziej korzystne ekonomicznie wydaje się podjęcie zatrudnienia w Polsce. Obywatele Ukrainy są bliscy kulturowo i łatwiej jest im adaptować się do warunków życia i pracy w Polsce aniżeli emigrantom z innych, bardziej odległych krajów. Co więcej, w badaniu o postawach Polaków względem przyjmowania imigrantów, aż 61% Polaków oceniło pozytywnie możliwość przyznania Ukraińcom prawa 101

102 stałego pobytu oraz obywatelstwa polskiego po 15 latach zamieszkania na terenie Polski 224. Dotychczasowy i planowany tryb wydania zezwoleń na pracę dla cudzoziemców Uzyskanie zezwolenia na pracę dla cudzoziemca jest obowiązkiem przyszłego pracodawcy. Zezwolenie w obecnie obowiązujących procedurach wydaje wojewoda właściwy ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania pracodawcy w przypadku osób fizycznych. W celu otrzymania zezwolenia pracodawca musi złożyć w urzędzie wojewódzkim pisemny wniosek na odpowiednim formularzu. Do wniosku o wydanie zezwolenia na pracę pracodawca powinien dołączyć tzn. test rynku pracy, tj. informację starosty właściwego ze względu na główne miejsce wykonywania pracy przez cudzoziemca o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych pracodawcy siłami lokalnego rynku pracy. Od 1 maja 2014r. funkcjonuje zezwolenie na pobyt i na pracę. Od tej daty można występować z wnioskiem o wydanie zezwolenia na pracę i pobyt. Przepisy te umożliwiają cudzoziemcowi, zamierzającemu przebywać w Polsce i wykonywać pracę powyżej trzech miesięcy, ubiegać się w ramach jednej procedury o zezwolenie, które będzie go uprawniało zarówno do pracy jak i do pobytu. Wydanie zezwolenia na pobyt czasowy może odbywać się w ramach jednego postępowania administracyjnego. W takim przypadku cudzoziemiec nie musi odrębnie ubiegać się o zezwolenie na pobyt (czyli wizę), a pracodawca o zezwolenie na pracę. Organem właściwym do wdawania zezwoleń na pracę i pobyt jest wojewoda. Natomiast organem drugiej instancji w stosunku do zezwoleń na pracę pozostaje minister właściwy ds. pracy. W przypadku zezwoleń na pobyt czasowy organem odwoławczym jest szef urzędu ds. cudzoziemców. Z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę występuje sam cudzoziemiec (a nie pracodawca jak w przypadku zwykłych zezwoleń na pracę). Do wniosku cudzoziemiec powinien dołączyć opinię starosty dotyczącą możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych na lokalnym rynku pracy, którą uzyskuje pracodawca. Wojewoda w ramach tej procedury bada czy wysokość wynagrodzenia nie będzie niższa od wysokości wynagrodzenia wśród pracowników wykonujących pracę porównywalnego rodzaju lub na porównywalnym stanowisku. 224 K. Potapenko, Wpływ imigrantów z Ukrainy na stan rynku pracy w Polsce [w:] K. Pujer (red.), Rynek pracy w Polsce szanse i zagrożenia, Wrocław 2016, s

103 Tymczasem projekt ustawy zawiera zmianę organu wydającego zezwolenie z wojewodów na starostów. Przyznanie tej kompetencji ma na celu przyczynić się do szybszego rozpatrywania składanych wniosków. Przyznanie uprawnienia do powierzenia/wykonywania pracy sezonowej i krótkoterminowej będzie następowało w drodze decyzji administracyjnej starosty. Powyższe zmiany podyktowane są faktem, że forma zaświadczenia nie jest właściwa dla nadania uprawnienia do powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcom. Art pkt 2 kodeksu postępowania administracyjnego określa zaświadczenie jako urzędowe potwierdzenie określonych faktów lub stanu prawnego. Zaświadczenie nie ma w swej istocie charakteru prawotwórczego - jest rodzajem informacji, nie zaś woli organu. Pogląd ten znajduje potwierdzenie zarówno w judykaturze jak również doktrynie prawa administracyjnego 225. W przeciwieństwie do decyzji, zaświadczenie nie rozstrzyga żadnej sprawy, nie tworzy nowej sytuacji prawnej ani nie kształtuje bezpośrednio stosunku prawnego. Zaświadczenie nie wiąże organu, który je wydał, nie korzysta z powagi rzeczy osądzonej (wobec tego nie może zostać cofnięte ani uchylone). Oznacza to, że nieaktualne fakty, umożliwiają wydanie nowego zaświadczenia odpowiadającego aktualnemu stanowi prawnemu lub faktycznemu. Nie ma zatem konieczności uprzedniego korygowania czy unieważniania zaświadczenia pierwotnie wydanego. Z tego powodu pojawia się obawa o powstanie niepewności prawnej co do legalności powierzenia pracy cudzoziemcowi. Istotna jest jeszcze jedna uwaga postępowanie ws. wydania zaświadczenia nie może być zależne od uprzedniego kompletowania materiału dowodowego mającego służyć wydaniu zaświadczenia określonej treści. Gdyby zatem przyjąć, że zaświadczenia w celu wykonywania pracy sezonowej będą wydawane po przeprowadzeniu postępowania, w którym organ uprzednio dokonał weryfikacji pod względem spełnienia określonych przesłanek przyjęcia cudzoziemca w charakterze pracownika sezonowego, dokument ten bez względu na jego nazwę będzie decyzją administracyjną, kształtującą sytuację prawną strony. Wówczas nazwa instytucji prawnej określona w przepisach ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy odpowiadałaby jej charakterowi prawnemu. 225 Wyrok WSA VI SA/Wa 1037/07 z dnia , LEX nr , szerzej: Z. Kmiecik, Instytucja zaświadczenia w prawie administracyjnym, Lublin

104 Zmiana procedury uzyskania możliwości pracy obywatelom Ukrainy w Polsce będzie obejmować elektroniczną rejestrację wniosków o uzyskanie zezwoleń na pracę. W ten sposób dostęp do Systemu Pobyt umożliwi konsulom bez udziału pośredników weryfikować dokumenty podczas wydawania wiz do Polski. Obywatele Ukrainy po przyjeździe do Polski uzyskają pozwolenie na pracę od starosty. Weryfikacji będą podlegać także warunki pobytu i pracy cudzoziemców, aby były one zgodne z krajowymi normami. W przypadku zmiany miejsca zamieszkania cudzoziemca, należy poinformować właściwy organ. Jednocześnie przewiduje się ułatwienia w postaci wielosezonowych zezwoleń, kiedy to sprawdzenie odbywać się będzie raz na trzy lata. Ta procedura zatrudnienia będzie w założeniu szybsza niż dotychczasowa. Są przewidziane także zasady pierwszeństwa dla tych, którzy już zatrudniali wcześniej cudzoziemców. Ponadto planowane zmiany mają ułatwić cudzoziemcom zrozumienie warunków pracy. Pracodawca będzie obowiązany przekazać cudzoziemcowi kopię umowy sporządzoną w języku zrozumiałym dla pracownika. Zezwolenie na pracę sezonową w świetle projektu ustawy Powierzenie cudzoziemcowi wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie zezwolenia na pracę sezonową, o którym mowa w art. 88 ust. 2 projektu ustawy o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy będzie możliwe w określonych podklasach działalności według Polskiej Klasyfikacji Działalności. Wydawane zezwolenia będą zgodne z zawartym w załączniku do projektowanego rozporządzenia wykonawczego Ministra Pracy, Rodziny i Polityki Społecznej schematem klasyfikacji. W projektowanym rozporządzeniu sklasyfikowano sekcje związaną z rolnictwem (uprawy roślin, chów i hodowla zwierząt) oraz działalność związaną z zakwaterowaniem i usługami gastronomicznymi. Wykonywanie pracy sezonowej w ramach tego zezwolenia będzie możliwe na okres nie przekraczający ośmiu miesięcy. Celem tego rodzaju zezwolenia jest uzupełnienie rynku pracy o cudzoziemców w sezonie zwiększonego zapotrzebowania na pracowników. A zatem uzyskanie zezwolenia jest uwarunkowane uprzednim przeprowadzeniem testu lokalnego rynku pracy zawierającym potwierdzenie zapotrzebowania na pracę w określonym sektorze gospodarki oraz brakiem zainteresowania do jej wykonywania przez polskich obywateli. Organem właściwym w sprawach wydawania zezwoleń na pracę tymczasową będzie starosta. Postępowanie administracyjne w przedmiotowym 104

105 zakresie ma dwustopniowy charakter. Pracodawca zamierzający powierzyć cudzoziemcowi pracę składa wniosek do starosty, który wpisuje go do rejestru pracy sezonowej cudzoziemców. Zezwolenie, zawierające wskazanie konkretnego obywatela Ukrainy wraz z wymiarem czasu pracy lub liczbą godzin pracy i okresem ważności zostaje wydane po jego wjeździe na obszar Polski. Odwołanie od decyzji będzie można wnosić do ministra właściwego ds. pracy tzn. Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej. Zezwolenie na pracę krótkoterminową w świetle projektu ustawy Zezwolenie na pracę krótkoterminową w swej istocie ma na celu umożliwienie wykonywania pracy cudzoziemcom w krótszym okresie jej wykonywania. Okres ważności zezwolenia na pracę w tym trybie wynosi maksymalnie sześć miesięcy. Przewiduje się uproszczenie podczas procedury wydania tego rodzaju zezwolenia. Nie ma konieczności dostarczenia informacji starosty o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych pracodawcy w oparciu o lokalne zasoby. Opinia Rady Legislacyjnej wyraziła przekonanie, że jest to uzasadnione ze względu na szczególny charakter zezwoleń na pracę krótkoterminową, wynikającą z kierunków polskiej polityki migracyjnej. W ramach tej procedury cudzoziemiec będzie mógł wykonywać wszystkie rodzaje prac (wyłączając prace zaliczane do sezonowych). Oprócz obywateli Ukrainy z zezwolenia na pracę krótkoterminową będą mogli korzystać także obywatele Armenii, Białorusi, Gruzji, Mołdawii i Rosji. Aby nie doprowadzać do sytuacji powstawania działalności gospodarczych zakładanych dla pozoru - planuje się wprowadzenie wymogu, polegającego na konieczności co najmniej rocznego funkcjonowania działalności gospodarczej przed złożeniem wniosku pracodawcy o wydanie zezwolenia na pracę krótkoterminową. Procedura wydania zezwolenia na pracę krótkoterminową jest analogiczna do procedury wydania zezwolenia na pracę sezonową, tzn. będzie wydawał ją starosta oraz będzie przebiegała dwuetapowo. Inne ułatwienia przy wydawaniu zgody w tym trybie to: siedmiodniowy okres na rozpatrzenie wniosku przez Powiatowy Urząd Pracy (30 dni w sprawie skomplikowanej); możliwość powierzenia pracy cudzoziemcowi już na etapie oczekiwania na decyzję w sprawie wydania zezwolenia na pracę krótkoterminową po przedstawieniu kopii dokumentów pobytowych; a także możliwość powierzenia pracy innej rodzajowo od wskazanej w zezwoleniu (na okres 14 dni oraz z obowiązkiem poinformowania o tym fakcie Powiatowy Urząd Pracy). 105

106 Opłata za rejestrację wniosku o uzyskanie zezwolenia na zatrudnienie cudzoziemca Planowane zmiany obejmują obowiązek wniesienia opłaty w wysokości 30zł za rejestrację wniosku o uzyskanie zezwolenia na zatrudnienie cudzoziemca do wykonywania pracy sezonowej i pracy krótkoterminowej. Powiaty mają uzyskać połowę z opłat za zarejestrowanie wniosku. Pozostała część trafi do budżetu państwa. Inne zmiany w projekcie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy Należy zasygnalizować, że posiadanie zezwolenia na pracę w wyniku planowanej nowelizacji będzie obejmowało nie tylko osoby fizyczne. Podobnie jak ma to obecnie miejsce w przypadku pełnienia przez cudzoziemców funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców - zezwolenie na pracę będzie obligatoryjnie wymagane jeżeli łączny pobyt cudzoziemców w Polsce przekroczy okres sześciu miesięcy w przeciągu dwunastu miesięcy. Wymóg ten będzie dotyczył komplementariuszy prowadzących sprawy spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurentów. Istotna zmiana przewiduje zaostrzenie kary grzywny. Art. 1 pkt. 22 projektu ustawy o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw wprowadza podmiotom powierzającym cudzoziemcom nielegalne wykonywanie pracy zwiększenie sankcji przewidzianych w art. 120 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy od 3 tys. zł do 30 tys. zł. Z kolei cudzoziemiec, który nielegalnie będzie wykonywać pracę, będzie podlegał karze grzywny w wysokości od 5 tys. zł do 30 tys. zł. Wnioski Projektodawcy nowelizacji chcieli zminimalizować sytuację w której pracodawcy rejestrowali oświadczenia pomimo tego, że faktycznie nie mieli możliwości zatrudnienia cudzoziemców. Nierzadko podmioty zgłaszające oświadczenia o zatrudnieniu same pozostawały osobami bezrobotnymi lub też nie prowadziły działalności, która uzasadniałaby zatrudnienie cudzoziemca. Warto zwrócić uwagę, że nadmierne obciążenie pracą urzędów czy to urzędów pracy czy też konsulatów w sytuacji, kiedy nie ma wstępnej weryfikacji faktycznego zamiaru zatrudnienia cudzoziemców i możliwości rejestrcji w zasadzie dla wszystkich oświadczeń powoduje, że tracą na tym Ci, którzy rzeczyście czekają na pracę. Nieuczciwe podmioty, które później chcą handlować oświadczeniami blodują i nadmiernie obciążają urzędy. 106

107 Pojawiające się na tym polu nadużycia pozwalają stwierdzić, że Powiatowe Urzędy Pracy nie podejmowały w dostatecznym stopniu kontroli oświadczeń ani wiarygodności pracodawcy, który je przedkładał. Od dnia wejścia znowelizowanych przepisów nastąpi dokładniejsza weryfikacja przed wjazdem cudzoziemca oraz sprawdzenie, że faktycznie oczekuje na niego miejsce pracy. Istotna jest zatem współpraca i wymiana informacji pomiędzy urzędami pracy, wojewodami, czy konsulami wydającymi wizy oraz służbami kontrolnymi. Pracownicy zagraniczni mają być uzupełnieniem luk na rynku pracy a nie narzędziem dumpingu (obniżenia wynagrodzeń i standardów pracy), dlatego też mają zarabiać tyle samo co Polacy na podobnym stanowisku. Warunki pracy zarówno Polaków jak cudzoziemców powinny być porównywalne. Proces ten ma zapobiegać dyskryminowaniu pracowników oraz uniknąć zastępowania ich tańszymi obywatelami innych państw, którzy często nie mają świadomości o przysługującym im prawach na terenie państwa do którego przybyli. Niewątpliwym celem planowanych zmian jest dokonanie implementacji do polskiego porządku prawnego postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/36/UE z dnia r. w sprawie warunków wjazdu i pobytu obywateli państw trzecich, do których zalicza się obywateli Ukrainy. Termin implementacji wskazanej dyrektywy do porządku krajowego został określony w dyrektywie na r. Wejście w życie ustawy o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw było zaplanowane na dzień r. Tymczasem przedłużające się prace nad projektem ustawy (wraz z aktami wykonawczymi) spowodowane konsultacjami dotyczącymi uwag zgłoszonych po posiedzeniu Komitetu Stałego Rady Ministrów skłaniają do przeświadczenia, że regulacje te wejdą do obrotu prawnego w czerwcu 2017r. Do momentu wejścia w życie nowych przepisów obowiązują obecnie dotychczasowe warunki zatrudniania cudzoziemców spoza Unii na podstawie uproszczonej, tzn. oświadczeniowej procedury. Na ostateczną ewaluację projektowanych zmian legislacyjnych należy poczekać do roku 2019r., kiedy to przewidziano kontrolę z wdrożenia dyrektywy. Aby ocenić skuteczność funkcjonowania procedury wydawania zezwoleń na pracę cudzoziemcom w nowym trybie, potrzeba czasu oraz danych statycznych związanych z liczbą złożonych wniosków na pracę sezonową i krótkoterminową oraz liczbą wydanych wiz i udzielonych zezwoleń. 107

108 Prezentowane wyżej treści zawierają elementarny zarys w przedmiocie dostępu obywateli Ukrainy do polskiego rynku pracy w świetle najnowszych projektowanych zmian w zatrudnianiu cudzoziemców. Jednakże ze względu na ograniczone ramy nie jest to opracowanie kompleksowe. Zatrudnienie obywateli państw trzecich (w tym obywateli Ukrainy) według nowo powstających uregulowań prawnych stanowi przedmiot szeregu zagadnień szczegółowych, wymagających odrębnych opracowań. Przepływy migracyjne można uznać za prawnicze a zarazem ekonomiczne wyzwanie roku Zagwarantowanie sprawnego napływu legalnych migrantów zarobkowych jest kluczowe dla polskiej gospodarki (z punktu widzenia zmniejszających się zasobów pracy). Bibliografia: Akty prawne oraz projekty aktów prawnych: 1. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/36/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie warunków wjazdu i pobytu obywateli państw trzecich w celu zatrudnienia w charakterze pracownika sezonowego (Dz. Urz. UE L 94 z , s. 375). 2. Obwieszczenie Prezesa Rady Ministrów z r. w sprawie wysokości minimanej stawki godzinowej w 2017r., Monitor Polski 2016, poz Projekt Rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej w sprawie panstw, do których obywateli stosuje się niektóre przepisy dotyczące zezwolenia na pracę sezonową oraz przepisy dotyczące zezwolnia na pracę krótkoterminową. 4. Projekt Rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej zmieniające rozporządzenie w sprawie określenia przypadków, w których zezwolenie na pracę cudzoziemca jest wydawane bez względu na szczegółowe warunki wydania zezwoleń na pracę cudzoziemców. 5. Projekt Rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej w sprawie podklas działalności według klasyfikacji PKD, w których wydawane są zezwolenia na pracę sezonową cudzoziemca. 6. Projekt Rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej w sprawie państw, do których obywateli stosuje się niektóre przepisy dotyczące zezwolenia na pracę sezonową oraz przepisy dotyczące zezwolenia na pracę krótkoterminową. 108

109 7. Projekt Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji zmieniające rozporządzenie w sprawie wiz dla cudzoziemców. 8. Projekt ustawy o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, oraz niektórych innych ustaw. 9. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2017r., Dz.U. 2016, poz Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2017r., Dz.U. 2016, poz Ustawa z dnia r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, Dz.U. 2004, nr 99, poz ze zm. 12. Закон 5000 Про Державний бюджет України на 2017 рік, 13. Закон України від 25 грудня 2015 р. Про Державний бюджет України на 2016 р., Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, 5, ст.54. Piśmiennictwo wraz z zasobami Internetu: 1. Kmiecik Z., Instytucja zaświadczenia w prawie administracyjnym, Lublin Opinia Rady Legislacyjnej przy Prezesie Rady Ministrów o projekcie ustawy o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw, RL /16, s. 5. file:///c:/users/tom/downloads/opinia%20rady%20legislacyjnej_4 %20(1).pdf [dostęp r.] 3. Potapenko K., Wpływ imigrantów z Ukrainy na stan rynku pracy w Polsce [w:] Pujer K. (red.), Rynek pracy w Polsce szanse i zagrożenia, Wrocław Prognoza ludności na lata files/gfx/portalinformacyjny/pl/defaultaktualnosci/5469/1/5/1/progno za_ludnosci_na_lata 2014_-_2050.pdf dostęp ]. 5. Waligórska M., Witkowski J., Przyszłość demograficzna Polski do roku 2050 (w świetle najnowszej prognozy demograficznej) [w:] Strzelecki Z., Kowalczyk E. (red.), Przemiany ludności w Polsce Przyszłość demograficzna, Warszawa Orzeczenictwo: 1. Wyrok Wojwódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia r., sygn. akt VI SA/Wa 1037/07, LEX nr

110 KONIECZNOŚĆ JEDNOZNACZNEGO UKSZTALTOWANIA REGULACJI DOTYCZĄCEJ CHWILI PRZEJŚCIA WŁASNOŚCI URZĄDZEŃ PRZESYŁOWYCH NA PRZEDSIĘBIORCĘ Prof UEK dr hab. Aneta Kaźmierczyk Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie Przedmiotem artykułu stało się wykazanie istnienia, niejednolitej wykładni przepisu art. 49 Kodeksu cywilnego regulującego status prawny urządzeń przesyłowych. W szczególności przedmiotem badań uczyniono zróznicowaną ocenę zagadnienia podstawy prawnej jak tez momentu przejścia własności urządzeń przesyłowych na przedsiębiorcę przesyłowego. Badania te miały na celu wykazanie zasadności postulowania o nowelizację regulacji dotyczących statusu prawnego urządzen przesyłowych poprzez nadanie im kształtu umozliwiającego przyjecie jednolitej ich wykładni. Słowa kluczowe: prawo cywilne, prawo rzeczowe, urządzenia przesyłowe, służebność przesyłu, własność THE NECESSITY OF A CLEAR SHAPE THE REGULATION OF THE MOMENT OF TRANSITION OF OWNERSHIP TRANSMISSION DEVICES ON THE ENTREPRENEUR Prof. UEK dr hab. Aneta Kaźmierczyk Cracow University of Economics The article was to demonstrate the existence, uniform interpretation of art. 49 of the Civil Code regulating the legal status of transmission equipment. In particular, the research was done varied assessment of the issues of the legal basis as well as of the transition of ownership of transmission equipment on the entrepreneur transmission. These studies were designed to demonstrate the legitimacy of postulating about the amendment regulations regarding the legal status of transmission equipment by giving them shape to deliver the uniform interpretation thereof. 110

111 Keywords: civil law, property law, transmission devices, transmission easement, property Wprowadzenie Służebność przesyłu stanowi jedną z bardzo często wykorzystywanych w praktyce instytucji prawa cywilnego. Z uwagi też na to, unormowania ją kształtujące powinny być jednoznaczne. W regulacjach kodeksu cywilnego, instytucja służebności przesyłu uregulowana została w treści art k.c 226. Szczególnie istotnym jest jednak powiązanie tej instytucji z treścią art. 49 k.c., który reguluje status prawny urządzeń przesyłowych 227. Wynika to z tego, że zgodnie z art k.c. nieruchomość można obciążyć służebnością przesyłu na rzecz przedsiębiorcy, który to zamierza wybudować lub którego własność stanowią urządzenia o których mowa w art k.c. Zgodnie natomiast z treścią art k.c., jeżeli właściciel nieruchomości odmawia zawarcia umowy o ustanowienie służebności przesyłu, a jest ona konieczna do korzystania z urządzeń o których mowa w art k.c., przedsiębiorca może żądać ustanowienia służebności przesyłu. Z uwagi na treść art k.c., istotną kwestią jest określenie podstawy, a zatem i momentu, przejścia na przedsiębiorcę własności urządzeń przesyłowych. Kwestie przejścia własności urządzeń przesyłowych powszechnie utożsamia się z treścią art. 49 k.c. Jak zostanie jednak wskazane, treść przepisu art. 49 k.c. nie przesądza o przejściu własności urządzeń przesyłowych. Jest ona jednak dość niejednoznacznie ukształtowana, co powoduje, że wywodzi się z niej o przejściu prawa własności urządzeń przesyłowych na przedsiębiorcóe przesyłowych. Warto byłoby zatem de lege ferenda postulować o jednoznaczne regulacje kształtujące problematykę przejścia własności urządzeń przesyłowych na przedsiębiorcę. Umożliwiłoby to unikniecia wielu sporów i przyczyniłoby się do ukształtowania jednolitej praktyki w zakresie stosowania instytucji służebnosci przesyłu. 226 Ustawa z dnia r. Kodeks cywilny, t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 380, Urządzenia o których mowa w art k.c. określane są powszechnie jako urządzenia przesyłowe. Dla wyodrębnienia tych urządzeń ustawodawca zastosował dwa kryteria: funkcjonalne i przedmiotowe, gdzie pierwsze z nich ma podstawowe znaczenie W zakres pojęcia urządzeń przesyłowych wchodzić będą zatem urządzenia, których funkcją (celem) jest umożliwienie doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu jak również energii elektrycznej Poza zakresem pojęcia urządzeń w rozumieniu art. 49 k.c. znajdą się urządzenia służące do wytwarzania mediów czy też służące ich magazynowaniu. Równocześnie, zamieszczenie w treści przepisu dodatkowej klauzuli urządzenia podobne umożliwia zaliczenie do urządzeń przesyłowych, urządzeń służących do rozprowadzania sygnałów z programami telewizyjnymi i radiowymi. Wyrok TK z dnia r. SK 42/05, OTK A 2006, nr 10, poz. 148; Wyrok SN z dnia r., II CKN 216/98, Lexis.pl nr ;Wyrok SA w Warszawie z dnia r., VI ACa 441/2008, Lexis. pl nr

112 Problemy interpretacyjne przepisu art Kodeksu cywilnego Przepis art.49 1 k.c., ustanawia wyjątek od zasady superficies solo cedit. W myśl tej regulacji wskazane w tym przepisie urządzenia przesyłowe tracą status prawny części składowej nieruchomości (w rozumieniu art. 46 k.c.) z chwilą ich wejścia w skład przedsiębiorstwa, które to pojęcie na gruncie art. 49 k.c. należy rozumieć w znaczeniu przedmiotowym (art k.c.). Analiza doktryny i orzecznictwa unaocznia, że treść tego przepisu dotyka dwóch podstawowych kwestii, które to oceniane są niejednolicie. Pierwsze zagadnienie ogniskuje się w pytaniu jaki jest charakter prawny urządzeń przesyłowych przed i po ich wejściu w skład przedsiębiorstwa. Drugie, dotyczy pytania czy treść art. 49 k.c. 1 k.c stanowi materialnoprawną przesłankę dla przejścia własności tych urządzeń na przedsiębiorcę. Zgodnie z jednym poglądem urządzenia przesyłowe z chwilą wejścia (włączenia) w skład przedsiębiorstwa tracą charakter części składowej nieruchomości i stają się częścią składową przedsiębiorstwa, a zatem przedmiotem własności tej osoby, która jest właścicielem przedsiębiorstwa. W myśl tego poglądu przesłanka wejścia urządzeń w skład przedsiębiorstwa spełniona jest z chwilą ich trwałego podłączenia do sieci przedsiębiorstwa. Ta właśnie chwila przesądza o tym, że urządzenia te stają się własnością właściciela przedsiębiorstwa, co wynika z art. 191 k.c. w zw. z art. 49 k.c. Z tą też właśnie chwilą urządzenia te stają się częścią składową przedsiębiorstwa, o ile nie mogą być odłączone bez uszkodzenia lub istotnej zmiany całości albo przedmiotu odłączonego 228. W myśl innego poglądu treść art k.c., w ogóle nie przesądza o tym czyją własnością stają się urządzenia przesyłowe po ich wejściu w skład przedsiębiorstwa. Przepis tego artykułu określa jedynie to, że tracą one status części składowej nieruchomości, a zatem stają się odrębną rzeczą ruchomą. Podnosi się tu, że treść art k.c., nie daje podstaw do przyjęcia, że przejście własności urządzeń dokonuje się na podstawie faktu (fizycznego połączenia urządzeń z siecią przedsiębiorstwa). Podkreśla się, że aby mogło się ono dokonać, konieczne jest zaistnienie zdarzenia prawnego (np. zawarcia umowy) lub istnienie wyraźnego przepisu prawa na mocy którego nastąpiłoby przejście własności 229. W myśl tego poglądu wejście przyłączonych urządzeń 228 Uchwała TK z dnia r., W 4/91, Dz. U. Nr 116, poz. 507; wyrok SN z dnia r., I CRN 72/93, M.P. 1993, nr 4, poz. 15; wyrok SN z dnia r. II CKN 424/97; uchwała SN z dnia r., III CZP 169/94, OSNC 1995, Nr 4, poz. 64; wyrok SN z dnia , OSN 1995 nr 4, poz Uchwała SN z dnia r., III CZP 105/05, OSP 2007, z. 7-8, poz. 84; S. Rudnicki, Glosa do wyroku SN z dnia 3 grudnia 2004 r., OSP 2005, z. 12, s

113 w skład przedsiębiorstwa nie oznacza, że stają się one częścią składową przedsiębiorstwa 230, ani też nie stają się własnością przedsiębiorcy 231. Wydaje się, że za właściwe należy uznać, że przepis art. 49 k.c. nie stanowi samoistnej podstawy przejścia własności urządzeń przesyłowych, a jedynie przesądza, że z chwilą wejścia w skład przedsiębiorstwa, urządzenia przesyłowe tracą charakter części składowych nieruchomości. Chwila wejścia w skład przedsiębiorstwa zmienia ich status prawny, z części składowych nieruchomości na odrębne rzeczy ruchome 232. Wejście w skład przedsiębiorstwa nie decyduje zatem o nabyciu własności rzeczy, ale tylko o zmianie ich statusu z części składowej nieruchomości na rzecz ruchomą, która może stanowić przedmiot obrotu 233. Dodać w tym miejscu należy, iż również sformułowanie wejście w skład przedsiębiorstwa analizowane jest w sposób niejednolity. Wydaje się jednak, że należy uznać, iz nie oznacza ono momentu faktycznego połączenia urządzenia z przedsiębiorstwem ale moment uzyskania na podstawie zdarzenia prawnego tytułu prawnego do tych urządzeń. Tytułem takim może być zarówno umowa o charakterze rzeczowym jak też obligacyjnym 234. Zmiana statusu urządzeń przesyłowych z części składowych nieruchomości na samoistne rzeczy ruchome, następuje zatem w chwili zaistnienia zdarzenia prawnego, np. zawarcia odpowiedniej umowy. Strony mogą tu zadecydować, czy zawrzeć umowę o charakterze obligacyjnym o odpłatne lub nieodpłatne korzystanie z urządzeń, czy zawrzeć umowę o przeniesienie własności urządzeń lub umowę o ustanowienie ograniczonego prawa rzeczowego Z uwagi na to, że przedsiębiorstwo nie jest rzeczą w rozumieniu art. 47 k.c., a zorganizowanym kompleksem majątkowym (zbiorem rzeczy). 231 A. Olejniczak, Własność urządzeń przyłączonych do sieci przedsiębiorstwa energetycznego (uwagi o wykładni art. 49 k.c.), RPEiS, 2000, z. 4, s ; G. Bieniek, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 stycznia 2003 r., III CZP 79/02, Rejent 2003, nr 3, s. 133; G. Bieniek, Jeszcze w sprawie statusu prawnego urządzeń przesyłowych, Monitor Prawniczy 2008, nr 20, s Uchwała SN z dnia r., III CZP 105/05, OSP 2007, nr 7-8, s A. Olejniczak, Własność urządzeń, s G. Bieniek, Jeszcze w sprawie, s Sformułowanie "wchodzą w skład przedsiębiorstwa" nie oznacza bowiem, że właścicielowi przedsiębiorstwa musi przysługiwać względem urządzeń przesyłowych prawo własności. W skład przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym mogą wchodzić także inne prawa rzeczowe lub obligacyjne. A. Olejniczak, Własność urządzeń, s.32; M. Kryszczak, Własność urządzeń o których mowa w art. 49 k.c., Monitor Prawniczy 2000, nr 10, s.638; G. Bieniek, Glosa, s. 122; S. Rudnicki, Glosa, s.147. Wyrok SN z dnia r. IV CSK 14/1, Lex nr ; wyrok SA z dnia r., I ACa 635/14, Lex nr Zgodnie z innym poglądem pod pojęciem "wejścia w skład przedsiębiorstwa" ustawodawca określa moment faktycznego, fizycznego połączenia urządzeń przesyłowych z siecią, z którym to momentem tracą one status części składowej nieruchomości. Tak wyrok SA z dnia , I ACa 147/14, Lex nr ; wyrok SA z dnia r., V Ava 833/12, Lex nr ; wyrok SO z dnia r., III Ca 206/12, Lex nr ; G. Bieniek, Jeszcze w sprawie, s W sytuacji, w której strony nie dojdą do porozumienia w zakresie zawarcia umowy o odpowiedniej treści (z uwagi na spory dotyczące np. kwestii odpłatności czy też charakteru prawa, które ma przysługiwać 113

114 Problemy interpretacyjne przepisu art Kodeksu cywilnego Celem przepisu art k.c. jest ukształtowanie stosunków własnościowych dotyczących urządzeń przesyłowych, w sytuacjach spornych. Służyć ma temu, uregulowana w art k.c. problematyka roszczeń wynikających z włączenia urządzeń przesyłowych w skład przedsiębiorstwa. W myśl tego przepisu osoba, która poniosła koszty budowy urządzeń i jest ich właścicielem może żądać aby przedsiębiorca, który przyłączył je do swojej sieci, nabył ich własność za odpowiednim wynagrodzeniem, chyba że w umowie o przyłączenie do sieci strony postanowiły inaczej. Równocześnie, z żądaniem przeniesienia własności tych urządzeń może wystąpić także przedsiębiorca. Jak zostało wskazane, art k.c. nie reguluje kwestii własnościowych, a jedynie określa, że urządzenia przesyłowe z chwilą ich wejścia w skład przedsiębiorstwa tracą status części składowej nieruchomości. Do czasu wejścia w skład przedsiębiorstwa, własność urządzeń przysługuje właścicielowi nieruchomości, bowiem stanowią one część składową tej nieruchomości. Zawarcie umowy kształtującej tytuł prawny do korzystania z urządzeń przesyłowych, generuje zmianę statusu prawnego tych urządzeń z części składowej nieruchomości na rzecz ruchomą, ale i równocześnie kształtuje do nich tytuł prawny. W sytuacji, w której nie uregulowanoby uprawnień do urządzeń przesyłowych mocą umowy, znajdzie zastosowanie art k.c Z treści przepisu wyraźnie wynika rozróżnienie miedzy osobą, która poniosła koszty budowy urządzeń i właścicielem urządzeń. Wynika z niego również, że samo przyłączenie tych urządzeń do sieci przedsiębiorstwa nie stanowi podstawy do przejścia własności urządzeń ex lege na rzecz przedsiębiorcy, jeżeli koszty budowy tych urządzeń poniósł właściciel nieruchomości Przedsiębiorca taki może bowiem po dokonaniu przyłączenia, zwrócić się z żądaniem przeniesienia na niego własności tych urządzeń 237. Jeżeli zatem koszty budowy urządzeń poniósł właściciel nieruchomości, to przedsiębiorcy do urządzeń przesyłowych), zastosowanie znaleźć może regulacja art k.c., jak też regulacja art k.c. kształtująca możliwość ustanowienia służebności przesyłu w drodze przymusu. 236 Kwestią dyskusyjną jest jednak, czy zawarcie umowy regulującej status prawny urządzeń przesyłowych wyklucza możliwość skorzystania z roszczenia określonego w treści art k.c. W jednym z wyroków SN wskazał, że realizację uprawnienia do wystąpienia z żądaniem do sądu na podstawie art. art k.c wyprzedza umowne ułożenie przez strony kwestii nabycia urządzeń przesyłowych przy czym chodzi jedynie o taką umowę, w której strony skutecznie, trwale lub czasowo rozwiązały problem tytułu prawnego przedsiębiorcy przesyłowego do urządzeń, a nie jakiejkolwiek umowy, która założenia tego nie spełnia. Zob. wyrok SN z dnia r., III CSK 137/15, Lex nr Zauważyć należy, że z treści przepisu wynika, że roszczenie z art k.c., przysługuje osobie, która łącznie spełnia dwie przesłanki: poniosła koszty budowy i równocześnie jest ich właścicielem. Roszczenie takie nie będzie zatem przysługiwać osobie trzeciej (np. gminie), która poniosła koszty budowy urządzeń położonych na nieruchomości nie stanowiących jej własności. 114

115 może on żądać, aby przedsiębiorca, który przyłączył urządzenia do swojej sieci, nabył ich własność za odpowiednim wynagrodzeniem. Z żądaniem takim, w opisanej powyżej sytuacji, wystąpić może też przedsiębiorca 238. Interpretacja art k.c wydaje się być jednoznaczna w odniesieniu do sytuacji, w której koszty budowy urządzeń poniósł własciciel nieruchomości. Zauważyć jednak należy, że w kontekście treści art k.c. wypowiadane są również poglądy, że jeżeli koszty budowy urządzeń poniósł przedsiębiorca przesyłowy, to staje się on po ich przyłączeniu do sieci właścicielem tych urządzeń jako samoistnych rzeczy ruchomych czy też, że sfinansowanie kosztów budowy, decyduje, po ich połączeniu z siecią, kto jest ich właścicielem 239. Zgodnie zatem z tym poglądem sfinansowanie budowy urządzenia na cudzym gruncie, po jego przyłaczeniu do przedsiębiorstwa decydujące o statusie ich własności przysługującej przedsiębiorcy, który poniósł koszt ich budowy. Zakończenie Na obecnym etapie rozwoju technologicznego doprowadzanie i odprowadzanie mediów następuje za pomocą urządzeń, posadawianych na cudzych gruntach. Proces ten będzie postępował i ewaluował wraz z pojawianiem się nowych technologii. Związany z nim problem zapewnienia przedsiębiorcom odpowiedniego dostepu do urządzeń jak też ochrony praw włascicieli nieruchomosci nieustająco uzewnętrznia się w rodzących się na tym tle konfliktach. W wielu wypadkach powiązane są one ze sporem dotyczącym własności urządzeń przesyłowych. Jak wynika z analizy orzecznictwa, wprowadzenie do polskiego porządku prawnego regulacji prawnych kształtujących status prawny urządzeń przesyłowych jak też instytucji służebności przesyłu nie zniwelowało powstających na tym tle sporów. Wynika to miedzy innymi z kształtu tych regulacji i ich niejednolitej wykładni. Warto byłoby zatem de lege ferenda postulować o próbę ich nowelizacji w kontekście jednoznacznego uregulowania problematyki przejścia własności urządzeń przesyłowych na przedsiębiorcę. Jak już zostało podniesienine, umożliwiłoby to uniknieciu wielu sporów i przyczyniłoby się 238 Z treści art k.c. wynika, że roszczenia przysługujące właścicielowi i przedsiębiorcy dotyczą jedynie nabycia prawa własności urządzeń przesyłowych przez przedsiębiorcę. Na podstawie tego przepisu nie mogą oni dochodzić innych roszczeń, a zatem np. zawarcia umowy dotyczącej korzystania z urządzeń przesyłowych. 239 P. Lenio, Urządzenia przesyłowe i problem ich własności, w: P. Lenio, M. Sadowski, Varia, Wrocław 2013, s.71. Postanowienie SN z dnia r., IV CSK 521/13, Lex nr ; Wyrok SN z dnia r., IV CSK 387/14, Lex nr

116 do ukształtowania jednolitej praktyki w zakresie stosowania instytucji służebnosci przesyłu. Bibliografia: 1. Bieniek G., Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 stycznia 2003 r., III CZP 79/02, Rejent 2003, nr 3 2. Bieniek G., Jeszcze w sprawie statusu prawnego urządzeń przesyłowych, Monitor Prawniczy 2008, nr Kryszczak M., Własność urządzeń o których mowa w art. 49 k.c., Monitor Prawniczy 2000, nr Lenio P., Urządzenia przesyłowe i problem ich własności, w: P. Lenio, M. Sadowski, Varia, Wrocław Olejniczak A., Własność urządzeń przyłączonych do sieci przedsiębiorstwa energetycznego (uwagi o wykładni art. 49 k.c.), RPEiS, 2000, z Rudnicki S., Glosa do wyroku SN z dnia 3 grudnia 2004 r., OSP 2005, z Uchwała TK z dnia r., W 4/91, Dz. U. Nr 116, poz Wyrok TK z dnia r. SK 42/05, OTK A 2006, nr 10, poz Uchwała SN z dnia r., III CZP 169/94, OSNC 1995, Nr 4, poz Uchwała SN z dnia r., III CZP 105/05, OSP 2007, z. 7-8, poz Wyrok SN z dnia r., II CKN 216/98, Lexis.pl nr Wyrok SN z dnia r. II CKN 424/97, niepubl. 13. Wyrok SN z dnia r., I CRN 72/93, M.P. 1993, nr 4, poz. 15; 14. Wyrok SN z dnia , OSN 1995 nr 4, poz Wyrok SN z dnia r. IV CSK 14/1, Lex nr ; 16. Wyrok SN z dnia r., III CSK 137/15, Lex nr Wyrok SN z dnia r., IV CSK 387/14, Lex nr Postanowienie SN z dnia r., IV CSK 521/13, Lex nr Wyrok SA z dnia r., I ACa 635/14, Lex nr Wyrok SA z dnia , I ACa 147/14, Lex nr ; 21. Wyrok SA z dnia r., V Ava 833/12, Lex nr ; 22. Wyrok SA w Warszawie z dnia r., VI ACa 441/2008, Lexis. pl nr Wyrok SO z dnia r., III Ca 206/12, Lex nr

117 SPOŁECZNA ODPOWIEDZIALNOŚĆ BIZNESU, SPOJRZENIE NA SYTUACJĘ W POLSCE mgr Justyna Konsek-Ciechońska Uniwersytet Ekonomiczny w Katowicach Słowa kluczowe: zrównoważony rozwój, społeczna odpowiedzialność biznesu, sprawozdawczość zintegrowana CORPORATE SOCIAL RESPONSIBILITY, LOOK AT SITUATION IN POLAND 117 mgr Justyna Konsek-Ciechońska University of Economics in Katowice Keywords: sustainable development, corporate social responsibility, integrated reporting Wstęp Otoczenie, w którym funkcjonują podmioty gospodarcze staje się coraz bardziej złożone i zmienne, a tym samym zmniejsza się możliwość oddziaływania przedsiębiorstw na nie. Współczesne realia gospodarcze, transformacja procesów, integracja gospodarcza, zmiany społeczne i polityczne oraz wyzwania informatyczne i technologiczne, narzucają nowy sposób myślenia i doboru strategii zarządzania przedsiębiorstwem. Wzrost świadomości interesariuszy nie tylko ekonomicznej, ale przede wszystkim społecznej i ekologicznej zmusza podmioty gospodarcze do tworzenia nowoczesnych koncepcji prowadzenia działalności w oparciu o ideę zrównoważonego rozwoju, a społeczna odpowiedzialność biznesu stała się integralną częścią ich strategii. Naturalnym następstwem powstania i implikowania powyższych koncepcji w działalności gospodarczej jednostek było opracowanie i wdrażanie rozwiązań pozwalających na dostarczanie informacji o sposobach i wynikach realizacji tych idei. Istotną kwestią z punktu widzenia interesariuszy stało się prezentowanie także informacji pozafinansowych, niezbędnych do podejmowania trafnych decyzji. Celem artykułu jest przedstawienie koncepcji zrównoważonego rozwoju oraz powstałej na bazie tej koncepcji idei społecznej odpowiedzialności

118 biznesu. W artykule zostaną również zaprezentowane wprowadzone Dyrektywą 2014/95/UE rozwiązania z zakresu raportowania pozafinansowego, które staną się obligatoryjne w Polsce w 2017 roku. Metodą badawczą wykorzystaną w opracowaniu jest studium literatury i aktów prawnych oraz metoda analizy raportów CSR zgłoszonych do konkursu Raporty Społeczne. Zrównoważony rozwój przedsiębiorstw Pojęcie zrównoważony rozwój po raz pierwszy pojawiło się na Konferencji w Sztokholmie w 1972 roku, podczas omawiania problemów globalnej polityki ochrony środowiska. Jednak jego definicja została zaprezentowana dopiero piętnaście lat później w Raporcie Komisji do Spraw Środowiska i Rozwoju pod tytułem Nasza wspólna przyszłość. W raporcie tym zdefiniowano rozwój zrównoważony jako taki rozwój, który gwarantuje zaspokojenie potrzeb obecnych pokoleń, nie ograniczając możliwości zaspokajania potrzeb przez przyszłe pokolenia [Redclift 2009]. Pomimo różnych interpretacji terminu rozwój zrównoważony, jego definicje kładą nacisk na konieczność łączenia celów ekologicznych, ekonomicznych i społecznych w długoterminowym procesie rozwoju. Ochrona środowiska przyrodniczego, rozwój gospodarczy i społeczny, powinny być obdarzone jednakową atencją i rozwijać się równomiernie, bez kładzenia szczególnego nacisku na jeden z tych elementów. Dopiero wtedy będziemy mogli mówić o zrównoważonym rozwoju [Szadziewska 2010]. Na bazie idei zrównoważonego rozwoju powstał nowy paradygmat ekonomiczny, nazwany ekonomią zrównoważonego rozwoju. Zakłada on ustalenie takich warunków gospodarowania, które przywrócą rudymentarną racjonalność, czyli odrzucenie działań ukierunkowanych na osiągnięcie krótkoterminowych zysków, bez uwzględnienia uwarunkowań płynących ze strony natury i pomijając czynniki społeczno-kulturowe [Rogall 2010]. Koncepcja rozwoju zrównoważonego była odnoszona początkowo do skali makroekonomicznej, czyli państw, gospodarek, wspólnot międzynarodowych. Jednak z biegiem czasu koncepcja ta została przeniesiona na grunt mikroekonomiczny, do przedsiębiorstw, które niewątpliwie mają bezpośredni wpływ na środowisko naturalne, poziom życia, czy wzrost gospodarczy. Osiąganie celów ekonomicznych ma bezpośredni wpływ na realizację działań społecznych czy ekologicznych. A patrząc z perspektywy akceptacji działalności przedsiębiorstwa przez otoczenie poprzez działania związane z ochroną środowiska i rozwojem społecznym, elementy te przekładają się na poprawę wyników ekonomicznych. Istotne więc jest, aby tak uzgadniać 118

119 poczynania jednostki we wszystkich wymienionych aspektach działania, aby osiągnąć cel jakim jest utrzymanie się na rynku i rozwój przedsiębiorstwa. Społeczna odpowiedzialność biznesu Koncepcja społecznej odpowiedzialności biznesu (CSR) powstała na bazie zmian zachodzących w XIX wieku w gospodarce. Zaczęły wtedy tworzyć się duże koncerny przemysłowe, które dysponowały sporymi zasobami kapitałowymi i ze względu na zajmowaną pozycję na rynku uważano, że ponoszą one dużą odpowiedzialność. W związku z tym, wymagania w zakresie społecznej odpowiedzialności powinny być również wysoko wobec nich postawione. Dziś działania w zakresu CSR realizowane przez podmioty gospodarcze są konsekwencją silnych nacisków płynących ze strony otoczenia. Działania te są następstwem między innymi silnej konkurencji, zmian postaw konsumenckich z biernej na postawę świadomego uczestnika procesów rynkowych oraz łatwego dostępu do informacji, która ułatwia podejmowanie decyzji, a jednocześnie pozwala rozliczyć przedsiębiorstwa przez różne grupy odbiorców informacji. Zmusiło to przedsiębiorstwa do zwiększenia transparentności prowadzonych działań oraz do poszerzenia stopnia komunikowania się z interesariuszami [MDG Doradztwo Gospodarcze]. Społeczna odpowiedzialność przedsiębiorstw definiowana jest zgodnie z dokumentem unijnym tzw. Zieloną Księgą, jako dobrowolne działania na rzecz lepszego społeczeństwa i czystszego środowiska naturalnego. Staje się ona elementem budowania długoterminowej strategii działania jednostek. Tak rozumiana koncepcja CSR posiada wiele punktów wspólnych z koncepcją zrównoważonego rozwoju gospodarki, co prowadzi do sytuacji, iż w literaturze i mediach wielu autorów używa wymiennie obu pojęć [Zuzek 2012]. Utożsamienie obu tych koncepcji jest jednak błędem, ponieważ obowiązuje pogląd, iż społeczna odpowiedzialność biznesu jest reakcją drugiego sektora gospodarki na zasady koncepcji zrównoważonego rozwoju i płynące stąd wyzwania [Mazurowska 2014]. Społeczna odpowiedzialność biznesu ewoluowała na przestrzeni lat. Od podejścia reprezentowanego przez Miltona Friedmana, które przedsiębiorstwom przypisywało rolę dosyć przyziemną, jako wytwórcę produktów i świadczeniodawcę usług z nastawieniem na generowanie zysków [Śnieżek2014]. Aspektami społecznymi, związanymi z niesieniem pomocy potrzebującym miały się zająć inne jednostki aniżeli przedsiębiorstwa np. fundacje czy organy administracji państwowej. Następował tu wyraźny podział pomiędzy działalność przynoszącą zyski, a działalnością pomocową, filantropijną. Inne 119

120 stanowisko prezentowali natomiast Drucker, Kramer i Porter, którzy uważali iż przedsiębiorstwa powinny uczestniczyć w rozwiązywaniu problemów społecznych. Zaangażowanie to może doprowadzić do osiągnięcia przewagi konkurencyjnej, poprzez tworzenie innowacyjnych procesów biznesowych czy nowych produktów. Ograniczenie się do zaangażowania w działania poprawiające jedynie wizerunek przedsiębiorstwa np. poprzez sponsoring kultury daje o wiele niższe korzyści, aniżeli wydawanie tych samych środków w budowę nowych produktów czy procesów [Zasuwa 2012]. Na bazie tych dwóch przeciwstawnych stanowisk zmieniały się również paradygmaty społecznej odpowiedzialności. Od paradygmatu społecznej odpowiedzialności traktowanej jako czynienie dobra dla samego dobra, do paradygmatu czynienie dobra dla obopólnej korzyści. W pierwszym przypadku przedsiębiorstwo traktowane było jako filantrop, udzielający wsparcia i nieoczekujący w zamian korzyści. W drugim aspekcie zaangażowanie społeczne jednostek traktowane było jako inwestycja przynosząca korzyści biznesowe [Zasuwa 2012]. Dla zminimalizowania ryzyka i zmaksymalizowania szans na długofalowy rozwój przedsiębiorstwa, niewystarczające są dziś działania związane z komunikowaniem rezultatów działalności i utrzymywaniem dobrych relacji tylko wobec dawców kapitału. Coraz większe znaczenie mają relacje z pozostałymi interesariuszami: pracownikami, przyszłymi inwestorami, mediami, organizacjami konsumenckimi czy organami rządowymi. W tworzeniu pozytywnych stosunków z interesariuszami istotne jest komunikowanie się z nimi i dostarczanie im kompletnych, wiarygodnych, rzetelnych i przejrzystych informacji nie tylko finansowych, a co za tym idzie tworzenie pozytywnego wizerunku wiarygodnego partnera we wszystkich obszarach funkcjonowania [Śnieżek 2014]. Sprawozdawczość jednostki społecznie odpowiedzialnej w Polsce Wraz z ujawnieniem problemów międzynarodowych koncernów związanych z fałszowaniem danych w dokumentach finansowych, nastąpił wyraźny spadek zainteresowania tradycyjnymi sprawozdaniami finansowymi, które są oparte na danych historycznych i prezentują tylko część informacji o przedsiębiorstwie. Podstawą podejmowania decyzji przez odbiorców sprawozdań są zarówno dane finansowe jak i również niefinansowe. Dopiero te dwa rodzaje informacji dają interesariuszom pełny obraz sytuacji w jakiej znajduje się przedsiębiorstwo. Popyt na informację oraz przejrzystość działań jednostek gospodarczych nabierają coraz większego znaczenia. Społeczna świadomość, zainteresowanie 120

121 środowiskowym i społecznym kontekstem prowadzenia działalności gospodarczej, wzrost zainteresowania ze strony mediów efektami działań przedsiębiorstw, wpłynęły na zwiększenie ilości informacji prezentowanych przez podmioty gospodarcze. Od przedsiębiorstw wymaga się wysokiego poziomu etyki biznesowej, przestrzegania praw człowieka, wrażliwości na otoczenie społeczne. Czynniki te determinują tworzenie wizerunku i reputacji przedsiębiorstwa, a co za tym idzie budują wartość rynkową jednostki [Kamela-Sowińska 2014]. Zmiany zachodzące w życiu gospodarczym prowadzą do ciągłego procesu dostosowywania się systemu rachunkowości do zaistniałych warunków, a także determinują powstawanie nowych modeli prezentacji informacji w sprawozdaniach, zgodnie z potrzebami ich użytkowników. W celu zwiększenia spójności i porównywalności informacji niefinansowych ujawnianych na terytorium Unii została wprowadzona Dyrektywa 2014/95/UE z dnia 22 października 2014 roku. Nakłada ona obowiązek na niektóre duże jednostki, przygotowywania oświadczeń dotyczących przynajmniej kwestii środowiskowych, społecznych i pracowniczych, poszanowania praw człowieka, przeciwdziałania korupcji i łapownictwu. Niektóre duże jednostki zostały określone przez Ministerstwo Finansów jako jednostki zainteresowania publicznego, które spełniają łącznie kryteria średniorocznego zatrudnienia powyżej 500 osób i sumy bilansowej powyżej 20 mln euro lub obrotów netto powyżej 40 mln euro. Dyrektywa po raz pierwszy będzie stosowana od 1 stycznia 2017 roku i szacuje się, że obejmie w Polsce spółek. W Polsce pomimo braku obowiązku raportowania danych niefinansowych co roku pewna grupa przedsiębiorstw tworzy i publikuje sprawozdania z zakresu zrównoważonego rozwoju. Od 2007 roku jednostki zgłaszają swoje raporty do konkursu Raporty Społeczne, który jest organizowany przez Forum Odpowiedzialnego Biznesu oraz firmę Deolitte. Celem konkursu jest pokazanie znaczenia raportowania niefinansowego i zwrócenie uwagi na dobre praktyki z zakresu społecznej odpowiedzialności biznesu. Jak można zauważyć na podstawie poniższej tabeli liczba raportów z roku na rok rosła od 11 raportów opublikowanych w 2007 roku, do 31 raportów opublikowanych w 2016 roku. Najaktywniejszą branżą tworzącą i zgłaszającą raporty CSR do konkursu jest energetyka oraz finanse. Obie te branże tworzą nieobligatoryjne raporty i zgłosiły w sumie po 36 raportów każda w latach Natomiast przedsiębiorstwem, które najaktywniej 121

122 bierze udział w raportowaniu i konkursie jest firma PKN Orlen, która przedstawiła do konkursu 11 raportów i Coca-Cola 9 raportów. Tabela 1. Raporty zgłoszone do konkursu Raporty Społeczne BRANŻA Budownictwo i nieruchomości Energetyka Farmaceutyka Finanse Handel Konsulting Media Nowe technologie i IT Organizacje pozarządowe Przemysł chemiczny Przemysł ciężki Przemysł drzewny, papierniczy i meblowy Przemysł spożywczy Przemysł tytoniowy Recykling Rozrywka Surowce i paliwa Telekomunikacja Transport i logistyka Usługi Usługi wodno-kanalizacyjne Inne RAZEM Źródło: Zakończenie Przedsiębiorstwa coraz częściej wykorzystują koncepcję społecznej odpowiedzialności biznesu, ponieważ wywierane są na nie naciski przez otocznie nie tylko wewnętrzne, ale także zewnętrzne. Oczekuje się od nich nie tylko działań zapewniających rozwój i utrzymanie się na rynku, ale również zaangażowania na rzecz realizacji aspektów środowiskowych i interesów społecznych. Jednocześnie wymaga się od nich, aby informowały o swoich poczynaniach jasno i wiarygodnie. U podstaw CSR leży koncepcja przedsiębiorstwa zorientowanego na klientów i interesariuszy. Koncepcje te generują potrzebę tworzenia informacji nie tylko finansowych, ale również pozafinansowych dotyczących społecznych i ekologicznych aspektów prowadzenia działalności. Przełożenie problemów społeczno-środowiskowych na liczby jest niewątpliwie wyciągnięciem ręki w kierunku potrzeb informacyjnych interesariuszy oraz jest odpowiedzią na wyzwania tworzone przez zmieniające się otoczenie społeczne i gospodarcze. 122

123 Przedsiębiorstwa osiągające zysk w sposób odpowiedzialny społecznie budują swój pozytywny wizerunek, jako miejsca przyjaznego ludziom, środowisku i lokalnej społeczności. W rezultacie zapewniają sobie dobrą pozycję ekonomiczną. Bibliografia: 1. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/95/UE z dnia 22 października 2014 roku. 2. Kamela-Sowińska A., 2014, Dyrektywa Unii Europejskiej o ujawnianiu informacji niefinansowych nowe wyzwanie dla rachunkowości, Studia Oeconomica Posnaniensia, vol. 2, no. 4, s Mazurowska M., 2014, Rachunkowość na rzecz zrównoważonego rozwoju, Prace naukowe Uniwersytetu Ekonomicznego we Wrocławiu, nr 329, s MDG Doradztwo Gospodarcze, Społeczna Odpowiedzialność Biznesu, 5. Redclift M.R., 2009, Rozwój zrównoważony ( )- oksymoron czasu dorastania, Społeczna odpowiedzialność biznesu a zrównoważony rozwój przedsiębiorstw, Problemy ekorozwoju Problems of sustainable development, vol. 4, no 1, s Rogall H., Ekonomia zrównoważonego rozwoju. Teoria i praktyka, Zysk i S-ka, Poznań Szadziewska A., 2010, Przejawy realizacji koncepcji rozwoju zrównoważonego w działalności przedsiębiorstw, Prace i materiały Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Gdańskiego, nr 4/4, s Śnieżek E., 2014, Społecznie odpowiedzialne przedsiębiorstwo przyszłości w kontekście ponadczasowych przemyśleń Profesor Elżbiety Burzym, Zeszyty teoretyczne rachunkowości, tom 76 (132), SKwP, s Zasuwa G., 2010, Społeczna odpowiedzialność jako perspektywiczny obszar w sprawozdawczości przedsiębiorstw, Wydawnictwo Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego. 10. Zuzek D.K., 2012, Społeczna odpowiedzialność biznesu a zrównoważony rozwój przedsiębiorstw, Zeszyty naukowe 11. Małopolskiej Wyższej Szkoły Ekonomicznej w Tarnowie, t. 21, nr 2, s

124 SPRZEDAŻ KONSUMENCKA W ŚWIETLE NOWELIZACJI KODEKSU CYWILNEGO mgr Piotr Krzyżanowski Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II Słowa kluczowe: implementacja dyrektywy, ochrona interesów konsumentów, umowa CONSUMER SALE IN THE LIGHT OF THE REVISED CIVIL CODE mgr Piotr Krzyżanowski John Paul II Catholic University of Lublin The main aim of this article is to describe institution of consumer sale. The subject matter of this article is the amendment in the Polish consumer law. In this article, the author analyzed this changes. There is also an analysis of seller s liability under a warranty for product defects. The article was developed with the use of the legal-analytical and comparative method. Keywords: implementation of the directive, protection of consumers' interest, contract Wprowadzenie Umowa sprzedaży jest jedną z najważniejszych czynności prawnych występujących we współczesnym obrocie gospodarczym. Zdaniem Z. Banaszczyka, jest to,,najbardziej rozpowszechniona czynność prawna prowadząca do wymiany dóbr w gospodarce towarowo-pienieżnej 240. M. Koszowski uważa tę umowę za niezbędny standard zasady swobodnego przepływu towarów i usług, a także gospodarki wolnorynkowej 241. Szczególną formą sprzedaży jest sprzedaż konsumencka, która w ostatnim czasie znacznie zyskuje na popularności. Sprzedaż konsumencka jest to transakcja, w której kupującym jest konsument. W 2014 roku podjęto próbę reformy prawa 240 Z. Banaszczyk [w:] Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów , red. K. Pietrzykowski, t.2, wyd. 5, Warszawa 2009, s M. Koszowski, Waga, istota i charakter umowy sprzedaży wraz z uwzględnieniem pojęcia sprzedaży konsumenckiej, Roczniki Nauk Prawnych, tom XXI, nr 2/2011, s

125 konsumenckiego. Efektem tej reformy było uchwalenie ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta, jak również nowelizacja Kodeksu cywilnego i szeregu innych ustaw. Celem niniejszego opracowania jest charakterystyka i próba oceny najważniejszych zmian w zakresie sprzedaży konsumenckiej. Ratio legis nowelizacji Podstawowym celem nowelizacji była implementacja dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2011/83/UE z dnia 25 października 2011 r. w sprawie praw konsumentów. Dyrektywa ta zmieniła dyrektywę Rady 93/13/EWG w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich oraz dyrektywę 1999/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie niektórych aspektów sprzedaży towarów konsumpcyjnych i związanych z tym gwarancji oraz uchyliła dyrektywę Rady 85/577/EWG w sprawie ochrony konsumentów w odniesieniu do umów zawartych poza lokalem przedsiębiorstwa i dyrektywę 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony konsumentów w przypadku umów zawieranych na odległość. Jak czytamy w uzasadnieniu projektu:,,z uwagi na to, że dyrektywa o prawach konsumentów wprowadza harmonizację zupełną (art. 4 dyrektywy), państwa członkowskie nie mogą w zakresie uregulowanym dyrektywą utrzymywać ani wprowadzać do swojego prawa krajowego przepisów odbiegających od tych, które zostały ustanowione w dyrektywie. W związku z tym projekt ustawy, w zakresie, w jakim transponuje omawianą dyrektywę, co do zasady ściśle odzwierciedla rozwiązania przyjęte w dyrektywie. Nie dotyczy to jedynie pojedynczych kwestii, w których zdecydowano się skorzystać z opcji regulacyjnych pozostawionych przez dyrektywę do wyboru ustawodawcy krajowemu 242. Główny cel tej ustawy- zdaniem projektodawców- to przede wszystkim ujednolicenie i doprecyzowane unormowań dotyczących umów konsumenckich w zakresie obowiązków informacyjnych i wymogów formalnych związanych z zawieraniem takich umów, prawa odstąpienia od umowy, a także przepisów dotyczących odpowiedzialności, za jakość rzeczy sprzedanej. Zgodnie z uzasadnieniem projektu:,,celem wprowadzanych zmian jest przede wszystkim ujednolicenie przepisów dotyczących odpowiedzialności za jakość rzeczy sprzedanej (aktualnie w Polsce funkcjonują trzy reżimy odpowiedzialności w tym zakresie: regulacja kodeksowa dotycząca rękojmi za wady, regulacja zawarta w ustawie o sprzedaży konsumenckiej dotycząca niezgodności towaru z umową oraz regulacja przewidziana w Konwencji 242 Uzasadnienie projektu ustawy o prawach konsumenta, druk sejmowy

126 Wiedeńskiej o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów, Dz. U. z 1997 r. Nr 45, poz. 287). W odniesieniu do obrotu konsumenckiego skutkować to będzie wyrównaniem poziomu ochrony w obszarze, w którym w chwili obecnej sytuacja konsumenta jest w znacznym zakresie mniej korzystna niż sytuacja kupujących przedsiębiorców i osób nie będących konsumentami. Jeśli chodzi o przedsiębiorców, ujednolicenie przepisów dotyczących odpowiedzialności, za jakość sprzedanej rzeczy ułatwi prowadzenie działalności 243. Nowelizacja ustawy była także odpowiedzią na postulaty przedstawicieli doktryny, którzy krytykowali dotychczasową regulacje. Jak słusznie zauważył B. Dębski, poprzedniej regulacji zarzucano, to że:,,dawała konsumentom mniejsze prawa niż te, które przysługiwały przedsiębiorcom na gruncie Kodeksu cywilnego była niespójna z przepisami Kodeksu cywilnego wprowadzała do polskiego porządku prawnego obce pojęcie <<niezgodność towaru z umową>>, podczas gdy dotychczas używane pojęcie <<wada rzeczy sprzedanej>> miało ugruntowaną treść i dobrze funkcjonowało w praktyce 244. Wprowadzone zmiany O tym, że reforma prawa konsumenckiego miała gruntowny charakter, świadczy fakt, iż wprowadzając nowe przepisy znowelizowano wiele ustaw m.in.: Kodeks cywilny, Kodeks wykroczeń, ustawę o pośrednictwie ubezpieczeniowym, ustawę o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych, Prawo telekomunikacyjne, a także ustawę o środkach ochrony roślin. Ponadto uchylono ustawę z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, jak również ustawę z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego. Istotną zaletą nowelizacji jest fakt, iż po raz pierwszy w tak szeroki sposób uregulowano zakres i sposób realizacji obowiązków informacyjnych przedsiębiorcy wobec konsumenta w umowach zawieranych w lokalu przedsiębiorcy. W tym przypadku intencją ustawodawcy, było ułatwienie konsumentowi świadomego podjęcia decyzji o ewentualnym zawarciu umowy. W celu zabezpieczenia interesu konsumenta, wprowadzono także dość istotny obowiązek uzyskania przez przedsiębiorcę wyraźnej zgody 243 Ibidem 244 B. Dębski, Powrót sprzedaży konsumenckiej do kodeksu cywilnego-praktyczne implikacje i teoretyczne problemy, Palestra 5/2016, s

127 konsumenta na wszelkie dodatkowe płatności oraz zakaz pobierania od konsumenta, który kontaktuje się z przedsiębiorcą w sprawie zawartej umowy, korzystając z przeznaczonego przez przedsiębiorcę do tego celu numeru telefonu, opłat wyższych niż za zwykłe połączenie telefoniczne. W rozdziale dotyczącym odstąpienia od umowy wydłużono termin na wykonanie tego prawa do 14 dni (obecnie 10), precyzyjnie wskazano początek biegu tego terminu dla różnych rodzajów umów oraz różnych sytuacji, szczegółowo określono skutki odstąpienia od umowy, w tym kwestię ponoszenia kosztów, a także wskazano wyczerpującą listę sytuacji, w których prawo odstąpienia od umowy nie przysługuje. Omawiana ustawa w znaczący sposób zmodyfikowała definicje konsumenta. Zgodnie z nowym brzmieniem art kc za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Przepisy o ochronie konsumentów stosuje się również do osoby fizycznej, która dokonując czynności związanej z prowadzoną działalnością gospodarczą lub zawodową, działa także w celu niezwiązanym z tą działalnością i cel ten przeważa. Tym samym, znacznie rozszerzono zakres ochrony przewidzianej przez przepisy o umowach zawieranych z konsumentami. Omawiana ustawa wprowadziła także zakaz pobierania przez przedsiębiorcę od konsumenta opłat związanych z korzystaniem z określonych sposobów płatności w wysokości wyższej od kosztów ponoszonych z tego tytułu przez samego przedsiębiorcę. Wprowadzono również szczegółowe zasady dochodzenia roszczeń związanych z wadliwością rzeczy sprzedane. W ustawie doprecyzowano relacje między odpowiedzialnością z tytułu rękojmi i odpowiedzialności z tytułu gwarancji. Zakończenie W efekcie reformy prawa konsumenckiego, szereg przepisów dotyczących sprzedaży konsumenckiej ponownie uregulowano w Kodeksie cywilnym. Omawiana nowelizacja, w znaczny sposób poszerzyła katalog uprawnień konsumenta, a także, zmieniła zakres i sposób ponoszenia odpowiedzialności sprzedawcy. Wprowadzone zmiany należy ocenić pozytywnie, ponieważ zwiększono gwarancje ochrony praw konsumenta. Ponadto ujednolicono przepisy dotyczące odpowiedzialności, za jakość rzeczy sprzedanej. Warto wspomnieć, iż ustawa została pozytywnie oceniona przez Prokuratora Generalnego245 oraz przedstawicieli doktryny. Niemniej jednak, 245 Opinia Prokuratora Generalnego z dnia 3 marca 2014 r., do rządowego projektu ustawy o prawach konsumenta, druk sejmowy nr 2076, 127

128 należy zauważyć, iż z powodu tak gruntownej nowelizacji, upłynie trochę czasu zanim przedsiębiorcy przystosują się do nowych wymagań, a konsumenci zyskają świadomość przysługujących im praw 246. Bibliografia: Akty prawne: 1. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U nr 78 poz. 483 z późn. zm.) 2. Ustawa z dnia 23kwietnia 1964 r.- Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz.121) 3. Ustawa z dnia 27 lipca 202 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego ( Dz. U z 2002 r. nr 141, poz.1176 ze zm.). 4. Ustawa z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (dz.u. z 2014 r. poz. 827). Literatura: 1. Banaszak B., Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa Banaszczyk Z., [w:] Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów , red. K. Pietrzykowski, t.2, wyd. 5, Warszawa Dębski B., Powrót sprzedaży konsumenckiej do kodeksu cywilnegopraktyczne implikacje i teoretyczne problemy, Palestra 5/ Koszowski M., Waga, istota i charakter umowy sprzedaży wraz z uwzględnieniem pojęcia sprzedaży konsumenckiej, Roczniki Nauk Prawnych, tom XXI, nr 2/ B. Dębski, op.cit., s

129 THE CONSTITUTIONAL COURT AND THE RIGHTS OF THE INDIVIDUAL AS A CHALLENGE FOR THE DEMO- CRATIC STATE OF LAW Mateusz Krzysztof Maciejczuk Master of law, PhD Student University of Bialystok Keywords: constitutional law, political law, Constitutional Court, Polish parliament, security, individuals rights Introduction The research on the Constitutional Court to this date has focused mainly on institutional issues of the above institutions. I would like to start our consideration from the selected inspiration of our issues. Watching the news media, we began to wonder how one of the most important organs in the country "corresponds" to the political changes that take place. Mark Tushnet, an American constitutional expert, states that today we are dealing with a "strong courts and weak laws." The current dispute about the nature of the political system of the Constitutional Court demonstrates the truth of the above view. CC is consistently identified with the political and active power, and all the powers belonging to the designated authority are used for identity documents of "appetite for power", which does not serve the rule of law. An outline of the issues Given the current political situation, it should be noted that: the current provisions concerning the Constitutional Court do not provide optimal conditions associated with the ruling by the Constitutional Court in a democratic state of law. With the above thesis, we must distinguish two hypotheses, which are as follows: The current legal and normative system of CC does not allow for full independence in judicial practice of the above authority. There is a need to change the Constitution in the matter of CC. One of the known politician from television and the front pages of newspapers said that the redundancy of the Constitutional Court is mainly due to the fact that it is de facto a third chamber of Parliament, which leads to the thesis that CC claims the functions that de facto belong to the strictly political body and not a judicial authority [1, c ]. In the statements of politicians about CC in recent months one could find incessant accusations that judges adjudicate in fact by the political 129

130 key, that have a specific political mission to fulfill and always represent the specific interests of certain political circles etc. The art.194 of the Constitution provides that the Constitutional Court consists of 15 judges chosen individually by the Parliament for nine years among persons distinguished by their knowledge of the law [2, c ]. This provision indicates that a political body which the Parliament is, has a creative function, but this function is limited to the appointment of persons distinguished by their knowledge of law- being prominent theoreticians and practitioners of law. Against this background, the question repeatedly appeared, how can it be allowed that a democratically elected parliament could be challenged only by a few, and at best a dozen judges? This argument was a clear, if not obvious, consequence of previous statements on the "political natural" of the constitutional court[3, c It is then necessary to respond by saying what the most important function performed by the Constitutional Court in Poland is. Is Hans Kelsen's idea on the essence of Constitutional Courts valid? As a matter of fact, the provisions of the Constitution explicitly provide that the primary role of the Constitutional Court is to rule on the conformity of statutes and international agreements with the Constitution (art. 188). Today, constitutional courts further developed their practice of judicial protection for the fundamental values of a democratic system that the civil rights and freedoms are. "In doing so, these courts have imposed significant restrictions on the usual political action." According to Kelsen's model of the constitutional court, they have become a kind of a kind of "negative legislator". As it turned out, the constitutional adjudication fulfills legislative rather than judicial function. "When the Constitutional Court repealed a law than it not only constitutes the law in a negative sense, repealing it, but as it needs to reconstruct the legal situation prior to the enactment of the Act, it also constitutes law in a positive sense." Despite Kelsen's indecision in defining the role of the constitutional court - he initially spoke of "negative legislation, then answering Carl Schmidt for his accusations - he accepted the argument that the court acts as a positive function of legislative, becoming also the third chamber or specific norm creator [4, c ]. Summing up discussion on the essence of constitutional judiciary it would be appropriate to quote Cicero, who solved the paradox of sovereign rights in the country, saying that: "We put ourselves in captivity of the law to keep the law." As adopted in the jurisprudence of the Constitutional Court (e.g. K 27/95) "clause of the democratic rule of law is a kind of collective expression of a number of rules and principles that were not included in the written text of the Constitution but in an imminent way result from axiology and the essence of a democratic state ruled by law. These rules and principles have undoubtedly different character referring both to the substantive law. 130

131 A necessary part of the democratic legal state was the existence of certain individual rights such as the right to life, right to privacy, the right to a court, as and the so-called principles of decent legislation (e.g. non-application of retroactive warrant respect for vested rights) and general foundation has been the recognition that the democratic rule of law requires the observance of the principle of citizens' trust in the state and its laws. "Beyond any doubt is the fact that the choice of judges is of quasi-political nature, which determines the fact that they are elected by Parliament - political body. According to the provisions of the Constitution, the CC judges assess the "products" of a political nature which the different act are. Various media present quite often an untrue argument that CC has a uniform structure, i.e. CC judges are chosen exclusively by the coalition of Civic Platform - Polish Peasant Party. Unfortunately there is no question of lack of pluralism in its composition, as in the period out of 15 judges were elected with endorsement or recommendation of the Law and Justice party. Consider the idea that the impact on the emergence of candidates was in addition given to the President of the Supreme Court, Supreme Administrative Court and the National Judicial Council. People formed views, their own political preferences or their own worldview and axiology would be elected to the Constitutional Court [5, c. 3-19]. Judges like most of the 38 million society have political views, but we dare to think that the view itself has no effect on the decision created. If we assume that each of the members of the Constitutional Tribunal is politicized, I would venture to say that in such a case, each of the judges of common courts, offices, prosecutor's office, etc., is just as politicized because he certainly has the views and therefore the decision or decisions are purely political, which leads to the conclusion that in the concept of separation of powers, the judiciary is a "cluster" of the other two, i.e. the executive and the legislature [6, c ].. Interpreting the provisions of the Act on the basis of compliance with the constitution does not create a situation in which own views will be externalized to even a situation in which the judge becomes a "slave" of the sovereign s will expressed in the provisions of the Constitution[7, c ]. The exception to this situation is subjecting constitutional principles. This is the case when the judge issuing the judgment is to solve the so-called moral choices or hard cases (eg. the so-called case of lustration laws), where truly on "Dvorkin s" style the judge must choose between values, e.g. choice between the principle of protection of property and the interests of society. Along the "dispute of the court" it is worth to specify the socio-political aspects. The first of the above-mentioned effects of dispute is political one[8, c. 179 i n]. The opposition after the parliamentary elections was distracted a united right wing led by the Law and Justice could increase its influence by growing public 131

132 support. According to the survey conducted by tajnikipolityki.pl, more than 50% of respondents assess the achievements of the government of Law and Justice on the issue of CC to be incompatible with the standards of democracy. The opposite opinion is shared by 35% of respondents, 15% of respondents are not interested in the above dispute over CC. Unfortunately, the dispute has contributed to the loss of confidence in institutions and public offices which undermines on the international arena the indeed fundamental principle of a democratic state of law. As many as 53% of respondents have lost confidence in the parliament, 48% in the Head of State - President A. Duda, while 34% in the Constitutional Court. These data show that the political and legal crisis causes a loss on many levels. So far, in all the years of free Poland (after 1989), public offices, courts and prosecutor's office did not experience such a low social trust[9]. Institutions that are not legitimized by society and especially by the ruling team, are not able to function normally in the Polish legal system. Undermining the legitimacy of the CC by the demands of its liquidation and the establishment of e.g. the Constitutional Chamber of the Supreme Court, we are heading to a situation where reorganization of the constitutional judiciary may on balance legitimize politicized authority "flattening" all bills in the name of good sense of cooperation. To put the matter honestly, we would have to go back to the genesis of the conflict with the Constitutional Court, when the Civic Platform elected 5 members to CC, when it could elect only three (two were elected by promotion) and now the whole conflict is centered on the line between Parliament-Government-CC. As shown by statistics, Polish state primarily loses with this conflict [10, c ]. To sum up, I would like to say that the Constitution guarantees the independence of the Constitutional Court from other authorities. Emanation of the above guarantee the provision of art. 195 of the Constitution, which stipulates that judges of the Republic of Poland in the exercise of office, shall be independent and subject only to the Constitution. You can not "throw the baby out with the bath water" bypassing the Constitution. Events around the Constitutional Court may incline to the legitimacy and the shape of a democratic state ruled by law, as evidenced by the interest from the major legal centers such as the Venice Commission or European Commission, which is an advisory body of the Council of Europe. Often the discussion on justice in the light of "flashes" of reporters is an attribute of political pressure on CC. Judges are not puppets of the puppet theater, and politicians should not become the actors by pulling the strings. One of the solutions outlined the situation is a "round table" on the Constitutional Court attended by all political circles and consequently a compromise, which primarily will serve the state and the nation. It is also possible to change the Constitution or 132

133 adopt a new one. The latter option seems unrealistic in the current term, since the ruling option does not have a qualified majority, which determines these changes[11, c ]. When can we expect to see substantial or any changes? Perhaps it will be possible to develop a consensus in December 2016, when Andrzej Rzepliński, President of CC finishes his work. Political commitment of the current President does not serve the good things and, unfortunately, it gives the argument that the Court may be politicized. There remains the question whether the CC itself can decide on its own? This issue of "rational legislator" should settle in the amended provisions of the Constitution. The real changes are possible in 2019, when the party or ruling coalition will have the most empowering to make constitutional changes. Bibliography: 1. W. Łączkowski, Uwagi do aktualnych wydarzeń wokół polskiego Trybunału Konstytucyjnego, RPEiS 2016, nr 1,- C M. Safjan, Polityka a Trybunał Konstytucyjny. Konstytucja ostatni środek obrony przed polityką, RPEIS, nr 1,- C A. Zoll, Sposób wyboru sędziów Trybunału Konstytucyjnego, RPEIS 2016, nr 1,- C M. Jackowski, Wykonywanie wyroków Trybunału Konstytucyjnego przez sądy,-c A. Filcek, Ustalanie powszechnie obowiązującej wykładni ustaw przez Trybunał Konstytucyjny. NP nr 1/3,- C J. Nowacki, Klauzula państwo prawne a orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, - C J. Galster, Kilka uwag o charakterze ustrojowym Trybunału Konstytucyjnego, C M.T. Romer, Brońmy Trybunału Konstytucyjnego, Iustitia 2015 nr 4,- C.179 i n. 9. N. Maliszewski, Spór o Trybunał Konstytucyjny niszczy zaufanie do klasy politycznej, strona internetowa: K. Działocha, Pojęcie wykonywania orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego, w: Wykonywanie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego,- C M. Safjan, Ewolucja funkcji i zadań Trybunału Konstytucyjnego - próba spojrzenia w przyszłość, w: Księga XXV- lecia,- C

134 ZAPOMOGA STUDENCKA I DOKTORANCKA. STUDIUM TEORETYCZNO-PRAWNE mgr Kamil Mania Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II Artykuł w swojej treści porusza kwestie związane z teoretycznoprawnymi aspektami zapomogi jako formy pomocy materialnej o charakterze socjalnym. Przedstawione zostaną zarówno kwestie dotyczące zapomogi w prawie materialnym, jak i w ujęciu formalnym (postępowanie dowodowe oraz decyzja administracyjna) Słowa kluczowe: system pomocy materialnej, zapomoga, student, doktorant, dowód z dokumentu, uznaniowość STUDENT S AND PHD STUDENT S GRANT. THEORETI- CAL AND LEGAL STUDY mgr Kamil Mania John Paul II Catholic University of Lublin Article in its content raises issues related to the theoretical and legal aspects of grants as a form of material aid of a social nature. It will be presented both issues concerning grants in substantive law and in formal terms (of proof and administrative decision) Keywords: financial aid system, grant, student, Phd student, proof of the document, discretion Wstęp System pomocy materialnej dla studentów i doktorantów składa się zarówno ze świadczeń o charakterze socjalnym, jak i motywujących. Dychotomiczność tych form nie ma ogólnego znaczenia. Każda z nich ma charakter pieniężny i jej zadaniem jest wsparcie studenta lub doktoranta w ukończeniu studiów wyższych( studiów trzeciego stopnia). Ubiegając się o nie,student/ doktorant musi nadto spełnić określone prawem warunki. Część z nich odnosić się będzie do jego trudnej sytuacji materialnej (w przypadku stypendium socjalnego, zapomogi), część do wysokiej średniej ocen, osiągnięć naukowych, sportowych czy artystycznych. Na gruncie 134

135 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. Prawo o szkolnictwie wyższym owe warunki ukształtowane są w sposób bardzo ogólny oraz nieostry. Mimo, że w takim wypadku ustawodawca poleca uczelniom wyższym sprecyzowanie zasad ich przyznawania w szczegółowych regulaminach, to charakter prawny niektórych świadczeń stoi na przeszkodzi albo w sposób znaczny ogranicza możliwość uszczegółowienia lub obarczenia w dodatkowe kryteria przyznawania wspomnianych form pomocy materialnej. Do tych świadczeń niewątpliwie należy zapomoga. Zapomoga w ujęciu materialnym Istotą zapomogi jest znalezienie się studenta/ doktoranta z przyczyn losowych w przejściowej, trudnej sytuacji materialnej. Już treść tego przepisu daje wiele do myślenia. Na początku należy zauważyć, co zresztą podniesiono wyżej, że przesłanki ubiegania się o to świadczenie są niedookreślone. Pierwsza- przyczyna losowa oraz druga- przejściowa, trudna sytuacja materialna wskazują, że należy je spełnić łącznie. Kryterium przyczyny losowej wskazuje, że coś nastąpiło bez naszej winy, wskutek zdarzeń od nas niezależnych, których sami nie spowodowaliśmy albo zostały spowodowane przez siłę wyższą. Próbując odzwierciedlić tę przesłankę przykładami, należałoby tutaj podać takie zdarzenia jak: śmierć najbliższego członka rodziny, choroba studenta, powódź, pożar, kradzież. W doktrynie niejednokrotnie podnoszono jako zdarzenie losowe narodziny dziecka [3,210]. W mojej ocenie jest to pogląd kontrowersyjny, gdyż zaniża społeczne odczucie co do doniosłości narodzin dziecka - szczególnie na gruncie uczelni wyższej, która przeżywa w ostatnich latach niż demograficzny. Przechodząc do analizy drugiej przesłanki należy określić czym jest przejściowa, trudna sytuacja materialna. Na samym początku, czytelnikowi, który biegle zna pojęcia z zakresu pomocy materialnej przyjdzie na myśl trudna sytuacja materialna z art. 179 ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym. Jednakże wspomniany termin trudnej sytuacji materialnej jest zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ustalenia indywidualnych kryteriów do ubiegania się o stypendium socjalne. Ustawodawca w żadnym z przepisów nie wskazuje, że powyższe kryteria stosuje się odpowiednio do określenia prawa do ubiegania się o zapomogę. Wobec powyższego, przejściowy charakter trudnej sytuacji materialnej ma wynikać ze zdarzenia losowego i nie opierać się ma na trwałej sytuacji materialnej studenta/ doktoranta czy też jego rodziny, ale ma istnieć w czasie trwania skutków przyczyny losowej albo po jej ustaniu. Kwestią pominiętą na początku, ale nie 135

136 zmarginalizowaną w owej dywagacji jest także zaistnienie, oprócz dwóch powyższych przesłanek związku przyczynowego, zwanego też związkiem przyczynowo- skutkowym. Mimo, że pojęcie to ma charakter stricte cywilistyczny i znajduje zastosowanie w kontekście odpowiedzialności za szkodę, to zaistnienie związku przyczynowego w kontekście przyznania zapomogi jest obligatoryjne. W tym wypadku będzie on swoistym łącznikiem pomiędzy dwoma omawianymi przesłankami, w których jedna to przyczyna (zdarzenie losowe) a drugi to skutek (przejściowa, trudna sytuacja materialna). Brak związku przyczynowego sprawi więc, że danym, indywidualnym przypadku nie zostaną spełnione przesłanki do otrzymania zapomogi. Przykładem takiej sytuacji będzie bez wątpienia przyczyna losowa, która nie spowodowała przejściowej, trudnej sytuacji materialnej (np. kradzież na rzecz studenta rzeczy, która w ogóle nie miała żadnej wartości majątkowej) oraz odwrotnie - zaistnienie przejściowej, trudnej sytuacji materialnej, która nie była sutkiem przyczyny losowa (np. utrata płynności finansowej rodziny doktoranta i brak jakichkolwiek środków utrzymania, wskutek chybionej inwestycji matki doktoranta na giełdzie papierów wartościowych). Zapomoga, a dowody Zapomoga, tak jak i inne świadczenia pomocy materialnej przyznawane są ogólnej procedurze administracyjnej tj. mają do nich zastosowanie przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, a co za tym idzie przyznanie bądź odmowa przyznania zapomogi nastąpi po rozpatrzeniu całokształtu materiału dowodowego w drodze decyzji administracyjnej [4, ]. W niniejszym opracowaniu nie zostanie przedstawiony całościowo tok postępowania administracyjnego. Poruszone zostaną za to kwestie związane z materiałem dowodowym oraz charakterem decyzji administracyjnej w przedmiocie zapomogi. Na wstępie należy jednakże zauważyć, że zasadniczą grupą dowodów w postępowaniu w przedmiocie przyznania pomocy materialnej będą dowody z dokumentów. Odnosząc się do dowodów, będących podstawą przyznania zapomogi należy podzielić je na dwie grupy- analogicznie do przesłanek warunkujących otrzymanie świadczenia. W obu grupach znajdą się dowody, które z jednej strony będą przydatne do rozstrzygnięcia, czy wobec studenta/ doktoranta wystąpiło zdarzenie losowe, z drugiej natomiast wskażą, czy student/ doktorant znalazł się w przejściowo, trudnej sytuacji materialnej, pokazując jednocześnie jej rozmiar. Oceniając tę kwestię przez pryzmat przesłanek 136

137 z części I, można stwierdzić, że dowodami takimi będą: w przypadku śmierci najbliższego członka rodziny- akt zgonu, w przypadku choroby studenta- zaświadczenie od odpowiedniego lekarza specjalisty, w przypadku powodzi czy pożaru- zaświadczenie od odpowiedniego organu państwowego czy w przypadku kradzieży- zaświadczenie od organu prowadzącego postępowania ( Policja, prokurator). Druga grupa dokumentów, przy każdym z powyższych zdarzeń będzie do siebie podobna. Będą to przede wszystkim rachunki i faktury, odzwierciedlające wysokość poniesionych przez studentów/ doktorantów kosztów, wskutek powstania danej przyczyny losowej. Katalog ten nie wyklucza oczywiście innych dowodów z Kodeksu postępowania administracyjnego, chociażby dowodu z zeznań świadków czy przesłuchania strony. Należy także zauważyć, że dowodem z dokumentów o charakterze prywatnym może być także dodatkowe oświadczenie strony na okoliczność zaistnienia przesłanek do otrzymania zapomogi. Charakter prawny decyzji w przedmiocie przyznania zapomogi Po rozpatrzeniu całokształtu materiału dowodowego organ właściwy w sprawie przyznania zapomogi winien ją przyznać, bądź odmówić jej przyznania w drodze decyzji administracyjnej. Z uwagi na fakt zaistnienia nieostrych przesłanek warunkujących jej przyznania będziemy mieli do czynienia z tzw. decyzją administracyjną wydaną w granicach uznania administracyjnego. Istota uznania administracyjnego polega na pozostawieniu organowi możliwości dokonania wyboru między kilkoma wariantami rozstrzygnięć[2,289]. Ostatecznie więc organ stwierdzi, czy w oparciu o przedstawioną argumentację i dokumenty ubiegającego się o zapomogę zaistniała przyczyna losowa, wskutek której znalazł się on w przejściowo, trudnej sytuacji materialnej. Ocena ta będzie miała charakter subiektywny, a organ nie będzie związany przy tym żadnymi konkretnymi kryteriami[1, 145]. A to może rodzić, niezależnie od intencji organu warunki do przekraczania granic uznania administracyjnego[5,103]. Nie mniej jednak, stronie postępowania zawsze będzie służyć środek zaskarżenia w postaci odwołania od decyzji. Zakończenie Uregulowania prawne związane z zapomogą mogą budzić kontrowersje. Chodzi przede wszystkim o nieostre przesłanki ubiegania się o powyższe świadczenie, a co za tym idzie charakter prawny decyzji administracyjnej, która w oparciu o nie zostaje wydana. Nie mniej jednak sama instytucja zapomogi jest potrzebna, gdyż może ona stać się 137

138 niejednokrotnie swoistym ratunkiem w przypadku nieszczęść jakie mogą spotkać studenta czy doktoranta. Dopiero wprowadzenie większego związania z przepisem prawa przykładem stypendium socjalnego, sprawi, że ubieganie się o nią będzie równe dla wszystkich i odbywać się będzie na takich samych zasadach. Bibliografia: Literatura: 1. Dańczak Paweł, Decyzja administracyjna w indywidualnych sprawach studentów i doktorantów, Warszawa Leoński Z., Hauser R., Skoczylas A.(red.), Zarys prawa administracyjnego, Warszawa 2004, s Pakuła J.(red.) Prawo o szkolnictwie wyższym. Nowe prawoaktualne problemy, Toruń Sanetra W., Wierzbowski M.(red.) Prawo o szkolnictwie wyższym. Komentarz, Warszawa Stanisławski T., Przywora B., Jurek Ł. (red.), Wybrane administracyjno-prawne problemy realizacji polityk społecznych, Lublin

139 KONIUNKTURA GOSPODARCZA, A DOCHODY WŁASNE GMIN W LATACH Ewelina Markowska Uniwersytet Technologiczno Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu Wstęp Według teorii ekonomii w gospodarce poindustrialnej, która oparta jest na wiedzy w każdym państwie mają miejsce pewne procesy, które ostatecznie oddziałują na stan gospodarki. W rezultacie oznacza to, że w gospodarce danego państwa może pojawić się załamanie gospodarcze, określane mianem kryzysu gospodarczego. Pogorszenie stanu koniunktury gospodarczej wpływa negatywnie na wiele płaszczyzn funkcjonowania gospodarki, w tym na system finansów publicznych. Niezwykle wrażliwe na wahania zmiany koniunktury gospodarczej są dochody podatkowe gmin. Celem niniejszej publikacji jest przedstawienie wpływu koniunktury gospodarczej na dochody własne gmin w latach Teoretyczne aspekty koniunktury gospodarczej Historia gospodarcza udowadnia, iż w gospodarce rynkowej agregatowe wielkości do których kwalifikuje się dochód narodowy, produkcja, konsumpcja, zatrudnienie, a także inwestycje nie rosną w sposób równomierny. Tempo ich wzrostu odznacza się okresowymi wahaniami. Tego rodzaju okresowe zmiany poziomu aktywności gospodarczej definiuje się jako cykl koniunkturalny. 247 Współcześnie cykl koniunkturalny objawia się oscylowaniem mierników aktywności gospodarczej wokół ich długookresowego trendu. Charakteryzuje je naprzemienność występowania w okresach od 1,5 roku do 10 lat, jak również zróżnicowanie czasu trwania i amplitudy wahań. Wahania koniunkturalne o tym samym kierunku występują bowiem jednocześnie w wielu sektorach gospodarki. 248 Niezwykle istotnym elementem budowy fluktuacji cyklicznych są ich fazy. Wyszczególnia się cztery fazy cyklu: kryzys (recesja), depresję, ożywienie i rozkwit 249. Pomiędzy danymi fazami zachodzi związek przyczynowo skutkowy. Faza kryzysu odznacza się nadprodukcją, a zatem przewagą podaży w gospodarce danego państwa w porównaniu z efektywnym popytem. W fazie recesji rośnie bezrobocie, maleje produkcja, zatrudnienie oraz inwestycje i popyt 250. Faza 247 R. Milewski, E. Kwiatkowski, Podstawy ekonomii, Warszawa 2007, s M. Srzypczyńska, Cykl koniunkturalny w Polsce analiza sektorowa, Bank i Kredyt 44 (2), 2013, s R. Barczyk, L. Kąsek, Nowe oblicza cyklu koniunkturalnego, op. cit., s [dostęp: ]. 139

140 depresji charakteryzuje się względną stabilizacją gospodarki na obniżonym poziomie 251. Faza ożywienia, znana jako ekspansja odznacza się wzrostem poszczególnych wskaźników aktywności gospodarczej. W momencie kiedy wielkości te osiągną stosunkowo wysoki poziom rozpoczyna się kolejna faza cyklu koniunkturalnego 252. Faza rozkwitu jest dalszym wzrostem danych wskaźników gospodarczych z tym, że wzrost tych wskaźników jest już wolniejszy. Dynamika poszczególnych wielkości jest zróżnicowana 253. Graficzną ilustrację przebiegu cyklu przedstawia poniższy wykres 254. Rysunek 1. Fazy cyklu koniunkturalnego Źródło: R. Milewski, E. Kwiatkowski, Podstawy ekonomii, Warszawa 2007, s Dochody własne gmin W myśl art. 164 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z roku 1997 gmina jest podstawową jednostką samorządu terytorialnego. 255 Mieszkańcy gminy tworzą z mocy prawa wspólnotę samorządową, gdzie zorganizowani w korporacyjną jednostkę samorządową winni wspólnie podejmować decyzje dotyczące ich spraw. 256 Fundamentem samodzielnej gospodarki każdej gminy jest budżet. Budżet samorządu terytorialnego jest planowany i uchwalany jako uchwala budżetowa. Jest on realizowany według przewidzianych aktów prawnych. Ponadto wykonywany jest on na dany rok kalendarzowy. Jest szczegółowym planem finansowym gminy, obejmującym zarówno jej dochody jak również wydatki, na podstawie którego prowadzi ona w sposób jawny oraz samodzielny własną 251 R. Milewski, E. Kwiatkowski, Podstawy ekonomii op. cit., s Ibidem [dostęp: ]. 254 R. Milewski, E. Kwiatkowski, Podstawy op. cit., s B. Dolnicki, Samorząd terytorialny, Wydawnictwo LEX, Warszawa 2012, s Art. 1 Ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016, poz.446 ) 140

141 gospodarkę finansową. 257 Niezwykle ważne znaczenie w finansowaniu zadań publiczną pełnią dochody własne gmin do których należą podatki i opłaty, które w większej części należą do tradycyjnego zestawu źródeł dochodów samorządu terytorialnego. Do dochodów własnych gminy zalicza się przede wszystkim: 258 wpływy z podatków: od nieruchomości, rolnego, leśnego, od środków transportowych, dochodowego od osób fizycznych opłacanego w formie karty podatkowej, od spadków i darowizn, od czynności cywilnoprawnych, udziały w podatkach stanowiących dochody budżetu państwa podatek dochodowy od osób fizycznych, udziały w podatkach stanowiących dochody budżetu państwa podatek dochodowy od osób prawnych wpływy z opłat lokalnych takich jak: skarbowej, targowej, miejscowej, uzdrowiskowej, od posiadania psa, eksploatacyjnej, innych będących dochodami gminy; Wpływ koniunkturalnej na dochody własne gmin w latach Najistotniejszą przesłanką spowolnienia gospodarczego jest kształtowanie się PKB, co przedstawia poniższy wykres ,9 5,3 3,6 6,2 6,8 PKB (% R/R) 5, Wykres 1. PKB Polski w latach (w%) Źródło: [data dostępu ]. Polska jako jeden z nielicznych państw w Europie nie odnotowała gwałtownego spadku PKB, choć spadek ten był widoczny. W oparciu o powyższe dane należy zauważyć, iż gospodarka Polski rozwijała się w szybkim tempie w latach Wzrost PKB wynosił 3,6% a 6,8%. Ostatnie lata w wyniku spowolnienia gospodarczego obniżyły wzrost PKB do kilku procent, co w konsekwencji przedłożyło się na dochody własne budżetów gmin. 1,6 3,9 4,3 2 1,2 2,2 3,3 257 W. Wójtowicz, Prawo finansowe, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 2000, s A. Majchrzycka Guzowska, Finanse i prawo finansowe, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2011, s

142 Spowolnienie gospodarcze jakie towarzyszyło Polsce od 2008 roku największy wpływ miało na spadek dochodów własnych gmin nie zależnie od konstrukcji systemu podatków, które zasilają budżety samorządowe. Kształtowanie się dochodów własnych gmin w Polsce przedstawia poniższy wykres Wykres 2. Dochody własne gmin bez miast na prawach powiatu w latach (w tys. zł) Źródło: [ data dostępu ]. W analizowanym okresie dochody własne gmin z wyłączeniem miast na prawach powiatu odznaczają się tendencją wzrostową co jest aspektem pozytywnym. Jedynie w 2009 roku w porównaniu do roku ubiegłego zaobserwowano spadek dochodów własnych, co miało związek z ówczesnym spowolnieniem gospodarczym występującym w Polsce. 120,00 100,00 80,00 60,00 40,00 20,00 0, ,30 53,53 55,13 56,15 53,45 50,74 53,73 55,38 54,52 53,42 51,84 50,67 50,30 44,70 46,47 44,87 43,85 46,55 49,26 46,27 44,62 45,48 46,58 48,16 49,33 49, Dochody własne Pozostałe dochody gmin Wykres 3. Udział dochodów własnych gmin bez miast na prawach powiatu w dochodach ogółem w latach (w %) Źródło: opracowanie własne na podstawie /BDL/dane/podgrup/wymiary [ data dostępu ]. Dochody własne gmin pełnią ważną funkcję w realizacji powierzonego im szerokiego katalogu zadań publicznych, co potwierdza ich udział w osiąganych 142

143 dochodach ogółem. Dochody własne gmin bez miast na prawach powiatu w 2003 roku stanowiły blisko 44,7% dochodów ogółem. Od roku 2010 widoczny jest stały wzrost ich udziału w dochodach ogółem, gdzie w latach stanowiły one niemalże połowę osiąganych dochodów. Pozostałe dochody gmin obejmują dostaje oraz subwencje. Powyższe dane w sposób obrazowy przedstawia wykres 3. Bardzo ważne jest przedstawienie kształtowania się podatków lokalnych oraz opłat lokalnych w budżecie gmin, co przedstawiono na wykresie 4 i Wykres 4. Podatki lokalne według kategorii gmin bez miast na prawach powiatu w latach ( w tys. zł) Źródło: [ data do stępu ] Podatek od spadków i darowizn Podatek od dział. gosp. osób fizycznych opłacany w formie karty podatkowej Podatek od czynności cywilnoprawnych Podatek od środków transportowych Podatek leśny Opłata skarbowa Opłata targowa Opłata eksploatacyjna Pozostałe opłaty lokalne Wykres 5. Wpływy budżetowe gmin z tytułu opłat lokalnych według kategorii w latach (w%) Źródło: [ data dostępu ]. 143

144 Niewątpliwie długotrwałe spowolnienie gospodarcze jakie towarzyszyło w Polsce największy wpływ miało na spadek dochodów własnych gmin. Podsumowanie Na podstawie analizy danych statystycznych należy zauważyć, iż stan koniunktury gospodarczej ma wpływ na dochody własne gmin. W sytuacji spowolnienia gospodarczego konieczne jest racjonalne dysponowanie uzyskanymi dochodami budżetowymi. Tylko tak prowadzona polityka finansowa gmin pozwoli im właściwie funkcjonować oraz przetrwać ciężki okres jakim jest kryzys gospodarczy, którego to skutki można zauważyć we wszystkich sferach zarówno finansów jak i gospodarki. Bibliografia: 1. R. Barczyk, Nowe oblicza cyklu koniunkturalnego, Warszawa B. Dolnicki, Samorząd terytorialny, Wydawnictwo LEX, Warszawa [ data dostępu ] html [dostęp: ] [data dostępu ]. 6. A. Majchrzycka Guzowska, Finanse i prawo finansowe, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa R. Milewski, E. Kwiatkowski, Podstawy ekonomii, Warszawa M. Srzypczyńska, Cykl koniunkturalny w Polsce analiza sektorowa, Bank i Kredyt 44 (2), Ustawa z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 poz. 446) 10. W. Wójtowicz, Prawo finansowe, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa

145 AN IMPORTANT INTERESTS OF THE TAXPAYER" AND AN "IMPORTANT PUBLIC INTEREST" AS INDEPEND- ENT CONDITIONS FOR THE APPLICATION OF RELIEF IN A TAX PAYMENT ON THE BASIS OF THE TAX ORDI- NANCE ACT AND CASE LAW DR PIOTR MOŻYŁOWSKI HIGH SCHOOL OF ECONOMICS IN RADOM ECONOMIC CONSULTANCY OFFICE Polish taxpayer, under current legislation, has the ability to take advantage of the tax benefits in the form of tax cancellation when "important interests of the taxpayer" or "important public interest" are crucial. The intention is that those rules will be exceptional because principle should pay taxes. Unfortunately, making the establishment of these concessions, the legislature used the vague and unspecified terms. These provisions refer the tax authorities to the system of non-legal norms and circumstances affecting the individual party when requesting for relief which still causes many disputes between the taxpayer and tax authorities. The use of general clauses does not give basis to assume that there is a clearly defined list of reasons, circumstances, events or reasons (or a predetermined hierarchy), which should be used during the settlement. Keywords: tax law, tax benefits, obligations, an important interests of the taxpayer, an important public interest, decision, administrative recognition The Polish legislator posted in the Tax Ordinance Act 259 the relief catalogue in payment of tax liabilities. They have also indicated the principles under which relief may be granted. According to the statement of article 67a 1 TOA., the tax authority, at the request of the taxpayer, in cases justified by an important interests of the taxpayer or the public interest, may: 1) postpone the date of payment of the tax or spread out the payment of the tax; 259 Tax Ordinance Act dated 29 August 1997, t.j. Dz. U. z 2015, poz. 613 ze zm., further as O.p.; R. Sowiński, Uznaniowość a dowolność decyzji umorzeniowej spojrzenie krytyczne [w:] Procedury podatkowe gwarancje procesowe czy instrument fiskalizmu? pod red. H. Dzwonkowskiego, p

146 2) defer or spread out payment of tax arrears with interest for late payment or interest specified in the decision referred to as stated in Article 53a about interest for late payment 3) remit the whole or part of the tax arrears, interest or prolongation fee. This means nothing else like, the relief in the tax payment are discretionary, dependent on the decision of the tax authority 260. The tax authority within the discretion determines both the granting of relief as well as its scope. It is only limited by the application of the taxpayer and its scope. In addition the legislator foresaw the use of relief in the form of cancellation of the tax arrears in cases determined by "important interests of the taxpayer" or "important public interest. " These rules are, of course, exceptional because the principle should pay taxes. The legislature indicating the conditions for the application of relief, unfortunately, did not define them. These provisions refer the tax authorities to the system of non-legal norms and circumstances affecting the individual party when requesting for relief 261. The use of phrases such as "important interests of the taxpayer" or "important public interest" does not give basis to assume neither the tax authorities nor the taxpayers that there is a clearly defined list of reasons, circumstances, events, or reasons (or a predetermined hierarchy) to be used during settlement. It seems reasonable to rely in this regard on examples that may provide guidelines and are drawn from the literature or jurisprudence. In addition, the use of vague statements enables flexible application of the law in the changing circumstances of socio - economic 262. However, in any case, the application of relief must be made on the basis of all the circumstances existing in the particular case. Moreover the interpretation rule, which must be kept in mind, the application of this provision should remain unique when granting any relief. 260 H. Dzwonkowski (red.), Prawo podatkowe, C.H. BECK, Warszawa 2012, p Unfortunately, the use of terms in the legislation, which exhaustively regulate the specific situation is almost impossible. Indeed, if this happened to legislative the texts would be long, more complicated, and using them would cause too many difficulties; W. Nykiel, Ulgi i zwolnienia podatkowe podstawowe cechy, [w:] A. Pomorska (red.), Kierunki reformy polskiego systemu podatkowego, Wydawnictwo UMCS, Lublin 2003, p. 97, zob. także P. Woroniecki, Ulgi podatkowe jako czynnik wspierający podmioty gospodarcze w okresie dekoniunktury rynkowej, [w:] Z. Zioło, T. Rachwał, Przedsiębiorczość w warunkach kryzysu gospodarczego, Przedsiębiorczość Edukacja, Nr 9, Nowa Era, Warszawa-Kraków 2013, p. 63; I. Nowak, Umorzenie zaległości podatkowych jako ulga w spłacie zobowiązań podatkowych w województwie świętokrzyskim, Studia i Materiały. Miscellanea Oeconomicae, Rok 18, Nr 3/2014, Uniwersytet Jana Kochanowskiego w Kielcach,p K. Baran, Trudna sytuacja ekonomiczna podmiotu jako przesłanka rozłożenia na raty bądź umorzenie zaległości podatkowych lub odsetek za zwłokę, Biuletyn ISP 2002, no 3, p

147 Regulation from article 67a of the TOA provides two reasons of redemption of the arrears, which are independent. When analyzing the judgments of administrative courts it is visible that tax authorities treat a condition of public interest as a kind of counterweight to the important interests of the taxpayer. As a consequence of recognizing that the absence of exceptional circumstances of the taxpayer the public interest becomes more important 263. The tax authorities put in a much greater emphasis on fiscal interest of the State Budget than on important interests of the taxpayer and an important public interest. It is evidenced by frequent and total lack of comment on the likely consequences of decisions issued 264. The tax authorities prefer the principle in dubio pro fisco instead of in dubio pro tributario. It is also important that the tax authorities focus only on identifying the basis of the decision 265. They often do not show arguments, which are the basis to take such a decision. The tax authorities in their interpretation of "important interests of the taxpayer" can not be based only on the exceptional circumstances, which must be associated with an emergency. Reducing the above definition only for emergencies, unforeseen mishap, is too far reaching interpretations of the tax authorities 266. The author`s opinion is that the premises have to be seen more broadly, involving not only emergencies, but also a standard economic situation, including the amount of income generated, as well as the expends for living 267. Therefore, it should be emphasized that the reduction of requirements only to cases where the taxpayer - in a result of payment of the tax - would remain destitute and benefit from social assistance, is unacceptable disadvantage for the taxpayer. It could not be agreed with the view often presented, that the reliefs and exemptions derogate from the principle of equality and social justice. The equality means the requirement to apply the same rules, but only in relation to those who are in a similar situation. Reliefs and exemptions, varied by the distribution of the tax burden and adaptation to the individual circumstances of the taxpayer can be used to 263 Statement of Supreme Administrative Court in Warssaw z 11 September 2014., sygn. akt III SA/Wa 821/14, [dostęp ]; C. Kosikowski, Podatki. Problem władzy publicznej i podatników, LexisNexis, Warszawa 2007, s Por. także W. Miemiec, Przesłanki stosowania ulg w spłacie zobowiązań podatkowych, [w:]j. Głuchowski, A. Pomorska, J. Szołno-Koguc (red.), Podatkowe i niepodatkowe źródła finansowania zadań publicznych, Wydawnictwo KUL, Lublin 2007, s Statement of Supreme Administrative Court 03September 2014, III SA/Wa 321/14 [dostęp ] 266 Statement of Supreme Administrative Court 2 September 1999, sygn. akt. SA/Sz 1753/98, Lex nr Statement of Supreme Administrative Court 10 March 2010, sygn. akt. I FSK 31/08, [dostęp ] 147

148 introduce the elements of the tax system of justice and equality 268. The tax authorities are obliged not only to determine whether the regulations set out in the article 67a 1 TOA, but also are obliged - if the "vital interest of the taxpayer" conditions are fulfilled - to balance the public interest with the individual interests of the party. Only in this case, the taxpayer can be sure that the authority fully examined all the circumstances of the particular case and defined the situation in which he found himself, in the context of the conditions set out in the regulation. Otherwise you can have doubts about whether the particular case has been considered in an astute manner and issued decision is correct 269. The second of the conditions determining the use of relief is an "important public interest". The concept of "important public interest" is vague as well to the legislature but it does not mean that it is impossible to completely determine its scope. The public interest is a situation in which the use of relief has certain socially approved values, making it deserve to take into account as the general interest. In the doctrine of law it is understood as a directive procedure 270, which requires keeping in mind respect for values common to the whole society, such as justice, security, citizens' trust to public authorities, the efficiency of the state, the correction of erroneous decisions of the taxpayer, as well as the situation where payment of the tax liability will be realized with the state help 271. Understanding the meaning of "public interest" reveal that there is no fixed range of content, as the tax authorities claim, but this is a set of generally outlined goals that must be taken into account during the process of applying the law. The tax authorities can not equate or understood the public interest only as protection of the tax revenues which is provided by tax collection. Analyzing the content quoted in article 67 of the TOA, and looking at decisions issued on its basis it is clear that "the important interests of the taxpayer or the public interest" cannot be equated only with events extraordinary and exceptional 272. Conditions for granting the relief should be 268 W. Morawski, Ulgi i zwolnienia podatkowe, [w:] B. Brzeziński (red.), Prawo podatkowe. Teoria. Instytucje. Funkcjonowanie, Toruń 2009, p Statement of Supreme Administrative Court 9 September 2014, sygn. akt. II FSK 2064/12, [dostęp ]; zob. P. Możyłowski, Treść uzasadnienia decyzji w sprawie ulgi podatkowej. Glosa do wyroku WSA z dnia 03 września 2014 r., III SA/Wa 321/14 "'Studia Ekonomiczne, Prawne i Administracyjne", Nr 2/2015, UTH Radom, p S. Presnarowicz, Ulgi i zwolnienia podatkowe w Ordynacji podatkowej, Warszawa 2002, p L. Lipiec-Warzecha, Ustawa o finansach publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2011, s. 338 i n.; Statement of Supreme Administrative Court 22 April 1999, sygn. akt SA/Sz 850/98 oraz z dnia 30 maja 2001 r., sygn. akt III SA 830/00, [dostęp ] 272 Statement of Supreme Administrative Court 27 May 2002, sygn. akt I SA/Wr 2948/99, [dostęp ] 148

149 assessed not only in the context of the taxpayer`s personal financial situation but the connection between the decrease of ability to pay and the occurrence of accidents causing and justifying the inability to pay should be taken into consideration 273. Referred to the article 67a 1 of the TOA the premises of public interest and the important interests of the taxpayer are not competing against each other and none of them may be considered as more important 274. The tax authorities when examining the existence of "public interest" must weigh the relationship between two aspects. One of these is a punctual paid tax in full amount, the second - an exception of this rule, consisted of the use of individual tax relief. In any case the tax authorities should determine which is more advantageous from the point of view of the public interest (debt collection or use of relief) 275. Bibliography: Literature: 1. Baran K., Trudna sytuacja ekonomiczna podmiotu jako przesłanka rozłożenia na raty bądź umorzenie zaległości podatkowych lub odsetek za zwłokę, Biuletyn ISP 2002, nr 3 2. Dzwonkowski H. (red.), Prawo podatkowe, C.H. BECK, Warszawa Kosikowski C., Podatki. Problem władzy publicznej i podatników, LexisNexis, Warszawa Lipiec-Warzecha L., Ustawa o finansach publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer Polska, Warszawa Miemiec W., Przesłanki stosowania ulg w spłacie zobowiązań podatkowych, [w:] J. Głuchowski, A. Pomorska, J. Szołno-Koguc (red.), Podatkowe i niepodatkowe źródła finansowania zadań publicznych, Wydawnictwo KUL, Lublin Choć można spotkać głosy odrębne jak np. A. Melezini (red.), Ordynacja podatkowa. Wzory pism z komentarzem, Lex, Warszawa 2015, p. 417; również orzeczenie WSA w Gdańsku z dnia 10 września 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 470/13, orzeczenie WSA w Łodzi z dnia 3 grudnia 2013 r., sygn. akt I SA/Łd 605/13, [dostęp ] 274 Statement of Supreme Administrative Court 31 October 2012, sygn. akt II FSK 510/11 oraz orzeczenie WSA w Szczecinie z dnia 9 grudnia 2009r., sygn. akt I SA/Sz 667/09, [dostęp ] 275 The author during his career in the tax office has repeatedly emphasized - and still maintains this opinion - that you cannot rely only on the construction of a correct reasons for the decision, but you should always examine the future effects of that decision may be. Not always this position coincides with the position of supervisors. This is evident in many judgments which ignores this aspect as well. 149

150 6. Morawski W., Ulgi i zwolnienia podatkowe, [w:] B. Brzeziński (red.), Prawo podatkowe. Teoria. Instytucje. Funkcjonowanie, Toruń P. Możyłowski, Treść uzasadnienia decyzji w sprawie ulgi podatkowej. Glosa do wyroku WSA z dnia 03 września 2014 r., III SA/Wa 321/14 "'Studia Ekonomiczne, Prawne i Administracyjne", Nr 2/2015, UTH Radom 8. Nowak I., Umorzenie zaległości podatkowych jako ulga w spłacie zobowiązań podatkowych w województwie świętokrzyskim, Studia i Materiały. Miscellanea Oeconomicae, Rok 18, Nr 3/2014, Uniwersytet Jana Kochanowskiego w Kielcach 9. Nykiel W., Ulgi i zwolnienia podatkowe podstawowe cechy, [w:] A. Pomorska (red.), Kierunki reformy polskiego systemu podatkowego, Wydawnictwo UMCS, Lublin Presnarowicz S., Ulgi i zwolnienia podatkowe w Ordynacji podatkowej, Warszawa 2002, s Sowiński R., Uznaniowość a dowolność decyzji umorzeniowej spojrzenie krytyczne [w:] Procedury podatkowe gwarancje procesowe czy instrument fiskalizmu? pod red. H. Dzwonkowskiego 12. Woroniecki P., Ulgi podatkowe jako czynnik wspierający podmioty gospodarcze w okresie dekoniunktury rynkowej, [w:] Z. Zioło, T. Rachwał, Przedsiębiorczość w warunkach kryzysu gospodarczego, Przedsiębiorczość Edukacja, Nr 9, Nowa Era, Warszawa-Kraków 2013 Legislation: 1. The Tax Ordinance Act - established 29 August 1997 r.;, t.j. Dz. U. z 2015, poz. 613 ze zm Judicial decisions os Supreme Administrative Court: 1. Orzeczenie NSA z dnia 6 sierpnia 1984 r., sygn. akt II SA 742/84, ONSA 1984/2/6 2. Orzeczenie NSA z dnia 16 lutego 1994 r., sygn. akt III ARN 2/94, OSNAPiUS 1994, nr 1, poz Orzeczenie NSA z dnia 2 września 1999 r., sygn. akt. SA/Sz 1753/98, Lex nr Orzeczenia NSA z dnia 22 kwietnia 1999 r., sygn. akt SA/Sz 850/98, [dostęp ] 150

151 5. Orzeczenia NSA z dnia 30 maja 2001 r., sygn. akt III SA 830/00, [dostęp ] 6. Orzeczenia NSA z dnia 25 września 2001 r., sygn. akt III SA 913/00, [dostęp ] 7. Orzeczenie NSA z dnia 27 maja 2002 r., sygn. akt I SA/Wr 2948/99, [dostęp ] 8. Orzeczenie NSA z dnia 13 maja 2008 r., sygn. akt I FSK 617/07, LEX nr Orzeczenie NSA z dnia 10 marca 2010 r., sygn. akt. I FSK 31/08, [dostęp ] 10. Orzeczenie NSA z dnia 7 października 2010 r., sygn. akt I GSK 226/10, LEX nr Orzeczenie NSA z dnia 31 października 2012 r., sygn. akt II FSK 510/11, [dostęp ] 12. Orzeczenie NSA z dnia 9 września 2014 r., sygn. akt. II FSK 2064/12, [dostęp ] 13. Orzeczenie WSA w Szczecinie z dnia 9 grudnia 2009r., sygn. akt I SA/Sz 667/09, [dostęp ] 14. Orzeczenie WSA w Warszawie z dnia , sygn. akt II SA/Wa 711/08, a [dostęp r.] 15. Orzeczenie WSA w Gdańsku z dnia 10 września 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 470/13, [dostęp ] 16. Orzeczenie WSA w Łodzi z dnia 3 grudnia 2013 r., sygn. akt I SA/Łd 605/13, [dostęp ] 17. Orzeczenie WSA w Warszawie z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt III SA/Wa 821/14, [dostęp ] 151

152 ODPŁYW KAPITAŁU INTELEKTUALNEGO UKRAINY 152 Małgorzata Niklewicz-Pijaczyńska Uniwersytet Wrocławski W artykule poruszono problem odpływu ukraińskiego kapitału intelektualnego do Polski. Celem publikacji było określenie przyczyn stanowiących podstawę decyzji wyjazdu z kraju. Dla jego realizacji przeprowadzono badania pierwotne, które pokazały, że bez radykalnej zmiany polityki społeczno-gospodarczej, migracja stanowić będzie jeden z istotniejszych problemów gospodarczych Ukrainy. Słowa kluczowe: kapitał intelektualny, migracja, kapitał ludzki, rynek pracy THE OUTFLOW OF INTELLECTUAL CAPITAL OF UKRAINE Małgorzata Niklewicz-Pijaczyńska University of Wroclaw In the article have been raised issues of outflow of Ukrainian intellectual capital to Poland. The aim of publication was to determine reasons underlying decision to leave the country. For its implementation was carried out primary research, which showed that without a radical change in socio-economic policy, migration will be one of the most important economic problems of Ukraine. Keywords: intellectual capital, migration, human capital, labor market Wstęp Kapitał intelektualny, którego głównymi fundamentami są wiedza i bazująca na osobistych predyspozycjach kreatywność, stanowią dziś podwaliny każdej gospodarki, której aspiracje koncentrują się wokół wyzwań globalnego świata wiedzy. To m.in. dzięki warunkowanemu wewnętrznie kapitałowi intelektualnemu powstają nowe koncepcje i idee, zapewniające rozwój i pomyślność społeczeństw. Jednak kapitał intelektualny to zasób niezależny i kapryśny, jego utrzymanie i pomnażanie nie jest łatwe, ponieważ płynie on tam, gdzie znajduje najlepsze z możliwych warunków rozwoju. Tym

153 samym, w obliczu powszechnych dziś deficytów demograficznych, problem jego odpływu staje się jednym z kluczowych zagadnień polityki gospodarczej państw. Celem opracowania jest zbadanie przyczyn odpływu kapitału intelektualnego Ukrainy na przykładzie migrantów przybyłych do Polski. Dla jego realizacji przeprowadzono oparte na kwestionariuszu badania pierwotne obejmujące grupę studentów Uniwersytetu Wrocławskiego. Uzyskane wyniki skonfrontowano z danymi wtórnymi udostępnionymi przez Departament Statystyki Narodowego Banku Polskiego, dotyczące skali zatrudnienia obywateli Ukraińskich w Polsce. Rola kapitału intelektualnego dla rozwoju gospodarczego Podwaliną współcześnie rozwijanych teorii kapitału intelektualnego były koncepcje kapitału ludzkiego. Jeszcze przed ich pojawieniem się, rozważania na temat możliwości wytwórczych gospodarek prowadził F. List, który sugerował, że są one zależne są od nagromadzonej wiedzy, predyspozycji i doskonalonych przez całe życie umiejętności jednostki. Znaczącą rolę czynnika ludzkiego jako zmiennej warunkującej wzrost gospodarczy zaczęto akcentować w miarę popularyzowania tzw. edogenicznych koncepcji wzrostu. Zapoczątkowane badaniami G.S.Beckera [Becker, 1993] J.Mincera [Mincer, 1974] i T. Schultza [Schulz, 1976], budowane były wokół założenia, że zasoby ludzkie stanowią prawdziwą wartość czy to przedsiębiorstwa, czy gospodarki. Współcześnie kapitał ludzki rozumiany jest jako całokształt działań zwiększających potencjał jednostki. Konkretyzując pojęcie kapitału ludzkiego można określić go jako zasób wiedzy, umiejętności, zdrowia, siły i energii witalnej zawarty w człowieku. Zasób ten stanowi uwarunkowany genetycznie i określony potencjał, który można powiększać drogą inwestycji w człowieka [Kunasz, 2004]. Wraz z pojawieniem się koncepcji gospodarek opartych na wiedzy, z pojęcia kapitału ludzkiego wyodrębniono dodatkowy zasób, kapitał intelektualny, który doczekał się zróżnicowanych kwalifikacji. Przyjmuje się, że obejmuje on indywidualne kompetencje, strukturę wewnętrzna i zewnętrzną (Sveiby), kapitał ludzki, strukturalny oraz klienta (Stewart, Edvinsson, Saint-Onge), aktywa ludzkie, infrastruktury, rynkowe i własność intelektualną (Brooking) [Hofman, 2008]. Na identyfikacji pojęcia kapitału koncentrowali się m.in. I. Iwaniuk, W. Inoziemcew, W. Kozłow, B. Leontiew, О. Mielnikow [Maluga, Legenczuk, 2005, s.486]. Według definicji przyjętej przez Komisję Europejską w 2001 r., kapitał ten tworzą: wiedza pracowników w momencie opuszczenia miejsca pracy, zdolności, umiejętności i doświadczenie; wiedza pozostała w organizacji na koniec dnia pracy: bazy danych, kultura organizacyjna, procedury, systemy informatyczne, 153

154 rutyna i źródła relacji pochodzące od klientów, dostawców, partnerów, inwestorów oraz sposób postrzegania i zewnętrzna ocena przedsiębiorstwa. W odniesieniu do rozwoju gospodarczego, definiuje się go jako tygiel zawierający wiedzę i umiejętności pracowników (mieszkańców regionu/kraju), kulturę lokalną (która może sprzyjać powstawaniu innowacji lub być dla nich hamulcem), reputację, która z kolei pozwala na budowanie produktywnych relacji z otoczeniem ( ) także wiedzę chronioną prawnie m.in. w formie patentów, licencji, znaków towarowych. [Fazlagić, 2015]. Kapitał intelektualny doskonale wpisuje się w nurt rozważań nad endogenicznymi teoriami wzrostu gospodarczego, w myśl których, następuje on dzięki kreacji nowych idei. Te idee to nic innego jak instrukcje, które umożliwiają łączenie ograniczonych zasobów fizycznych w nowe kombinacje o większej wartości niż istniejące dotychczas. [Fazlagić, 2015]. Posiada on przy tym rzadką moc niwelowania efektów prawa malejących przychodów immamentnie związanego z wykorzystaniem innego rodzaju zasobów. Z powodu jego wieloaspektowości, pomiar kapitału intelektualnego, napotyka na wiele trudności wymuszając konieczność podejścia holistycznego. Podział możliwych do zastosowania metod pomiaru przedstawił K.E.Sveiby, wyróżniając metodę bezpośrednią, kapitalizacji rynkowej, zwrotu na aktywach, kart punktowych [Sveiby, 1997]. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że pomiar kapitału intelektualnego zmierza do znalezienia takiego zestawu wskaźników, które najlepiej opiszą potencjał do tworzenia innowacji (technologicznych i społecznych). [Fazlagić, 2015]. Skala migracji z Ukrainy do Polski po roku 2014 według danych Narodowego Banku Polskiego [Raport NBP, 2015] Odwzorowaniem skali odpływu kapitału intelektualnego są m.in. wielkości z obszaru zatrudnienia. Dane Raportu opracowanego przez Departament Statystyki Narodowego Banku Polskiego, dotyczące skali zatrudnienia obywateli Ukraińskich w Polsce wskazują w tym względzie jednoznaczną tendencję wzrostową. O ile jeszcze w roku 2014 wydano 26 tysięcy pozwoleń na zatrudnienie, o tyle w rok później już 50 tysięcy. Licząc udział zezwoleń w procencie udzielonych ogółem, okazuje się, że zezwolenia na pracę dla obywateli Ukrainy stanowiły odpowiednio 60% i 76%. Zmieniła się także struktura migracji i motywy podjęcia decyzji o wyjeździe. Silnym bodźcem stała się przede wszystkim niekorzystna sytuacja polityczna i gospodarcza, powodująca iż w Polsce pojawiły się osoby, które wcześniej nigdy tu nie były. Destabilizacja polityczna i jej wpływ na gospodarkę stał się motywem przyjazdu szczególnie mocno akcentowanym przez tych, którzy na 154

155 wyjazd z kraju zdecydowali się po raz pierwszy. Taka przyczyna spowodowała również zmiany w strukturze geograficznej, wcześniej przybysze ze wschodniej Ukrainy stanowili garstkę, po 2014 roku to właśnie oni zdominowali kierunek napływu. Ponadto, średnia wieku 32,8 lat dla nowoprzybyłych, różni się zasadniczo od migracji wcześniejszej 42,7 lat. Co więcej, nowoprzybyli poniżej 25 roku życia stanowili 39%, a w przedziale między rokiem życia, 26%. Co istotne z perspektywy problemu publikacji, jest to kapitał ludzki dobrze wykształcony. W ogólnej sumie aż 37,7% migrantów posiada wykształcenie wyższe, prawie 54% średnie, a zaledwie 8,4% zawodowe lub niższe. Wobec faktu, że zaledwie 46% nowoprzybyłych posiada już dzieci, a tyle samo 46% nie pozostaje w żadnym związku, można się spodziewać, że większość z nich w Polsce założy rodziny i z Polską zwiąże się zawodowo. Rośnie również liczba studentów, w 2015 roku na polskich uczelniach wyższych zarejestrowało się 30,6 tysięcy studentów z Ukrainy. W porównaniu z rokiem poprzednim ich liczba wzrosła o 30,8%. Co istotne, 57 % z ogólnej liczby jest zainteresowana nie tylko zdobywaniem wiedzy (33,6 %), ale i znalezieniem tu pracy. Faktycznie aktywnych na rynku pracy jest około 50,4%, z czego 36,5% zdecydowało się na pracę stałą. Ze względu na konieczność łączenia edukacji z pracą, otrzymywane za nią wynagrodzenie jest relatywnie niższe od kwot uzyskiwanych przez pozostałą populację ukraińskich migrantów i wynosi 1586 zł (co stanowi i tak dwukrotność tego, co w tym czasie mogliby zarobić w kraju pochodzenia). Oceniając swoje perspektywy, większość studentów zamierza w Polsce nie tylko dokończyć edukację, ale i pozostać tu na stałe (36,6%). Jedynie 2,4% chciałoby powrócić do siebie. Migracja na podstawie badań ukraińskich studentów studiujących w Polsce badania własne Badaniami objęto grupę 27 osób studiujących na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego. Przeprowadzono je w okresie grudzień styczeń 2017 roku. Badania opierały się na kwestionariuszu zawierającym pytania o charakterze zamkniętym (z możliwością wyboru wielokrotnego) i otwartym. Zdecydowana większość respondentów (70%) przebywa w Polsce ponad 3 lata. Ankietowanych zapytano przede wszystkim o powód przyjazdu do Polski 90% odpowiedziało, że wyjazd z rodzinnego kraju motywowany był chęcią podjęcia studiów poza granicami Ukrainy. Pojawiały się również inne powody: niepewna sytuacja polityczno-gospodarcza w kraju (20%) oraz możliwości znalezienia pracy w Polsce (22%). Następnie zapytano z jakiego 155

156 powodu wybrali właśnie Polskę. Wśród przyczyn znalazły się bliskość geograficzna i kulturowa, relatywnie niewysokie koszty życia, możliwość nieodpłatnego studiowania i otrzymania stypendium umożliwiającego samodzielne utrzymanie się oraz fakt, że mieszka tu już rodzina z Ukrainy. Często wyjazd z rodzinnego kraju ma charakter trwały, 81% zamierza zostać w Polsce po ukończeniu studiów na stałe, 19% rozważa udanie się do Francji, Niemiec lub Stanów Zjednoczonych i tylko jedna osoba zamierza wrócić na Ukrainę. Co więcej, 63% zamierza ściągnąć do siebie rodzinę lub przyjaciół. Kolejne pytania dotyczyły polskiego rynku pracy. Okazało się, że 81% respondentów aktualnie pracuje lub zamierza podjąć pracę w Polsce. Wśród możliwości oferowanych przez tutejszy rynek, wskazywano szerszą ofertę pracy dla studentów, możliwość łączenia studiów i pracy, akceptację dla braku doświadczenia, wyższe zarobki, mniejszą skalę korupcji ( u nas trzeba za wszystko płacić ), brak dyskryminacji ze względu na pochodzenie, dbałość o pracownika i ochronę jego praw. Na koniec zapytano respondentów, jakie czynniki mogłyby spowodować, że wróciliby na Ukrainę. W tym przypadku wymieniono m.in. wstąpienie Ukrainy do Unii Europejskiej, stabilizację sytuacji społeczno-gospodarczej, stworzenie możliwości rozwoju zawodowego i walkę z korupcją. Zdarzyło się też podejście pesymistyczne: Sądzę, że nic się nie zmieni w ciągu dziesięciu lat, a potem nie będę już zainteresowana powrotem. Zakończenie Niestabilna sytuacja polityczna, niedocenianie potencjału własnego, mit poszukiwania dobrobytu poza granicami kraju, to niektóre z przyczyn odpływu ukraińskiego kapitału intelektualnego poza granice kraju. Porównanie wybranych zmiennych o charakterze wtórnym oraz wyniki badań pierwotnych, pokazują, że obywatele Ukrainy w znaczącym stopniu to z Polską, a nie krajem rodzinnym wiążą swoja przyszłość. Stanowi to realne wyzwanie dla ukraińskiej polityki gospodarczej, która powinna być kształtowana z uwzględnieniem, że potencjał kapitału intelektualnego nie da się w pełni wykorzystać tam, gdzie ludzie nie chcą lub nie mogą żyć. Bibliografia: 1. Becker G.S (1993): Human capital: a theoretical and empirical analysis, with special reference to education. Chicago: The University of Chicago PressHofman M. (2008), Pomiar kapitału intelektualnego w przedsiębiorstwach zorientowanych 156

157 2. Projektowo,Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska, Oeconomia Kunasz M. (2004), Teoria kapitału ludzkiego na tle dorobku myśli ekonomicznej, w: Unifikacja gospodarek europejskich, szanse i zagrożenia,red. A. Manikowski, A. Psyk, Wydawnictwo Naukowe Wydziału Zarządzania UW, Warszawa Maluga N., Legenczuk S. (2005), Kapitał intelektualny na Ukrainie: aspekt rachunkowościowy, w: Nierówności społeczne a wzrost gospodarczy, Zeszyt nr 6 5. Mincer J. (1974), Schooling, Experience and Earnings, NBER, Columbia University Press, New York Schultz T.W (1976), Investment in Human Capital, The Free Press, New York 7. Fazlagić J. (2015), Kapitał intelektualny i aktywa niematerialne w globalnej gospodarce, 8. Sveiby K. E. (1997), Methods for Measuring Intangible Assets, le_ukrainy_pracujacy_w_polsce_%e2%80%93_raport_z_badania.p df 157

158 STATUS PRAWNY BITCOINA Tomasz Olejnik magister prawa, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, Polska Wydział Prawa i Administracji, Katedra Prawa Finansowego Niniejszy artykuł przedstawia zagadnienia związane z statusem prawnym bitcoina. Jego celem jest przybliżenie problematyki związanej z definicją oraz kwalifikacją prawną wirtualnych walut. Artykuł przedstawia również postawę państw wobec walut kryptograficznych oraz odpowiada na pytanie czy posługiwanie się nimi jest legalne. Zaprezentowana została również problematyka związana z opodatkowaniem. Słowa kluczowe: bitcoin, waluta, wirtualna waluta, waluta kryptograficzna, waluta tradycyjne THE LEGAL STATUS OF BITCOIN Tomasz Olejnik master of Law, Adam Mickiewicz University in Poznań, Poland Faculty of Law and Administration, Chair of Financial Law The article presents the issue regarding the legal status of bitcoin. The article focuses on presenting the legal classification of cryptocurrencies, the attitudes of various states and international institutions towards bitcoin. This relates also to tax and fiscal problems and to the question if cryptocurrencies can be considered as legal payment systems. Keywords: bitcoin, currency, virtual currency, cryptocurrency, traditional currency Wprowadzenie Rozwój nowoczesnych technologii powoduje pojawianie się nowych zjawisk, które wpływają zarówno na społeczeństwo jak i na ekonomię. Przyczyniają się one do poprawy jakości życia, jednocześnie jednak powodują 158

159 powstawanie nowych problemów, a nawet zagrożeń 276. Jednym z przejawów rozwoju technologicznego jest pojawienie się kryptowalut, nazywanych też walutami kryptograficznymi, czy też wirtualnymi. Niewątpliwy wpływ na ich rozwój miał kryzys finansowy z 2007 r. Jedną z najstarszych i jednocześnie najpopularniejszych jest bitcoin 277. Artykuł ten ma przybliżyć, czym jest wspomniany instrument, a także określić postawę państw wobec tego nowego zjawiska, w szczególności opisać problemy związane z jego opodatkowaniem. Definicja i charakter prawny Na wstępie należy zdefiniować czym on jest, gdyż istnieje problem w zdefiniowaniu pojęcia bitcoin. Używając tego zwrotu, możemy odnosić się do: kryptowaluty, księgi rejestrującej jej przepływ, a także oprogramowania 278. Większość badaczy określa go jako kryptowalutę, jednak takie traktowanie tego zjawiska, powoduje jego spłycenie i nie wyjaśnia jego fenomenu. Podobieństwa bitcoina do waluty są nader widoczne. Wzorowany on jest na złocie, jego ilość jest ograniczona, nie ma również możliwości swobodnego wyemitowania kolejnych jednostek. W założeniu ma on być niezależny od wpływów instytucji publicznych, w szczególności banków centralnych a jego wartość mają kształtować mechanizmy rynkowe 279. Będący elektronicznym pieniądzem, umożliwia on przekazywanie środków bez konieczności angażowania pośredników. Jak już wspomniano określanie bitcoinu tylko jako waluty nie oddaje jednak w pełni jego istoty. Jest on bowiem jednocześnie swoistą księgą (ledger) rejestrującą wszelkie działania związane z tworzeniem, używaniem i śledzeniem zapisów dotyczących tej waluty. Jako publiczny rejestr jest on dostępny w czasie rzeczywistym dla każdego i przechowywany jest na każdym komputerze mającym odpowiednie oprogramowanie. Kolejną cechą wyróżniającą go i powodującą, że nie można go określić wyłącznie jako wirtualną walutę jest fakt, iż konkretny fragment bitcoina można przyporządkować do konkretnych przedmiotów materialnych. Instytucje tą określa się jako colored coins. Umożliwia ona w założeniu przypisanie konkretnej cząstki bitcoinu do konkretnego przedmiotu. Tym przedmiotem 276 K. Jentkiewicz-Chałubińska, M. Karpiuk, Prawo nowych technologii. Wybrane zagadnienia., Warszawa 2015, s Istnieje wiele innych kryptowalut, między innymi: Litecoin, Ripple, Dogecoin, Etherum. 278 S. Patterson, What s The Big Deal About Bitcoin?, 2015, s. 2. [dostęp: 4 stycznia 2017,] K. Perez, M. Urbaniak, Bitcoin wirtualny eksperyment czy walta przyszłości, [w:] Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny, Rok LXXV- zeszyt , s

160 może być na przykład samochód lub akcja 280. Jako taki stanowi on swoisty rejestr rzeczy wartościowych, w którym prawo własności do danej rzeczy może być przekazane i potwierdzone natychmiastowo (idea smart propety). Bitcoin jako oprogramowanie to ostatnie rozumienie tej instytucji 281. Kontrola, emisja oraz obrót jest całkowicie podporządkowana kryptografii. Największymi zaletami bitcoina jest łatwość w użyciu, szybkość w przekazywaniu pieniędzy, brak pośredników i wysokich opłat. Jak przedstawiono powyżej definicja bitcoinu może być rozpatrywana w co najmniej trzech wymiarach. W dalszej części artykuły posługiwać się będę nazwą bitcoin wyłącznie w charakterze waluty wirtualnej. Pojęcia takie jak wirtualna waluta, czy kryptowaluta nie mają charakteru prawnego. Ich wspólnymi cechami jest brak materialnej postaci, możliwość posługiwania się przy pomocy komputerowego oprogramowania, a także to, iż nie została one tworzone przez państwo lub unie monetarne, a przez podmioty prywatne 282. Określenie statusu prawnego wirtualnych walut jest utrudnione. Większość państw nie posiada odrębnych regulacji dotyczących tego instrumentu. Wobec tego, w celu określenia statusu prawnego bitcoina, konieczna jest analiza obowiązujących przepisów. Zgodnie z art. 227 Narodowy Bank Polski ma wyłączne prawo emisji pieniądza. Natomiast ustawa o Narodowym Banku Polskim precyzuję, iż znakami pieniężnymi Rzeczypospolitej Polskiej są banknoty i monety opiewające na złote i grosze oraz Znaki pieniężne emitowane przez NBP są prawnymi środkami płatniczymi na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej 283. Prawo dewizowe definiuje pojęcie walut obcych w następujący sposób: są znaki pieniężne (banknoty i monety) będące poza krajem prawnym środkiem płatniczym, a także wycofane z obiegu, lecz podlegające wymianie 284. Nie jest on również - w myśl polskich przepisów - pieniądzem elektronicznym, gdyż zgodnie z ustawą pieniądzem elektronicznym jest wartość pieniężną przechowywaną elektronicznie, w tym magnetycznie, wydawaną, z obowiązkiem jej wykupu, w celu dokonywania transakcji płatniczych, akceptowaną przez podmioty inne niż wyłącznie 280 Ograniczenia w przypisaniu zależą od porządku prawnego w danym kraju. Tytułem przykładu przypisanie konkretnego bitcoina do nieruchomości wymagałoby rewolucyjnych zmian w ustawodawstwie polskim, jak i europejskim. 281 Kwestie dotyczące oprogramowania i samego funkcjonowania bitcoina zostaną pominięte. W tych kwestiach odsyłam do cytowanych przeze mnie publikacji. 282 M. Mariański, Problematyka kwalifikacji prawnej wirtualnej waluty we Francji, [w:] Państwo i Prawo 10/2015, s Art. 31 i 32 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim (Dz.U ze zm.) 284 Art. 2 pkt 10 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz.U ze zm.) 160

161 wydawca pieniądza elektronicznego 285. Zgodnie z ustawą o obrocie instrumentami finansowymi, wirtualne waluty nie są tradycyjnymi instrumentami finansowymi, nie mieszczą się także w definicji derywatów 286. Bitcoin, ani żadna inna wirtualna waluta, nie mieście się w wyżej wymienionych definicjach. Powyższa analiza oznacza jednak, iż posługiwanie się wirtualnymi walutami w Polsce jest legalne. Problemy kwalifikacji prawnej bitcoina występują również w innych krajach. Podkreślić należy, że problemy dotyczące statusu prawnego wirtualnych walut nie stanowią zakazu używania tego instrumentu. Tytułem przykładu, analiza francuskich przepisów, również nie daje podstaw do zakwalifikowania tego instrumentu jako waluty, czy też jako pewnego rodzaju instrumentu finansowego 287. Europejski Bank Centralny definiuje wirtualną walutę jako: cyfrową reprezentację wartości niewyemitowaną przez bank centralny, instytucję kredytowa lub instytucję pieniądza elektronicznego, która w niektórych okolicznościach może być użyta jako alternatywa dla pieniędzy 288. W świetle dyrektywy 2000/46/EC wirtualne waluty nie są uznawane za pieniądz elektroniczny 289. Również dyrektywa 2007/64/WE w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego, nie obejmuje tego nowoczesnego instrumentu. Nastawienie instytucji nadzorczych i władz w poszczególnych państwach, do walut kryptograficznych jest zróżnicowane. Póki co większość z nich nie stworzyła jeszcze odrębnych regulacji dotyczących wirtualnych walut, nie uznaje ich również za legalny środek płatności. W Niemczech sklasyfikowano bitcoina jako pieniądz prywatny, przez co zalicza się więc go do kategorii jednostek rozliczeniowych, a co za tym idzie są one środkami płatniczymi 290. Istnieją jednak państwa, które przyjęły ograniczenia dotyczące korzystania lub obrotu wirtualnymi walutami, czy wręcz zakazują ich używania. Do takich państw należą między innymi: Chiny, Tajlandia, Tajwan, a także Islandia 291. W Chinach banki oraz instytucje obsługujące płatności mają zakaz posługiwania się wirtualnymi walutami, 285 Art. 2 pkt 21a) ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych ( Dz.U ze zm.) 286 J. Prokurat, Podatkowe aspekty obrotu wirtualnymi walutami, [w:] Przegląd podatkowy 3/2015, s M. Mariański, Problematyka kwalifikacji prawnej wirtualnej waluty we Francji, [w:] Państwo i Prawo 10/2015, s Europejski Bank Centralny, Virtual Currency Schemes a further analysis, luty 2015, s. 25. [dostęp: 10 lutego 2017], Ł. Dopierała, A. Borodo, Znaczenie waluty kryptograficznej bitcoin jako środka wymiany [w:] Współczesna gospodarka vol. 5, issue 2 (2014), s Ibid., s J. Przyłuska-Schmitt, Bitcoin - intrygująca innowacja, [w:] Bank i kredyt 47 (2), 2016, s

162 choć jednocześnie nie zostały one uznane za nielegalne, co w znaczący sposób przyczynia się to do ograniczenia rozwoju walut kryptograficznych. Mimo kilku lat istnienia organy poszczególnych państw, nadal prowadzą działania zmierzające do poznania wszelkiego rodzaju zagrożeń związanych z funkcjonowaniem wirtualnych walut. Organy nadzoru ograniczają się do wydawania ostrzeżeń odnośnie korzystania z walut kryptograficznych. Taki komunikat wydał między innymi Generalny Inspektor Informacji Finansowej. Zwrócił on w szczególności uwagę na: zbyt dużą anonimowość, dzięki czemu mogą - waluty kryptograficzne - służyć do popełniania działań przestępczych, między innymi praniu brudnych pieniędzy, finansowaniu terroryzmu, a także niewielkie zabezpieczenie praw użytkownika oraz na jej spekulacyjny charakter Zagrożeniem związanym z funkcjonowaniem wirtualnych walut jest również brak postaci materialnej i występowanie wyłącznie w formie elektronicznej. Powoduje to zwiększenia ryzyka ataków hackerskich. Jeden z takich ataków miał miejsce Mt. Goax podczas, którego ukradziono bitmonety wartę około 400 mln dolarów 293. Ze względu na konstrukcję systemu, pieniędzy tych w znacznej większości nie udało się odzyskać. Wysoka zmienność kursu powoduje, iż bitcoin jest szczególnie narażony na wystąpienie tzw. baniek spekulacyjnych. Ekonomista Robert Schiller uważa, iż największym problemem w rozwoju wirtualnych walut jest fakt, iż nie rozwiązują one żadnych ekonomicznych problemów 294. Nie ma racjonalnych powodów, by zastępować bankowość centralną i rządowe instytucje, które mają swoje wady, nowatorską technologią. Opodatkowanie Zgodnie z ustawą o podatku dochodowym od osób fizycznych, przychody z wymiany wirtualnych walut, co do zasady, podlegają opodatkowaniu. Na wstępie należy zaznaczyć, że dla celów podatkowych przychody z wykopywania waluty (mining) nie podlegają opodatkowaniu 295. Jednocześnie wydatki z tym związane nie stanowią kosztów podatkowych. Interesująca jest również problematyka kwalifikacji wirtualnych walut z 292 Komunikat Generalnego Inspektora Informacji Finansowej w sprawie niebezpieczeństw związanych z walutami wirtualnymi z dnia 10 lipca 2014, [dostęp: 10 stycznia 2016], Finanse.mf.gov.pl/web/bip/ministerstwo-finansow/dzialalnosc/giif/komunikaty/- /asset_publisher/8knm/content/id/ ;jsessionid=0c3c462a75d48343b131809cc541f7f Ł. Dopierała, A. Borodo, Znaczenie waluty kryptograficznej bitcoin jako środka wymiany [w:] Współczesna gospodarka vol. 5, issue 2 (2014), s R. Shiller, In Search of a Stable Electronic Currency, New York Times. [dostęp: 11 stycznia 2017r.], Bitmonety można kupić, mogą one również zostać przydzielone użytkownikom w zamian za udostępnianą moc obliczeniową ich komputerów, ten drugi proces nazywa się wykopywaniem waluty. 162

163 punktu widzenia podatku VAT. Jak kształtuje się opodatkowanie w przypadku transakcji polegających na wymianie walut kryptograficznych? Uznaje się, iż dla celów związanych z opodatkowania podatkiem od towarów i usług, handel bitcoin kwalifikowany jest jako środek płatniczy i podlega zwolnieniu od podatku. Zgodnie bowiem z art. 43 ust. 1 pkt 7 ustawy o podatku od towarów i usług zwolnione z podatku są: transakcje, łącznie z pośrednictwem, dotyczące walut, banknotów i monet używanych jako prawny środek płatniczy, z wyłączeniem banknotów i monet będących przedmiotami kolekcjonerskimi, za które uważa się monety ze złota, srebra lub innego metalu oraz banknoty, które nie są zwykle używane jako prawny środek płatniczy lub które mają wartość numizmatyczną 296. W związku z tym wirtualna waluta, na tle przepisów ustawy od podatku od towarów i usług, nie może być uznana za rzecz, gdyż jej jedynym przeznaczeniem jest funkcja środka płatniczego. Reasumując w przypadku wystąpienia bezpośredniego związku między zbyciem wirtualnej waluty a otrzymaniem z tego tytułu wynagrodzenia, to odpłatne świadczenie usług podlega ustawie o podatku od towarów i usług 297. Przedstawiona wyżej kwalifikacja na gruncie opodatkowania podatkiem od towarów i usług - koresponduje z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który orzekł, że czynności polegające na wymianie waluty tradycyjnej na jednostki wirtualnej waluty bitcoin i odwrotnie, dokonywane za zapłatą kwoty odpowiadającej marży wynikającej z różnicy pomiędzy ceną, po jakiej dany przedsiębiorca nabywa waluty, a ceną, po jakiej je sprzedaje klientom stanowi odpłatne świadczenie usług 298. Jednocześnie świadczenie usług (...) które polegają na wymianie walut tradycyjnych na jednostki wirtualnej waluty "bitcoin" i odwrotnie, dokonywane za zapłatą kwoty odpowiadającej marży wynikającej z różnicy pomiędzy ceną, po jakiej dany przedsiębiorca nabywa waluty, a ceną, po jakiej je sprzedaje klientom, stanowi transakcje zwolnione z podatku od wartości dodanej 299. Przywołane orzeczenie ma doniosłe znaczenie dla funkcjonowania wirtualnych walut w Unii Europejskiej. Wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej są bowiem uwzględniane w procesie stosowania prawa Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U ze zm.) 297 Wyrok WSA w Poznaniu z dnia 29 listopada 2016 r., I SA/Po 2393/ Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 22 października 2015 r., sygn. akt C-264/ Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 22 października 2015 r., sygn. akt C-264/ Tytułem przykładu zgodnie z art. 14a Ordynacji podatkowej w procesie wydawania interpretacji podatkowej (ogólnej lub indywidualnej), uwzględnia się orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie natomiast z art. 14e Ordynacji podatkowej Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zmienić wydaną interpretację (ogólną lub indywidualną), jeżeli stwierdzi jej nieprawidłowość z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. 163

164 W przedmiotowej sprawie Trybunał uznał, iż bitcoin nie może zostać uznany za rachunek bieżący, płatność lub przelew, różni się on również od czeków oraz innych zbywalnych instrumentów finansowych. W związku z tym TSUE podkreślił, iż wirtualna waluta jest umownym środkiem płatniczym, którego jedynym przeznaczeniem (w postepowaniu głównym) jest funkcja środka płatniczego, akceptowanego przez niektórych przedsiębiorców. Transakcje dotyczące walut wirtualnych, o ile są one zaakceptowane przez strony transakcji, jako alternatywny środek płatniczy i ich jedynym przeznaczeniem jest funkcja środka płatniczego, to stanowią one transakcje finansowe, zgodnie z przywołanym wyrokiem 301. Przypomnieć należy, iż zwolnienia zawarte w art. 135 ust. 1 dyrektywy VAT, są autonomicznymi pojęciami prawa Unii, mające na celu uniknięcie rozbieżności przy stosowaniu podatku VAT w poszczególnych krajach członkowskich. Podkreślić również należy, iż wymienione orzeczenie zapadło na gruncie przepisów dotyczących podatku od towarów i usług. W szczególności nie dotyczy ono innych przepisów podatkowych, ani nie powoduje uznania bitcoina lub innej wirtualnej waluty za prawny środek płatniczy. Podsumowanie Część firm, mimo ich nieuregulowanego statusu, przyjmuje płatność bitcoinami, bądź też innymi wirtualnymi walutami. Najczęściej płatność tymi walutami dotyczy handlu w internecie, jednak również handel stacjonarny pozwala na dokonywanie płatności w ten sposób. Wiele przedsiębiorstw fakt przyjmowania płatności w walutach kryptograficznych traktuje jako swoistą reklamę. W rzeczywistości jednak przyjmują one zapłatę w formie tradycyjnych walut, gdyż wirtualne waluty są wymieniane przez pośredników transakcji na tradycyjne waluty 302. W istocie o konieczności regulacji, bądź też jej braku, zdecyduje popularność wykorzystywania tego instrumentu finansowego. Rosnące zapotrzebowanie społeczeństwa na wirtualne waluty może spowodować konieczność doprecyzowania przepisów w tej kwestii na poziomie krajowym lub międzynarodowym. Obecnie zainteresowanie bitcoinami w porównaniu do innych walut tradycyjnych, jest marginalne. W związku z tym w najbliższej przyszłości nie można spodziewać się konieczności podjęcia działań legislacyjnych w tym zakresie. Niektórzy autorzy podkreślają, że skoro społeczeństwo przyzwyczaiło się do płatności 301 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 22 października 2015 r., C-264/ Odpowiedź na interpelacje poselską Ministerstwa Finansów z dnia 28 maja 2015 r., FN , [dostęp: 10 stycznia 2017], 164

165 bezgotówkowych, to mogą też zaakceptować wirtualne waluty 303. Podkreślić jednak należy, że za pieniądzem bezgotówkowym stoi państwo wraz ze swoim autorytetem. Dodatkowo większość z zalet wirtualnych walut (niskie koszty transakcji, anonimowość) nie mają większego znaczenia w życiu codziennym. Na chwilę obecną oddziaływanie wirtualnych walut na system finansowy jest niewielkie, nie zmienia to jednak faktu, że ich rozwój należy wnikliwie obserwować. Bibliografia: Literatura: 1. Dopierała Ł., Borodo A., Znaczenie waluty kryptograficznej bitcoin jako środka wymiany [w:] Współczesna gospodarka vol. 5, issue 2 (2014). 2. Europejski Bank Centralny, Virtual Currency Schemes a further analysis, luty 2015, [dostęp: 10 lutego 2017], / 3. Jentkiewicz-Chałubińska K., Karpiuk M, Prawo nowych technologii. Wybrane zagadnienia., Warszawa Komunikat Generalnego Inspektora Informacji Finansowej w sprawie niebezpieczeństw związanych z walutami wirtualnymi z dnia 10 lipca 2014, [dostęp: 10 stycznia 2016], web/bip/ministerstwo-finansow/dzialalnosc/giif/komunikaty/- /asset_publisher/8knm/content/id/ ;jsessionid=0c3c462a75 D48343B131809CC541F7F1. 5. Mariański M., Problematyka kwalifikacji prawnej wirtualnej waluty we Francji, [w:] Państwo i Prawo 10/ Odpowiedź na interpelacje poselską Ministerstwa Finansów z dnia 28 maja 2015 r., FN , [dostęp: 10 stycznia 2017], o1.pdf. 7. Patterson S., What s The Big Deal About Bitcoin?, 2015, s. 2. [dostęp: 4 stycznia 2017], 015/03/WhatsTheBigDealAboutBitcoin.pdf. 8. Perez K., Urbaniak M., Bitcoin wirtualny eksperyment czy walta przyszłości, [w:] Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny, Rok LXXV- zeszyt J. Przyłuska-Schmitt, Bitcoin - intrygująca innowacja, [w:] Bank i kredyt 47 (2), 2016, s

166 9. Prokurat J., Podatkowe aspekty obrotu wirtualnymi walutami, [w:] Przegląd podatkowy 3/ Przyłuska-Schmitt J., Bitcoin - intrygująca innowacja, [w:] Bank i kredyt 47 (2), Shiller R., In Search of a Stable Electronic Currency, New York Times. [dostęp: 11 stycznia 2017], business/in-search-of-a-stable-electronic-currency.html?_r=0. Orzeczenia: 1. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 22 października 2015 r., C-264/ Wyrok WSA w Poznaniu z dnia 29 listopada 2016 r., I SA/Po 2393/15. Akty prawne: 1. Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U ze zm.) 2. Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o Narodowym Banku Polskim (Dz.U ze zm.) 3. Ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz.U ze zm.) 4. Ustawa z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych ( Dz.U ) 166

167 ROLA BIEGŁEGO PSYCHOLOGA, PSYCHIATRY I SEKSUOLOGA W POSTĘPOWANIU O UZNANIE ZA OSOBĘ STWARZAJĄCĄ ZAGROŻENIE DLA ŻYCIA, ZDROWIA LUB WOLNOŚCI SEKSUALNEJ INNYCH OSÓB (NA PODSTAWIE TZW. USTAWY O BESTIACH ) Sebastian Ossoliński Uniwersytet Szczeciński, Wydział Humanistyczny Słowa kluczowe: biegły sądowy, psycholog, psychiatra, seksuolog, ustawa o bestiach, osoba stwarzająca zagrożenie dla życia, zdrowia lub wolności seksualnej innych osób THE ROLE OF THE EXPERT PSYCHOLOGIST, PSYCHIA- TRIST AND SEXOLOGIST IN THE PROCEEDINGS FOR RECOGNITION AS THE PERSON CAUSING DANGER TO LIFE, HEALTH OR SEXUAL FREEDOM OF OTHER PEO- PLE (ON THE BASIS OF THE SO-CALLED. LAW ON THE BEASTS") Sebastian Ossoliński University of Szczecin, Faculty of Humanities Keywords: expert witness, a psychologist, psychiatrist, sexologist, the law on the beasts, the person causing danger to life, health or sexual freedom of other persons Wstęp W Polsce w dniu 22 listopada 2013 r. została uchwalona ustawa o postępowaniu wobec osób z zaburzeniami psychicznymi stwarzających zagrożenie życia, zdrowia lub wolności seksualnej innych osób (Dz.U. z 2014 r. poz. 24) 304. Ustanowienie nowego prawa miało związek z oburzeniem społecznym wywołanym informacją, iż wielokrotny zabójca, a zarazem przestępca seksualny (czyny popełnione na małoletnich) miał zakończyć odbywanie karę pozbawienia wolności. Niepokój społeczny wiązał się z tym, iż gdy ów sprawca przebywał na wolności (choćby czasowo w ramach przepustki) dopuszczał się kolejnych podobnych przestępstw, podczas których 304 Dalej: u.o.s.z. 167

168 wykorzystywał seksualnie i zabijał małoletnich chłopców 305.Opinia publiczna wywierała społeczną presję na władze publiczne, aby podjęto działania, aby owa osoba (jak i inni podobni przestępcy) po opuszczeniu zakładów karnych nie zagrażali kolejnym osobom i aby nie zdarzyła się z ich powodu kolejna zbrodnia. Ustawa ta w istocie pozwoliła na rozwiązanie zauważalnego przez społeczeństwo problemu uregulowała szczególny rodzaj postępowania, w wyniku którego jest możliwe ustalenie, iż określona osoba stwarza zagrożenie dla zdrowia, życia lub wolności seksualnej innych osób i na tej podstawie zastosowanie środków prewencyjnych wobec takiej osoby. W postępowaniu tym szczególna rola przypada biegłym sądowym z zakresu psychiatrii, psychologii oraz seksuologii i to właśnie jej omówienie ma za zadanie niniejszy artykuł. Opinia biegłego jako dowód Zgodnie z art ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2014 r. poz. 101 ze zm.) 306 w wypadkach wymagających wiadomości specjalnych sąd [ ] może wezwać jednego lub kilku biegłych w celu zasięgnięcia opinii. Z przytoczonego przepisu wynika, że biegli sądowi mają być dla sądu źródłem wiedzy specjalnej. Wiedza specjalna w rozumieniu owego przepisu, jak wyjaśnia Sąd Najwyższy, to taka, która wykracza poza normalną, powszechną wiedzę w normalnych warunkach i poza przeciętne umiejętności, ani nie wynika z samego doświadczenia życiowego 307. Sąd zgodnie z zasadą iura novit curia co do zasady pozostaje jedynym biegłym co do prawa, zaś w odniesieniu do pozostałych wiadomości wymagających szczególnej wiedzy musi posiłkować się wiedzą biegłych, w tym medycyny. Stąd biegłymi mogą być zarówno psychiatrzy, psychologowie, jak i seksuolodzy w zakresie swoich obszarów nauki i praktyki, przy czym muszą dawać gwarancję swojej wiedzy poprzez praktykę albo dorobek naukowy 308. Udział biegłych w postępowaniu o uznanie za osobę stwarzającą zagrożenie 305 Ze względu na liczebność i charakter przestępstw uchwaloną ustawę określono w mediach ustawą o bestiach zob. M. Kacprzak, Ustawa o bestiach, czyli jak Państwo chroni przed zbrodniarzami seksualnymi, ( ). 306 Dalej: k.p.c. 307 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 kwietnia 1976 r., sygn. akt II KR 48/76, LEX nr ( ). 308 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 listopada 2013 r., sygn. akt IV CSK 135/13, LEX nr ( ). 168

169 Sądowe postępowanie o uznanie za osobę stwarzającą zagrożenie dla życia, zdrowia lub wolności seksualnej innych osób, które zarazem: odbywają prawomocnie orzeczoną karę pozbawienia wolności lub karę 25 lat pozbawienia wolności, wykonywaną w systemie terapeutycznym, w trakcie postępowania wykonawczego występowały u nich zaburzenia psychiczne w postaci upośledzenia umysłowego, zaburzenia osobowości lub zaburzenia preferencji seksualnych, zaś stwierdzone u nich zaburzenia psychiczne mają taki charakter lub takie nasilenie, że zachodzi co najmniej wysokie prawdopodobieństwo popełnienia czynu zabronionego z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia przeciwko życiu, zdrowiu lub wolności seksualnej, zagrożonego karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 10 lat (art. 1 u.o.s.z.), które to osoby nazywane są osobami stwarzającymi zagrożenie. Postępowanie o uznanie danej osoby za osobę stwarzającą zagrożenie jest inicjowane, jeżeli wydana w trakcie postępowania wykonawczego opinia psychiatryczna i psychologiczna o stanie zdrowia osoby wskazuje, że u osoby tej występują zaburzenia psychiczne w postaci upośledzenia umysłowego, zaburzenia osobowości lub zaburzenia preferencji seksualnych, zaś stwierdzone zaburzenia psychiczne mają taki charakter lub takie nasilenie, że zachodzi co najmniej wysokie prawdopodobieństwo popełnienia czynu zabronionego z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia przeciwko życiu, zdrowiu lub wolności seksualnej, zagrożonego karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 10 lat (art. 9 u.o.s.z.). Do wniosku dołącza się opinię, a także informację o wynikach dotychczas stosowanych programów terapeutycznych i postępach w resocjalizacji. W kontekście udziału w tymże postępowaniu biegłych psychiatrów, psychologów oraz seksuologów na uwagę zasługuje art. 11 u.o.s.z. Stanowi on, że w celu ustalenia, czy osoba, której dotyczy wniosek, wykazuje zaburzenia, które mają taki charakter lub takie nasilenie, że zachodzi co najmniej wysokie prawdopodobieństwo popełnienia czynu zabronionego z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia przeciwko życiu, zdrowiu lub wolności seksualnej, zagrożonego karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 10 lat, w postaci upośledzenia umysłowego, zaburzenia osobowości lub zaburzenia preferencji seksualnych, sąd, w terminie 7 dni od dnia otrzymania wniosku, powołuje: dwóch biegłych lekarzy psychiatrów, zaś w prawach osób z zaburzeniami osobowości ponadto biegłego psychologa, a w sprawach osób z zaburzeniami preferencji seksualnych ponadto biegłego lekarza seksuologa lub certyfikowanego 169

170 psychologa seksuologa (art. 11 u.o.s.z.). Istotnym jest przy tym, że jeżeli biegli lekarze psychiatrzy zgłoszą taką konieczność, badanie psychiatryczne może być połączone z obserwacją w zakładzie psychiatrycznym. O obserwacji sąd orzeka w terminie 7 dni od dnia otrzymania wniosku biegłych, określając miejsce i czas jej trwania oraz termin jej rozpoczęcia; czas trwania obserwacji nie może przekroczyć 4 tygodni na postanowienie o zarządzeniu obserwacji przysługuje zażalenie, które sąd rozpoznaje niezwłocznie (art. 12 ust. 1-2 u.o.s.z.). Znaczenie opinii wydanej przez psychiatrów i ewentualnie psychologa czy seksuologa przejawia się w tym, że sąd dokonując oceny, czy daną osobę należy uznać za osobe stwarzającą zagrożenie (i zastosować nadzór prezencyjny albo orzec o umieszczeniu w Krajowym Ośrodku Zapobiegania Zachowaniom Dyssocjalnym), bierze pod uwagę całokształt okoliczności ustalonych w sprawie, a w szczególności uzyskane opinie biegłych, a także wyniki prowadzonego dotychczas postępowania terapeutycznego oraz możliwość efektywnego poddania się przez tę osobę postępowaniu terapeutycznemu na wolności (art. 15 w zw. z art. 3 u.o.s.z.). Wyjaśnić należy, iż sąd orzeka o zastosowaniu wobec osoby stwarzającej zagrożenie nadzoru prewencyjnego, jeżeli charakter stwierdzonych zaburzeń psychicznych lub ich nasilenie wskazują, że zachodzi wysokie prawdopodobieństwo popełnienia przez tę osobę czynu zabronionego z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia przeciwko życiu, zdrowiu lub wolności seksualnej, zagrożonego karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 10 lat (art. 15 usr. 2 u.o.s.z.), natomiast o umieszczeniu w ww. ośrodku sąd orzeka, jeżeli charakter stwierdzonych zaburzeń psychicznych lub ich nasilenie wskazują, że jest to niezbędne ze względu na bardzo wysokie prawdopodobieństwo popełnienia czynu zabronionego z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia przeciwko życiu, zdrowiu lub wolności seksualnej, zagrożonego karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 10 lat (art. 15 ust. 3 u.o.s.z.). Co istotne, zarówno w przypadku umieszczenia w ośrodku, jak i zastosowaniu nadzoru prewencyjnego osoba stwarzająca zagrożenie jest poddawana terapii. Problemy praktyczne W dyskursie naukowym dotyczącym stosowania u.o.s.z. wskazuje się, iż nie uwzględnia się w postępowaniu ani psychoterapii, ani psychoterapeutów, zaś zgodnie z aktualnymi, powszechnie obowiązującymi standardami 170

171 zdrowotnymi zadań psychoterapeutycznych nie mogą realizować psychologowie bez certyfikatu psychoterapeutycznego 309. Ponadto niewłaściwa wydaje się sytuacja, w której terapeuta wydający opinię (na podstawie której wszczyna się postępowanie o stwierdzenie za osobę stwarzającą zagrożenie) jest pracownikiem służby więziennej; pożądana byłaby sytuacja, w której byłby to specjalista z zewnątrz 310. Oprócz tego wskazuje się, że wydawanie sądów co do przyszłości jest niedoskonałe metodologicznie. W toku postępowania natomiast biegli muszą orzec o wysokości prawdopodobieństwa popełnienia czynu zabronionego. Obecnie nie ma jednak naukowych możliwości takiego zobiektywizowania pomiaru, aby można było odróżniać wysokie prawdopodobieństwo od bardzo wysokiego prawdopodobieństwa 311. Podsumowanie i wnioski W polskim systemie prawnym obecnie jest możliwa prewencja w zakresie popełnienia przez osobę już wcześniej skazaną kolejnego przestępstwa przeciwko zdrowiu, życiu lub wolności seksualnej innych osób. Ustawa ta ma zastosowanie do takiej osoby, która wykazuje zaburzenia, które mają taki charakter lub takie nasilenie, że zachodzi co najmniej wysokie prawdopodobieństwo popełnienia czynu zabronionego z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia przeciwko życiu, zdrowiu lub wolności seksualnej, zagrożonego karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 10 lat, w postaci upośledzenia umysłowego, zaburzenia osobowości lub zaburzenia preferencji seksualnych. Istotną rolę w postępowaniu o uznanie danej osoby za osobę stwarzającą zagrożenie odgrywają psychiatrzy, psychologie oraz seksuolodzy. W postępowaniu sądowym w tej sprawie to oni bowiem sporządzają opinie (jako biegli sądowi), która ma dostarczyć sądowi wiedzy z zakresu psychiatrii, psychologii oraz seksuologii. Okazuje się, że choć przepisy ustawy nie są przystosowanego do aktualnego poziomu wiedzy i panującej metodologii w zakresie psychiatrii, psychologii i seksuologii. Biegli bowiem są zmuszeni do formułowania sądów co do przyszłego zachowania osób, co do których toczy się postępowanie o uznanie za osobę stwarzającą zagrożenie. Co przy tym istotne, biegli winni wskazać nie tylko, czy zachowanie danej osoby jest prawdopodobne, ale także 309 J. K. Gierowski, Dlaczego psychiatria nie może zaakceptować ustawy na bestie?, ( ). 310 Tamże. 311 Tamże. 171

172 wskazać stopień takiego prawdopodobieństwa czy jest ono wysokie czy bardzo wysokie, przy czym brak jest wskazówek, czym powinien kierować się biegły, oceniając stopień prawdopodobieństwa. Brzmienie przepisów wymaga również od biegłych, aby mieli wiedzę z zakresu prawa karnego, gdyż biegli muszą ocenić prawdopodobieństwo popełnienia czynu zabronionego z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia przeciwko życiu, zdrowiu lub wolności seksualnej, zagrożonego karą pozbawienia wolności, której górna granica wynosi co najmniej 10 lat, a zatem biegły musi ustalić: jakie są przestępstwa przeciwko życiu, zdrowiu albo wolności seksualnej, z użyciem przemocy lub groźbą jej użycia, a także zweryfikować, które z nich są zagrożone karą pozbawienia wolności powyżej 10 lat. Powyższe kwestie pozwalają na stwierdzenie, iż przepisy u.o.s.z. nie są doskonałe i powinny zostać znowelizowane w taki sposób, aby uwzględniały uwarunkowania nauki w zakresie psychiatrii, psychologii oraz seksuologii, a także możliwości metodologiczne owych nauk. Ponadto opiniowane w ww. sprawach powinno zostać biegłym ułatwione i nie powinni samodzielnie określać zakresu przestępstw, co do których powinni wskazać prawdopodobieństwo popełnienia. Również warto byłoby zastanowić się nad sformułowaniem wskazówek, w jaki sposób biegły miałby określić stopień prawdopodobieństwa. Bibliografia: 1. Gierowski J. K., Dlaczego psychiatria nie może zaakceptować ustawy na bestie?, Nastroje_5.aspx ( ), 2. Kacprzak M., Ustawa o bestiach, czyli jak Państwo chroni przed zbrodniarzami seksualnymi, 03/17/ustawa-o-bestiach-czyli-jak-panstwo-chroni-przedzbrodniarzami-seksualnymi/comment-page-1/ ( ), 3. Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2014 r. poz. 101 ze zm.), 4. Ustawa z dnia 22 listopada 2013 r. o postępowaniu wobec osób z zaburzeniami psychicznymi stwarzających zagrożenie życia, zdrowia lub wolności seksualnej innych osób (Dz.U. z 2014 r. poz. 24), 5. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 kwietnia 1976 r., sygn. akt II KR 48/76, LEX nr ( ), 6. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 listopada 2013 r., sygn. akt IV CSK 135/13, LEX nr ( ). 172

173 UTYLITARYZM DOMINUJĄCYM PODEJŚCIEM W PROCESIE PODEJMOWANIA DECYZJI W ZARZĄDZANIU ORGANIZACJĄ mgr inż. Monika Piśniak Politechnika Częstochowska Utylitaryzm jest to pogląd, zgodnie z którym działania należy osądzać jako dobre lub złe w odniesieniu do tego, czy zwiększają, czy zmniejszają ludzkie dobre samopoczucie, a zatem czy są użyteczne. Utylitaryzm będącą teorią etyczną, według której istnieje tylko jedna zasada moralna, czyli zasada dążenia do jak największego szczęścia dla jak największej liczby ludzi. Jako punkt wyjściowy zarządzania nowoczesną organizacją jest podejmowanie odpowiednich decyzji, dlatego też uwaga w pracy została skupiona na problemie podejmowania decyzji. Ze względu na główny cel utylitaryzmu w aspekcie zarządzania, jest zapewnienie największego dobra dla jak największej liczby ludzi. Słowa kluczowe: decyzja, podejmowanie decyzji, zarządzanie, utylitaryzm UTILITARIANISM LIKE THE DOMINANT APPROACH IN THE PROCESS OF DECISION-MAKING IN MANAGE- MENT OF ORGANIZATION mgr inż. Monika Piśniak Politechnika Częstochowska Utilitarianism is the view according to which action is to be judged as good or bad in relation to whether to increase or decrease human well-being and, therefore, whether they are useful. Utilitarianism being ethical theory, according to which there is only one moral principle, or the principle of striving for the greatest happiness for the greatest number of people. As a starting point for managing a modern organization is taking appropriate decisions, which is why attention in the work was focused on the problem of decision-making. Because the main purpose of utilitarianism in terms of management is to ensure the greatest good for the greatest number of people. Keywords: decision, decision making, management, utilitarianism 173

174 Wstęp Utylitaryzm jest poglądem, zgodnie z którym działania należy osądzać jako dobre lub złe odnosząc do tego, czy zwiększają, czy też zmniejszają ludzkie dobre samopoczucie, a zatem czy są użyteczne 312. Utylitaryzm będąc teorią etyczną, według której istnieje tylko jedna zasada moralna, zasada dążenia do jak największego szczęścia dla jak największej liczby ludzi. Trzy podstawowe własności utylitaryzmu to: podejście konsekwencjalistyczne, nastawienie na pomyślność, sumaryczność 313. Pierwsza z wymienionych własności oznacza, że wszelkie działania podlegają moralnej ocenie wyłącznie ze względu na to, jak bardzo skutki tych działań (konsekwencje) przyczyniają się do realizacji czegoś wartościowego 314. Utylitaryzm stwierdza, że podstawowym czynnikiem moralnym jest suma szczęścia. Dobro lub zło moralne czegokolwiek jest funkcją sumy szczęścia lub użyteczności, którą ono zawiera lub wytwarza. Moralność jakiegoś działania zależy od jego konsekwencji. Ogólnie biorąc, działania są dobre, jeżeli doprowadzą do szczęścia, złe-jeśli do nieszczęścia 315. Część utylitarystów uważają, że moralność realizuje się dwuetapowo. Działania powinny być oceniane w świetle ogólnych zasad moralnych, zaś ogólne zasady moralne w świetle tego, ile szczęścia są zdolne wygenerować. Podejście to nazywa się utylitaryzmem zasad. Zgodnie z podanym podejściem nie trzeba z okazji każdego podejmowanego działania myśleć o wytwarzaniu największej ilości szczęścia ogólnego; można posiadać dobra własne nienaruszalne w okolicznościach działania. Utylitaryzm czynu wymaga, aby wszyscy się poświęcali. Zawsze usprawiedliwione przez utylitaryzm zasady moralne pozwalają ludziom osiągać szczęście własne. Tylko wówczas, gdy twoje działanie wpływałoby na szczęście innych, moralność wymaga, abyś działał na rzecz szczęścia ogólnego 316. Można brać pod uwagę również zasadę dystrybucji szczęścia, gdyż przyczynia się ona do wzrostu szczęścia ogólnego. J. Mill próbował też 312 B. Dupre. 50 teorii filozofii, które powinieneś znać. Warszawa 2008 s J. Sempryk. Trzy podejścia do etyki w kontekście filozofii zarządzania, Legnica 2015, s W. Gasparski. Biznes, etyka, odpowiedzialność. Warszawa 2012 s P. K. McInerney. Wstęp do filozofii. Poznań 1992 s Ibidem s

175 wprowadzić rozróżnienie na przyjemności jakościowe i ilościowe. Pewne przyjemności, związane np. z uzdolnieniami, są bardziej wartościowe niż inne 317. Pojęcie utylitaryzmu Aby wyjaśnić istotę utylitaryzmu, należy przyjąć typologię systemów etycznych jako punkt wyjścia. Podstawowym podziałem tychże jest wyodrębnienie dwóch grup teorii. Są to teorie słuszności i teorie dobra. Ten ostatni typ teoretyzowania o moralności kładzie nacisk na osiąganie dobrych wyników i wymaga ustalenia, jakie wyniki są dobre i mają być promowane, a jakie nie 318. W tym ujęciu właśnie do filozoficznych teorii dobra należy utylitaryzm. W myśl tej teorii, dobre jest to wszystko, co przyczynia się do zwiększenia ogólnego szczęścia, co oznacza, że podejmując działanie, należy rozważyć, czy przyczyni się ono do ogólnej sumy szczęścia czy też nie. Zasada ta jest zwana zasadą użyteczności 319. Należy podkreślić, że utylitaryzm może być postrzegany jako stanowisko pozbawione wymiaru etycznego, bo nie zawsze uwzględnia prawa jednostki czy zasady ochrony środowiska. Ponadto zwolennicy tego podejścia, akcentując wagę skutków, lekceważą intencje, które skłoniły człowieka do podjęcia działania. Tę sytuację obrazuje poniższy przykład. Przykład 1 Wyobraźmy sobie, że dwóch przedsiębiorców postanawia podjąć w przyszłości działania na rzecz ludzi biednych (sponsoring lub wolontariat). Pierwszy decyzuje się na nie, aby zbudować dobry wizerunek firmy, drugi ponieważ ma chęć niesienia pomocy. Działania obydwu z nich mają te same konsekwencje, przynosząc równy poziom użyteczności społecznej. Koncentracja na skutkach prowadzi do tzw. neutralności podmiotu moralnego, tj. do sytuacji, w której liczy się przede wszystkim powstały stan rzeczy, nie zaś osoba, która do niego doprowadziła 320. Przykład 2 Właściciel przedsiębiorstwa musi zdecydować: ogłosić bankructwo firmy (co oznacza utratę miejsc pracy dla 250 osób) czy przekazać łapówkę urzędnikowi komisji przetargowej (co pozwoli uzyskać intratne zamówienie chroniące firmę przed bankructwem, a pracowników przed utratą pracy). W przywołanym przykładzie skutki przekazania łapówki są łatwe do 317 Ibidem s R.E. Goodin. (2002), Użyteczność i dobro, [w:]p. Singer (red.), Przewodnik po etyce, Książka i Wiedza, Warszawa 2002, s P. Czarnecki (2008), Dylematy etyczne współczesności, Difin, Warszawa 2008, s J. Sempryk. Trzy podejścia do etyki w kontekście filozofii zarządzania, Legnica 2015, s

176 przywidzenia, ale przewidywanie utylitarysty ogranicza się do tu i teraz. W przetargach wygrywają ci, którzy dali coś pod stołem, a nie ci, którzy przedstawili najlepszą ofertę. Z interpretacją szczęścia wiąże się przystosowanie do niekorzystnych warunków bądź do luksusu 321. Przykład 3 Jest dwoje ludzi. Jeden żyje w slumsach Kalkuty, drugi zaś opływa w luksusy. Pierwszy pragnie tylko najeść się i przetrwać kolejny dzień. Drugi chce codziennie dojeżdżać do pracy drogim samochodem. 322 Podejście utylitarne nie sprzyja rozwiązywaniu problemów społecznych. Dlatego też interpretacja szczęścia w kategoriach preferencji budzi wiele zastrzeżeń. Zakładając, że każde działanie powinniśmy oceniać w kategoriach maksymalizacji pomyślności tych osób, których dotyczy, wówczas przestają mieć znaczenie zobowiązania, które mamy wobec innych oraz wymogi sprawiedliwości dystrybutywnej 323. Podstawowym kryterium rozróżniania działań pozytywnych oraz negatywnych jest dla utylitarystów zasada użyteczności. W koncepcji utylitarnej dobre decyzje i zachowania to te, które przynoszą korzyść przedsiębiorstwu. W. Kymlicka pisała: słuszne moralnie to te działania, które prowadzą do maksymalizacji użyteczności, ale są one bardziej prawdopodobne wówczas, kiedy jednostki kierują się nieutylitarnymi zasadami niż wtedy, gdy prowadzą utylitarne kalkulacje 324. Utylitaryzm jest koncepcją konsekwencjalistyczną. Jak już zostało wspomniane, konsekwencjalizm przyjmuje, że podstawą oceny są stany rzeczy w świecie. Działanie uznawane jest za złe, bo w jego wyniku w świecie pojawia się stan rzeczy, który jest zły, albo działanie jest dobre, bo w jego wyniku pojawia się stan rzeczy, który jest dobry. Paradoks równowagi w zarządzaniu wskazuje na przewagę postaw konsekwencjonalizmu. Należy pamiętać jednak, że menadżer zarządzający firmą wybiera opcję, dla której zbudowane kryterium epistemiczne wykaże lepszy rezultat 325. Cechą charakterystyczną utylitaryzmu jest pogląd, że jeśli jakaś rzecz ma być dobra, to musi być jakoś dobra dla kogoś. W tym najogólniejszym sensie «użyteczny» znaczy tyle, samo co «przydatny» 326. Jako poparcie tej tezy H. 321 Ibidem. 322 Ibidem. 323 Gasparski. Biznes, etyka, odpowiedzialność s O. Górecki. Utylitaryzm doktrynalna analiza ewolucji nurtu. Annales. Etyka w życiu gospodarczym 14:2011 nr 1 s T. Gospodarek. Aspekty złożoności i filozofii nauki w zarządzaniu. Wałbrzych 2012 s R.E. Goodin, Użyteczność i dobro, [w:]p. Singer (red.), Przewodnik po etyce, Książka i Wiedza, Warszawa 2002, s

177 Sidgwick w swojej pracy Methods of Ethics stawia retoryczne pytanie, czy cokolwiek może być naprawdę dobre, jeśli nie powoduje żadnej zmiany bezpośredniej lub pośredniej, rzeczywistej lub potencjalnej w świadomości jakiejkolwiek istoty 327. Wobec tego etyka formułowana w paradygmacie utylitarystycznym jako podstawę będzie przyjmować dążenie do podejmowania takich działań, które będą zwiększać ogólną sumę szczęścia (lub rozumianej w znaczeniu szerokim użyteczności). Utylitaryzm jest teorią zakorzenioną historycznie, która podlegała ewolucji. Myśli wykorzystywanych w utylitaryzmie można się dopatrywać już u T. Hobbe-sa i D. Hume a. Jednakże za jego początki jako całościowej teorii etyczno- -filozoficznej uznaje się prace J.Benthama, którego główna myśl sprowadza się do stwierdzenia, że jedynym racjonalnym i niesprzecznym kryterium mogącym służyć jako wskazówka w działaniu jest ocena przyjemnych lub przykrych konsekwencji danego czynu i że znaczenie wyrażeń wartościujących można zrozumieć tylko w tym kontekście 328. Kontynuacja, ale również modyfikacja koncepcji pojawia się w pracach J.S. Milla, który porzuca przekonanie, że porównanie przyjemności jest, czy też może być ilościowe. Wprowadza jakościowe rozróżnienie przyjemności wyższych i niższych 329 oraz stwierdza, że przyjemności wyższe są natury intelektualnej, a każdy, kto choćby raz ich doznał, z oczywistych względów przedkładał je będzie nad przyjemności niższe, cielesne. Mill ocenia więc przyjemności nie tyle ze względu na ilość, ile na jakość 330. Poniżej znajduje się tabela przedstawiająca ewolucję utylitaryzmu. Tabela 1. Historia i ewolucja utylitaryzmu Przedstawiciel T. Hobbes ( ) D. Hume ( ) J. Bentham ( ) Pogląd na utylitaryzm i wkład do rozwoju tej teorii Człowiek jest częścią natury i podlega jej prawom, a prawem natury jest to, że każda istota dba o własny interes, o własną przyjemność. Stwierdzenie, że dążenie jest moralne, jeżeli zabiegając o interes własny człowiek służy interesowi ogółu. Psychologia hedonistyczna, utylitaryzm, w którym głównym kryterium oceny działania są konsekwencje rozumiane jako przyjemności 327 Ibidem s A. MacIntyre, Krótka historia etyki. Historia moralności od czasów Homera do XX wieku, Wy-dawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2013, s Ibidem s P. Czarnecki (2008), Dylematy etyczne współczesności, Difin, Warszawa 2008, s

178 J.S. Mill ( ) Utylitaryzm eudajmonistyczny, według którego przyjemności można oceniać jakościowo, istnieją przyjemności niższe i wyższe Źródło: opracowanie własne na podstawie: Tatarkiewicz (2009); Mac Intyre (2013); Czarnecki (2008); Goodin (2002). Omawiane wyżej zagadnienia związane z utylitaryzmem mają na celu wyjaśnić podstawy procesu podejmowania decyzji, które będą się opierać na użyteczności. Erich Fromm w swojej pracy Rewolucja nadziei wskazuje jak ważny dla życia każdego człowieka jest proces podejmowania decyzji. Podkreśla ważność metody, według której człowiek wybiera najodpowiedniejszą dla siebie opcję, wierząc przy tym w słuszność dokonanego wyboru. A nawet wyboru tzw. opcji złej, ale zakładając przy tym pewność odnośnie, co do metody. 331 W chwili podejmowania decyzji nie dysponujemy nigdy kompletnym zbiorem informacji, jedynie wspieramy się danymi, które otrzymaliśmy z analizy historycznej. Zmusza to do odgadywania skutków oraz przyszłych rezultatów obecnych decyzji 332. Decyzje te podejmuje się akceptując albo odrzucając założeń warunków, które opisują w pewnym przybliżeniu realia procesu decyzyjnego. Warunki te dzielą się na deterministyczne, czyli te które są pewne, mogące przewidzieć wszystkie konsekwencje podejmowanych decyzji oraz niedeterministyczne, którymi jest właśnie ryzyko oraz niepewność. 333 Nawiązując do podanej wcześniej definicji, jak również obserwując dzisiejszy świat, można zauważyć obraz idealnej decyzji, czyli racjonalnej opartej na chłodnej kalkulacji. Podejmowanie decyzji pod wpływem emocji, czy uczuć uznawane jest często jako oznaka słabości, a intuicja wzbudza uśmiech na twarzy słuchaczy. Takie podejście jest pielęgnowane przez wiele szkół, ale nie można zapominać o własnych emocjach, reakcjach. Wskazuje na to chociażby fakt powstanie obok inteligencji intelektualnej, inteligencji emocjonalnej, wskazującej na ważność intuicji, emocji, odczuć. Dlatego też proces podejmowania decyzji nie jest racjonalny, ponieważ mają wpływ na niego 331 [ ] człowiek ma silną potrzebę pewności chce wierzyć, iż metoda za pomocą której podejmuje decyzje, jest właściwa. W rzeczywistości woli nawet podejmować złą decyzję i być jej pewnym, niż dobrą i być targanym wątpliwościami co do jej słuszności[ ] Erich Fromm, Rewolucja nadzieji. 332 P.G.Moore, Ryzyko w podejmowaniu decyzji, Państwowe Wydawnictwo Ekonomiczne, Warszawa 1975 r., s J. Marcinkowski, Ryzyko, jakość prognoz a efektywność inwestowania na rynkach finansowych, Wydawnictwo Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu, Poznań 2009 r., s

179 motywacje oraz emocje. 334 Jednak i tak można zauważyć, że zgodnie z podaną definicją, osoba podejmująca decyzję, może je uszeregować według własnych preferencji, wykonać pomiar przy pomocy swoich emocji i wybrać odpowiedni cel. Proces podejmowania decyzji, w ogólnym znaczeniu, jest to celowy i nielosowy wybór jednego, z co najmniej dwóch alternatywnych rozwiązań danego problemu. Początkiem tego procesu jest dostrzeżenie i zinterpretowanie sytuacji decyzyjnej, czyli nieprawidłowości w funkcjonowaniu organizacji utrudniającej jej normalne (planowe i sprawne) działanie, natomiast końcem procesu jest wybór sposobu usunięcia tej nieprawidłowości. 335 W ostatnich latach następuje ogromny wzrost roli profesjonalnych systemów informacyjnych, używanych w procesie podejmowania decyzji. Jedynie w spójny sposób oraz dostosowany do potrzeb konkretnego użytkownika system jest pomocny w podejmowaniu decyzji. System ten, będąc systemem informatycznym dysponuje aktualnymi oraz właściwie przetworzonymi informacjami, które wynikają z potrzeb użytkowników, doprowadzając do integracji wokół celu. Związane jest to z odbywającą się ewolucją organizacji, dlatego też to czy jakaś organizacja osiągnie powodzenie w swoim środowisku, czy będzie potrafiła dostosować się do zmian, a wręcz z nim skorzystać, zależy w największej mierze od kierownictwa 336. Głównym powodem tej tezy jest to, że kierownictwo pełni funkcję podejmowania decyzji, a te z kolei rodzi działanie, a następnie ponownie decyzje. Można zauważyć rozdzielenie decyzji oraz działania, co prawda granica ta nie jest wyraźna. W poniższej pracy uwaga została skupiona na procesach związanych z podejmowaniem decyzji, jednak nie można pominąć procesu działania, ponieważ w bardzo silny sposób oddziaływają na siebie 337 Wnioski Utylitaryzm pociąga wielu zwolenników nauk empirycznych. Jest to bowiem etyka, w której o ocenach decydują wartości skutków, które najlepiej jest przewidzieć za pomocą rzetelnych analiz psychologicznych, socjologicznych czy ekonomicznych. Utylitaryzm jest również prosty i jasny. Według jego zwolenników najlepsze zasady etyki oraz prawa wywieść można tylko z jednej zasady użyteczności. Zastosować może ją każdy, kto posiądzie odpowiednią wiedzę i umiejętności. Niezbędne informacje czerpać można ze zmysłowych 334 A.M. Kwiatkowska, Systemy wspomagania decyzji. Jak korzystać z wiedzy i informacji w praktyce, PWN, Warszawa 2007 r., s Leksykon zarządzania, DIFIN, Warszawa 2004, s D.W. Miller, M.K. Starr, Praktyka i teoria decyzji, Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1971 r. s Ibidem, s

180 obserwacji i badań nad wpływem różnych czynników na szczęście ludzkie. Jednak też że w ocenie ludzkich działań ważną rolę pełnią zamiary. Są one istotne dla wyznaczenia granic ocen moralnych. Odpowiedzialność za przewidywalne konsekwencje zależna jest między innymi od tego, czy były one przedmiotem zamiaru sprawcy. Jeśli nie zamierzał do nich doprowadzić, nie musi być za nie odpowiedzialny. Moralność nie dotyczy bowiem zdarzeń i zachowań, lecz czynów świadomych i wolnych osób. Te zaś ze swej definicji są intencjonalne. Zamiary danej osoby wydają się zmieniać moralną ocenę jej czynów bez względu na skutki. Przedsiębiorca, który zwolnił pracownika z powodu kryzysu i tym przyczynił się do jego samobójstwa, nie ponosi takiej samej moralnej odpowiedzialności, jak sprzedawca alkoholu, który celowo ulokował swój sklep w dzielnicy dotkniętej alkoholizmem Bibliografia: 1. Czarnecki P., Dylematy etyczne współczesności, Difin, Warszawa Dupre B.. 50 teorii filozofii, które powinieneś znać. Warszawa Gasparski. Biznes, etyka, odpowiedzialność. 4. Goodin R.E., Użyteczność i dobro, [w:]p. Singer (red.), Przewodnik po etyce, Książka i Wiedza, Warszawa Gospodarek T.. Aspekty złożoności i filozofii nauki w zarządzaniu. Wałbrzych Górecki O.. Utylitaryzm doktrynalna analiza ewolucji nurtu. Annales. Etyka w życiu gospodarczym 14:2011 nr Kwiatkowska A.M., Systemy wspomagania decyzji. Jak korzystać z wiedzy i informacji w praktyce, PWN, Warszawa 2007 r. 8. Leksykon zarządzania, DIFIN, Warszawa A. MacIntyre, Krótka historia etyki. Historia moralności od czasów Homera do XX wieku, Wy-dawnictwo Naukowe PWN, Warszawa Markowski E., Intuicja jako czynnik wspomagający proces podejmowania decyzji w warunkach ekstremalnych, Artykuł pochodzi z publikacji: Zarządzanie kapitałem intelektualnym w organizacji inteligentnej, (Red.) W. Harasim, Wyższa Szkoła Promocji, Warszawa P. K. McInerney. Wstęp do filozofii. Poznań Miller D.W., Starr M.K., Praktyka i teoria decyzji, Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1971r., 13. Moore P.G, Ryzyko w podejmowaniu decyzji, Państwowe Wydawnictwo Ekonomiczne, Warszawa 1975 r., 14. J. Sempryk. Trzy podejścia do etyki w kontekście filozofii zarządzania, Legnica

181 RIGHT TO POSSESSION OF NATIONALITY Mgr Aldona Joanna Ploch University of Technology and Ecconomic This publication is dedicated to the human right to a nationality. The author presents the acts of international law governing citizenship, explains the concept of citizenship, ways of acquisition and loss of nationality. The publication also touched upon issues concerning refugees and stateless persons. Keywords: nationality, citizen, foreigners, refugge, human right Introduction "Everyone has the right to a nationality. No one shall be arbitrarily deprived of his nationality nor denied the right to change his nationality." 338 That is art. 15 of the Universal Declaration of Human Rights, and although he does not specify what is this nationality, however, marks the important relationship between the human individual and the state. This was not the first act, which emphasized the importance of citizenship. In ancient legal systems, the legal situation of non-citizens, foreigners was regulated differently. It determined the internal law, the State as a sovereign decided who can enter its territory. It was the competence of arbitrary because the state was not related to any standards in this regard. In various countries the situation was different. In ancient countries - Egypt, Greece and Rome were first stereotypes about foreigners. Sometimes, they introduced the dichotomous division of citizens and non-citizens (Rome), sometimes considered foreigners as barbarians (Greece). Only full citizens had full rights. They could apply for the highest state honors, occupy the position of the religious, but also be able to acquire land, educate and exercise the prestigious competition. The legislation ancient Sparta was visible division between citizens and other residents. Only Native Spartans homoioi, had the full rights and benefit from them. The others, however, hoplites, although they could cultivate the land, they did not have citizenship, and their work served 338 The Universal Declaration of Human Rights, access Fileadmin /user_upload/pdf/powszechna_deklaracja_praw_czlowieka.pdf 181

182 homoioi. Germans killed foreigners and filed them to sacrifice their goddess Diana. In the Middle Ages the feudal system generates a personal relationship between the ruler and the subjects of (the vassal of my vassal is my vassal). For foreigners there was no place in the social ladder. The only form applicable to foreigners was to provide them with care by the ruling, which guaranteed the right to sell the goods and the validity of legal transactions inter vivos. In the Far East (China, Japan), foreigners were treated as persons who should be wiped out before the entry into the country. Although the world has changed, fallen ancient civilizations, great emphasis is placed on the protection of human rights, continues to certain rights belong only to citizens. I do not usually reflect on the performance of our daily activities and we do not associate them with the fact of belonging to a particular country, it is undeniably a lot of them are closely related to the laws on citizens only. Save the children to school, use of health care, we take a job in their chosen profession, we have active and passive voting right (of course, with additional clauses in national laws). Such rights are devoid of noncitizens, the so-called. stateless and stateless persons 339. The international legal framework of citizenship The first major piece of legislation providing citizenship to all individuals had the Hague Convention of 1930 on citizenship 340. Article 1 of the Convention states: "For each State to determine under its own law who are its citizens. This right should be respected by other States in such an extent that it is consistent with international conventions, international custom and generally recognized principles of law with regard to nationality". It follows from this that the implementation of the rule of law to recognize their own citizens must comply with the international law. Such an opinion was expressed already in 1923, the Permanent Court of International Justice in its Advisory Opinion on Nationality Decrees in Tunis and Morocco. The Court held that although the citizenship issues are resolved by national law, but must respect the provisions of international law. Extremely significant impact on the understanding of modern citizenship have already quoted the Universal Declaration of Human Rights. Although this legislation was adopted to protect human rights, but it was her how important 339 Cf. M. Achiron Nationality and Statelessness Handbook for Parliamentarians, IPU, 2005, p. 6, access The Convention on certain questions relating to the conflict of nationality laws and the Protocol concerning Statelessness, signed at The Hague on 12 April (Dz. U. RP No. 27, pos. 17) 182

183 art. 15 which grants everyone the right to a nationality and at the same time prohibits unduly pick it up. Another important act of international law was passed on 28 July 1951 Geneva Convention on the Status of Refugees 341. This law defines refugees and defines the rights and obligations with respect to the host country. In some refugee issues has equated the rights of citizens of a country, eg. The right to medical care. Similarly important role played by the Convention on the Status of Stateless Persons adopted on 28 August in New York 342. The Convention formulates the notion of a stateless person, and requires States to give priority to ratifying the acquisition of nationality apatrydom, if such a request the report. A similar character is the Convention on the Reduction of Statelessness signed in New York on 30 August The right to a nationality a number of other acts of international law and regional, inter alia: the Convention on the Nationality of Married Women of , The Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination of , International Covenant on Civil and Political Rights of , The Convention on the Rights of the Child 347, Convention on the Reduction of cases of multiple nationality of 6 May and the European Convention on Nationality of , The American Convention on Human Rights of 1969, African Charter on Human and Peoples' Rights of 28 June and the Arab Charter on Human Rights of 22 May The concept of citizenship and ways of acquisition Citizenship is a legal permanent node connecting the individual with a state subject of international law. In addition to the term citizenship also used the term serfdom. Since citizenship is a node connecting the individual with the state, rather it is wrong to use the term to indicate the relationship of legal persons, vessels and aircraft of any state. In this case, use the term nationality. 341 Convention on the Status of Refugees, signed in Geneva on 28 July (Dz. U No. 119, item. 515) 342 Convention on the Status of Stateless Persons, access , pdf 343 The Convention on the Reduction of Statelessness, access , centraleurope.org/pl/pdf/materialy/konwencje/konwencje-dotyczace-bezpanstwowosci/konwencja-z r.html 344 Convention on the Nationality of Married Women, signed in New York on 20 February (Dz. U No. 56, item. 334) 345 Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, access , International Covenant on Civil and Political Rights of December 16, (Dz. U No. 38, item. 167) 347 The Convention on the Rights of the Child of 20 November (Dz. U No. 120, item. 526) 348 The European Convention on Nationality, signed on 6 November 1997 in Strasbourg, access , 183

184 The International Court of Justice in the Nottebohm for the first time provides a definition of citizenship: "According to the practice of many States, to arbitral and judicial and expert opinion, nationality is a legal bond, which is based on a social fact of attachment, a genuine connection existential community interests and sentiments, accompanied by the existence of reciprocal rights and obligations." Citizenship is also defined by the inter- American Court of Human rights as "the political and legal bond that links a person to a given State and binds him to it with ties of loyalty and fidelity, entitling it to diplomatic protection from that State". Citizenship is the basis on which rests all the rights and obligations of the individual to the state. This results in a number of important consequences in the international level. State of which the individual is in a permanent union legal exercises over its diplomatic and consular protection, and in some cases, when it was required to prevent violations of the law also bears responsibility for its operation. A common duty is to accept by the state on its territory of its own citizens. Among the legal consequences is the obligation to perform military service, and therefore the state can call citizen residing outside the country - ius avocandi. Citizenship gives you a basis to exercise jurisdiction beyond national borders, the territory is not subject to anyone's sovereignty or territory of the other party's consent. Under current international law, as already I presented, citizenship matters fall within the exclusive competence of the state, which in its legislation determines which persons are entitled to it, how can they acquire or lose. Citizenship can be purchased as a result of birth (primary) and by naturalization, marriage sometimes, reintegration (derivatives). The acquisition of citizenship by birth can occur on the principles of the law of blood - ius sanguinis or the law of the land - ius soli. The acquisition of citizenship on the basis of the law of blood - ius sanguinis - consists of the acquisition of citizenship by a child who has parents or one of them. In contrast, under the law of the land - ius soli - the child acquires the citizenship of the State in the territory of which it was born. 350 The acquisition of citizenship through naturalization, which is assigned occurs when a person obtains citizenship of not having or having no citizenship 349 Nottebohm case concerned the claims of the Grand Duchy of Liechtenstein and its citizen Friedrich Nottebohm against Guatemala for wrongful arrest and deprivation of property 350 A. Dudzic A. Ploch Public International Law, CH Beck, Warsaw 2011, p

185 of another country. By naturalization citizenship can be obtained upon request addressed to the concerned governmental body. Until recently, the general principle of citizenship was automatically acquire the nationality of her husband by a woman as a result of marriage. The principle of citizenship of the wife is determined by the nationality of her husband was rejected in the legislation of many countries, which proceed from the assumption that marriage does not specify ipso facto the nationality of women. However, it provides for a simplified procedure for naturalization of foreign women. Different laws also define the conditions for obtaining citizenship through adoption. As a rule adopted person acquires citizenship of the adopter. Less frequent way of obtaining citizenship is reintegration, which is the recovery of the previous citizenship. Usually the reintegration apply a simplified naturalization procedure, giving up certain requirements. Citizenship may be lost by acquiring foreign citizenship, exemption from existing at the request of the interested party, sometimes by marriage, joining the military or government service of a foreign country, refusing to meet the obligation of military service and deprivation. Statelessness and refugee In the case of a negative conflict of nationality laws statelessness situation arises in which the person concerned is aware of it or not, it becomes a stateless person. Stateless (ápatris deprived of their homeland), a stateless person is a person that no state considers its citizen or person without any citizenship. Stateless person is losing the citizenship of one country (eg. Getting married a foreigner, the law provides for home country in this situation follow a woman for her husband, not at the same time acquiring the citizenship of another country. Statelessness was more common a few decades ago. The United Nations adopted in 1954 Convention relating to the Status of Stateless Persons. According to her, the state should grant apatrydom status similar to its own citizens. They provide protection against statelessness legislation of many countries. For example, Polish Citizenship Act provides that a child born on Polish territory, which would not have received any citizenship (because eg. His parents are unknown, they are themselves stateless or come from a country that grants citizenship only to children born on their territory), will acquire Polish citizenship. After World War was issued to stateless persons of 185

186 different categories Nansen Passport, identity card acting as a passport. The name comes from the polar explorer and social activist Fridtjof Nansen. A refugee is a colloquial meaning of a person who had to leave the area in which she lived because of the threat to life, health or freedom. This threat is most commonly associated with fighting armed, natural disasters, or religious persecution for reasons of race or political beliefs. In international law the term refugee is defined by the Convention relating to the Status of Refugees of 1951, as amended by then New York Protocol of These documents define that a refugee is a person who resides outside the country of his origin and has a well-founded fear of persecution in this country because of race, religion, nationality, political opinion or membership of a particular social group. The basis for the protection of refugees is the institution of refugee status created by the 1951 Convention. The most important principle of this protection is the principle of non - refoulement enshrined in Article. 33 of the Convention. To obtain refugee status does not always have to prove that it was a persecuted before leaving their country. Fear can only occur during a stay abroad. Aliens must prove that his fear is associated with the probability of persecution, that is, that in the country of origin is in a position to cause harassment. For persecution is meant damage or injuries inflicted by the state or its authorities, or lack of State protection against persecution of others. Injury must be serious and violate the fundamental human rights. Foreigners can t obtain protection in the form of refugee status when: are eliminated by virtue of the Geneva Convention, namely: committed a crime against peace or humanity, serious non-political crime prior to the arrival of the Polish, or other acts contrary to the principles and objectives of the UN, and they constitute a threat to the security of the Polish state; they come from a safe country, where human rights are subject to the basic protection; they come from a safe third country, which provides them with access to the procedure for granting refugee status; refugee status has been granted to them in another country. Legislation regarding foreigners seeking protection is the Convention relating to the Status of Refugees 1951 and Protocol 1967 New York. The Convention is a document of fundamental importance to determine the status of foreigners seeking protection and defines the rights of refugees. 186

187 For the protection of refugees is responsible Special agenda of the UN Office of the High Commissioner of the United Nations. Refugees (UNHCR). The obligation to provide protection to refugees lies with the host countries (the countries - parties to the Geneva Convention of 1951). Summary The above considerations, cited international legislation and the scope of interest of specialized UN agencies bears witness that citizenship is a very important issue for the individual human being. Citizenship as a node generates both legal rights and responsibilities and bind both parties' commitments. But it's not just because of this man's membership to a country is so important. Citizens are also emotionally attached to their country, so it is even ready for this country to give his life. Any patriotic outbursts, the struggle for independence, the struggle for the opportunity to use their own language are also manifestations of exercise of the right, or how else you look at it civic duty. Bibliography: Legislation: 1. Universal Declaration of Human Rights 2. The Convention on certain questions relating to the conflict of nationality laws 3. The Convention on the Status of Refugees 4. Convention on the Status of Stateless Persons 5. The Convention on the Reduction of Statelessness 6. Convention on the Nationality of Married Women 7. Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination 8. International Covenant on Civil and Political Rights 9. Convention on the Rights of the Child 10. European Convention on Nationality Literature: 1. A.Dudzic, A. Ploch Public International Law, CH Beck, Warsaw M. Achiron Nationality and Statelessness Handbook for Parliamentarians, IPU

188 Z PROBLEMATYKI LEX IMPERFECTA I SANKCJI W PRAWIE ADMINISTRACYJNYM mgr Dorota Przeklasa Katedra Prawa Administracyjnego, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytet Jagielloński w Krakowie Słowa kluczowe: lex imperfecta, prawo niedoskonałe, sankcje w prawie administracyjnym PROBLEMS ASSOCIATED WITH LEX IMPERFECTA AND ADMINISTRATIVE SANCTION Dorota Przeklasa, MA the Department of Administrative Law, the Faculty of Law and Administration of the Jagiellonian University of Kraków Keywords: lex imperfecta, law imperfect, administrative sanction W dobie wzrostu "państwa administracyjnego" oraz dążeń prawodawcy do rozbudowy sankcyjnych kompetencji administracji, problematyka sankcji w prawie administracyjnym staje się niezwykle ważna i aktualna. Z jednej strony, realizowanie przez administrację publiczną zadań dotyczących ochrony interesu publicznego obliguje do wyposażenia jej w instrumenty proporcjonalne do zagrożeń związanych z naruszeniem obowiązków administracyjnoprawnych upoważnienia do nakładania sankcji prawnych. Z drugiej strony, należy pamiętać o podstawowych zasadach konstytucyjnych oraz gwarancjach procesowych stojących na straży praw i wolności człowieka. Nie pretendując do przedstawienia i wyjaśnienia całokształtu złożonej problematyki sankcji (nie sposób bowiem dokonać tego w tak krótkim tekście), skromnym przyczynkiem ku temu, a zarazem interesującym wyzwaniem, jest podjęcie tematu tak zwanej niedoskonałej wypowiedzi normatywnej. W teorii prawa nie poświęca się niestety należytej uwagi problematyce lex imperfecta, bo jeśli nawet staje się ona przedmiotem zainteresowania, to często tylko na marginesie innych rozważań351. Tymczasem podział norm na lex perfecta (prawo doskonałe), lex plus 351 E. Kruk, Sankcja administracyjna, Lublin 2013, s

189 quam perfecta (prawo więcej niż doskonałe), lex minus quam perfecta (prawo mniej niż doskonałe) oraz lex imperfecta (prawo niedoskonałe) został dokonany w nauce prawa z punktu widzenia istnienia i rodzaju sankcji 352, przy czym za lex imperfecta uważa się przepisy nieprzewidujące żadnych skutków za wykroczenie przeciw ich postanowieniom 353. Jedni autorzy uważają, że częstotliwość zjawiska lex imperfecta jest co najmniej wyolbrzymioną 354, inni zwracają uwagę na trudności interpretacyjne tekstów normatywnych zawierających normy niezupełne oraz doniosłość omawianego problemu dla praktyki prawa355. Zasadnym wydaje się zatem przybliżenie poglądów przedstawicieli teorii prawa i szczegółowych nauk prawnych, którzy przedmiotem swoich rozważań uczynili powyższą problematykę, między innymi poprzez poszukiwanie odpowiedzi na pytania: Czy lex imperfecta może być uznana za normę prawną, czy brak sankcji prawnej nie oznacza utraty kontroli nad adresatami takich wypowiedzi normatywnych? Z punktu widzenia omawianego problemu istotne jest wskazanie pewnych kategorii przepisów, których postanowienia nie przewidują skutków w formie sankcji prawnej. Na gruncie prawa administracyjnego jest to cecha charakterystyczna w szczególności dla wstępów do aktów normatywnych (preambuł), definicji ustawowych (legalnych) oraz przepisów odsyłających356. Znaczenie normatywne preambuły (arengi) dla procesu wykładni oraz stosowania prawa jest bezsporne, lecz charakter normatywny dalece wątpliwy. Należy oczywiście pamiętać, iż ewentualna normatywność preambuły zależy od jej treści, a nie od umiejscowienia w strukturze aktu prawnego, tym bardziej, że nie jest ona jego obligatoryjnym elementem 357. Poddając analizie przykładowo ustawę z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży358, której wstęp brzmi Uznając, że 352 S. Grzybowski, Wypowiedź normatywna oraz jej struktura formalna, Zeszyty Naukowe UJ. Rozprawy i Studia 1961, t. XXXIX, s G.L. Seidler, H. Groszyk, A. Pieniążek, Wprowadzenie do nauki o państwie i prawie, wyd. 2, Lublin 2009, s. 135; por. także J. Kowalski, Wstęp do nauk o państwie i prawie, wyd. 4, Warszawa 1970, s. 61; S. Ehrlich, Wstęp do nauki o państwie i prawie, wyd. 3, Warszawa 1979, s S. Grzybowski, dz. cyt., s G.L. Seidler, H. Groszyk, A. Pieniążek, dz. cyt., s E. Kruk, dz. cyt., s Tamże. 358 Ustawa z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz.U. Nr 17, poz. 78 z późn. zm.). 189

190 życie jest fundamentalnym dobrem człowieka ( ) stanowi się, co następuje, godzi się zgodzić z konstatacją, iż preambuły ( ) nie zawierają wypowiedzi imperatywnych, tylko raczej deklaracje natury etycznej oraz treści o charakterze teologicznym i historycznym, które przybierają postać tzw. ocen charakteryzujących lub ideologicznopolitycznych enuncjacji 359. Podobne uwagi zawarł Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu do wyroku z dnia 16 października 1984 r., w którym można przeczytać, że ze sformułowań preambuły ( ) nie można wyprowadzić bezpośrednio normy prawnej, a zwłaszcza normy kompetencyjnej, upoważniającej organy administracji państwowej do nałożenia obowiązku lub przyznania uprawnienia 360. Zbieżne spostrzeżenia wyraził także Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2004 r., w którym mowa o wątpliwościach co do normatywnego charakteru preambuły Konstytucji361, która na pewno nie zawiera ( ) norm będących źródłem wolności i praw 362, oraz w wyroku z 15 września 1999 r., według którego wstęp do Konstytucji i ustaw bywa wskazówką interpretacyjną punktem odniesienia przy formułowaniu konkretnych norm powszechnie obowiązujących oraz ich wykładni 363, a także podstawą ustalania aksjologii tekstu prawnego364. We współczesnym prawodawstwie, w aktach normatywnych, zamieszcza się również przepisy definicyjne, czyli przepisy prawne zawierające definicje «definicje legalne», ograniczające nieostrość, eliminujące wieloznaczność lub stanowiące dookreślenie nieprecyzyjnych lub nie dość zrozumiałych wyrażeń językowych, użytych w tych aktach 365. Definicje te z kolei objaśnia się jako wszelki zwrot, który wyraźnie i bezpośrednio informuje, jakie znaczenie wiązać należy z poszczególnymi użytymi przez normodawcę wyrażeniami, jak również wszelkie takie wyrażenie, które wprawdzie nie informuje bezpośrednio, wyraźnymi słowami, jak dany zwrot należy rozumieć, lecz mimo to ma na celu budzić u czytelnika ustawy wyczucie intuicyjne, jakie znaczenie 359 E. Kruk, dz. cyt., s. 18; por także S. Grzybowski, dz. cyt., s Wyrok NSA oz. we Wrocławiu z 16 października 1984 r., SA/Wr 384/84, CBOSA. 361 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.). 362 Wyrok TK z 13 stycznia 2004 r., SK 10/03, OTK ZU 2004, z. 1A, poz Wyrok TK z 15 września 1999 r., K 11/99, OTK ZU 1999, z. 6, poz E. Kruk, dz. cyt., s. 19; por także J. Boć (red.), Konstytucje Rzeczypospolitej oraz komentarz do Konstytucji RP z 1997 roku, Wrocław 1998, s E. Nieznański, O definicjach. Wprowadzenie do części I [w:] E. Nieznański (red.), Elementy logiki prawniczej. Definicje podziały i typy argumentacji, Warszawa Poznań 2000, s

191 wiązać należy z owym zwrotem (wyrażenie paradefinicyjne)366. W literaturze prawniczej toczy się polemika wokół pytania, czy definicje są, czy też nie są normami prawnymi367. Zwolennikiem normatywnego charakteru definicji był E. Jarra, który dostrzegał w nich wyraźne nakazy368. Podobne stanowisko zajmował E. Waśkowski uważając, iż zawarta w ustawie definicja terminu jest także normą i dlatego obowiązuje obywateli, stanowi ona ze swej istoty nakaz rozumienia terminów użytych przez ustawodawcę369. M. Zieliński zaś twierdził, że definicje wysławiają normy 370. Za normatywnym charakterem definicji opowiadał się także A. Wolter371, G.L. Seidler372 i Z. Ziembiński373. Według S. Grzybowskiego, poglądy rzeczników tego stanowiska opierały się na przekonaniu, że zwrot zawierający definicję ma pewien sens normatywny, definicję ujmowano jednak jako odrębną, szczególną normę, szukając kunsztownego, ale niekoniecznie prawidłowego wyjaśnienia 374. Do przeciwników normatywnego charakteru zwrotów definicyjnych należał J. Lande, który twierdził, iż sędzia wprawdzie jest istotnie obowiązany stosować definicję legalną, lecz ten obowiązek nie jest wyrażony w wypowiedzi, zawierającej definicję; zawarty on jest w tych artykułach ( ), które mówią ogólnie o obowiązku ścisłego stosowania ustawy 375. Przeciwko normatywnemu charakterowi definicji wypowiedział się także J. Gregorowicz, twierdząc, że ustawodawca, budując definicję konstruuje język, w którym zamierza się wypowiadać 376. Podejmuje zatem typowo techniczny zabieg komunikatywny by tekst prawny był przystępny dla obywatela, zaopatruje go w zwroty definicyjne, które wyjaśnią znaczenie użytych w nim wyrażeń377. Z poglądami negującymi normatywny charakter zwrotów 366 Z. Ziembiński, O zwrotach definicyjnych w ustawodawstwie PRL, Zeszyty Naukowe UAM w Poznaniu, Sesja Naukowa Młodych Pracowników Nauki Wydziału Prawa UAM: zeszyt specjalny, red. M. Zimmermann, 1956, s. 61; por. S. Grzybowski, dz. cyt., s Zob. m.in. S. Grzybowski, dz. cyt., s oraz przytaczana tam literatura. 368 E. Jarra, Ogólna teorja prawa, wyd. 2, Warszawa 1922, s E. Waśkowski, Teorja wykładni prawa cywilnego. Metodologja dogmatyki cywilistycznej w zarysie, Warszawa 1936, s Z. Ziembiński, M. Zieliński, Dyrektywy i sposób ich wypowiadania, Warszawa 1992, s A. Wolter, Prawo cywilne. Część ogólna, Warszawa 1955, s G.L. Seidler, Teoria państwa i prawa. Część analityczna, Kraków 1951, s Z. Ziembiński, O zwrotach definicyjnych, s S. Grzybowski, dz. cyt., s J. Lande, Nauka o normie prawnej, Lublin 1956, s J. Gregorowicz, O nienormatywnym charakterze definicji legalnych, Zeszyty Naukowe UŁ, Seria I, 1957, z. 6, s Z. Ziembiński, O zwrotach definicyjnych, s. 60; por. także S. Grzybowski, dz. cyt., s

192 definicyjnych zgadza się również J. Niesiołowski, odnajdując w nich tylko części hipotez lub dyspozycji zasadniczych norm postępowania 378. Postulat zwięzłości aktu prawnego stanowi z kolei przesłankę do zamieszczania w tekstach aktów normatywnych zwrotów odsyłających. Przepisy odsyłające bądź to same nie podają rodzaju i rozmiarów skutków prawnych, bądź też same nie formułują pełnego określenia należytego sposobu zachowania się adresatów, lecz ( ) wskazują inne przepisy, w których owe skutki prawne lub sposób zachowania się adresata zostały już ustalone 379. Przepisy zawierające takie zwroty, by uniknąć powtarzania tych samych postanowień, odsyłają do innych przepisów prawa (odesłania systemowe) lub do reguł nienależących do systemu prawa (odesłania pozasystemowe). Na marginesie należy wspomnieć, że w publikacjach prawniczych akcentowany jest także pogląd, że ze zwrotem odsyłającym spotykamy się również wtedy, gdy przepis prawa zobowiązuje do kierowania się pozaprawnymi ocenami, zasadami czy regułami380, na przykład czyimś dobrem, zasadą uczciwego obrotu, zasadą demokratycznego państwa prawa lub dobrych obyczajów 381. Organ orzekający oceny te zawsze formułuje sam, biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności i cechy indywidualne danego przypadku, jak też sam formułuje daną «zasadę» ad usum rozstrzyganego przypadku lub przynajmniej aprobuje jedną z możliwych «zasad» postępowania i akceptuje ją jako podstawę wydawanego rozstrzygnięcia 382. Organ stosujący prawo dysponuje w określonych sytuacjach pewnym luzem decyzyjnym383, a sędzia nie zawsze jest tylko wyłącznie ustami ustawy 384. Słuszna wydaje się przy tym uwaga, iż prawodawca, konstruując klauzule odsyłające, uwalnia się od części odpowiedzialności za kształt porządku prawnego i przesuwa go na podmioty stosujące prawo J. Niesiołowski, Charakter normatywny a znaczenie normatywne wypowiedzi tekstu prawnego, PiP 1985, z. 3, s J. Nowacki, Z. Tobor, Wstęp do prawoznawstwa, Kraków 2007, s Tamże, s Zob. m.in. F. Studnicki, A. Łachwa, J. Fall, E. Stabrawa, Odesłania w tekstach prawnych. Ku metodom ich zautomatyzowanej interpretacji, Zeszyty Naukowe UJ. Prace Prawnicze 1990, z. 136, s J. Nowacki, Z. Tobor, dz. cyt., s. 30; por. J. Kaczor, Z problematyki klauzul generalnych w Konstytucji RP [w:] A. Bator (red.), Z zagadnień teorii i filozofii prawa. Konstytucja, Wrocław 1999, s A. Redelbach, Wstęp do prawoznawstwa, Toruń 2002, s Szerzej o współtworzeniu prawa przez sądy D. Dąbek, Prawo sędziowskie w polskim prawie administracyjnym, Warszawa 2010, passim. 385 Tamże, s

193 Skomplikowana problematyka dopuszczalności stanowienia norm niezawierających sankcji skłania także do podjęcia tematu celowości tworzenia takich regulacji. Z jednej strony racjonalny ustawodawca, zmierzając do osiągnięcia zamierzonego celu, powinien tak konstruować przepisy prawne, aby odtwarzane z nich normy były realizowane, a zatem: Tam, gdzie przepisy nakładają na osoby fizyczne lub prawne obowiązki, winien się również znaleźć przepis określający konsekwencję niespełnienia obowiązku. Brak stosownej sankcji powoduje, iż przepis staje się martwy, a niespełnianie obowiązku nagminne 386. Z drugiej strony należy również pamiętać, że prawo nie jest wyłącznym i jedynym regulatorem stosunków społecznych. Znamienita rola w tej materii przypisywana jest także normom pozaprawnym, za którymi wprawdzie nie stoi przymus państwowy, niemniej nie powinny być one pomijane w procesie tworzenia i stosowania prawa. Reguły postępowania w nich ujęte podlegają kontroli społecznej, ich przestrzeganie zabezpieczone jest sankcjami właściwymi dla innych niż prawo norm społecznych (np. religijnych, moralnych, obyczajowych). Ten skromny przegląd poglądów oraz orzecznictwa skłania do zajęcia stanowiska zgodnego z tezami głoszącymi, iż lex imperfecta nie może być uznana za normą prawną387. Niemniej brak sankcji prawnej w strukturze lex imperfecta nie oznacza rezygnacji z kontroli nad adresatami takich wypowiedzi, wręcz przeciwnie może bardziej odpowiadać rzeczywistości społecznej. Mając jednak świadomość braku w literaturze prawniczej jednolitości poglądów w tych kwestiach oraz zważywszy, że poza rozważaniami tego artykułu znajdują się inne istotne zagadnienia, które być może stanowią argumenty za lub przeciw stawianym tezom wypada przyznać, iż próba odpowiedzi na postawione we wstępie pytania jest właściwie złożonym pytaniem o istotę prawa. Powyższe rozważania o lex imperfecta stosownie byłoby zatem zakończyć uwagą: Żadne ustawodawstwo nie może się bez nich obyć i żadne nigdy nie miało wątpliwości, że za ich pomocą ustanawiało rzeczywisty przepis prawny Wyrok TK z 12 marca 2014 r., P 27/13, OTK ZU 2014, z. 3A, poz Zob. m.in. J. Lande, Studia z filozofii prawa, Warszawa 1959, s ; E. Kruk, dz. cyt., s K. Binding, Die Normen und ihre Übertretung: eine Untersuchung über die rechtmässiges Handlung und die Arten des Delikts, t. I, Leipzig 1872, s. 65 cyt. za: E. Jarra, dz. cyt., s

194 Bibliografia: 1. Binding K., Die Normen und ihre Übertretung: eine Untersuchung über die rechtmässiges Handlung und die Arten des Delikts, t. I, Leipzig Boć J. (red.), Konstytucje Rzeczypospolitej oraz komentarz do Konstytucji RP z 1997 roku, Wrocław Dąbek D., Prawo sędziowskie w polskim prawie administracyjnym, Warszawa Ehrlich S., Wstęp do nauki o państwie i prawie, wyd. 3, Warszawa Gregorowicz J., O nienormatywnym charakterze definicji legalnych, Zeszyty Naukowe UŁ, Seria I, 1957, z Grzybowski S., Wypowiedź normatywna oraz jej struktura formalna, Zeszyty Naukowe UJ. Rozprawy i Studia 1961, t. XXXIX. 7. Jarra E., Ogólna teorja prawa, wyd. 2, Warszawa Kaczor J., Z problematyki klauzul generalnych w Konstytucji RP [w:] A. Bator (red.), Z zagadnień teorii i filozofii prawa. Konstytucja, Wrocław Kowalski J., Wstęp do nauk o państwie i prawie, wyd. 4, Warszawa Kruk E., Sankcja administracyjna, Lublin Lande J., Nauka o normie prawnej, Lublin Lande J., Studia z filozofii prawa, Warszawa Niesiołowski J., Charakter normatywny a znaczenie normatywne wypowiedzi tekstu prawnego, PiP 1985, z Nieznański E., O definicjach. Wprowadzenie do części I [w:] E. Nieznański (red.), Elementy logiki prawniczej. Definicje podziały i typy argumentacji, Warszawa Poznań Nowacki J., Tobor Z., Wstęp do prawoznawstwa, Kraków Redelbach A., Wstęp do prawoznawstwa, Toruń Seidler G.L., Teoria państwa i prawa. Część analityczna, Kraków Seidler G.L., Groszyk H., Pieniążek A., Wprowadzenie do nauki o państwie i prawie, wyd. 2, Lublin Studnicki F., Łachwa A., Fall J., Stabrawa E., Odesłania w tekstach prawnych. Ku metodom ich zautomatyzowanej 194

195 interpretacji, Zeszyty Naukowe UJ. Prace Prawnicze 1990, z Waśkowski E., Teorja wykładni prawa cywilnego. Metodologja dogmatyki cywilistycznej w zarysie, Warszawa Wolter A., Prawo cywilne. Część ogólna, Warszawa Ziembiński Z., O zwrotach definicyjnych w ustawodawstwie PRL, Zeszyty Naukowe UAM w Poznaniu, Sesja Naukowa Młodych Pracowników Nauki Wydziału Prawa UAM: zeszyt specjalny, red. M. Zimmermann, Ziembiński Z., Zieliński M., Dyrektywy i sposób ich wypowiadania, Warszawa Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.). 25. Ustawa z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz.U. Nr 17, poz. 78 z późn. zm.). 26. Wyrok TK z 15 września 1999 r., K 11/99, OTK ZU 1999, z. 6, poz Wyrok TK z 13 stycznia 2004 r., SK 10/03, OTK ZU 2004, z. 1A, poz Wyrok TK z 12 marca 2014 r., P 27/13, OTK ZU 2014, z. 3A, poz Wyrok NSA oz. we Wrocławiu z 16 października 1984 r., SA/Wr 384/84, CBOSA. 195

196 PRAWNE ASPEKTY ZARZĄDZANIA ZAKŁADEM LECZNICZYM mgr Iga Rossa Katedra Publicznego Prawa Gospodarczego Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu Niniejsze wystąpienie ma na celu przybliżenie wybranych wymogów związanych z prowadzeniem działalności leczniczej w sektorze ochrony zdrowia oraz zmianę ustawodawstwa w tej kwestii. Uwzględnia ono takie kwestie jak obowiązek rejestrowy, ubezpieczeniowy czy też kwestie udzielania akredytacji podmiotom leczniczym. Słowa kluczowe: działalność lecznicza, ochrona zdrowia, rejestr, akredytacja, ubezpieczenie, podmiot leczniczy LEGAL ASPECTS OF MANAGING A HEALTH CARE BUSINESS This speech aims to introduce chosen requirements associated with managing business in the health care system and the changing legislation involved with it. It includes such issues as the obligation of registration, insurance and accreditation. Keywords: health care business, health care, registry, accreditation, insurance, therapeutic entity Wstęp Prowadzenie działalności gospodarczej w sektorze ochrony zdrowia wiąże się z koniecznością spełnienia szeregu wymogów formalnoprawnych specyficznych dla charakteru danej działalności. Oprócz wymogów, które polski ustawodawca nakłada na każdego przedsiębiorcę wykonującego działalność gospodarczą, związanych chociażby z koniecznością prowadzenia stosownych ksiąg rachunkowych, sprawozdawczości, ochrony danych osobowych czy przechowywania dokumentacji, z uwagi na szczególny charakter prowadzonej działalności jaką jest działalność lecznicza, podmioty ją podejmujące muszą wypełnić szereg dodatkowych obowiązków. Z uwagi na ciągłe zmiany ustawodawstwa regulującego tę kwestię niniejsze wystąpienie 196

197 ma na celu przybliżenie wybranych uwarunkowań prawnych specyficznych dla sektora ochrony zdrowia i związanych z prowadzeniem działalności leczniczej. Conducting business in the health care sector involves with the necessity of meeting numerous legal requirements specific to this sector. Besides the requirements that the legislator puts on every entrepreneur involving accounts, reporting, personal data protection or storage of documentation Obowiązek wpisu do rejestru podmiotów prowadzących działalność leczniczą Konieczność spełnienia wymogów formalnoprawnych przez podmioty prowadzące działalność leczniczą pojawia się już wraz z rozpoczęciem tej działalności. Zgodnie z art. 100 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej 389 każdy podmiot, który zamierza wykonywać działalność leczniczą jako podmiot leczniczy, składa organowi prowadzącemu rejestr wniosek o wpis do rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Organem odpowiedzialnym za prowadzenie rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą jest zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 u.d.l.wojewoda właściwy dla siedzib albo miejsca zamieszkania podmiotu leczniczego. Wniosek taki zawierać powinien dane dotyczące imienia i nazwiska bądź nazwy lub firmy wnioskodawcy; adresu siedziby albo miejsca zamieszkania; adresu miejsca udzielania świadczeń zdrowotnych; formy organizacyjno-prawnej; numer REGON i NIP; określenie rodzaju działalności leczniczej oraz zakresu udzielanych świadczeń zdrowotnych; nazwy zakładu leczniczego oraz wykazu jego jednostek lub komórek organizacyjnych, których działalność jest związana z udzielaniem świadczeń zdrowotnych. Rejestr prowadzony jest w systemie teleinformatycznym. 390 Sam rejestr jest jawny, co oznacza, iż każdy podmiot może weryfikować dane zawarte w rejestrze przed podjęciem decyzji o skorzystaniu z usług danego podmiotu. 391 Ponadto oprócz wniosku, każdy podmiot, który ubiega się o wpis do rejestru musi złożyć także odpowiednie oświadczenie. o treści uregulowanej przepisami u.d.l. W oświadczeniu tym zakład leczniczy potwierdza, że dane zawarte we wniosku są kompletne i zgodne z prawdą oraz, że spełnia warunki wykonywania działalności leczniczej w zakresie objętym składanym wnioskiem, zgodnie z przepisami u.d.l Ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2016 r., poz t.j.) - dalej u.d.l. 390 art. 106 ust. 2 u.d.l. 391 art. 106 ust. 1a u.d.l. 392 art. 100 ust. 2 2 u.d.l. 197

198 Organ prowadzący rejestr ma obowiązek dokonania wpisu w przeciągu 30 dni od dnia wpływu wniosku wraz z oświadczeniem. Jest to o tyle istotne, iż co do zasady zakład leczniczy może rozpocząć działalność jedynie po uzyskaniu wpisu do rejestru. Wyjątek od tej zasady uregulowany został w art. 104 ust. 2 u.d.l., zgodnie z którym jeżeli organ właściwy nie dokona wpisu w wymaganym ustawowo terminie, pomimo, iż wniosek nie zawierał żadnych braków (organ nie wzywał wnioskodawcy do uzupełnienia wniosku) to po upływie 40 dni od złożenia wniosku wnioskodawca może rozpocząć prowadzenie działalności. 393 Co ciekawe ustawodawca nie zdecydował się na uregulowanie wymagań, które spełniać będzie podmiot leczniczy bezpośrednio w ustawie o działalności leczniczej. Wymagania te uregulowane zostały w odrębnych rozporządzeniach wydawanych przez Ministra Zdrowia. Przedsiębiorca zamierzający otworzyć zakład leczniczy już na etapie rejestrowym musi liczyć się z koniecznością poniesienia wydatków, gdyż wpis do rejestru jest czynnością opłatną. Powyższe oznacza, iż co do zasady rozpoczęcie działalności leczniczej możliwe jest po spełnieniu stosownych wymogów rejestrowych. Ubezpieczenie obowiązkowe Każdy podmiot leczniczy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień rozpoczęcia wykonywania działalności leczniczej ma obowiązek uzyskać ważne ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej obejmujące szkody będące następstwem udzielania świadczeń zdrowotnych albo niezgodnego z prawem zaniechania udzielania świadczeń zdrowotnych. 394 Szczegółowy zakres obowiązkowego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej podmiotu wykonującego działalność leczniczą oraz wysokość sumy gwarancyjnej takiego ubezpieczenia określa rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2011 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotu wykonującego działalność leczniczą. 395 Podkreślić przy tym należy, iż z uwagi na charakter podmiotu ubezpieczonego oraz rodzaj świadczonych usług ustawodawca zdecydował się w tym przypadku ograniczyć swobodę stron stosunku ubezpieczeniowego i tak, zgodnie z 2 ust. 4 rozporządzenia w 393 M.D. Głowacka, J. Zdanowska, Aktualne zmiany w systemie ochrony zdrowia. Ustawa o działalności leczniczej- wybrane zagadnienia. Zdrowie Publiczne. Aktualne uwarunkowania i zmiany, Poznań 2011 r., s.19-20; zob. także P. Bała, M. Załucki, Prowadzenie działalności leczniczej. Aspekty prawne, Warszawa 2013, s. 49 i nast. 394 art. 25 u.d.l. 395 Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2011 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz. U. z 2011r., nr. 293, poz. 1729)- zwane dalej rozporządzeniem w sprawie o.c. 198

199 sprawie o.c., strony nie mogą w umowie ubezpieczenia ograniczyć odpowiedzialności zakładu ubezpieczeń wynikającej z przedmiotowej umowy. Jednocześnie pamiętać należy, iż w związku z praktycznymi trudnościami w ich zawieraniu ustawą z dnia 10 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy o działalności leczniczej oraz niektórych innych ustaw zniesiono obowiązek zawierania przez podmioty lecznicze prowadzące szpital ubezpieczeń od zdarzeń medycznych. 396 Ponadto suma ubezpieczenia różni się w zależności od rodzaju udzielanych świadczeń zdrowotnych. 397 Akredytacja Podmiot prowadzący działalność leczniczą może także, w celu potwierdzenia jakości udzielanych świadczeń ubiegać się o akredytację zgodnie z przepisami ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o akredytacji w ochronie zdrowia. 398 Uzyskanie akredytacji nie jest obowiązkiem podmiotu, który zamierza prowadzić działalność leczniczą, jednakże z uwagi na fakt, iż akredytacja zawiera jednoznaczne potwierdzenie przez organy władzy publicznej jakości udzielanych w danej placówce świadczeń jak i wysokiego poziomu samej placówki uzyskanie akredytacji niewątpliwie wpływa na wzrost renomy placówki i zwiększenie zaufania pacjentów do usług w niej świadczonych. Podkreślić przy tym należy, iż przystąpienie do procedury pozyskania akredytacji, jak i samo jej otrzymanie, zgodnie z art. 4 ustawy o akredytacji jest odpłatne. Zgodnie z art. 3 ust. 3 ustawy o akredytacji, akredytacji udziela minister właściwy do spraw zdrowia, na podstawie rekomendacji Rady, w formie certyfikatu akredytacyjnego, po przeprowadzeniu procedury oceniającej podmiot udzielający świadczeń zdrowotnych. Zgodnie z art. 3 ust. 12 ustawy o akredytacji, jest ona udzielana na okres 3 lat. W rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia z dnia 31 sierpnia 2009 r. w sprawie procedury oceniającej spełnianie przez podmiot udzielający świadczeń zdrowotnych standardów akredytacyjnych oraz wysokości opłat za jej przeprowadzenie 399 uregulowane zostały czynności dokonywane przez wizytatora w ramach przeglądu dokonywanego w toku postępowania akredytacyjnego: wizytacji pomieszczeń podmiotu udzielającego świadczeń zdrowotnych; oceny dokumentacji medycznej oraz innej dokumentacji 396 Ustawa z dnia 10 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy o działalności leczniczej oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 960) 397 P. Bała, M. Załucki, Prowadzenie działalności leczniczej. Aspekty prawne, Warszawa 2013, s Ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o akredytacji w ochronie zdrowia (Dz. U. z 2016 r., poz t.j.)- dalej ustawa o akredytacji. 399 Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia z dnia 31 sierpnia 2009 r. w sprawie procedury oceniającej spełnianie przez podmiot udzielający świadczeń zdrowotnych standardów akredytacyjnych oraz wysokości opłat za jej przeprowadzenie (Dz. U. z 2009 r., poz. 150, nr.1216) 199

200 niezbędnej do przeprowadzenia przeglądu, w szczególności dotyczącej: pracowników podmiotu udzielającego świadczeń zdrowotnych, struktury organizacyjnej podmiotu udzielającego świadczeń zdrowotnych, funkcjonowania podmiotu udzielającego świadczeń zdrowotnych; wywiadów z pracownikami podmiotu udzielającego świadczeń zdrowotnych; wywiadów z pacjentami podmiotu udzielającego świadczeń zdrowotnych. Mając to na uwadze uznać należy, iż podmiot leczniczy decydujący się na uzyskanie akredytacji musi liczyć się z długotrwałą, pracochłonną i niewątpliwie kosztowną procedurą, jednakże w rezultacie uzyskanie akredytacji stanowi niewątpliwe i jednoznaczne potwierdzenie prestiżu placówki. Jeżeli zaś weźmiemy pod uwagę wysoką konkurencję panującą w sektorze ochrony zdrowia urzędowe potwierdzenie jakości udzielanych świadczeń może być właśnie tym co wyróżni dany zakład leczniczy spośród konkurencji. Podsumowanie Biorąc pod uwagę szereg prawnych uwarunkowań prowadzenia działalności leczniczej, oraz nieustannie zmieniające się ustawodawstwo, podmiot, który planuje rozpocząć prowadzenie działalności leczniczej musi liczyć się z koniecznością spełnienia wielu wymogów formalnoprawnych. Począwszy od tych obowiązkowych jak wpis do rejestru podmiotów prowadzących działalność leczniczą i obowiązku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, do tych dobrowolnych, które jednakże jednoznacznie wpływają na pozycję takiego przedsiębiorcy na rynku. Zauważyć przy tym należy, iż prowadzenie działalności leczniczej już na jej początku wiąże się z obowiązkiem ponoszenia kosztów, sam wpis do rejestru, który jest absolutną podstawą prowadzenia działalności jest czynnością odpłatną, natomiast zarówno dalsze prowadzenie działalności jak i podnoszenie jej pozycji na rynku wiąże się z kolejnymi, dużymi kosztami. Bibliografia: 1. Bała P., Załucki M., Prowadzenie działalności leczniczej. Aspekty prawne, Warszawa Dyląg A., Wybrane zagadnienia nowelizacji ustawy o działalności leczniczej, Monitor Prawniczy, wyd. 22/2012, wersja el Głowacka M.D., Zdanowska J., Aktualne zmiany w systemie ochrony zdrowia. Ustawa o działalności leczniczej- wybrane zagadnienia. 200

201 Zdrowie Publiczne. Aktualne uwarunkowania i zmiany, Poznań 2011 r., Wykaz skrótów: 1. u.d.l. - Ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2016 r., poz t.j.), 2. ustawa o akredytacji - Ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o akredytacji w ochronie zdrowia (Dz. U. z 2016 r., poz t.j. 3. rozporządzenie w sprawie oc - Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2011 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz. U. z 2011r., nr. 293, poz Wykaz aktów prawnych 1. Ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2016 r., poz t.j.), 2. Ustawa z dnia 10 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy o działalności leczniczej oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 960) 3. Ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o akredytacji w ochronie zdrowia (Dz. U. z 2016 r., poz t.j.)- dalej ustawa o akredytacji. 4. Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2011 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz. U. z 2011r., nr. 293, poz. 1729)- zwane dalej rozporządzeniem w sprawie oc. 5. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia z dnia 31 sierpnia 2009 r. w sprawie procedury oceniającej spełnianie przez podmiot udzielający świadczeń zdrowotnych standardów akredytacyjnych oraz wysokości opłat za jej przeprowadzenie (Dz. U. z 2009 r., poz. 150, nr.1216) 201

202 MIĘDZY TRADYCJĄ JEDYNOWŁADZTWA A NOWOCZESNYM KONSTYTUCJONALIZMEM. HISTORIA USTROJU GHANY W LATACH Rafał Smoleń Uniwersytet Warszawski Praca naukowa finansowana ze środków budżetowych na naukę w latach jako projekt badawczy w ramach programu pod nazwą Diamentowy Grant. Słowa kluczowe: Ghana, Nkrumah, konstytucjonalizm, autorytaryzm BETWEEN TRADITION OF AUTHORITARIANISM AND MODERN CONSTITUTIONALISM. HISTORY OF THE PO- LITICAL SYSTEM OF GHANA BETWEEN 1957 AND 1966 Rafał Smoleń University of Warsaw This paper was financed by funds allocated to science in as an effect of the research project under the Diamond Grant programme. Keywords: Ghana, Nkrumah, constitutionalism, authoritarianism Współczesna Ghana powstała z połączenia dwóch terytoriów brytyjskiej kolonii Złotego Wybrzeża (Gold Coast) i Togo Brytyjskiego (British Togoland), będącego terytorium powierniczym Narodów Zjednoczonych pod zarządem brytyjskim. W maju 1956 r. w Togo Brytyjskim odbył się plebiscyt pod nadzorem Organizacji Narodów Zjednoczonych dotyczący przyłączenia kraju do Złotego Wybrzeża, które jak zakładano w kolejnym roku miało uzyskać niepodległość. 6 marca 1957 r. Złote Wybrzeże ogłosiło niepodległość jako Ghana 400. Ghana stała się członkiem Wspólnoty Narodów (The Commonwealth of 400 Obecnie 6 marca jest obchodzony w Ghanie jako Dzień Niepodległości i stanowi jedno z ośmiu świąt państwowych o stałej dacie obok następujących świąt: Nowy Rok (New Year s Day, 1 stycznia), Święto Pracy (Workers Day, 1 maja), Dzień Afryki (Africa Day, 25 maja), Dzień Republiki (Republic Day, 1 lipca), Dzień Rolnika (Farmers Day, pierwszy piątek grudnia), dwa dni Świąt Bożego Narodzenia (Christmas Day i Boxing 202

203 Nations), a brytyjski monarcha stał się głową państwa (czy też, jak wolą niektórzy, Ghana pozostała członkiem Wspólnoty Narodów z brytyjskim monarchą jako głową państwa). Tego samego dnia, 6 marca 1957 r., Ghana stała się członkiem Organizacji Narodów Zjednoczonych. Przez pierwszych osiem lat władzę ustawodawczą w nowym państwie sprawowało Zgromadzenie Ustawodawcze (Legislative Assembly) w składzie wyłonionym w wyborach w 1956 r. CCP (Convention People s Party) partia Kwame Nkrumaha posiadała w nim 71 na 104 mandaty 401. Pierwsze wybory parlamentarne w niepodległej Ghanie odbyły się dopiero w 1965 r., w całkowicie innych niż na progu niepodległości warunkach politycznych i prawnych. Konstytucja z 1957 r. 1 lipca 1957 r. weszła w życie pierwsza w dziejach Ghany konstytucja. Konstytucja z 1957 r., zwana Konstytucją Niepodległościową (Independence Constitution) 402, zachowała westminsterski system rządów, który wprowadzono na Złotym Wybrzeżu w późnym okresie kolonialnym. Zachowała także ustrój monarchiczny z głową państwa w osobie brytyjskiego monarchy, reprezentowanego przez Gubernatora Generalnego (art. 6), z władzą zwyczajowo ograniczoną do funkcji ceremonialnej. Władza ustawodawcza została powierzona Zgromadzeniu Narodowemu (National Assembly), które zastąpiło Zgromadzenie Ustawodawcze, zaś władza wykonawcza rządowi na czele z premierem, wyłanianymi przez parlament (art. 7). Konstytucja wprowadziła także reprezentację wodzów i innych przedstawicieli władzy tradycyjnej w radach regionalnych. W literaturze przedmiotu istnieje konsensus co do tego, że ustrój Ghany pod rządami Konstytucji Niepodległościowej można określić jako demokrację konstytucyjną. Day). Poza tymi świętami istnieje jeszcze kilka świąt państwowych o ruchomej dacie są to święta religijne (chrześcijańskie lub muzułmańskie). 401 Ostatnie wybory do Zgromadzenia Ustawodawczego Złotego Wybrzeża odbyły się 17 lipca 1956 r. Do obsadzenia były 104 mandaty. Convention People s Party (CCP) zdobyła 57% głosów i 71 mandatów, Northern People s Party (NPP) 10,5% głosów i 15 mandatów, National Liberation Movement (NLM) 21% głosów, ale tylko 12 mandatów, Togoland Congress (TC) 3% głosów i 2 mandaty, Muslim Association Party (MAP) 1,5% głosów i 1 mandat, Federation of Youth (FY) 1,5% głosów i 1 mandat, zaś kandydaci niezależni w sumie 5,5% głosów, jednak tylko dwóch z nich uzyskało mandat. W poprzednich wyborach do Zgromadzenia Ustawodawczego, które odbyły się 15 lipca 1954 r. i w których do obsadzenia były 104 mandaty, CPP zdobyła 71 mandatów, NPP 12 mandatów, pozostałe cztery partie w sumie 5 mandatów, a kandydaci niezależni 16 mandatów. Dane dotyczące wyników wyborów parlamentarnych i prezydenckich oraz referendów i plebiscytów w Złotym Wybrzeżu, a następnie w Ghanie pochodzą ze strony African Elections Database (africanelections.tripod.com/gh.html). 402 The Ghana (Constitution) Order in Council,

204 Postanowienia konstytucji z 1957 r. zostały podzielone na trzy kategorie: (1) postanowienia zasadnicze (entrenched clauses), które nie podlegają zmianie; (2) postanowienia zasadnicze, które podlegają zmianie; (3) postanowienia zwykłe (nie-zasadnicze) (non-entrenched clauses), które podlegają zmianie. Pierwsza grupa niezmienialne postanowienia zasadnicze składa się z artykułów, które określają prawa i wolności człowieka i obywatela. Należą do niej m.in. art. 31 (2), który formułuje zakaz prawnej dyskryminacji ze względu na przynależność rasową (No law shall make persons of any racial community liable to disabilities to which persons of other such communities are not made liable), oraz art. 31 (3), który wprowadza prawną ochronę wolności sumienia i wyznania, z zastrzeżeniem odrębnych przepisów konstytucji (Subject to such restrictions as may be imposed for the purposes of preserving public order, morality or health, no law shall deprive any person his freedom of conscience or the right to freely profess, practise or propagate any religion). Do drugiej grupy postanowień zasadniczych podlegających zmianie należą artykuły dotyczące przede wszystkim podstawowych zasad ustroju politycznego państwa. Zmiana tych postanowień następuje w drodze uchwały parlamentu podjętej kwalifikowaną większością dwóch trzecich jego członków. Dodatkowo uchwały parlamentu o zmianie niektórych tych postanowień m.in. tych dotyczących wodzostwa i zgromadzeń regionalnych (regional assemblies) wymagają zatwierdzenia przez zgromadzenia regionalne w drodze uchwały podjętej większością dwóch trzecich głosów. Początki autorytaryzmu Wbrew przeważającej narracji w literaturze przedmiotu, która wskazuje czy też sugeruje, że budowa autorytaryzmu w Ghanie rozpoczęła się w 1964 r., wraz z poprawkami do Konstytucji Republikańskiej, względnie w 1960 r., kiedy przyjęto tę konstytucję, pierwsze wyraźne kroki w kierunku autorytaryzmu postawiono już w 1957 r. Zaraz po uzyskaniu niepodległości Nkrumah, już wówczas sprawujący pełną kontrolę nad legislatywą i egzekutywą, przystąpił do utwierdzania, konsolidacji i rozszerzania swojej władzy. W wyniku tych działań zmniejszono uprawnienia władzy lokalnej i tradycyjnej, a także wprowadzono istotne ograniczenia praw i wolności człowieka i obywatela. Dobrym przykładem tych działań są te dotyczące zgromadzeń regionalnych. Zgromadzenia te wpisano do konstytucji z 1957 r. w wyniku kompromisu między partią Nkrumaha, która opowiadała się za unitarną formą państwa, a opozycją, która jeszcze przed uzyskaniem niepodległości 204

205 opowiadała się za federacją. Ponieważ jednak wbrew oczekiwaniom opozycji ustawa o zgromadzeniach regionalnych (Regional Assemblies Act) z 1958 r. nie przyznawała tym zgromadzeniom istotnej władzy, opozycja zbojkotowała wybory do tych zgromadzeń. W konsekwencji większość we wszystkich zgromadzeniach zdobyli przedstawiciele CCP 403. Tym samym wymóg uzyskania zgody zgromadzeń regionalnych na zmianę niektórych postanowień konstytucji nie ograniczał już, przynajmniej w praktyce, swobody ustrojodawczej parlamentu. W grudniu 1958 r. rząd, który kontrolował już i parlament, i zgromadzenia regionalne, doprowadził do zmiany postanowień konstytucji dotyczących postępowania w sprawie zmiany konstytucji uchylił przepisy, które wprowadzały wymóg uzyskania zgody zgromadzeń regionalnych na zmiany dotyczące m.in. tych zgromadzeń i wodzostwa, a próg większości koniecznej do zmiany konstytucji w parlamencie obniżył z większości dwóch trzecich jego członków do zwykłej większości głosów 404. Pierwsza zmiana konstytucji, którą przeprowadzono na podstawie nowych przepisów, nastąpiła już po czterech miesiącach, w marcu 1959 r. Na jej mocy rozwiązano wszystkie zgromadzenia regionalne 405. W wyniku kolejnych zmian rozwiązano Komisję Sądownictwa (Judicial Service Commission) i uchylono niektóre postanowienia ustawy o Izbie Wodzów (House of Chiefs Act). W 1958 r. parlament uchwalił ustawę o areszcie prewencyjnym (Preventive Detention Act, PDA). Na jej mocy rząd zyskał prawo do aresztowania i przetrzymywania w więzieniu osób bez procesu sądowego przez okres do pięciu lat z możliwością przedłużenia. Dodatkowo, decyzja o uwięzieniu wydana na podstawie PDA wiązała się z utratą biernego prawa wyborczego w wyborach do parlamentu lub z odebraniem mandatu parlamentarzysty. Na podstawie PDA rząd Nkrumaha uwięził lub zmusił do emigracji setki działaczy opozycji, zarówno tych czołowych, jak i szeregowych. W rezultacie w krótkim czasie parlament pierwszej kadencji stał się de facto jednopartyjny 406. Prace nad nową konstytucją Jak zauważają Stephen Kwaku Asare i H. Kwasi Prempeh, Ghana była pierwszym członkiem Wspólnoty Narodów, który przyjął konstytucję 403 F.A.R. Bennion, The Constitutional Law of Ghana, London 1962, s F.A.R. Bennion, dz. cyt., s E. Schwelb, The Republican Constitution of Ghana, The American Journal of Comparative Law, 1960, vol. 9, nr 4, s S.K. Asare, H.K. Prempeh, Amending the Constitution of Ghana: Is the Imperial President Trespassing?, African Journal of International and Comparative Law, 2010, vol. 18, nr 2, s

206 przewidującą ustrój republikański, mimo że narzędzia do dokonania takiej zmiany nie zostały wyraźnie określone w jego konstytucji założycielskiej. Wprawdzie Indie i Pakistan stały się republikami wcześniej niż Ghana, jednak Indian Independence Act 1947 przewidywał ustanowienie zgromadzeń konstytucyjnych (constituent assemblies) w obu tych państwach 407. Brak takich narzędzi w Ghanie stał się poważnym problemem prawnym, a w ograniczonym stopniu także politycznym. Jak zauważa Francis Bennion, autor projektu konstytucji Ghany z 1957 r. i czołowy znawca ghańskiego konstytucjonalizmu, w tamtym czasie istniały trzy możliwe rozwiązania tego problemu: 1. To disregard the doubts and proceed to pass the republican Constitution as an ordinary Act of Parliament. 2. To pass an Act of Parliament under the procedure laid down by s. 1 (1) (a) of the Ghana Independence Act by which the Parliament of Ghana requested and consented to the enactment by the Parliament of the United Kingdom of an Act confirming that the Parliament of Ghana had since its inception possessed full legislative power, including power to withdraw Ghana from Her Majesty s Dominions and to remove the Queen as an organ of Parliament. 3. To make the new Constitution autochthonous by basing it firmly on the will of the people. This could be done by the holding of a referendum on the instructions of the Cabinet and the subsequent enactment by the National Assembly, as a Constituent Assembly deriving its authority from the verdict of the people in the referendum, of the new Constitution Jak pisze dalej Bennion, drugie z tych rozwiązań zostało wykluczone ze względów politycznych. Trzecie było zbyt ryzykowne ze względu na niepewność co do możliwości zapewnienia bezpieczeństwa w czasie referendum oraz z obawy o potencjalnie niekorzystny wynik głosowania. Pierwsze rozwiązanie, na które się wobec tego zdecydowano, również nie było jednak bezproblemowe. Nkrumah i jego rząd nie mieli wątpliwości, że Zgromadzenie Narodowe, w którym CPP miała przytłaczającą większość, przyjmie konstytucję wprowadzającą ustrój republikański. Wątpliwości dotyczyły tego, czy brytyjski gubernator generalny wyrazi zgodę na taką konstytucję. Sekcja 42 konstytucji z 1957 r. stanowiła bowiem, że ustawa przyjęta przez Zgromadzenie jest przedstawiana gubernatorowi generalnemu, który może wyrazić zgodę w imieniu Jej Wysokości albo odmówić takiej zgody Tamże. Zob. także L. Rubin, P. Murray, The Constitution and Government of Ghana, London 1964, s F.A.R. Bennion, dz. cyt., s Tamże, s

207 Jak zauważa Bennion, Although these problems of legislative capacity [ ] caused some difficulty because of the limited time available for the preparation of the Constitution, they were rendered of small account by the prevailing political conditions Sami Ghańczycy byli przekonani, że z chwilą uzyskania niepodległości zyskują prawo do suwerennego decydowania o ustroju państwa, a władze Wielkiej Brytanii jak twierdzi Bennion rozumiały ich aspiracje i były gotowe pomóc im w ich realizacji. The political realities were overwhelmingly in favour of brushing aside legalistic doubts and pursuing a straightforward course. In the end the course actually followed was a combination of the first and third procedures mentioned above. 411 konkluduje Bennion. W styczniu 1960 r. rząd ogłosił projekt ustawy o referendum w sprawie zasad i trybu pracy nad nową konstytucją. Pytania w referendum miały dotyczyć tego, który podmiot ma być odpowiedzialny za przygotowanie i przyjęcie konstytucji, zasad, jakie powinny się znaleźć w nowej konstytucji, a także procedury wyboru prezydenta. Szybko pojawiły się jednak wątpliwości, czy nową konstytucję powinien przyjmować parlament pierwszej kadencji, skoro nie został on wybrany z myślą o tym zadaniu. Szczególnie dużo wątpliwości, a wręcz podejrzeń, miała w tej sprawie opozycja wobec Nkrumaha (co jest zrozumiałe, biorąc pod uwagę represje polityczne, jakim była ona poddawana co najmniej od przyjęcia PDA). Opozycja uważała, że jeśli już ma powstać nowa konstytucja, to powinna ona zostać przygotowana i przyjęta przez zgromadzenie konstytucyjne, złożone z osób reprezentujących wszystkie grupy interesów w kraju. Część członków konstytuanty powinna pochodzić z wyborów powszechnych, część powinna zostać wyłoniona przez różnego rodzaju organizacje i środowiska. Wśród tych ostatnich miałyby się znaleźć osoby reprezentujące wodzów, uniwersytety, kościoły, radę muzułmanów, stowarzyszenia zawodowe, izby handlowe, związki rolnicze, kongres związków zawodowych, organizacje byłych wojskowych, narodową federację kobiet, w końcu także parlamentarzyści i przedstawiciele partii politycznych. Z kolei rząd uważał, że parlamentarzyści bieżącej kadencji, jako przedstawiciele narodu wybrani w wyborach powszechnych i tylko oni, z wyłączeniem kogokolwiek, kto nie został tak wybrany powinni tworzyć konstytuantę. 410 Tamże, s Tamże, s

208 Wynik tego sporu był oczywisty. W lutym 1960 r. parlament uchwalił ustawę o Zgromadzeniu Konstytucyjnym i referendum (Constituent Assembly and Plebiscite Act). W myśl tej ustawy Zgromadzenie Narodowe było upoważnione do wielokrotnego przekształcania się a dosłownie do samorozwiązywania się (to resolve itself) w konstytuantę posiadającą kompetencję do uchwalenia propozycji (enact proposals) na rzecz lub w związku z ustanowieniem nowej konstytucji (obejmowało to także ewentualną propozycję republikańskiej formy ustroju). 7 marca 1960 r. rząd opublikował Białą Księgę (White Paper) zawierającą projekt nowej konstytucji oraz uzasadnienie jej przyjęcia. Po jej publikacji, pod koniec marca 1960 r., Zgromadzenie Narodowe, działające jako Zgromadzenie Konstytucyjne, przyjęło projekt nowej konstytucji. 27 kwietnia 1960 r. a więc niecałe dwa miesiące od publikacji rządowej Białej Księgi i zaledwie miesiąc od przyjęcia projektu konstytucji przez konstytuantę odbyło się referendum konstytucyjne. Pytanie, które w nim zadano, brzmiało: Do you accept the draft republican Constitution for Ghana as set out in the White Paper issued by the Government on 7 th March, 1960?. Za głosowało 88,5%, przeciw 11,5% wyborców. Razem z referendum przeprowadzono wybory prezydenckie. Przyjęto, że jeśli większość wyborców zagłosuje za w referendum, zwycięzca wyborów prezydenckich zostanie ogłoszony prezydentem. Pytanie, które zadano w tych wyborach, brzmiało: Do you accept Kwame Nkrumah or Joseph Boakye Danquah as the first President under the new Constitution?. Za Nkrumahem głosowało 89%, a za Danquahem 11% wyborców. (Zwróćmy uwagę na zbieżność w proporcji głosów w przypadku obu pytań.) To, że razem z referendum przeprowadzono wybory prezydenckie a więc wybory na stanowisko, które w stanie prawnym obowiązującym w czasie głosowania nie istniało, a jedynie mogło być wprowadzone w zależności od odpowiedzi na pierwsze pytanie personalizowało to referendum i znacząco zwiększało szanse na pozytywny wynik pierwszego pytania. Tym samym i referendum, i wybory prezydenckie były de facto plebiscytem za lub przeciw Nkrumahowi. Zauważmy także, że pytanie w referendum dotyczyło tekstu konstytucji w wersji przyjętej przez rząd w Białej Księdze, a nie w wersji uchwalonej przez Zgromadzenie Konstytucyjne w okresie między publikacją Białej Księgi a referendum. Tekst projektu konstytucji uchwalonego przez konstytuantę (Draft Republican Constitution) różnił się zaś, i to w ważnych punktach, od tekstu projektu konstytucji, który został poddany pod głosowanie w 208

209 referendum (Constitution Bill) 412. W związku z tym Leslie Rubin i Pauli Murray twierdzili, że przyjęta konstytucja może zostać zakwestionowana w Sądzie Najwyższym ze względu na różnice w treści między obu projektami. Z tym stanowiskiem polemizował W.C. Ekow Daniels, który pisał: At the plebiscite the people were asked to approve the main provisions [italiki autora] of the draft Constitutions. The Government of Ghana did not ask the people to enact the Constitution Bill. In fact, a number of the changes were made as a result of constructive criticism from all quarters 413. W rezultacie referendum i wyborów prezydenckich konstytucja została przyjęta, a Nkrumah został wybrany na prezydenta. Tym samym Elżbieta II przestała był głową Ghany, choć sama Ghana pozostała członkiem Wspólnoty Narodów. Ghana dołączyła zatem do kilku innych członków Wspólnoty, w których monarcha brytyjski, będący głową samej Wspólnoty, nie jest głową jej państwa członkowskiego (Indie czy Pakistan). Konstytucja weszła w życie 1 lipca 1960 r. Zmieniła ona model rządów z parlamentarno-gabinetowego (westminsterskiego) na prezydencki, powierzając prezydentowi ogromną władzę. Termin parlament funkcjonował w konstytucji jako termin specjalistyczny i oznaczał Zgromadzenie Narodowe i prezydenta działających wspólnie. Tym samym władza ustawodawcza należała w sensie formalnym i do Zgromadzenia, i do prezydenta. W praktyce Zgromadzenie było niemal całkowicie zależne od prezydenta prezydent miał prawo do cofania (odwoływania) decyzji Zgromadzenia, mógł też w każdej chwili rozwiązać Zgromadzenie (art. 23). Dodatkowo na mocy art. 55 pierwszy prezydent (Nkrumah) mógł wydawać dyrektywy (directions) w drodze rozporządzeń z mocą ustawy (legislative instrument), które mogły zmieniać lub uchylać każdy akt prawny inny niż konstytucja. Prezydent posiadał także duże kompetencje w zakresie władzy sądowniczej mógł unieważniać decyzje sądów i odwoływać sędziów. Dodatkowo konstytucja znacząco poszerzała jego uprawnienia związane z przetrzymywaniem osób w więzieniu bez procesu sądowego. Prezydent posiadał także szerokie kompetencje nominacyjne i praktycznie nieograniczone uprawnienia w zakresie dysponowania środkami publicznymi. Ogólnie mówiąc, mógł on działać w sposób bardzo uznaniowy i nie był 412 Więcej o tych różnicach: L. Rubin, P. Murray, dz. cyt., s W.C. Ekow Daniels, Review of L. Rubin, and P. Murray The Constitution and Government of Ghana, Journal of African Law, 1962, vol. 6, s For example, article 35 of the Draft Constitution, which empowered the President of the Republic to lend money on behalf of the Republic out of any public fund if he thought fit, was considerably improved upon in the Constitution dodaje autor. 209

210 zobowiązany do kierowania się radami innych osób lub organów (art. 8 (4)). Prezydent był Wodzem Naczelnym Sił Zbrojnych, został także uznany za Krynicę Honoru (Fount of Honour) (art. 8 (4)). Konstytucja nie przewidywała stanowiska wiceprezydenta. Kluczowy dla zrozumienia powyższych uwag dotyczących pozycji prezydenta jest art. 10, który stanowi: Kwame Nkrumah is hereby appointed first President of Ghana, having been chosen as such before the enactment of the Constitution in a plebiscite conducted in accordance with the principle set out in Article 1 of the Constitution.. Konstytucja z 1960 r. została podzielona na dwie kategorie postanowień postanowienia zasadnicze (entrenched provisions) i postanowienia zwykłe (nie-zasadnicze) (non-entrenched provisions). Tym samym zrezygnowano z przyjętej w konstytucji z 1957 r. kategorii postanowień niezmienialnych. Konstytucja przewidywała dwa tryby postępowania w sprawie zmiany konstytucji (art. 20) odmienne w odniesieniu do postanowień zasadniczych i do postanowień zwykłych. Wielu komentatorów twierdzi, że przyjęcie konstytucji z 1960 r. oznaczało przyjęcie autorytarnej formy rządów. Asare pisze wręcz o tej konstytucji jako o konstytucyjnym zamachu stanu: The First Republican Constitution was effectively a constitutional coup d état effected by Nkrumah and the ruling party, using a series of constitutional amendments, constitutional revision, and ultimately a wholesale constitutional rewrite Jak zauważa Egon Schwelb, pozycja prezydenta, określona przez tę konstytucję, była wyjątkowa inaczej niż prezydent USA, prezydent Ghany mógł rozwiązać parlament, a zarazem, inaczej niż premier Wielkiej Brytanii, nie mógł on zostać złożony z urzędu przez parlament 415. Reakcje światowe na przyjęcie nowej konstytucji były zróżnicowane. Francuski L Information jeszcze o projekcie nowej konstytucji pisał: autorytarna i ekspansjonistyczna 416. Z kolei w odniesieniu do już przyjętej konstytucji Daily Mirror pisał: The new Constitution puts paid to any idea that Ghana is heading for dictatorship, a Natal Witness z RPA użył w stosunku do niej określenia Black Bonapartism. Washington Post z niejaką obawą pisał o możliwych naśladowcach Ghany w innych pństwach 414 S.K. Asare, H.K. Prempeh, dz. cyt., s E. Schwelb, dz. cyt., s Konstytucja z 1960 r. była ekstrawagancka także pod innymi względami. Na przykład art. 2 stanowił: In the confident expectation of an early surrender of sovereignty to a union of African States and territories, the people now confer on Parliament the power to provide for the surrender of the whole or any part of the sovereignty of Ghana.. Zob. S.K. Asare, H.K. Prempeh, dz. cyt. 416 L. Rubin, P. Murray, dz. cyt., s

211 afrykańskich: What makes the move of special significance is that Ghana, as the first West African country to attain full independence from colonial status in 1957, is in many respects the bellwether for the continent during an exciting period. 417 Poprawki do konstytucji z 1964 r. Rok 1964 stanowi kolejną ważną cezurę w dziejach niepodległej Ghany. W lutym 1964 r. uchwalono dwie kluczowe poprawki do konstytucji z 1960 r. Pierwsza z nich wprowadzała jednopartyjny system rządów CPP została uznana za jedyną legalną partię polityczną (pozostałe partie zdelegalizowano). Na mocy drugiej z nich Nkrumah został uznany za dożywotniego prezydenta państwa oraz dożywotniego przewodniczącego CPP, a także wyposażony w prawo do powoływania i odwoływania sędziów sądów wyższych (w każdej chwili i wedle własnego uznania) stycznia 1964 r. odbyło się referendum w sprawie przyjęcia tych poprawek. Zgodnie z oficjalnymi wynikami za głosowało 99,91%, zaś przeciw jedynie 0,09% wyborców. W 1965 r. rozwiązano pierwsze Zgromadzenie Narodowe. 9 czerwca 1965 r. miały odbyć się wybory do kolejnego Zgromadzenia, w których mogła startować jedynie CPP jako jedyna legalna partia polityczna. Do obsadzenia było 198 miejsc. Tyle samo osób zgłosiło się do kandydowania, przy czym wszystkie zostały wskazane przez Komitet Centralny CPP. W związku z tym, że liczba kandydatów była równa liczbie miejsc do obsadzenia, wszyscy ci kandydaci zostali uznani za wybranych. Dzięki zmianom w konstytucji prezydent Nkrumah z jeszcze większą łatwością niż do tej pory zmuszał swoich przeciwników politycznych do emigracji (wśród nich był późniejszy premier państwa, Kofi Abrefa Busia). Kilkaset jego oponentów było długotrwale przetrzymanych w więzieniu bez procesu sądowego (wśród nich jego kontrkandydat w wyborach prezydenckich sprzed czterech lat, Joseph Danquah, który zmarł w więzieniu w 1965 r.) 419. Nkrumah znacząco nasilił także walkę z prasą opozycyjną. Kwame Nkrumah w ciągu pierwszych kilku lat rządów jako premier Ghany podporządkował sobie parlament i inne instytucje państwa. Jak zauważa Jenny Goldschmidt, z biegiem czasu rządy Nkrumaha jako prezydenta stawały się coraz bardziej despotyczne, chociaż pod wieloma 417 S.K. Asare, H.K. Prempeh, dz. cyt., s S.O. Gyandoh, Interaction of the Judicial and Legislative Processes in Ghana Since Independence, Temple L. Quarterly, 1983, vol. 351, s Encyclopedia of African History, Volume 1: A-G, red. K. Shillington, New York London 2005, s

212 względami pozostawały formalnie legalne 420. Ta hegemonia egzekutywy, znajdująca przecież podstawy w tekście konstytucji przyjętej przez naród w referendum, a następnie znowelizowanej przez przedstawicieli narodu w parlamencie, skłania część komentatorów do przekonania, że zwłaszcza końcowe lata rządów Nkrumaha można określać mianem dyktatury konstytucyjnej (constitutional dictatorship). Preventive Detention Act z 1958 r., poprawki do konstytucji z 1964 r. i inne działania, zarówno prawne, jak i pozaprawne, doprowadziły do sytuacji, w której faktycznie nie istniały konstytucyjne metody zmiany władzy (a nawet te, które pozwalały ją jedynie kwestionować) 421. Jak przekonuje Asare, Having installed a constitutional dictatorship and thus foreclosed all lawful avenue for a change of government, Nkrumah s government made itself and the country vulnerable to regime change by extra-constitutional methods W połowie lat 60. było już wyraźnie widać, że wiele planów i obietnic Nkrumaha nie może zostać zrealizowanych. Wbrew jego obietnicom, Ghana nie stała się ani państwem socjalistycznym, ani zindustrializowanym 423. Władze i kadra urzędnicza były w dużej mierze niekompetentne i skorumpowane. Ogólna sytuacja gospodarcza, a wraz z nią standard życia mieszkańców szybko się obniżał. O ile jednak komentatorzy są relatywnie zgodni co do przyczyn problemów politycznych kraju, o tyle różnią się znacząco w odniesieniu do przyczyn społeczno-gospodarczych, głównie dlatego, że stawiają oni odmienne diagnozy dotyczące źródeł problemów gospodarczych kraju. Kilka faktów można jednak wskazać bez większych kontrowersji. Gospodarka Ghany była oparta w dużym stopniu na eksporcie, przede wszystkim złota i kakao produktów, których ceny od zawsze były bardzo zmienne. Spadek cen kakao na światowych rynkach na początku lat 60. zmusił Nkrumaha do wprowadzenia oszczędności i podniesienia podatków, co wywołało liczne protesty społeczne (setki protestujących trafiło do więzienia) 424. Sześć lat polityki centralnego planowania ( ) doprowadziły do poważnych niedoborów podstawowych towarów, wysokiej 420 J. Goldschmidt, Ghana between the second and the third republican era: recent constitutional developments and their relation to traditional laws and institutions, African Law Studies, 1980, vol. 18, s Encyclopedia of African History, dz. cyt. 422 S.K. Asare, H.K. Prempeh, dz. cyt., s Encyclopedia of African History, dz. cyt. 424 Encyclopedia of African History and Culture, red. W.F. Page, Volume V: Independent Africa (1960 to present), red. R.H. Davis, Jr., New York 2005, s

213 inflacji, spadku dochodów mieszkańców, co w rezultacie wpędziło wielu z nich w nędzę 425. Problemy gospodarcze pogłębiał ogromny dług zagraniczny. Pucz z 1966 r. W takich warunkach, 24 lutego 1966 r., kiedy Nkrumah przebywał z wizytą u Przewodniczącego Mao w Pekinie, w Ghanie doszło do wojskowego zamachu stanu. Liderzy armii i policji, którym przewodził płk Emmanuel Kwasi Kotoka 426, przejęli władzę i powołali Radę Wyzwolenia Narodowego (National Liberation Council, NLC). Na jej czele stanął gen. Joseph Arthur Ankrah. Tego samego dnia parlament został rozwiązany, a konstytucja zawieszona. CPP została zdelegalizowana i rozwiązana. Sam Nkrumah z Chin udał się do Gwinei (zmarł w Rumunii w 1972 r.). Puczyści przekonywali, że zostali zmuszeni do obalenia Nkrumaha z dwóch powodów. Pierwszym z nich miała być katastrofalna sytuacja gospodarcza, a drugim represje polityczne, zwłaszcza wobec opozycji, przypominające te znane z systemu sowieckiego, który Nkrumah jak sam przyznawał szczerze podziwiał 427. Mjr Afrira dodawał do tych powodów także nadmierne zaangażowanie ghańskich żołnierzy w walkach w innych krajach Afryki udział w wojnie w Kongu na początku lat 60. (kryzys kongijski) i przygotowania do wysłania kolejnych żołnierzy do Rodezji Południowej, gdzie toczyły się walki narodowowyzwoleńcze. Zdaniem Afriry konflikty te powinny były być traktowane jako wewnętrzne sprawy tamtych krajów. Stało to naturalnie w sprzeczności z podstawowym założeniem polityki Nkrumaha, który mawiał, że niepodległość Ghany pozostanie frazesem, jeżeli nie będzie połączona ze sprawą całkowitego wyzwolenia kontynentu. Dodatkowo Afrifa twierdził, że Nkrumah cierpiał na przerost ambicji, czego dowodem może być to, jak bardzo pragnął zostać przywódcą wymarzonych Stanów Zjednoczonych Afryki. John Parker i Richard Rathbone zwracają uwagę, że pod koniec lat 60. w wielu nowych państwach Afryki poczucie optymizmu, jakie cechowało pierwsze lata niepodległości, nabrało bardzo gorzkiego smaku 428. Szerokie poparcie społeczne dla puczu w Ghanie was an early indication that the promises of nationalist leaders were beginning to have a hollow ring. Yet oneparty states gave way only to the no party states of military dictatorships Encyclopedia of African History, dz. cyt. 426 Z dużym udziałem mjr. A.A. Afrify, późniejszego przywódcy państwa. 427 Encyclopedia of African History, dz. cyt. 428 J. Parker, R. Rathbone, African History: A Very Short Introduction, New York 2007, s Tamże. Autorzy zwracają uwagę, że seria puczów w Nigerii w tym samym 1966 r. przyczyniła się do secesji Biafry w 1967 r., a następnie do trzyletniej wojny domowej ( ). Wprawdzie państwo nigeryjskie 213

214 Zamach stanu w 1966 r. był pierwszym z czterech udanych puczów w historii Ghany. Wraz z nim rozpoczął się 27-letni okres autorytarnych rządów wojskowych, przerywany krótkimi okresami a właściwie epizodami demokratycznych rządów cywilnych, które dążyły do budowy demokratycznego państwa prawa opartego na konstytucji. Bibliografia: 1. African Elections Database (africanelections.tripod.com/gh.html). 2. The Ghana (Constitution) Order in Council, F.A.R. Bennion, The Constitutional Law of Ghana, London E. Schwelb, The Republican Constitution of Ghana, The American Journal of Comparative Law, 1960, vol. 9, nr S.K. Asare, H.K. Prempeh, Amending the Constitution of Ghana: Is the Imperial President Trespassing?, African Journal of International and Comparative Law, 2010, vol. 18, nr L. Rubin, P. Murray, The Constitution and Government of Ghana, London W.C. Ekow Daniels, Review of L. Rubin, and P. Murray The Constitution and Government of Ghana, Journal of African Law, 1962, vol S.O. Gyandoh, Interaction of the Judicial and Legislative Processes in Ghana Since Independence, Temple L. Quarterly, 1983, vol Encyclopedia of African History, Volume 1: A-G, red. K. Shillington, New York London J. Goldschmidt, Ghana between the second and the third republican era: recent constitutional developments and their relation to traditional laws and institutions, African Law Studies, 1980, vol Encyclopedia of African History and Culture, red. W.F. Page, Volume V: Independent Africa (1960 to present), red. R.H. Davis, Jr., New York J. Parker, R. Rathbone, African History: A Very Short Introduction, New York wygrało z secesjonistami i przetrwało w niezmienionych granicach, ceną za to zwycięstwo były jednak długie lata rządów wojskowych. 214

215 THE FINANCIAL PERFORMANCE OF THE CAPITAL GROUP IN THE LIGHT OF CONSOLIDATED FINANCIAL STATEMENT ON COMPREHENSIVE INCOME Marzena Strojek-Filus Department of Accounting, University of Economics, Katowice, Poland Aleksandra Sulik-Górecka Department of Accounting, University of Economics, Katowice, Poland Capital groups are specific economic entities, requiring the use of additional, complex principles and procedures to determine the comprehensive income. This result is presented in the consolidated financial statements, which are prepared on the basis of individual reporting of entities within the group. The financial statement that most fully presents the performance of the financial group is the consolidated statement of comprehensive income. IAS/IFRS broadened the scope of the business and financial performance of capital groups on the components of other comprehensive income. The paper presents the structure and specificity of this report. Its usefulness for the recipients of financial statements was also assessed. Keywords: capital group, consolidated financial reports, profit or loss, consolidated statement of comprehensive income, comprehensive income Capital groups are among the largest entities in the contemporary global economy. In many ways, they are specific entities. The main reason is the interdependence of capital and therefore of the ownership, and the relationships between the entities within the capital group. These entities perform different operations with entities outside the group and operations between group s entities at the same time. Thanks to various types of transactions, the financial result of the capital group s activities is worked out during a given period of time. Simultaneously, each entity of the group achieves and presents its results in separate financial statements. Proper determination of group s financial results comprehensive income requires consolidation of financial statements, preceded by a series of complex procedures associated with maintaining the comparability of data and valuation using the fair value of the parameter. In accordance with IAS/IFRS, the group results are presented in the consolidated statement of comprehensive 215

216 income. This statement presents financial results more broadly compared to the traditional income statement. The aim of the study is to present the specifics of determining the comprehensive income of the capital group and the analysis of the principles of its reporting presentation the in terms of IAS/IFRS. The study used the method of critical analysis of the literature and analysis of legal acts. Capital group as an economic entity In countries with developed capital markets entities may become owners or co-owners of other business entities. This is possible as a result of the acquisition of stocks (shares) of these entities or through their legal merger. The identification of a particular capital relationship or lack thereof depends on the number of shares purchased. The capital group is based on a relationship of control. One entity acquires such a number of shares in another, so that it takes control over the financial and operating policies of this entity. As defined in the International Financial Reporting Standard (IFRS) 3 Business Combinations Projects and IFRS 10 Consolidated Financial Statement, the capital group consists of a parent company and all its subsidiaries. The group may have diverse structure a single level or multilevel. The multi-level structures are made up of lower-level parent companies and thus there is indirect control. A characteristic feature of the capital group is that all the entities of which it is composed maintain their legal and reporting separation. All of these entities achieve specific results of their operations. The question then arises, how to understand the results of the whole capital group? It is not a simple sum of the individual entities comprising its composition. One of the reasons for this are so-called unrealized gains on transactions carried out between group s entities and recognized in the separate financial statements. The consequence of the occurrence of unrealized gains is the income tax adjustment in this respect. Another reason for the differences in the results of the capital group as a whole economic entity in relation to the sum of the results of the entities comprising the group is the elimination of revenues and expenses that result from the interaction of entities on each other within the group. A special feature is the result of the impairment loss of goodwill shown on the date of acquisition of shares representing control. 216

217 Notion of comprehensive income of the capital group The international law adopts a broader, than the financial result, category of the financial performance of the entity, namely the comprehensive income. The adoption of comprehensive income as a result of an entity's activity is based on a concept called clean surplus [B. Bek- Gaik, 2013 pp.23-24, E. Walińska, B. Bek-Gaik, 2011]. According to this concept, all changes in equity that are not the result of transactions (settlement) of a business entity with its owners shareholders, should be treated as its results, or comprehensive income. If the level of equity at the end of the period is higher than at the beginning, that means it achieved a profit. Reduction in the value of capital at the end of the period compared to the beginning means the loss. One of the elements of the consolidated financial statements drawn up in accordance with International Accounting Standards (IAS) and IFRS is the consolidated statement of entities comprehensive income. This report is the result of the adoption of a new concept of presenting information on the comprehensive income total income, not just net financial result [e.g. A. Szychta, 2010 p. 115, E. Walińska, 2011, p. 219]. The result of the new approach was the introduction of amendments to IAS 1 Presentation of Financial Statements [IFRS 2011], on the scope of amendments and components of the report. IAS 1, the version in force since 1 January 2009, introduced a new category of other comprehensive income of the entity, and therefore the group [Commission Regulation (EC) No. 1274/2008 of 17 December 2008; Amending Regulation (EC) No. 1126/2008 adopting certain international accounting standards in accordance with Regulation (EC) No 1606/2002 of the European Parliament and of the Council in relation to International Accounting Standards (IAS) 1. Official Journal of the European Union of , L. 339/3]. The concept of comprehensive income incorporates traditionally understood net profit [H. Stolovy, M. Lebas 2006, p. 194] and other comprehensive income, and therefore capital revenue and expenditure, which were not included in the income statement, and they cause changes in the other components of equity. The structure of comprehensive income presents Figure

218 Comprehensive income of the economic entity Net financial result (profit and loss statement) Other changes in equity, except transactions with owners (the balance sheet) components of other comprehensive income Fig. 1. Comprehensive income of the business entity Source: M. Strojek-Filus, 2015, p Other comprehensive income is defined in IAS 1 Presentation of Financial Statements, and represents income and expense items (including reclassification adjustments) that are not included in the financial result. Other examples of comprehensive income are: gains or losses from the revaluation of fixed assets (IAS 16 Property, Plant and Equipment ), gains or losses from the revaluation of intangible assets (IAS 38 Intangible Assets ), gains and losses arising from translating financial reports of foreign operations (IAS 21 The Effects of Changes in Foreign Exchange Rates ), gains and losses on revaluation of financial assets available for sale (IAS 39 Financial Instruments: Recognition and Measurement ), effective portion of gains and losses related to hedging instruments in a cash flow hedge (IAS 39 Financial Instruments - Recognition and Measurement ), actuarial gains and losses arising from defined employee benefit plans (& 93 A IAS 19 Employee Benefits ) [M. Strojek-Filus, 2013, p. 14]. The components of other comprehensive income are shown in the cross-section of their possible reclassification into profits and losses in the income statement (Table 1). This solution is designed to present further allocation of these components in the form of revenues and expenditures of subsequent periods. [E. Walińska 2014, pp ]. Table 1. Division of other comprehensive income Components of other comprehensive income that will not be reclassified into profit or loss in the income statement 218

219 Components of other comprehensive income that will be reclassified into profit or loss in the income statement upon the satisfaction of specified conditions Source: own elaboration based on MSR 1[MSSF 2013]. Structure of consolidated statement on comprehensive income Financial results of the group are presented in different parts of the consolidated financial statements (e.g. in the consolidated statement of financial position of the group), but the broadest scope is presented in the statement of the group s comprehensive income. The essence of this report is to oppose revenue of the capital group to costs in certain segments of business operations. This report is also called consolidated statement of income and other comprehensive income. In terms of reporting, two versions of the presentation of group s comprehensive income are allowed. All revenues and expenditure recognized in a given period are presented: in a single consolidated statement of comprehensive income, or in two statements: the consolidated income statement (permitted comparative variant and a multiple-step variant), the consolidated statement of other comprehensive income that begins with profit or loss and displays components of other comprehensive income (par. 81 of IAS 1). It should be emphasized that international law does not introduce the pattern of the consolidated statement of comprehensive income, and only indicates the minimum data that must be disclosed. In practice, patterns of consolidated statement are developed e.g. by audit firms such as PricewaterhouseCoopers (PwC) [ Deloitte [www2.deloitte.com/pl]. IAS/IFRS introduces flexibility in the presentation of items of other comprehensive income, which can make the comparison of the data of various entities significantly difficult [H. Buk, 2013, pp. 8-9]. Many authors are critical of the extension of the information collection and the comprehensive income of the economic entity and the group [e.g. I. Goncharov and A. Hodgson, 2011, p ]. A. Sajnóg (2015) draws attention to the fact that the comprehensive income does not create a significant positive information potential of the activities of listed companies. Practical problems also arise from the use of these data in the evaluation of the profitability of the economic entity and the capital group [A. Sajnóg 2014 p.476]. 219

220 The basic principle of the preparation of the consolidated statement of comprehensive income is accounting for the elements of the financial result of the entities within the group only for the duration of the audit. Therefore, in the consolidated income statement there are summed up corresponding positions of individual profits and losses of subsidiaries in the full amount; for the period from the date of taking control until the balance sheet date, for the fiscal year, if the control relationship is continued, for the period from the beginning of the financial year until the date that control ceases. Thus, when determining the result of the capital group one should take into account only the result of the subsidiaries and the lower-level parent company generated during the period of the audit. There must also be included a gain or loss on the sale of all or part of the entity previously composing the holding company. The consolidated financial statements according to IAS/IFRS are drawn up in accordance with the concept of economic entity. This concept involves the valuation of the majority and minority stake at fair value, and also takes into account the goodwill attributable both to a majority stake, and non-controlling interests. Most of the elements of the financial result in the consolidated statement on comprehensive income are presented in the same format as for the individual entity. The difference between the reports concerns the extra items that appear in the consolidated financial statements and are related to the consolidation procedures. The entries characteristic of the consolidated income statement are: gain/loss on the sale of all or part of the shares of subsidiaries, goodwill write-offs profit on occasional acquisition, gain/loss from shares in subsidiaries valued using the equity method, gain/loss attributable to non-controlling interests. These items are necessary to establish and complete the presentation of comprehensive income of the capital group. Of particular importance for determining the financial result of the group are write-offs of goodwill. In the last few years, the importance of this component has been growing. In practice, the goodwill in a number of capital groups is one of the main items and its share in assets is increasing year-on-year [M. Strojek-Filus, 220

221 2013b, pp ]. Global crises are often followed by deterioration in the financial situation of capital groups and an impairment test on goodwill showed its reduction. This in turn entails an obligation to goodwill impairment, which can significantly affect the net profit recognized by the group. This impairment cannot be reversed in subsequent years, when the improvement of the group s situation takes place. The statement of comprehensive income also discloses the information on the distribution of profit or loss coverage for the reporting period on items: profit or loss for the period attributable to: non-controlling (minority) interests and owners of the parent company, total comprehensive income attributable to: non-controlling (minority) interests and owners of the parent company. Conclusions The capital group is a specific business entity and this fact translates into the principles, methods and procedures for determining its comprehensive income. The result of group s activity is a complex category, difficult to measure and present in the form of financial reporting. IAS/IFRS show financial results of entities as well as of capital groups in a broader scope as compared to the traditional approach, resulting in the establishment and presentation of other comprehensive income. The main component of comprehensive income of the group is the net financial result, the establishment of which requires the consolidation of separate income statements. As part of the consolidation procedures follow eliminations and consolidation adjustments of revenues and expenditure that result from the interaction of the group s entities on each other. Of particular importance are distinguished positions of goodwill write-offs and profit or loss attributable to the parent company and noncontrolling interests. The introduction of other categories of comprehensive income to the financial statements, including the consolidated one, has been arising many doubts. The statement of comprehensive income was aimed at the presentation, in addition to information on the net profit or loss, of other deliverables that fall within the scope of the comprehensive income of the entity. The assumptions of such an approach would allow the user to analyze fully and in more detail the financial position of the entity and the 221

222 group, particularly in terms of profitability. However, information on other comprehensive income is difficult to use in assessing the profitability of the group. It is also difficult to interpret by users of the consolidated financial statements. Another refinement and further classifications of items of other comprehensive income do not change this situation. In the case of a capital group such an extended set of information about the performance of the group does not seem to be fully justified and can lead to increased levels of distrust among the recipients of financial statements. Sources: 1. Bek-Gaik B. (2013), Sprawozdanie z całkowitych dochodów jako nowy element sprawozdania finansowego wybrane aspekty teoretyczne i praktyczne, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Szczecińskiego nr Buk H.(2013), Zróżnicowana informacja o dochodach spółki w zależności od stosowanych standardów sprawozdawczości finansowej, Acta Universitatis Lodziensis Folia Oeconomica Goncharov I., Hodgson A (2011)., Measuring and Reporting Income in Europe, Journal of International Accounting Research, Vol. 10 (1). 4. MSSF 2011, IFRSF, SKwP, Warszawa. 5. MSSF 2013, IFRSF, SKwP, Warszawa. 6. Rozporządzenie Komisji (WE) nr 1274/2008 z dnia 17 grudnia 2008 r. zmieniające rozporządzenie (WE) nr 1126/2008 przyjmujące określone międzynarodowe standardy rachunkowości zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1606/2002 Parlamentu Europejskiego i rady w odniesieniu do Międzynarodowego Standardu Rachunkowości (MSR) 1. Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia , L. 339/3. 7. Sajnóg A. (2014), Rola zysku całkowitego w ocenie dokonań spółek giełdowych, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Szczecińskiego nr 803, Finanse, Rynki Finansowe, Ubezpieczenia nr Sajnóg A. (2015), Rola zysku całkowitego w ocenie rentowności przedsiębiorstwa, Annals Universitatis Mariae Curie-Skłodowska Lublin Polonia, Vol. XLIX, 4, sectio H. 9. Stolovy H., Lebas M., Financial Accounting and Reporting, South- Western Cengage Learning, Hampshire 2006, s.194,cited by H. Buk (2013), Zróżnicowana informacja o dochodach spółki w zależności 222

223 od stosowanych standardów sprawozdawczości finansowej, Acta Universitatis Lodziensis Folia Oeconomica Strojek-Filus M.(2013a), The Importance of Other Comprehensive Income for Managers in a Production Entity, Management Systems in Production Engineering, No. 1(9). 11. Strojek-Filus M. (2013b), Determinanty oraz skutki wynikowobilansowe identyfikacji rozliczania wartości firmy w grupie kapitałowej, Wydawnictwo Uniwersytetu Ekonomicznego, Katowice. 12. Strojek-Filus M. (2015), Pomiar i prezentacja dokonań finansowych jednostki gospodarczej w sprawozdaniu z całkowitych dochodów, Studia Ekonomiczne Uniwersytetu Ekonomicznego w Katowicach nr 240, Współczesne Finanse. 13. Walińska E., Bek-Gaik B. (2011), Sprawozdanie z całkowitych dochodów w praktyce polskich spółek giełdowych, Zeszyty Teoretyczne Rachunkowości, tom 62(118), SKwP, Warszawa. 14. Szychta A. (2010), Pomiar i prezentowanie wyniku całościowego spółki kapitałowej w sprawozdaniu finansowym, Zeszyty Teoretyczne Rachunkowości, tom 59 (115). 15. Walińska E. (2014), Reklasyfikacja innych wyników całościowych jako szczególny przypadek alokacji przychodów i kosztów, Zeszyty teoretyczne Rachunkowości, tom 77(133), SKwP, Warszawa. 16. www2.deloitte.com/pl (date ) (date ). 223

224 THE CHALLENGE OF TRANSFER PRICING DOCUMEN- TATION UNDER UKRAINIAN LAW Aleksandra Sulik-Górecka Department of Accounting University of Economics in Katowice, Poland Marzena Strojek-Filus Department of Accounting University of Economics in Katowice, Poland Transfer pricing is one of the most important issues in international tax. Transfer pricing happens whenever two companies that are part of the same multinational group trade with each other. This study focuses on the challenges posed by the Ukrainian law to the entities operating in Ukraine. The terms of transactions should be consistent with legal regulations, because they affect income tax levels. In order to reduce the risk of additional tax estimation, the arm s length principle should be applied. The analysis was based on the review of pertinent literature and relevant legislation in order to identify the most important difficulties encountered in the process of meeting obligations involved in transfer pricing tax documentation. Keywords: Transfer pricing, corporate law, documentation, income tax, related entities, multinational, OECD Introduction The present economic reality presents a great number of challenges to enterprises. Globalization, international competition, rapid technological advancements in many sectors of the economy, the growing complexity of customers requirements, are only selected factors that enterprises have to handle both in strategic and operational terms. One of the ways that enterprises opt for to increase their competitive advantage and strengthen their position is forming corporate groups. A corporate group may be defined as a collection of two or more legally independent business entities, permanently linked through capital, personnel, strategy, contracts, organizational and market bonds, where one enterprise is a parent company that is a source of control over the remaining subsidiaries and associate companies and which may pursue common economic goals resulting from the links between them. Entities 224

225 conducting activity within a corporate group tend to take the form of a company and have a legal personality. Every enterprise operates in a particular economic, political and legal environment and the ability to adapt to this environment determines its success. The article aims to evaluate the legal requirements concerning the preparation of tax documentation in Ukraine as a challenge to enterprises operating as part of corporate groups. The article was written based on the review of pertinent literature and legal acts relevant to the subject of the study. In addition to the analysis of the legislation in Ukraine, the international context was discussed. Transfer pricing as an inherent element of economic activity within corporate groups Transfer pricing is pricing used in transitions between related entities. The definition of related enterprises is provided by the Model Tax Convention as of 14 December 1960 and the Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations adopted by the Organization for Economic Cooperation and Development. It stipulates that two enterprises are related when one of them participates directly or independently in the management, control or capital of the other enterprises, or when the same persons participate directly or independently in the management, control or capital of both enterprises [Model Tax Convention on Income and on Capital 2014, Article 9; OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, p. 23]. The reason why tax authorities are interested in the terms of service transactions entered into by related entities (referred to as controlled service transactions) is the possibility of the non-market calculation of transfer pricing applied in such transactions. This possibility stems from the fact that multinational groups tend to form expenses and revenues using transfer pricing to make their overall tax burden as low as possible. In other words, multinational groups use transfer pricing to reduce their tax obligations. The differences in interest rates in the world encourage multinational groups to resort to such measures. Moreover, a national group can also use transfer pricing to reduce its tax burden if a given country offers tax incentives and privileges. In compliance with the Model Tax Convention and the OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, tax regulations in most countries apply the arm s length principle to transfer pricing, which states that the terms of a transaction between related enterprises should correspond to the terms of a transaction concluded by independent 225

226 entities [OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, pp ]. In order to prove the market character of a given transaction, a taxpayer should have relevant documentation on how transfer pricing was determined. Formal requirements concerning the preparation of tax documentation on transfer pricing under the Ukrainian legislation Ukraine is becoming increasingly attractive as a place to conduct economic activity for multinational corporate groups, which establish their subsidiaries there. Additionally, Ukrainian enterprises are growing by expanding their activity within corporate groups, both in Ukraine and abroad. In 2012, the Ukrainian tax office estimated that 42% of total exports from Ukraine was associated with foreign related entities, while 12% constituted exports to countries commonly referred to as tax havens, jointly amounting to more than $35 billion [Karpushin K., Korobova A., Tovkun O., 2013]. Legal regulations on transfer pricing relating to Ukraine were implemented by Article 39 of the Tax Code of Ukraine and have remained in force since 1 September 2013, so no company concluding transactions with related entities can feel exempt from the obligation of the knowledge of the law [Tax Code of Ukraine, Article 39]. Similarly to other countries, the purpose was to implement a tax administration system in order to control whether prices in deals between related parties conform with the arm s length principle and thus avoid to be tax-driven. On the adoption of the transfer pricing rules, the then Ukrainian Tax Minister, Oleksandr Klymenko, emphasized the necessity of doing business in a civilized way and developing tax culture in Ukraine [Schwerdt D., 2012]. Article 39 covered controlled transactions, i.e. transactions with related entities that were non-residents in Ukraine. In extraordinary circumstances, they concerned related entities in the territory of Ukraine, especially when a related entity: reports a tax loss for the previous tax year, is subject to special tax regimes from the start of the tax year, pays income and/or VAT tax according to rates different from the basic ones, is not an income or VAT taxpayer from the start of the tax year. The regulations also concerned transactions with entities based outside Ukraine and operating in the countries where the income tax rate is at least 5% lower than in Ukraine. Additionally, the annual aggregate value of transactions in any of above cases had to exceed UAH 50 million. Transfer pricing legislation was amended by Law No. 609-VIII of 13 August New 226

227 regulations do not embrace internal transactions between Ukrainian legal entities and natural persons. Moreover, the threshold that determines when a transaction is deemed controlled was lowered. At present, it is sufficient that the annual income of the taxpayer from any sources exceeds UAH 50 million and the value of a transaction between the taxpayer with one entity amounts to at least UAH 5 million. The methods for determining transfer pricing adopted in the Ukrainian law are based on the OECD Guidelines and include in particular [Tax Code of Ukraine, Article 39]: the comparable uncontrolled price, the resale price, the cost plus, the net margin, the profit split. The method preferred by tax authorities, similarly to most OECD countries, is the comparable uncontrolled price methods [OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, pp.63-64],. Starting from September 2013, the regulations eliminated the possibility of a 20% deviation from the arm's length price, which was permitted under the previous rules. The regulations recognize two kinds of sources of comparative data: official sources and other sources. The official data come from various state institutions and enterprises and have priority over any other sources under the Tax Code of Ukraine [Shynkarenko I.: 2014]. The obligation was introduced to prepare an annual report on controlled transactions no later than 1 May of the next year. The deadline was extended to 1 October for the first reporting year of Moreover, the central fiscal authority has the right to request submission of the documentation regarding controlled transactions once it has analyzed the transfer pricing report and receive information about the presence of non-reported transactions, as well as certain other matters. The Ukrainian law distinguishes large taxpayers with the reported income exceeding UAH 500 million in the results of their last four consecutive reporting quarters, or that paid to the budget more than UAH 20 million during the same period [Shynkarenko I. 2014]. According to paragraph 39.4 of the Tax Code of Ukraine the transfer pricing documentation must provide the following information: the information on related parties and group of entities including group capital structure and transfer pricing policy, the conditions of transactions (scope, costs, terms), 227

228 the description of the goods and services, including physical features, quality and reputation on the market, a trade mark, special factors determining prices, functional analysis (the functions of related parties who are parties in the controlled transaction; the assets involved in controlled transaction; the economic risks which those parties took into consideration), the methods used to determine the transfer price with explanation of the reasons for choosing specific method, the value of earned profit or amount of losses in controlled transaction, the margin of profitability, the results of a comparative analysis of conditions of transactions. Pursuant to the Ukrainian law, taxpayers have one month to submit requested transfer pricing documentation to tax authorities. Moreover, no later than 1 May of each year they have to submit a transfer pricing report accounting for transactions exceeding UAH 5 million (excluding VAT) [Shynkarenko I., 2015]. The Ukrainian law allows for the conclusion of advanced pricing agreements between a taxpayer and tax authorities, but the procedure is very complicated and long-lasting. The identification of selected problems concerning transfer pricing in corporate groups operating in Ukraine In practice, the preparation of transfer pricing documentation and the estimation of controlled transactions raise a number of complex problems. As far as the scope of the documentation is concerned, the Ukrainian regulations do not stipulate unequivocally how to document such transactions whether each transaction should be documented separately or they may be reported as so called documentation packages comprising the transactions with one entity. Another problem concerns transaction limits how should the value of a transaction be calculated in order to check whether it exceeds the limits? For instance, a given related entity made repeat sales of fixed assets to a related entity, none of the transactions exceeds the limit, but when all the transitions are added up the limit is exceeded substantially [Sulik-Górecka A., 2016]. Does this results in a documentary requirement? According to the approach common in practice, relatively homogeneous transactions with the same entity are documented if their aggregate value exceeds the threshold in a given fiscal year. Accounting systems tend to hold separate accounts for settlements with particular contractors, where all 228

229 accounting operations are entered, without the breakdown to particular transactions. The calculation of the value of transactions in a given fiscal year requires the time-consuming analysis of individual entries in the accounts and the exclusion of some of them, for example exchange rate differences [Sulik- Górecka A.,2010]. When it comes to the functional analysis, it is easier to conduct it if the parties to a transaction entered into an agreement specifying the terms of the transaction. Otherwise, the communication barrier may cause that the entity preparing the documentation will not be able to reconstruct the functions performed, the risks taken and the assets committed by the other party to the transaction. The problem of identifying costs involved in a given controlled transaction affects mainly the book-keeping system used in a given entity. In practice, the charts of the accounts held by enterprises are often insufficient to identify the costs involved in particular transactions. They lack separate analytical accounts allowing for keeping records of detailed costs involved in a given transaction. Cost accounts usually used in enterprises do not allow for the allocation of costs relating to a particular service, which, as a result, makes it impossible to determine the profitability of such a transaction. Conclusion The problem of transfer pricing is an issue generating many practical difficulties. It seems that sometimes it is impossible for enterprises to meet the requirements stipulated by tax authorities. Ukraine consistently implements solutions adopted in other EU countries, so it can be expected that the issues concerning transfer pricing will become more important. In September 2014, the Organization for Economic Cooperation and Development released new guidelines on documentation. These recommendations are the result of the work performed by OECD and the countries constituting the G20 group within the project on counteracting the negative effects leading to base erosion and profit shifting. Concerns were caused by increasingly low amounts of tax paid to state budgets despite the growing values of revenues. As the result of the efforts undertaken at international levels, 15 action plans include, among others, the Transfer Pricing Documentation and Country-by-Country Reporting[. Poland, for example, is one of the first countries that introduced the recommendations of this report to Polish regulations by amending the Corporate Income Tax Act, signed by the President of the Republic of Poland on 27 October 2015 [Polish Corporate Income Tax Act, article 9a, Article 11]. Pursuant to new regulations, as soon as in 2016 it became necessary to prepare three-level documentation on transactions in the form of the local file, 229

230 master file and country-by-country reporting. New requirements increase the need for cooperation and communication between entities in multinational corporate groups. It can be expected that, in the near future, entities operating in Ukraine will also have to comply with the new legislation. Source: 1. Karpushin K., Korobova A., Tovkun O. (2013), Ukraine TP Law: Why tomorrow s risks must be addressed today, taxreview.com, 12 June (date ) 2. OECD (2014), Model Tax Convention on Income and on Capital, OECD Publishing, Paris, (date ) 3. OECD (2010), OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (2010), OECD Publishing, Paris, (date ) 4. OECD (2015), Transfer Pricing Documentation and Country-by- Country Reporting, Action Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, (date ) 5. Polish Corporate Income Tax Act of 15th February 1992 ( J.L No. 21, item 86), consolidated text of 26th October 2016 (J. L item 1888) 6. Schwerdt D (2012): New Ukraine Transfer Pricing Rules, Transfer Pricing news insights and forum for questions, 26 th December, (date ) 7. Shynkarenko I. (2014), Peculiarities of the new transfer pricing rules in Ukraine, Multi-jurisdictional Guide 2014/2015 Tax on Transactions, (date ) 8. Shynkarenko I. (2015), Transfer pricing rules in Ukraine: back to the drawing board, Multi-jurisdictional Guide 2015/2016 Tax on Transactions, (date ) 9. Sulik-Górecka A. (2016), Cost Accounting Challenges Regarding Transfer Pricing Documentation, Prace Naukowe Uniwersytetu Ekonomicznego we Wrocławiu no 442, pp Sulik-Górecka A. (2010), Wycena transakcji pomiędzy podmiotami powiązanymi: ceny transferowe, Wydawnictwo Uniwersytetu Ekonomicznego, Katowice 11. Tax Code of Ukraine, (date ) 230

231 RYNEK USŁUG GASTRONOMICZNYCH W POLSCE - STAN I PERSPEKTYWY Monika Świątkowska 430, Dagmara Stangierska 431, Karol Krajewski 432 Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, Państwowa Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w Przemyślu Słowa kluczowe: sektor żywnościowy, rynek gastronomiczny w Polsce, konsument, przedsiębiorstwa gastronomiczne, usługi, popyt na żywność, zwyczaje żywieniowe THE MARKET OF GASTRONOMY IN POLAND - CUR- RENT STATUS, CHALLENGES AND PERSPECTIVES Monika Świątkowska, Dagmara Stangierska, Karol Krajewski University of Life Science Warsaw, Poland State Higher School of Eastern Europe Przemyśl, Poland Keywords: food sector, market of gastronomy in Poland, consumer, business of gastronomy, services, food demand, eating habits Wstęp Usługi gastronomiczne, stanowiące główny obszar usług żywieniowych, to jeden z trzech wzajemnie powiązanych ze sobą segmentów rynku żywnościowego, na który składają się dodatkowo rynek rolny i rynek produktów żywnościowych, z którym rynek usług gastronomicznych ma najsilniejsze relacje. Usługi gastronomiczne, stanowią subsegment usług na rynku żywnościowym, ale też istotny segment sektorów o charakterze gospodarczym (handlu, turystyki, zdrowia), a nawet o charakterze społecznym, takich jak: rozrywka, wypoczynek czy sztuka (Krajewski 2009). Utożsamiane są też z nowym sektorem gospodarczym HoReCa (hotele, restauracje, catering), dynamicznie rozwijającym się z uwagi na nowe 430 Zakład Zarządzania w Gastronomii i Hotelarstwie, Katedra Ekonomiki i Organizacji Konsumpcji SGGW 431 Zakład Zarządzania w Gastronomii i Hotelarstwie, Katedra Ekonomiki i Organizacji Konsumpcji SGGW 432 Instytut Nauk Technicznych, Państwowa Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w Przemyślu 231

232 potrzeby i zwyczaje żywieniowe konsumentów, zmianę stylu życia i warunków pracy w Polsce w gospodarce rynkowej (Stangierska, Krajewski 2016). Gastronomia spełnia w gospodarce Polski wiele funkcji - tworzy niskim kosztem nowe miejsca pracy, nawet tam gdzie trudno o pracę, kształci rzesze młodych pracowników, kształtuje trendy żywieniowe i pośrednio wpływa na zdrowie społeczeństwa. Równocześnie rynek gastronomiczny w Polsce stanowi jeden z ważniejszych alternatywnych (pozarynkowych) kanałów dystrybucji produktów spożywczych (Krajewski, Zabrocki 2011). Celem podjętej w pracy analizy była ocena stanu i znaczenia rynku gastronomicznego w powiązaniu z innymi sektorami gospodarczymi, charakterystyka konsumenta usług gastronomicznych w nowych warunkach życia i jego zachowań, a także odniesienie tych ocen do perspektyw rozwoju sektora w warunkach polskiej gospodarki. Rynek usług gastronomicznych, sektor gastronomiczny - charakterystyka, rozwój, ocena Usługi gastronomiczne, znajdujące swoje miejsce na rynku gastronomicznym, należą do najstarszych i obecnie najbardziej dynamicznie rozwijających się form usług. Gastronomia jest ważnym obszarem inwestowania kapitału i podejmowania inicjatyw gospodarczych. Ze względu na dużą pracochłonność tej działalności, jest źródłem zatrudnienia, redukującym zjawisko bezrobocia. Może być również czynnikiem aktywizacji gospodarki lokalnej, w skali regionów, gmin i miast (Krajewski 2009, Levytska 2011). Skutecznie kształtuje on także nowe trendy w przetwórstwie żywności i konsumpcji rynkowej. Rynek (sektor) gastronomiczny w Polsce reprezentował w 2015 roku placówek gastronomicznych, przynoszących rocznie ponad 30 mld zł przychodów i ok. 2% PKB, dających zatrudnienie 200 tys. osób. O rosnącej roli gospodarczej usług gastronomicznych świadczy najlepiej stała dynamika ich rozwoju i uzyskiwane z tego sektora przychody, które od 2007 do 2015 roku wzrosły o 10 mld zł (prawie 50%), a w relacji do 2000 roku - ponad 2- krotnie (Krajewski, Zabrocki 2011, Kwasek 2016). Po wzroście liczby placówek obserwowanym od 2000 roku (o 9% do 2005 roku), obserwowana jest tendencja zmniejszania się liczby placówek gastronomicznych po 2005 roku (o 26,3% do 2015 roku), ale jednocześnie liczba restauracji w analizowanym okresie wzrosła o prawie 50% (do ponad 18 tys.). Jednocześnie liczba barów zmniejszyła się o 76% (do obiektów) (Kwasek 2016). Zmiana struktury rynku usług gastronomicznych jest 232

233 odpowiedzią na preferencje konsumentów, których wymagania stopniowo zwiększają się w stosunku do jakości usług (i jakości potraw). Wobec poprawy sytuacji finansowej i dochodów ludności, cena przestaje być głównym czynnikiem decydującym o wyborze lokalu gastronomicznego (Dziadkowiec 2014). Rynek usług gastronomicznych w Polsce tworzą obecnie podsystemy gastronomii indywidualnej, systemowej (sieciowej) i specjalnej. (Masłowski 2001). Najliczniejsze placówki gastronomii indywidualnej w ostatnich latach wypierane są w Polsce (a także w krajach wysoko rozwiniętych) z rynku przez gastronomię systemową, którą tworzą zwykle firmy wielozakładowe i sieciowe, zarządzane w oparciu o zasady zarządzania strategicznego i zasady franczyzy (Cracnell i inni 2010), jak chociażby firma Sfinks S.A. Coraz większe znaczenie mają też marki sieci gastronomicznych (sieci Amrest S.A), intensywnie wspierane reklamą i innymi działaniami promocyjnymi (Stangierska, Świątkowska 2012). Gastronomię systemową tworzą różne formy działalności gastronomicznej, takie jak: zakłady typu fast food, systemy gastronomiczne, zakłady w centrach handlowych i halach targowych organizowane w formie tzw. food court (Krajewski, Zabrocki 2011). Centra handlowe traktowane są jako miejsca spędzenia wolnego czasu z rodziną; odwiedzanie lokali gastronomicznych w trakcie zakupów stało się już tradycją, wpisującą się już w nowe zwyczaje żywieniowe Polaków. Jeden punkt gastronomiczny w centrach handlowych obsługuje średnio ponad 7 tys. osób, a w największa ich ilość (347 punktów) znajduje się w aglomeracji warszawskiej (Kwasek 2016). W organizacji tego innowacyjnego formatu organizacji żywienia duże znaczenie ma odpowiedni profil, typ i charakter lokali, współgrający z otoczeniem i potrzebami grupy docelowej. Zasadą jest umieszczanie punktów gastronomicznych obok siebie, dla wygody konsumentów wspólne, w sali konsumenckiej. Przedsiębiorstwa na rynku usług gastronomicznych w Polsce muszą wyróżniać się poprzez oryginalne oferty usługowe na tle oferty podmiotów konkurencyjnych i stale poszukiwać źródeł unikalnej wartości przedsiębiorstwa. Istotną wartością niematerialną w nowych warunkach rynku jest wizerunek przedsiębiorstw i lokali gastronomicznych, powiązany bezpośrednio z ich tożsamością (Stangierska, Krajewski 2016). 233

234 Konsument usług gastronomicznych- potrzeby, postawy, zachowania Usługi gastronomiczne stanowią specyficzny obszar na styku rynku żywnościowego i szeroko pojętej sztuki kulinarnej oraz potrzeb żywieniowych konsumentów (Kwasek 2016). Na istotne wartości dla klientów zakładów gastronomicznych składa się szereg różnorodnych elementów, głównie o charakterze materialnym, ale też niematerialnym. Konsument usług gastronomicznych w Polsce jest innowacyjny - wrażliwy na zmiany w organizacji usług, innowacje produktowe, mody i trendy, ale jednocześnie konserwatywny poszukujący tradycyjnych miejsc, smaków i znanych potraw. Jego potrzeby i wymagania wobec gastronomii zmieniają się dynamicznie i proporcjonalnie do wzrostu dochodów i statusu społecznego. Potrzebuje poczucia bezpieczeństwa w miejscu odbioru usług - restauracjach, kawiarniach, barach i jednocześnie warunków spędzenia wolnego czasu, rozrywki, spotkań towarzyskich i rodzinnych (Krajewski, Zabrocki 2011). Wiąże się to ze specyfiką potrzeb konsumentów, polegającą nie tylko na zaspokajaniu podstawowych potrzeb żywieniowych, ale również potrzeb społecznych, takich jak kultura, rozrywka, wypoczynek itp. (Stangierska, Świątkowska 2012). Według danych GUS, przeciętne miesięczne wydatki na gastronomię w 2015 roku były niewielkie i wynosiły zaledwie 41 zł, ale w relacji do 2005 roku wzrosły 3,6 razy i stanowiły już 13,5% (w miastach 16,7%) wydatków na żywność, a w grupie pracujących na własny rachunek było to aż 19% (Kwasek 2016). Mimo to nadal występuje luka pomiędzy poziomem korzystania z usług gastronomicznych w Polsce i krajach UE, gdzie przeciętnie aż 30-40% konsumentów żywi się poza domem. W świetle konsumenckiej oceny wybranych wyróżników usług gastronomicznych (Krajewski, Zabrocki 2011), aż 53% respondentów określiło je jako ważny element zaspakajania własnych potrzeb żywieniowych. Podstawowymi wyróżnikami (cechami) branymi pod uwagę przy ocenie jakości usług gastronomicznych przez osoby badane były: smakowitość i wygląd potraw (100%), atrakcyjność oferty (83,1%), dostosowanie oferty do potrzeb (71,4%), dostępność cenową (65,6%), fachowość i sprawność obsługi (71%) oraz wyposażenie i atmosferę lokalu gastronomicznego (33%). Badania konsumentów wykazują, że obecnie najważniejszymi klientami na rynku usług gastronomicznych w Polsce są ludzie młodzi, o wyższym niż przeciętnie wykształceniu, wyższych niż średnie dochodach, którzy mają większą potrzebę spotykania się ze znajomymi poza domem.(stangierska, 234

235 Świątkowska 2012, Dziadkowiec 2014). Wzrost zainteresowania usługami gastronomicznymi jest też wynikiem zauważalnego przyrostu liczby jednoosobowych gospodarstw domowych. Nowy styl życia, warunki pracy i nowa organizacja żywienia powodują, że innowacyjne formy usług gastronomicznych znajdują uznanie wśród konsumentów; szczególnie nowa oferta rynkowa tych usług, jak chociażby, żywienie w centrach handlowych, czy mobilne formy typu food track (Kowalczuk 2012). Wzrost popytu na usługi gastronomiczne wynika nie tylko z polepszenia sytuacji dochodowej konsumentów, ale też jest objawem nowego trendu kulturowego, wynikającego z globalizacji konsumpcji, większej dostępności usług gastronomicznych, zwiększenia aktywności zawodowej kobiet, nowej organizacji życia rodzin itp. Oznacza to dobre perspektywy dla rozwoju sektora gastronomicznego i rynku usług gastronomicznych oraz wyznacza trendy w kształtowaniu polityki gospodarczej wobec sektora. Perspektywy rozwoju sektora i rynku gastronomicznego, a potrzeby konsumentów i przedsiębiorstw gastronomicznych- kierunki innowacji Rynek usług gastronomicznych na świecie rozwija się wraz ze wzrostem dochodów ludności oraz zmian stylu życia konsumentów, a w krajach rozwiniętych (USA, UE) można go uznać za rynek dojrzały. Wartość światowego rynku gastronomicznego można szacować na 600 mld Euro, przy średniorocznym tempie wzrostu w ostatnim okresie na poziomie 4-5%. Wartość polskiego rynku gastronomicznego to obecnie ok. 7 mld Euro, ale przyjmując dotychczasową dynamikę wzrostu na średniorocznym poziomie 6-7% oraz lukę wydatków na żywność w placówkach gastronomicznych w porównaniu do krajów UE rzędu 15-20%, można szacować, że wartość 10 mld Euro będzie osiągalna w Polsce już w 2025 roku. Coraz większe tempo życia, zaangażowanie w pracę zawodową, potrzeba aktywnego spędzania czasu wolnego sprawiają, że powodzeniem cieszy się gastronomia szybka i wygodna, której odbiciem są sieci placówek fast food. Uznanie klientów dla tego typu rozwiązań usług gastronomicznych wynika z faktu, że standaryzowane (co do składu, receptury i jakości) produkty z sieciowych placówek szybkiej obsługi, gwarantują pewność nabycia produktu o tej samej jakości niezależnie od miejsca zakupu. Nadmierne spożywanie takich produktów może jednak prowadzić do pojawiania się i rozwoju chorób dietozależnych. (Kwasek 2016), co w perspektywie stanowi barierę rozwoju tego segmentu usług. Przeciwną tendencję stanowi obserwowany w ostatnich latach dynamiczny wzrost świadomości konsumentów w zakresie wpływu żywienia 235

236 na stan zdrowia, co powoduje z kolei zwiększanie popularności organizacji placówek gastronomicznych oferujących potrawy typu prozdrowotnego. Przykładem mogą być bary sałatkowe (często o cechach barów szybkiego żywienia), a także bary wegetariańskie, stanowiące niszę na rynku placówek gastronomicznych, funkcjonujące przeważnie jako sieci gastronomiczne, często na zasadzie franczyzy (np. Green Way). Do innowacyjnych trendów rozwoju rynku usług żywieniowych należy zaliczyć także uruchamianie placówek oferujących żywność i potrawy slow food. Z drugiej strony obserwuje się rozwój żywność typu takeaway (z ang. na wynos), czyli żywności kupowanej w placówkach gastronomicznych, ale konsumowanej poza zakładem, przy czym placówka może stwarzać warunki konsumpcji na miejscu. Potrawy tego typu można nabyć bezpośrednio w placówce gastronomicznej lub zamówić przez telefon czy Internet. Odmianą tego rozwiązania jest też koncepcja grab and go food (z ang. weź i idź), czyli żywność i potrawy w wygodnych opakowaniach, które można spożyć w ruchu, np. w samochodzie w drodze do pracy, w podróży. Klasycznymi czynnikami pobudzającymi popyt na usługi gastronomiczne i zwiększającymi ich znaczenie społeczne, które będą oddziaływać w perspektywie na rozwój rynku usług gastronomicznych w Polsce, należy uznać też zjawiska globalne, jak industrializacja i urbanizacja wraz ze wszystkimi towarzyszącymi im zmianami społecznymi, i wynikającymi z tego zmianami struktury rodziny (mniejsza liczba dzieci, zwiększenie liczby osób pracujących poza domem), zmianami w sposobie gospodarowania czasem w rodzinie, takimi jak duże obciążenie pracą i nauką poza domem, oddalenie od miejsca zamieszkania. W gospodarce rynkowej duże znaczenie dla popytu na usługi gastronomiczne ma również popyt na usługi gastronomiczne ze strony podróżnych, w tym turystów zagranicznych, którzy korzystają z oferty usług przedsiębiorstw gastronomicznych w Polsce, Dynamiczny rozwój turystyki krajowej to także perspektywa rozwoju gastronomii, szczególnie w drodze. Bibliografia: 1. Cracnell H.L., Kaufmann R.J., G. Norbis: (2010) Practical Professional Catering Management. London 2. Dziadkowiec J. (2014), Preferencje konsumentów usług gastronomicznych. Prace naukowe Akademii im. J. Długosza w Częstochowie, nr VIII 236

237 3. Kowalczuk I. (2012): Zachowania konsumentów na rynku usług gastronomicznych aspekt marketingowy. Wyd. SGGW, Warszawa 4. Krajewski K. (2009), Istota i funkcjonowanie rynku żywnościowego. w: Górska -Warsewicz H., Świątkowska M., Krajewski K. Model Zintegrowanej Komunikacji Rynkowej. Aspekty zarządzania produktem i marką na rynku żywności. Wyd. SGGW Warszawa 2009, s Krajewski K., Zabrocki R. (2011), Uwarunkowania strategii przedsiębiorstw i decyzji konsumentów na rynku usług żywieniowych w Polsce, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu nr 171, Poznań 6. Kwasek M. (2016), Zmiany w zwyczajach żywieniowych Polaków. Przemysł Spożywczy, T. 70, nr 12, s Levytska G. (2011), Usługi gastronomiczne- znaczenie i tendencje rozwoju. Wyd. SGGW Warszawa 8. Masłowski A., (2001); Rynek usług gastronomicznych: uwarunkowania i kierunki rozwoju, IRWiK, Warszawa, s Stangierska D., Świątkowska M. (2012), Wybrane determinanty decyzji podejmowanych przez konsumentów na rynku usług gastronomicznych, Episteme, nr 14, Kraków, s Stangierska D., Krajewski K.; (2016), Komunikacja rynkowa w przedsiębiorstwach gastronomicznych jako element tożsamości tych przedsiębiorstw - Handel Wewnętrzny, nr 4 (363), s

238 KOSZTY PRACY W POLSCE Z PUNKTU WIDZENIA KSZTAŁTOWANIA WYNIKU FINANSOWEGO JEDNOSTKI mgr Wioletta Świeboda Uniwersytet Ekonomiczny w Katowicach (Katowice, Polska) Słowa kluczowe: wynagrodzenie, koszty, praca, dochód SALARY COSTS IN POLAND FROM THE POINT OF VIEW OF DEVELOPMENT OF THE FINANCIAL RESULT IN BUSINESS Keywords: salary, costs, employment, income mgr Wioletta Świeboda University of Economics in Katowice (Katowice, Poland) Wynagrodzenie stanowi formę dochodu z pracy osób, które wykonują pracę na podstawie umowy o pracę, powołania lub nominacji. Definicja wynagrodzenia mówi o należności, która przysługuje pracownikowi za pracę wykonaną na podstawie stosunku pracy. Wynagrodzenie powinno być ustalone w taki sposób, aby odpowiadało przede wszystkim: rodzajowi wykonywanej pracy, kwalifikacjom wymaganym przy jej wykonywaniu, ilości i jakości świadczonej pracy 433. Są to kryteria, które stanowią ogólne zasady przy ustalaniu wielkości wynagrodzenia. Zgodnie z przepisami polskiego prawa ustalone wynagrodzenie nie może być niższe niż minimalne. 434 Ustalenie minimalnej wysokości wynagrodzenia za pracę jest obowiązkiem państwa polskiego. Wynika on przede wszystkim z art. 65 ust. 4 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej 435, który dla określenia minimalnej wysokości za pracę lub sposobu jej ustalania przewiduję formę wskazanej powyżej ustawy. Potwierdzenie tego obowiązku 433 D. Dębski, P. Dębski Kadry i płace, Wyd. WSiP, Warszawa 2013 r.,str. 85, 434 Ustawa z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U nr 200 poz. 1679), 435 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., 238

239 znajduje się również w przepisach Kodeksu pracy 436. Od 1 stycznia 2016 r. wynagrodzenie minimalne w Polsce wynosi 1850 zł brutto. Według planów od 1 stycznia 2017 r. ma wynosić 2000 zł brutto. Jego wysokość jest corocznie ustalana na podstawie negocjacji w ramach Trójstronnej Komisji do Spraw Społeczno Gospodarczych, która do 15 lipca każdego roku po otrzymaniu propozycji i informacji Rady Ministrów powinna uzgadniać jego wysokość na rok następny 437. W ostatnim czasie spora część osób, szczególnie cudzoziemców decyduje się na pracę zarobkową w Polsce. Wynagrodzenie, które zostaje wypłacane przez firmę na podstawie umowy zlecenia zawartej z osobą, która nie prowadzi działalności gospodarczej, stanowi przychód tej osoby z działalności wykonywanej osobiście określonej w przepisach polskiego prawa 438. Sposób opodatkowania tego przychodu jest uzależniony od miejsca rezydencji podatkowej zleceniobiorcy, a nie od jego obywatelstwa. Jeżeli zleceniobiorca nie jest polskim rezydentem, to pobrany zostaje zryczałtowany podatek dochodowy w wysokości 20% przychodu 439. Rezydent to osoba fizyczna mające miejsce zamieszkania w kraju oraz osoby prawne mające siedzibę w kraju, a także inne podmioty mające siedzibę w kraju, posiadające zdolność zaciągania zobowiązań i nabywania praw we własnym imieniu; rezydentami są również znajdujące się w kraju oddziały, przedstawicielstwa i przedsiębiorstwa utworzone przez nierezydentów 440 Obowiązki podatkowe związane z wynagrodzeniem za pracę w Polsce zależą od miejsca zamieszkania danej osoby, czyli miejsca jej rezydencji podatkowej. Jeżeli osoba fizyczna posiada miejsce zamieszkania na terytorium Polski, to podlega nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu od całości swoich dochodów (przychodów), bez względu na miejsce położenia źródeł przychodów 441. W sytuacji, gdy osoba fizyczna nie posiada miejsca zamieszkania na terytorium Polski miejsca, to podlega ograniczonemu obowiązkowi podatkowemu, czyli tylko od dochodów (przychodów) osiąganych na terytorium Polski, biorąc pod uwagę przychód osiągany 436 Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy Dz.U Nr 24 poz D. Dębski, P. Dębski Kadry i płace, Wyd. WSiP, Warszawa 2013 r.,str Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych art. 13 ust.1 (Dz. U Nr 80 poz. 350), 439 Dodatek nr 21 do Biuletynu Informacyjnego dla Służb Ekonomiczno - Finansowych nr 18 (809) z dnia Umowy zlecenia - podatki i składki ZUS, Ustawa z r. Prawo dewizowe (Dz.U. Nr 141, poz ze zm.), 441 Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych art. 3 pkt 8 (Dz. U Nr 80 poz. 350), 239

240 z działalności wykonywanej osobiście na podstawie umowy zlecenia 442. Określenie mające na celu wskazanie, czy osoba jest polskim rezydentem podatkowym powinna być dokonywana indywidualnie w każdym przypadku. Wynagrodzenie jest to koszt działalności przedsiębiorstwa. Zgodnie z przepisami ustawy o rachunkowości koszty bilansowe to pojęcie przez które należy rozumieć uprawdopodobnione zmniejszenie w okresie sprawozdawczym korzyści ekonomicznych, o wiarygodnie określonej wartości, w formie zmniejszenia wartości aktywów albo zwiększenia wartości zobowiązań 443. Przepis ten w praktyce oznacza, że wynagrodzenia stanowią koszt działalności, który obciąża konto wynik finansowy w tym miesiącu, którego dotyczą. Stosując zasadę memoriałową 444 w księgach rachunkowych jednostki gospodarczej należy ująć wszystkie osiągnięte, przypadające na jej rzecz przychody i obciążające ją koszty związane z tymi przychodami dotyczące danego roku obrotowego, niezależnie od terminu ich zapłaty 445. Nie ma znaczenia również termin wypłaty wynagrodzenia pracownikowi. Taka sama sytuacja dotyczy ujmowaniu w kosztach składek ZUS w części, które finansowane są przez pracodawcę. Powinny one zostać ujęte i jednocześnie obciążyć koszty w okresie, którego dotyczą. Przykładowo, wynagrodzenia za listopad 2016 r. i składki od tych wynagrodzeń, które obciążają pracodawcę należy ująć w księgach rachunkowych w listopadzie 2016 r. Nie stanowi istoty informacja kiedy wynagrodzenia mają faktycznie zostać przelane pracownikom. Czy będzie to na przykład 30 listopada 2016 r., czy 10 grudnia 2016 r. Ta sama sytuacja dotyczy opłacenia składek ZUS. Natomiast faktem wartym uwagi jest sytuacja, w której na przykład pracodawca ma problemy z płynnością finansową, nie uregulował on wynagrodzeń i składek ZUS, to dla celów bilansowych nie ma to znaczenia. Powyższe stwierdzenia pozostają bez zmian, czyli wskazane kwoty muszą obciążyć koszty w okresach, których dotyczą 446. Koszty związane z wypłatą wynagrodzeń dla pracowników przez pracodawcę oraz obowiązkowe składki ZUS, w tej części, w której obciążają pracodawcę zaliczane są do kosztów działalności operacyjnej 442 Ibid. art. 3 ust. 2a i 2b., 443 Ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości art. 3 ust. 1 pkt 3 ( t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 330, 613, z 2014r. poz. 768, 1100, z 2015 r. poz. 4.), 444 Ibid., art. 6 ust Ewidencja wynagrodzeń w księgach rachunkowych (Autor: Grzegorz Magdziarz, Źródło: Rachunkowość i Podatki dla praktyków) BDO Podatki i Rachunkowość nr 10 (72) 2013, /biuletyn/podatki-i-rachunkowosc/bdo-podatki-i-rachunkowosc/rachunkowosc-w-praktyce/ewidencjawynagrodzen-w-ksiegach-rachunkowych6899.html, 446 Ewidencja księgowa wynagrodzeń i skladek ZUS Gazeta podatkowa nr 69 (1319) z dnia r

241 przedsiębiorstwa. Wynagrodzenia zostają zaksięgowane w kwotach brutto, czyli wraz z potrącanymi z tego wynagrodzenia składkami na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenia zdrowotne oraz zaliczkę na podatek dochodowy. Księgowanie w jednostce gospodarczej prowadzącej pełny rachunek kosztów kształtują się następująco: Rys. 1 Ewidencja kosztów wynagrodzeń oraz składek ZUS obciążających pracodawcę. Źródło: Opracowanie własne na podstawie B. Padurek Zasady rachunkowości finansowej Wrocław 2016 r. Objaśnienia do powyższego schematu: 1. Wynagrodzenie brutto według listy płac 1a Przeksięgowanie kosztów wynagrodzeń na konta układu funkcjonalnego kosztów 2. Potrącenia dokonane na liście płac a) Składki ubezpieczeń społecznych b) Składka ubezpieczenia zdrowotnego c) Należna zaliczka na poczet podatku dochodowego Wynagrodzenia stanowią koszty bezpośrednie działalności jednostki gospodarczej i znajdują się w pozycji Koszty działalności operacyjnej w rachunku zysku i strat (wariant porównawczy). Koszty te następnie podlegają przeksięgowaniu na konto bilansowe Wynik finansowy. Jeżeli występuje sytuacja, w której wynagrodzenia wypłacane są 10 dnia następnego miesiąca 241

242 na koniec roku obrotowego wynagrodzenia należne za grudzień, a wypłacone w styczniu wykazuje się w pasywach bilansu w pozycji Zobowiązania krótkoterminowe wobec pozostałych jednostek z tyt. wynagrodzeń 447. Przeksięgowanie kosztów dotyczących wynagrodzeń na konto wynik finansowy prezentuje rys. 2. Rys. 2 Ewidencja kosztów wynagrodzeń na koncie Wynagrodzenia i Wynik finansowy. Źródło: Opracowanie własne na podstawie P. Szczypa Podstawy rachunkowości Wyd. CeDeWu, Warszawa Przedstawiona operacja numer 1 dotyczy przeksięgowania konta kosztowego Wynagrodzenia na konto Wynik finansowy. Na koniec roku obrotowego na stronę Wn tego konta należy przeksięgować odpowiednie wartości kont kosztów, strat nadzwyczajnych i podatku dochodowego, a na stroną Ma konta wartości odnoszące się do kont przychodów i zysków nadzwyczajnych. Na koniec roku obrotowego wskazane konto może wykazywać jedno z sald: a) Saldo debetowe po stronie Wn, które oznacza stratę netto za dany rok obrotowy, tzn., że osiągnięte przychody < koszty lub b) Saldo kredytowe po stronie Ma, które oznacza osiągnięty zysk netto za rok obrotowy, tzn. przychody > koszty. 447 Wynagrodzenia i inne świadczenia na rzecz pracowników - Dodatek nr 4 do Zeszytów Metodycznych Rachunkowości nr 4 (340) z dnia , narzedziowa, 265,0,1852,prezentacja-w-bilansie-wynagrodzen-naleznych-za-grudzien.html (dostęp: r.). 242

243 Bibligrafia: 1. D. Dębski, P. Dębski Kadry i płace, Wyd. WSiP, Warszawa 2013 r., 2. Dodatek nr 21 do Biuletynu Informacyjnego dla Służb Ekonomiczno - Finansowych nr 18 (809) z dnia Umowy zlecenia - podatki i składki ZUS. 3. Ewidencja księgowa wynagrodzeń i skladek ZUS Gazeta podatkowa nr 69 (1319) z dnia r. 4. Ewidencja wynagrodzeń w księgach rachunkowych (Autor: Grzegorz Magdziarz, Źródło: Rachunkowość i Podatki dla praktyków) BDO Podatki i Rachunkowość nr 10 (72) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. 6. P. Szczypa Podstawy rachunkowości,wyd. CeDeWu, Warszawa Ustawa z r. Prawo dewizowe (Dz.U. Nr 141, poz ze zm.). 8. Ustawa z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U nr 200 poz. 1679). 9. Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy Dz.U Nr 24 poz Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych art. 13 ust.1 (Dz. U Nr 80 poz. 350). 11. Ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości art. 3 ust. 1 pkt 3 ( t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 330, 613, z 2014r. poz. 768, 1100, z 2015 r. poz. 4.). 12. Wynagrodzenia i inne świadczenia na rzecz pracowników - Dodatek nr 4 do Zeszytów Metodycznych Rachunkowości nr 4 (340) z dnia

244 THE STATEMENT PRESCRIPTION IN POLISH LAW (STWIERDZENIE ZASIEDZENIA W PRAWIE POLSKIM) Szuber-Bednarz Ewa Tamara, PhD Kujawy and Pomorze University in Bydgoszcz Keywords: acquisitive prescription, acquisition of ownership, ownership, autonomous possessor, good faith Introduction Each country seeks to regulate ownership relations in a way which precludes a long state of uncertainty. Hence, it is reasonable that each country maintains the institution of prescription as a way of eliminating the state of uncertainty relating to ownership relations. Acquisitive prescription is a method of acquiring ownership of a thing as a result of long-term possession and the simultaneous lapse of time related to exercising ownership rights by a person who has not been the owner of a particular thing. Regarding the growing importance of ownership relations, including foreigners settling down in the territory of the Republic of Poland, the development of analysis of procedure necessary to acquire ownership of a thing as a result of prescription appears to be well-grounded. The author will make analysis of the procedure which seeks to obtain the decision concerning acquisition of the ownership of a thing, with special attention paid to selected instances of procedural fallacies which might occur in the course of proceedings along with their legal effects in the light of undertaken actions. Essence of prescription Prescription as an institution known since ancient times is a way in which ownership of a thing can be acquired. It is an institution which is of paramount importance for members of a society, which might be confirmed by its popularity in ancient times and regulations adopted at the time of Casimir III the Great. Moreover, it is worthy of note that prescription has been separated in the civil code as a method of acquiring ownership. In compliance with the civil code, the right of ownership may be acquired by prescription insofar as immovables 448 and movables 449 are concerned. Accordingly, prescription consists in that a right is acquired by an unauthorised 448 Act of 23 April 1964 CCP, Dz. U. 1964, No 16, item 93 as amended, art. 172 et seq. 449 Act of 23 April CCP, op. cit., art

245 possessor as a result of exercising this right - undertaking acts in line with the scope of authorised conduct of the person entitled under prescription - within a specified period of time 450. Since prescription is the result of meeting the requirements set out in Polish legislation - without the need to undertake other activities on the part of an autonomous possessor, nor the person authorised hitherto - it is considered as an original means of appropriation of rights. This leads to the loss of a right, and in the event of prescriptive easement, to the right being encumbered by the person authorised hitherto, without the provision on the part of the autonomous possessor who acquires the right 451. Applicability of prescription is related to acquiring a thing, so it pertains to both movable and immovable things. Things embody material objects, i.e. separate material elements of nature in its natural or artificial form. They should be set apart naturally or artificially to such an extent that in socioeconomic relationships they could be treated as intrinsic goods 452. Thus, things comprise only the material objects which constitute an intrinsic object of transaction and property-law relations 453. In order for an object to be deemed to be a thing, a physical form is necessary along with the possibility of isolating, separating or distinguishing it, even in a conventional manner. Said isolation may pertain merely to the boundaries of a thing in its natural surroundings. It is necessary to emphasise that intangible goods which can be distinguished but are a product of human mind, e.g. literary, scientific, artistic works of art, are not considered as things and are contained within the intellectual property law. Likewise, natural resources such as mineral deposits, flowing water or air are not considered as things, because they do not attribute any intrinsic features, and therefore, cannot be isolated from nature to a sufficient extent. Furthermore, any animals shall not be considered as things 454. In addition, a human being is not a thing when alive, but after death the body becomes a thing which needs to be used in accordance with the local laws 455. However, the air accumulated in a bottle or water in a reservoir is a material thing holding an intrinsic attribute, which makes it possible to separate it from 450 Constitutional Tribunal decision of 23 October 2003, P 3/03, OTK Series: A 2003 no 8, item 82, 451 P. Bassenge w: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, ed. 62, München 2003, p J. Wasilkowski, Zarys prawa rzeczowego [An Outline of Substantive Law], Warszawa 1963, p E. Gniewek, Prawo rzeczowe [Substantive Law], Warszawa 2006, ed. 6, p Act of 21 August 1997 on animal welfare, Dz. U. 2003, No 106, item 1002, art. 1 Under art. 1 of the aforementioned act, an animal - as a living creature - is capable of experiencing pain or distress is not a thing ( ). Legislature developed a stipulation that in issues not governed in the act on animal welfare, provisions of law related to things shall be applicable. 455 Minister of Health regulation on handling human remains of 7 December 2001, Dz. U. 2001, No 153, item 1783, 1 et seq. 245

246 nature. Categorising money provokes much controversy. The main point of view is that money is extraordinary in that their purchasing power determines their value and, on the one hand, it arises out of basic principles of market economy - but, on the other hand, out of monetary policy in a particular country. It is also claimed that prescription is an institution which elicits ethical doubts, especially in terms of frustrating the basic principle of intellectual property protection and its compliance with the Constitution has been verified a couple of times in that context, however, no prerequisites indicating such a state of affairs have been found. Furthermore, the Constitutional Tribunal highlighted that before time-barred prescription period, the owner can reclaim ownership of a thing, and thus, the loss of the right he is entitled to might be treated as a result of a lack of action on the part of the owner 456. This issue has been raised by the Supreme Court in reference to the verdict of the European Court of Human Rights of 30 August 2007 relating to J.A. Pye (Oxford) Ltd v. The United Kingdom case 457, which shows that the regulations envisioning acquisition of ownership of an immovable property at the cost of the current owner due to undisputable long-term ownership, serving the regulation of availing oneself of ownership in line with the common interest, do not frustrate Protocol No 1 in Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms 458. The fundamental part of the institution of prescription is that the possessor of an immovable property who is not an owner acquires ownership after a certain period of time has passed. In consideration of what has been noted hereinabove, the entity appears to be a possessor of a thing who changes his status to an owner as a result of the lapse of time and an act in law. A possessor might be an entity which, according to local provisions, may become the owner by prescription. The question of who can become the owner is an element of broader problematics of legal capacity, as the Polish law, particularly the civil code regulates civil-law relationships between natural and legal persons. Such persons may constitute a legal entity appearing in socio-economic relationships. Being a legal entity is determined by two elements: legal capacity and capacity for acts in law. Therefore, one may assume that the 456 Constitutional Tribunal decision of 15 December 1999, TS 111/99, OTK 2000 no 1, item Verdict of the European Court of Human Rights of 30 August 2007 relating to J.A. Pye (Oxford) Ltd v. The United Kingdom case, No 44302/02, date of access: 10/01/ Protocol No 1 in Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Dz.U. 1995, No 36, item 175, as amended, art

247 principle of Polish legal system is the full legal capacity of each entity, which makes us assume also that each entity might be the owner, including acquiring his ownership by prescription 459. At the same time, indication that each person has legal capacity from the moment of birth makes us assume that this ability is a right which is natural, inalienable and independent of meeting any other conditions. To be born is tantamount to the possession of ex lege legal capacity. It is not dependent upon race, skin colour, nationality or other conditions. At the moment of birth, an individual a human being is already in possession of human attributes, and after birth acquires also, as a natural person, the legal capacity to become an entity subject to civil-law rights and obligations, so might effectively raise an action of acquiring by prescription. The essence of humanity comprises the origin of human being a man and a woman and the human genotype. 460 As has been noted by the Supreme Court, legal capacity is the state of being entitled to exercise rights and fulfil obligation, which is considered equivalent in its effects to having the capacity to be a party to court proceedings which, in turn, entitles an entity to claim the right to ownership of a thing by possessing it uninterruptedly. Depriving a person of a legal capacity (though impossible) would deprive that individual of his capacity to be a party to court proceedings and, accordingly, would prevent a person from the capacity to bring an action 461. Legal capacity is a quality which enables becoming an entity holding rights and obligations contemplated in the civil law which, in the procedure to acquire authorisation to prescription, is of vital importance as possessing or not being in the state of possession of legal capacity determines the possibility to be the owner of a thing acquired by prescription. The sine qua non condition under which one may acquire legal capacity is to be born, which has been raising grave doubts until the present day. In view of evaluation of cases resolved by the Supreme Court, we shall attribute positive effects in terms of the acquisition of legal capacity solely when a person is born alive. It is the so-called condictio iuris for acquiring the possibility of being entitled to rights and duties eligible for a human being. Another aspect which requires analysis in terms of evaluation of the possibility to acquire ownership by prescription is still the case in which a conceived yet not born person, the so-called nasciturus, might become entitled to rights and obligations provided that he or she is born alive. In case of doubts, it is assumed that the child was born alive. According to the Supreme Court, if 459 J. Ignatowicz, Prawo rzeczowe [Substantive Law], Warszawa 2009, p Z. Radwański, Prawo cywilne [Civil Law], Warszawa 2004, p Supreme Court resolution III CZP 62/90 of 14 December 1990, OSNC 1991, No 4, item

248 a child conceived yet not born at the moment of its father s death is born alive, it acquires rights in the same way a person who is alive at the moment of ascendant s death would do, in accordance with applicable laws 462. Pursuant to article 8 of the civil code, a human being acquires legal capacity at the moment of birth. The conclusion is, thus, that a conceived child does not have legal capacity. A regulation prepared in this way ensures that the nasciturus right is an extraordinary but stable right which is effective provided one positive condition is met: birth. Moreover, nasciturus right to attribute its rights is attested to in subsequent Supreme Court rulings. An example might be the right of nasciturus to pursue redress claims resulting out of experienced physical trauma or disorder of health, irrespective of the fact that the act resulting in such consequences was aimed at a person in labour the mother of a child 463. The same right applies for the child who was conceived yet not born at the moment of its father s death and, subsequently, is born alive 464. By the same token, property right relating to a thing is acquired and possibility to acquire ownership by prescription, as a result of lapse of time of nasciturus ascendants, is assessed. Legal capacity is, hence, an attribute to which every person is entitled. It cannot be neither waived nor limited, nor transferred to another person in the form of legal acts. Legal capacity arises and expires correspondingly at the moment of birth or death. Discontinuance of natural person s legal capacity at the moment of death is the moment thereto all personal rights of a person, especially that person s natural right to live, last and are subject to protection. As has been mentioned in the doctrine, death distinguished the state of being a legal entity 465. Nevertheless, the capacity for acts in law is the ability to acquire said rights and obligations by one's act or omission. Legal capacity is a fundamental attribute of each legal entity that is each human being and each juridical person. Each person has legal capacity from the moment of birth 466. There is a predominant opinion that being a legal entity and legal capacity belongs to the same conceptual range and can be substituted. However, on the basis of judgements passed in Polish courts, one may infer that the concept of legal capacity is far more entitling as it creates the legal status, and accordingly, provides the ability to be an entity capable of holding rights and assuming 462 Supreme Court resolution as of 30 November 1987, II PZP36/87, OSNC 1988, No 2-3, item Supreme Court resolution of 8 January 1965, II CR 2/65, OSPiKA 1967, No 9, item Supreme Court resolution of 4 April 1966, II PR 139/66, OSNCP 1966, No 9, item W. Broniewicz, Glosa do wyroku SN as of 17 July 1997, III CKN 149/97, OSP 2000, z. 4, p Act of 23 April 1964, Civil Code, op. cit., art

249 obligations, and not, as in the case of being a legal entity, the ability to claim an action in a civil-law relation, which is of paramount importance in relation to acquiring ownership by prescription 467. The second sine qua non condition determining a lawful ownership, including acquisition of the authorisation for prescription, is having full capacity for acts in law. In Polish civil law, three types of capacity for acts in law are distinguished: no capacity for acts in law - when a person has not reached 13 years of age and all activities are performed by a statutory representative. Pursuant to the civil code, a legal act performed by a person who does not have capacity for acts in law shall be null and void 468. The second type is a limited capacity for acts in law - it takes place when a person has attained 13 years of age but has not attained 18 years of age. The third type is the full capacity for acts in law - when a person has acquired adulthood, which in the Republic of Poland is equivalent to attaining 18 years of age 469. Prerequisites for Prescription Acquiring ownership by prescription necessitates fulfilling two conditions: holding an immovable property in the character of an autonomous possessor and expiration of the prescription period laid down in the statutory law. Good faith of a possessor does not constitute grounds for an immovable property s prescription, but only affects the length of prescription period. Autonomous possession is characteristic of "autonomous, realistic, independent of other s person will state of control over a thing 470. The Supreme Court deemed that not informing everyone interested in a prescription case does not nullify the proceedings, but is considered as a procedural failure which may have a significant impact on the result of the case. A party stands for a person participating in proceedings and not the person who was not, but should be the participant of the non-contentious proceedings, being a person interested in its outcome. At the same time, the Supreme Court stipulated that inhabiting an immovable property by its owner or one of co-owners precludes prescription on the part of a possessor using this immovable property on the condition that the owner or co-owner has not resigned from their animus to the whole law and the manifested factual activities do not suggest an autonomous, 467 S. Dmowski, Komentarz do Kodeksu Cywilnego [A Commentary to the Civil Code], Warszawa 2009, ed. 9, p Act of 23 April 1964 Civil Code, op. cit. art The author intentionally does not mention extraordinary regulations regarding the capacity for acts in law of persons legally partially and fully incapacitated as well as persons who, as a result of marriage, obtain the full capacity for acts in law. 470 Supreme Court decision of ,I CSK 453/08 249

250 realistic and independent of another s person s will control over a thing 471. It is also necessary to emphasise that, contrary to possessor s good will (essential at the moment of acquiring ownership of an immovable property), the requirement as to autonomous possession as a condition for acquiring the ownership of an immovable property by prescription refers to the whole period of possession required to acquire ownership, and this situation may change, so the conjunction must be thoroughly investigated. Another significant aspect in the context of investigating the existence of the fulfilment of conditions for autonomous possession is that the circumstances of holding a thing do not have significance in the assessment of autonomous possession, but lack of possibility to reclaim a thing due to political circumstances is tantamount to force majeure (administration of justice is suspended) 472. Independent of an owner, caused by political circumstances, objective, far-ranging state in which return of a thing is impossible to be effectively claimed is comparable to the state of force majeure (administration of justice is suspended), which disenables the entitled person to claim redress before a court or another body and, in consequence, causes suspension of the course of limitation and prescription 473. Autonomous possession must last uninterruptedly throughout the period contemplated in the statutory law. De lege lata, since 1/10/1990, prescription period was specified depending on possessor s bona fide to 20 or 30 years. The good faith of an autonomous possessor does not fulfil conditions to acquire ownership by prescription. Nevertheless, it has an influence on prescription period. A possessor acquires ownership in good faith after 20 years have passed 474, bad faith lengthens the period to 30 years 475. Statement Prescription Statement prescription occurs in non-contentious proceedings. The subject matter of these proceeding is the statement acquisition of a movable in the form of a declaratory court's ruling along with acquiring perpetual usufruct or land easement. Prescription proceedings is the only way to declare the existence of prescription. The judgement is passed in the non-contentious proceedings. Statement acquisitive prescription of the ownership of an immovable property has effect thanks to a decision of a common court which 471 ibidem 472 Supreme Court decision - Civil Division of 13 October 2005, I CK 162/05, Legalis computer-based legal research, date of access: 10 January Supreme Court decision of 9/5/2003, V CK 13/03, op. cit., 474 Act of 23 April 1964, Civil Code, op. cit., art Act of 23 April 1964, Civil Code, op. cit.,

251 has a declaratory nature, confirming the emergence of a legal effect in the form of obtaining the title of ownership of an immovable property under the power of the law itself. Due to introduction of non-contentious proceedings for statement prescription, it is considered unacceptable to assert prescription in proceedings related to assert the right or removal of inaccuracies between the state disclosed in the land and mortgage register and the actual legal state 476. The outcome of prescription is predicated on acquiring ownership by an autonomous possessor and its loss by the former owner. Ex lege within the expiry date occurs. It is important that the conclusion of a decision regarding statement prescription shall indicate the date on which prescription occurred. Whilst passing judgements concerning prescription, the court is obliged to make allowances for the actual state leading to prescription and declare prescription on its basis irrespective of the content of the plea of statement prescription 477. In light of an extraordinary procedure for acquiring ownership of a thing by prescription there is an obligation to indicate ex officio a circle of persons interested in the outcome of the statement prescription proceedings, and therefore, the court cannot realise it by obliging the plaintiff to assert e.g. decisions concerning the acquisitive statement prescription of inheritance on the part of persons. Such an obligation could be impeded or even impossible to perform by a plaintiff, and accordingly, would entail the impossibility to settle the legal state of an immovable property. With the aim of establishing the circle of interested persons, the court might merely demand from the plaintiff or participants in the proceedings information which would allow for the establishment of the circle of interested persons, and - if they do not participate in the proceedings - request their participation in the proceedings. If, however, the plaintiff or participants in the proceedings are not able to appoint other interested persons, the court will summon other interested persons to participate in the case of statement prescription served by publication. In a situation in which the participation in inheritance after a particular person or persons translates into the decision as to statement prescription, the court will summon the plaintiff to submit the confirmation of inheritance acquisition after such persons. Such a situation occurs when in the course of prescription proceedings, a transfer of ownership from a deceased to an heir took place in relation to opening of the inheritance. This decision will 476 Court of Appeal in Łodz - Civil Division I, as of 17 June 2014, I ACa 89/14, date of access: 10 January Supreme Court decision - Civil Division as of 17 December 2009, IV CSK 247/09, computer-based legal research Legalis, date of access: 10 January

252 be also necessary if the prescription period ended for the benefit of a deceased, and, at the same time, autonomous possession of one of the heirs is long enough to acquire by prescription the shares of other heirs 478. Challenging such a decision as a result of proceedings resumption and prescription claim dismissal means that the plaintiff for ownership by prescription has never acquired that ownership due to the fact that the statutory requirements have not been met 479. The administrative body cannot determine the legal effects of this decision in the form of a notarial deed. The validity of such a contract might be declared merely by the common court. In this case, the controlling authority could claim solely that the decision to sell an establishment which has been an object of dispute was made unlawfully. Though the infringement was eligible in nature, it can no longer be removed by declaring the invalidity of a flawed decision. In the process of updating the entry in land and mortgage register according to the current legal status, an agreement - as a prerequisite of a judgement - that the plaintiff acquired the ownership by prescription, is inadmissible 480. In accordance with the settled case law, the fact of acquiring the ownership by prescription might be considered as a prerequisite for another judgement without being set forth formerly. It might take place particularly in the process in which the plaintiff pursues claim for court-ordered repossession and demarcation case 481, since the confirmation of the fact of acquiring ownership by prescription in other case than in statement prescription proceedings is admissible only when agreeing on that fact does not belong to the decision in a particular case, but comprises solely its prerequisite. According to the Supreme Court, there is not a single provision of law which would preclude the validity of general principle whereby the court, passing its judgement, decides about each prerequisite of a judgement, even if - as an independent subject of demand and adjustment - it belongs to a different procedure. It results mostly from the fact that substitution of the proceedings of confirmation of acquiring ownership by prescription with a procedure in which adjudication is tantamount to statement prescription is inadmissible. Therefore, there is no denying that the interested person cannot demand - under 478 Regional Court in Lublin decision - Appellate Civil Division II of 12 January 2011, II Cz 1027/10, computer-based legal research Legalis, date of access: 10 January Supreme Administrative Court of 25 March 1999, I SA 1306/98, computer-based legal research LEX no Supreme Court resolution of 20 March 1969, III CZP 11/69, OSNC 1969, No 12, item Supreme Court resolution of 10 February 1951, ŁC 741/50, OSN 1951, No 1, item 2 252

253 prescription - the establishment of his right pursuant to art. 189 CCP 482, even if all prerequisites set forth in this provision of law has been met. In such a case, the judgement confirming ownership would substitute solely the decision of statement prescription, which precludes the event in which the legislature envisioned extraordinary procedure for statement prescription. With regard to updating the entry in land and mortgage register, it needs to be stated that it constitutes in its essence the only procedure intended for establishing the law; therefore, for reasons mentioned hereinabove, establishing the fact of prescription as a prerequisite to adjudication is not admissible in said event. In fact, such establishment would be tantamount to the adjudication itself. The evidence for the fact that it is so is the fact that statement prescription might constitute grounds for the establishment of the content of land and mortgage register in compliance with the factual legal state in case of discrepancy between the content of the register and the legal state, caused by the acquisition of ownership of an immovable property by prescription 483. Any person interested is entitled to apply for statement prescription of ownership. If the plaintiff does not appoint other interested persons, the decision might be made only after the announcement of call for other interested persons. The court might order announcing also in other cases when it deems it as appropriate 484. In the case of the claim of a person pursuing statement prescription among interested persons who are entitled to participate in the procedure, the owner thereto must be mentioned. In accordance with applicable laws, the person interested in the case is each person whose rights are included in the outcome of the procedure; such a person may participate in each state of the case until the proceedings cease to run in the second instance. A person who participates becomes a participant. Refusal to be admitted for participation might be appealed with a complaint against that decision 485. If it appears that an interested person is not a participant, the court will call for his participation in the case. By calling to participate in the case, the person summoned becomes a participant. In case of the necessity to appoint a curator ad litem whose address of stay is unknown, his appointing occurs ex officio 486. If a plaintiff does not appoint other 482 Act of 17 November 1964 CCP, Dz. U. 1964, No 43, item 296 and art. 189, as amended. Under art. 189 CCP, the plaintiff may claim for the establishment of existence or non-existence of legal relationship or a right by court if he has a legal interest therein. 483 Grounds for Supreme Court resolution of 20 March 1969, III CZP 11/69, OSNC 1969, No 12, item Act of 17 November 1964 CCP, op. cit., art Act of 17 November 1964 CCP, op. cit., art Act of 17 November 1964 CCP, op. cit., art

254 interested persons, the judgement might be passed only after summoning other interested by announcement. The aim of summoning interested persons by announcement is allowing them to defend their rights. Obligatory call occurs when, despite art CCP, the plaintiff cannot specify the identity of an interested person indicated in the conclusion of a judgement, especially the former owner, and the material of a case do not provide grounds to identify such a person and summon that person to participate ex officio 487. The judgement confirming prescription is passed after establishing, irrespectively of claims of participants in the procedure, all entitled autonomous possessors of an immovable property ex officio. Accordingly, substantive prerequisites for prescription are therein inextricably connected with the content of judgement and designate not only the fact that an acquirer of an immovable property is the person indicated in the conclusion of a judgement, but also that, at the moment of closing the case, there has not been any other person who acquired that immovable property by prescription 488. In the decision relating to asserting the acquisition of an immovable property by prescription the court declares who has acquired the ownership, regardless of whether the acquirer is the owner at the moment of passing that judgement 489. Conclusions As shown above, acquisition of ownership by prescription is an initial acquisition and the judgement ascertaining acquisition in an extraordinary procedure comes into effect erga omnes, with the exception that the interested person who has not participated in the case has the ability to resume the proceedings concluded by a final and binding judgement as to the substance of the case 490. In acquisitive prescription proceedings, the court passes a judgement wherein only the identity of a person who acquired ownership on a particular day is declared, irrespective of the fact whether he was still its owner in the moment of adjudication. Moreover, it has been shown that there is no provision of law concerning statement prescription which requires that the owners of neighbouring immovable properties or other third parties, even if they are entitled to rights on the immovable property being the object of proceedings, be treated as indispensable participants in proceedings. 487 Supreme Court decision of 29 May 1998 II CKU 172/97, Prokuratura i Prawo as of 1999, No 1, p Supreme Court decision of 18 September 1998, III CKN 608/97, LEX computer-based legal research no Supreme Court decision of 3 April 2003, V CK 60/03, OSNC of 2004, No 6, item Supreme Court ruling of 8 December 1971, II CR 552/71, LEX computer-based legal research no

255 It is of utmost importance for the procedure aiming at the acquisition of a thing by prescription that the judgement which provides for statement prescription is passed after identifying in a court, irrespective of claims of participants in the proceedings, all entitled autonomous possessors of an immovable property ex officio. Thereby, substantive prerequisites of prescription are inextricably connected with the sentence and mean not only that the acquirer of an immovable property is a person defined in the conclusion of a judgement, but also that in the moment of closing the case there were no other persons who had acquired said immovable property by prescription. Sources: 1. Act of 23 April 1964, civil code, Dz. U. 1964, No 16, item 93, as amended. 2. Protocole No 1 to Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Dz.U. 1995, No 36, item 175, as amended. 3. Animal Welfate Act of 21 August 1997, Dz. U. 2003, No 106, item Minister of Health Regulation of 7 December 2001 on handling human remains, Dz. U. 2001, No 153, item Literature: 1. P. Bassenge, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, ed. 62, München W. Broniewicz, Glosa do wyroku SN z dnia 17 lipca 1997 r., III CKN 149/97, OSP 2000, z S. Dmowski, Komentarz do Kodeksu Cywilnego, Warszawa 2009, ed E. Gniewek, Prawo rzeczowe, Warszawa 2006, ed J. Ignatowicz, Prawo rzeczowe, Warszawa Z. Radwański, Prawo cywilne, Warszawa J. Wasilkowski, Zarys prawa rzeczowego, Warszawa Ruling: 1. Resolution of the Supreme Court of 8 January 1965, II CR 2/65, OSPiKA as of 1967, No 9, item Resolution of the Supreme Court of 4 April 1966, II PR 139/66, OSNCP as of 1966, No 9 item

256 3. Resolution of the Supreme Court of 20 March 1969, III CZP 11/69, OSNC as of 1969, No 12, item Supreme Court judgement of 8 December 1971, II CR 552/71, LEX computer-assisted legal research no Resolution of the Supreme Court of 30 November 1987, II PZP36/87, OSNC as of 1988, No 2-3, item Resolution of the Supreme Court, III CZP 62/90 of 14 December 1990, OSNC as of 1991, No 4, item Supreme Court ruling of 29 May 1998, II CKU 172/97, Prokuratura i Prawo, 1999, No Supreme Court ruling of 18 September 1998, III CKN 608/97, LEX computer-assisted legal research no Constitutional Tribunal ruling of 15 December 1999, TS 111/99, OTK 2000 no 1, item Supreme Administrative Court ruling of 25 March 1999, I SA 1306/98, LEX computer-assisted legal research no Supreme Court judgement of 3 April 2003, V CK 60/03, OSNC, 2004, No 6, item Constitutional Tribunal judgement of 23 October 2003, P 3/03, OTK Series: A 2003 no 8, item Supreme Court decision Civil Chamber of 13 October 2005, I CK 162/ European Court of Human Rights judgement of 30 August 2007 relating to J.A. Pye (Oxford) Ltd v. The United Kingdom, No 44302/02Supreme Court decision of 24 June 2009, I CSK 453/ Supreme Court decision Civil Chamber of 17 December 2009, IV CSK 247/ Regional Court in Lublin decision Appellate Civil Division II as of 12 January 2011, II Cz 1027/ Court of Appeal in Łódź judgement Civil Division I as of 17 July 2014, I ACa 89/

257 POJĘCIE URZĄDZAJĄCEGO GRY W USTAWIE O GRACH HAZARDOWYCH Jakub Terlega magister prawa, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, Polska Wydział Prawa i Administracji Katedra postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego Niniejszy artykuł przedstawia zagadnienia związane z pojęciem urządzającego gry w ustawie o grach hazardowych. Celem artykułu jest dokonanie przeglądu orzecznictwa sądów administracyjnych i organów administracji odnoszącego się do pojęcia urządzającego gry, w szczególności zaś gdy zakresem tego pojęcia zostały objęte również podmioty wynajmujące oraz właściciele lokali, w których znajdują się nielegalne automaty do gier. W publikacji zaprezentowano również problematykę związaną z praktycznymi aspektami ustalenia w odpowiednim postepowaniu, kogo należy uznać za podmiot odpowiedzialny i urządzającego gry. Słowa kluczowe: gry hazardowe, gry na automatach, urządzający gry, hazard, ustawa o grach hazardowych THE NOTION OF ENTITY OPERATING GAMES IN THE GAMBLING ACT Jakub Terlega master of Law, Adam Mickiewicz University in Poznań, Poland Faculty of Law and Administration Chair of administrative proceedings and proceedings before administrative courts The article presents the issue regarding the notion of entity operating games in the Gambling Act. The aim of this article is to review the case law relating to the notion of entity operating slot machine games in the Gambling Act, particularly when the scope of this notion included also entities who have been landlors and owners of premises in which there are mashines slot games. The paper shows also the issue, conected with the practical aspects of the establishment in an appropriate proceedings, who should be considered a entity operating slot machine games in the Gambling Act. 257

258 Keywords: games of chance, slot machine games, entity operating slot machine games, gambling, the Gabling Act Nie powinno budzić wątpliwości, iż prawo jest specyficznym aparatem mogącym wpływać na określone stosunki społeczne 491. Ustawodawca, wychodząc z założenia, iż działalność w zakresie urządzania gier hazardowych może powodować ryzyko uzależnień, korupcji i przestępczości, stwierdził, że urządzanie gier hazardowych (w tym gier na automatach poza kasynem gry) nie może być traktowane jak zwykła działalność gospodarcza. Dlatego za oczywisty cel polityki uznano poddanie tego rodzaju działalności ścisłej regulacji i kontroli. Szczególny nacisk położono na zapobieganie uzależnieniom od hazardu, ochronę konsumentów i ich rodzin oraz zwalczanie przestępczości i innego rodzaju nielegalnej działalności 492. Ustawa o grach hazardowych dopuszcza w obecnym kształcie urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, na podstawie wydanej koncesji 493. Prawodawca w art. 89 tej ustawy przewidział konsekwencje złamania nakazu uzyskania koncesji lub zezwolenia na urządzanie gier hazardowych oraz zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 494. Zgodnie z art. 89 ustawy o grach hazardowych, karze podlega: m.in. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, wysokość kary wynosi zł od każdego automatu 495. Warto też wskazać, że art. 91 ustawy nakazuje odpowiednie stosowanie do kar pieniężnych przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa 496. Jak wskazuje się w doktrynie, takie unormowanie wskazanych sankcji administracyjnych wykazuje podobieństwo raczej do grzywny; cechują się one represyjnością, a ich celem jest przede wszystkim karanie 497. Warto przyjrzeć się w tym miejscu samemu pojęciu urządzającego grę/gry ograniczając zagadnienie do urządzającego gry na automatach 491 Jak wskazują S. Wronkowska oraz Z. Ziembiński, prawo może być niekiedy uznane za swoistą technikę kierowania społeczeństwem, zob. S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys Teorii Prawa, Poznań 2001, s Uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych (druk sejmowy nr 2481), dostępny online: [dostęp: r.]. 493 Zob. art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. 494 Szerzej zob. L. Wilk, Kary pieniężne w ustawie o grach hazardowych, Prokuratura i Prawo 2011, s Kary pieniężne wymierza Naczelnik Urzędu Celnego, na obszarze, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zob. art. 90 ustawy o grach hazardowych. 496 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 1997 r. nr 137 poz. 926 ze zm.; dalej: Ordynacja podatkowa). 497 L. Wilk, Kary, s

259 podmiotu wobec którego może być wymierzona sankcja administracyjna w wymiarze zł od każdego automatu. Ustawodawca w ustawie o grach hazardowych, posługuje się tym pojęciem aż 56 razy 498. Pomimo to nie zostało ono wprowadzone, jako definicja legalna. Fakt ten powoduje obciążenie organów służby celnej obowiązkiem dokonania poprawnej wykładni tego pojęcia, biorąc pod uwagę całość okoliczności konkretnego stanu faktycznego. W ocenie autora rozważania w przedmiocie pojęcia urządzającego gry mają doniosłe znaczenie praktyczne, z uwagi na obecną praktykę organów polskiej służby celnej, prowadzącą do nakładania administracyjnych kar pieniężnych na podmioty wynajmujące (udostępniające) lokale, w których znajdują się automaty do gier 499. W publikacji dokonano przeglądu orzecznictwa sądów administracyjnych i organów administracji odnoszącego się do pojęcia urządzającego gry, w szczególności gdy zakresem tego pojęcia objęte zostały również podmioty wynajmujące (np. wydzierżawiający, użyczający, udostępniający) lokale, w których znajdują się przedmiotowe nielegalne automaty. W praktyce stosowania ustawy przez organy służby celnej powszechnie przyjmuje się, że urządzającym jest ten, kto zapewnia, stwarza, organizuje komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez licencji lub zezwolenia lub grze prowadzonej poza kasynem gry 500. Wydaje się, iż do takiej wykładni powyższego pojęcia organy doszły posługując się słownikową definicją pojęcia urządzanie. Jak wskazał WSA w Krakowie w jednym z wyroków: posiłkując się definicją zawartą w Słowniku języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PAN oraz art. 7 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, 498 Stan na r. 499 Warto zauważyć, że organy służby celnej na swoich stronach internetowych przestrzegały przed wynajmowaniem lokalu pod automaty do gier, wskazując, że że odpowiedzialność karna i administracyjna za niezgodne z prawem organizowanie gier na automatach grozi nie tylko właścicielom takich urządzeń, ale też osobom wynajmującym pod nielegalne automaty część powierzchni pubów, stacji paliw, sklepów czy kafejek internetowych. Zob. więcej online: [dostęp: r.]. 500 Tak np. organy służby celnej w: Rzeszowie, Białymstoku, Gliwicach, Łodzi, Wrocławiu (por. np. wyroki: WSA w Gliwicach z dnia 10 października 2016 r., sygn. III SA/Gl 528/16, CBOSA; WSA w Łodzi z dnia 6 października 2016 r., sygn. III SA/Łd 1039/15, CBOSA; WSA w Białymstoku z dnia 5 października 2016 r., sygn. I SA/Bk 335/16, CBOSA; WSA w Gliwicach z dni 30 listopada 2016 r., sygn. III SA/Gl 842/16, CBOSA; WSA we Wrocławiu z dnia 4 marca 2016 r., sygn. III SA/Wr 1052/15, CBOSA; WSA w Rzeszowie z dnia 6 grudnia 2016 r., sygn. II SA/Rz 883/16, CBOSA. 259

260 czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu 501. Podobnie w wyroku WSA w Olsztynie, w którym kontrolowano jedną z decyzji Dyrektora Izby Celnej: ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry ", zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h., a w związku z tym przy dokonywaniu interpretacji tego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie" ( ) może być ono rozumiane jako wyposażanie w odpowiednie sprzęty, organizowanie przedsięwzięcia, zapewnienie dobrych warunków materialnych ( ) z treści art. 6 i 14 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o działalność hazardową w określonym miejscu, co oznacza jej organizowanie, udostępnienie sprzętu w określonym lokalu, zarządzanie nim, zapewnienie niezbędnego serwisu, układanie określonego sytemu gry, w tym poprzez zainstalowanie odpowiedniego oprogramowania urządzeń, ewentualne określenie i zapewnienie wygranych pieniężnych i/lub rzeczowych oraz czerpanie zysków z urządzania gier 502. Organy dość swobodnie z faktem zawarcia umowy najmu (użyczenia, czy też innej formy udostępnienia) lokalu pod automaty do gier łączą skutek w postaci przypisania wynajmującemu przymiotu urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ustawy o grach hazardowych. Powołując się na łączącą z właścicielem automatu umowę najmu lokalu, organy uznają, że skoro wynajmujący udostępnił odpłatnie miejsce w lokalu, stwarzając tym samym warunki do zorganizowania niezgodnej z prawem działalności, czerpiąc z tego zysk może być uznany za urządzającego. Przykładowo w jednej decyzji, organ I instancji stwierdził: Za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry uznano ( ) posiadającego tytuł prawny do korzystania z lokalu, w którym znajdowały się automaty do gier. Co prawda, jak wynika z treści umowy najmu z dnia ( ) strona nie była właścicielem kontrolowanych automatów do gier, jednak nie ma to znaczenia w niniejszej sprawie. (...) Przedmiotem zawarcia niniejszej umowy było określenie zasad eksploatacji automatów do gier. Na uwagę zasługuje fakt, że strona czerpała korzyści z tytułu najmu powierzchni, bowiem zgodnie z zapisem ( ) strona otrzymywała ryczałtowe wynagrodzenie ( ) z utargu z eksploatowanych automatów do gry użytkowanych na wynajmowanej powierzchni. ( ) Pan ( ) wyrażając zgodę na wynajęcie części powierzchni lokalu wyposażył więc świadomie ten lokal w automaty do gier, zapewnił warunki 501 Wyrok WSA w Krakowie z dnia 16 marca 2016 r., sygn. III SA/Wr 1050/15, CBOSA. 502 Wyrok WSA w Olsztynie z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. II SA/Ol/1146/16, CBOSA. 260

261 umożliwiające uruchomienie tych automatów (dostęp do energii elektrycznej) oraz ich właściwą eksploatację 503. Jak wynika z powyższego, w praktyce stosowania przepisów przez organy służby celnej zauważyć można przyjmowanie swoistego domniemania, że fakt wynajęcia (tudzież wydzierżawienia, użyczającemu czy też udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych wiąże się z uznaniem wynajmującego (wydzierżawiającego czy też udostępniającego), jako podmiot urządzający gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Tymczasem, takie wnioski upatrujące w udostępnieniu lokalu innemu podmiotowi (np. wynajęcie, użyczenie) w każdym przypadku świadomego wyposażenia lokalów w automaty do gier są zbyt daleko idące. Należy podzielić pogląd wyrażony m.in. w wyroku WSA w Krakowie z dnia 8 marca 2016 roku, zgodnie z którym sama okoliczność wynajęcia (udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia przez ten drugi podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., nie przesądza o możliwości przypisania wynajmującemu (udostępniającemu) statusu podmiotu "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) tej ustawy 504. Podobnie wypowiedział się również WSA we Wrocławiu: Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu lub jego części do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) Decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w Lesznie z dnia 5 lipca 2016 roku, zn UAGR AR, niepubl. 504 Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 13 stycznia 2016 r., sygn. III SA/Wr 1213/15, CBOSA. 505 Wyrok WSA w Krakowie z dnia 8 marca 2016 r., sygn. III SA/Kr 1011/15, CBOSA. 261

262 Zawarte w dwóch ostatnich orzeczeniach poglądy zasługują na aprobatę. Godzi się zauważyć, że żaden z przepisów ustawy o grach hazardowych, ani też innej ustawy nie zakazuje zawierania umów, na podstawie których inny podmiot będzie takie gry urządzał. Tym bardziej nie wymaga się od wynajmujących, aby kontrolowali czy najemcy posiadają odpowiednie koncesje. Jak wskazał WSA w Olsztynie, definicji urządzającego grę nie można interpretować w oderwaniu od całościowej regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych. W tym kontekście jak wskazywał WSA - urządzanie gier obejmuje szereg aktywnych działań dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a przede wszystkim czerpania korzyści finansowych z uzyskanych w ten sposób dochodów 506. Z kolei urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 w/w ustawy to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności 507. Podzielić należy również pogląd WSA w Gliwicach wyartykułowany w kilku orzeczeniach, iż w zależności od poczynionych ustaleń organy celne winny rozważyć odmienność normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego gry i wynajmującego dysponenta lokalu, w którym znajdują się automaty do gry. Sąd ten wskazuje na dość utrwaloną linię orzeczniczą w podobnych sprawach 508, albowiem dokonano tam zakreślenia granic pojęć wynajmującego lokal i urządzającego gry 509. Warto zwrócić też uwagę, że dopuszczalnym jest wymierzenie sankcji, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawie o grach hazardowych na więcej niż jeden podmiot, w realiach jednej sprawy administracyjnej. Taki przypadek może mieć miejsce wtedy, gdy każdemu z nich można przypisać cechę urządzającego gry na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu urządzającego gry na automatach, jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań Zob. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. II SA/Ol 1146/16, CBOSA. 507 Ibidem. 508 Por. m.in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 24 maja 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 1869/15, wyrok WSA w Krakowie z dnia 20 lipca 2016 r., sygn. III SA/Kr 52/16, CBOSA. 509 Tak WSA w Gliwicach w wyrokach: z dnia 17 listopada 2016 r., sygn. III SA/Gl 632/16; z dnia 30 listopada 2016 r., sygn. III SA/Gl 842/16; z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. III SA/Gl 872/16; z dnia z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. III SA/Gl 841/16; z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. III SA/Gl 992/ Zob. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. II GSK 2736/16, CBOSA. 262

263 Z powyższego wydaje się dość jasno wynikać, że w sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy urządzającego gry na automacie, organy celne powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w całym przedsięwzięciu polegającym na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Samo bowiem wynajęcie lokalu, nawet za określony procentowo czynsz najmu liczony od przychodów uzyskiwanych przez automat, nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza 511. Podsumowując rozważania należy stwierdzić, że brak definicji legalnej urządzającego gry w ustawie o grach hazardowych powoduje, że obecnie to na organy administracji podatkowej został nałożony obowiązek ustalenia w odpowiednim postepowaniu, kogo należy uznać za podmiot odpowiedzialny i urządzającego gry zgodnie z art. 89 tej ustawy. Organy muszą zatem odkodować normę prawną zawartą w przepisach odnoszących się do podmiotu urządzającego gry, a następnie w odpowiednim postępowaniu stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, jaki podmiot jest urządzającym gry w konkretnym stanie faktycznym 512 (do czego zobowiązuje zasada prawdy obiektywnej 513 ). Na gruncie ustawy o grach hazardowych, brak jest podstaw do przyjęcia swoistego domniemania, iż samo wynajęcie (udostępnienie, wydzierżawienie, użyczenie) lokalu, w którym znajdują się gry na automatach daje organom podstawę do przyjęcia, iż podmiot wynajmujący (udostępniający, wydzierżawiający, użyczający) nosi status urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Każdorazowe zastosowanie normy prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych musi zostać poprzedzone rzetelnym postępowaniem wyjaśniającym. Sam fakt istnienia umowy, której przedmiotem jest tytuł prawny do lokalu (nawet przy założeniu, że wynajmujący wiedział o znajdujących się w lokalu automatach do gier i udostępniał energię elektryczną służącą do ich zasilania) nie daje podstaw do przypisania mu znamion urządzającego. Niedopuszczalne są sytuacje, 511 Tak: NSA w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. II GSK 2736/16, CBOSA. 512 Tak np. wyrok WSA z 23 sierpnia 2006 r., sygn. III SA/WA 905/04, CBOSA. 513 Wyrażona w art. 122 Ordynacji podatkowej zasada wymaga aby organy podatkowe podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Ramy działania tej zasady w postępowaniu podatkowym wyznacza norma prawa materialnego, która ma być zastosowana w indywidualnej sprawie. (wyrok NSA z dnia 8 lutego 2012 r., sygn. II FSK 1498/10, Legalis). Postępowanie powinno z kolei doprowadzić do zrekonstruowania konkretnego prawnopodatkowego stanu faktycznego, czyli powinno obejmować te fakty i dowody, które mają prawne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy podatkowej (por. wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2005 r., sygn. I FSK 391/05, CBOSA). 263

264 w których organy administracji celnej, pomijają niektóre konieczne w świetle konkretnego stanu faktycznego czynności dowodowe (np. nie przesłuchują świadków, a ograniczają się jedynie do faktu istnienia pomiędzy stronami umowy) i nakładają administracyjne kary pieniężne, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych na podmioty udostępniające lokal pod te automaty, podczas gdy urządzającym gry i właścicielem automatów jest podmiot zgoła odmienny, który aktywnie uczestniczy w przedsięwzięciu. Nie zmienia to faktu, że każdy przypadek winien być traktowany przez organy indywidualnie. Z całą pewności powyższe zagadnienie jest pewnym wyzwaniem dla ustawodawcy na nadchodzące lata. Bibliografia: Literatura: 1. Wronkowska, Z. Ziembiński Z., Zarys Teorii Prawa, Poznań Wilk L, Kary pieniężne w ustawie o grach hazardowych, Prokuratura i Prawo 2011, s Uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych (druk sejmowy nr 2481), dostępny online: 18C7F5B9A4CB2C125766C00632CBA/$file/2481.pdf [dostęp: r.]. Orzecznictwo: 1. Wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2005 r., sygn. I FSK 391/05, CBOSA; 2. Wyrok NSA z dnia 8 lutego 2012 r., sygn. II FSK 1498/10, Legalis; 3. Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 13 stycznia 2016 r., sygn. III SA/Wr 1213/15, CBOSA; 4. Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 4 marca 2016 r., sygn. III SA/Wr 1052/15, CBOSA; 5. Wyrok WSA w Krakowie z dnia 8 marca 2016 r., sygn. III SA/Kr 1011/15, CBOSA. 6. Wyrok WSA w Krakowie z dnia 16 marca 2016 r., sygn. III SA/Wr 1050/15, CBOSA; 7. Wyrok WSA w Gliwicach z dnia 24 maja 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 1869/15; 8. Wyrok WSA w Krakowie z dnia 20 lipca 2016 r., sygn. III SA/Kr 52/16, CBOSA; 9. Wyrok WSA z 23 sierpnia 2006 r., sygn. III SA/WA 905/04, CBOSA;; 264

265 10. Wyrok WSA w Białymstoku z dnia 5 października 2016 r., sygn. I SA/Bk 335/16, CBOSA; wyrok WSA w Łodzi z dnia 6 października 2016 r., sygn. III SA/Łd 1039/15, CBOSA; 11. Wyrok WSA w Gliwicach z dnia 10 października 2016 r., sygn. III SA/Gl 528/16, CBOSA; 12. Wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. II GSK 2736/16, CBOSA; 13. Wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. II GSK 2736/16, CBOSA.; 14. Wyrok WSA w Gliwicach z dnia 17 listopada 2016 r., sygn. III SA/Gl 632/16; 15. Wyrok WSA w Gliwicach z dnia 30 listopada 2016 r., sygn. III SA/Gl 842/16; CBOSA; 16. Wyrok WSA w Gliwicach z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. III SA/Gl 872/16; CBOSA; 17. Wyrok WSA w Gliwicach z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. III SA/Gl 841/16; CBOSA; 18. Wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 6 grudnia 2016 r., sygn. II SA/Rz 883/16, CBOSA; 19. Wyrok WSA w Gliwicach z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. III SA/Gl 992/16, CBOSA 20. Wyrok WSA w Olsztynie z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. II SA/Ol 1146/16, CBOSA; 21. Decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w Lesznie z dnia 5 lipca 2016 roku, zn UAGR AR, niepubl. 265

266 POPRAWIENIE OFERTY W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO W POLSCE Radek Rafał Wasilewski Uniwersytet Szczeciński, Wydział Prawa i Administracji Słowa kluczowe: zamówienia publiczne, oferta, poprawienie oferty, oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, inne omyłki IMPROVING THE OFFER IN PUBLIC PROCUREMENT IN POLAND Radek Rafał Wasilewski University of Szczecin, Faculty of Law and Administration Keywords: public procurement, offer, offer improvement, obvious misprints, obvious accounting errors, other mistakes Wstęp Termin poprawienie w języku polskim posiada jedną definicję, według której jest to rzeczownik odczasownikowy pochodzący od czasownika poprawiać 514. Wyraz poprawiać posiada zaś więcej niż jedno znaczenie, które występuje obecnie w powszechnym użyciu, a mianowicie: doprowadzić do porządku, przywrócić właściwą postać; wyrównywać, ułożyć, uładzić, uczynić lepszym, szlachetniejszym; ulepszyć, udoskonalić, naprawić rzecz zepsutą, uszkodzoną; zreperować, usunąć błędy z tekstów pisanych lub drukowanych, wprowadzić poprawki, wygładzić pod względem stylu, zwrócić uwagę osoby mówiącej na popełniony przez nią błąd oraz powtórzyć jakąś czynność, aby osiągnąć lepszy skutek 515. Oczywistym jest, iż każdy niekiedy w przygotowanym przez siebie tekście dopuszcza się popełnienia omyłek, które powinny ulegać poprawieniu. Wówczas poprawienie rozumieć należy właśnie jako wprowadzenie poprawek, usunięcie blędów (omyłek) czy wygładzenie pod względem stylu. Przenosząc powyższe na grunt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego można wskazać, iż błędy mogą zostać popełnione również przez wykonawcę składającego 514 Słownik języka polskiego, red. W. Doroszewski, ( ). 515 Słownik języka polskiego, red. W. Doroszewski, ( ); Słownik języka polskiego, T. II, red. M. Szymczak, Warszawa 1979, s

267 ofertę. Wydaje się, iż takie błędy powinny zostać w jakiś sposób poprawione. Niniejsza praca ma zatem na celu przedstawienie instytucji poprawienia oferty w zamówieniach publicznych z uwzględnieniem analizy piśmiennictwa oraz poglądów judykatury. Uwagi ogólne Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawa z dnia 29 kwietnia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz ze zm.) 516 zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, a także inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zauważyć należy, iż podmiotem kompetentnym do prostowania oferty jest zamawiający, a zatem inny podmiot niż ten, od którego oferta pochodzi. Co istotne, brzmienie powyższego przepisu, tj. obecność słowa w trybie rozkazującym ( poprawia ), należy interpretować jako kompetencję połączoną z nakazem skorzystania z tej kompetencji w przypadku stwierdzenia, iż w ofercie występują omyłki podlegające poprawieniu 517. Takie rozumienie ww. przepisu znajduje potwierdzenie w doktrynie 518, a także w orzecznictwie Krajowej Izy Odwoławczej (KIO) 519. Zakres poprawienia oferty W przypadku instytucji poprawienia oferty, co wynika z art. 87 ust. 2 p.z.p., poprawieniu podlega kilka rodzajów omyłek, a mianowicie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe oraz inne omyłki podlegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Poprawienie tych ostatnich nie może jednak prowadzić do istotnych zmian treści oferty. Poprawieniu podlegają wyłącznie omyłki oczywiste (z wyłączeniem rodzaju innych omyłek, od których oczywistości ustawodawca nie wymaga) 520. W uzasadnieniach swoich orzeczeń KIO wielokrotnie wyrażała własne stanowisko, w jaki sposób ustalić, czy omyłka jest oczywista. 516 Dalej: p.z.p. 517 Por. M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2010, s Zob. J. E. Nowicki, Komentarz do art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX; W. Dzierżanowski, Komentarz do art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX. 519 Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2014 r., sygn. akt KIO 1951/14, LEX. 520 Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2015 r., sygn. akt KIO 891/15, LEX. 267

268 Mianowicie oczywistą omyłką zdaniem KIO jest taka, która poza łatwością wykrycia cechuje się tym, że jest przypadkową i niezamierzoną niedokładnością w zapisie lub wyliczeniu, której sposób poprawienia nasuwa się każdemu samu przez się 521. Łatwość wykrycia KIO rozumie w ten sposób, iż omyłka powinna być widoczna na pierwszy rzut oka 522. Omyłka, aby mieć charakter oczywisty, powinna być bezsporna i nie budzić żadnych wątpliwości 523. Stwierdzenie oczywistości omyłki i sposobu jej poprawienia powinna być wynikiem łatwo dostępnych informacji i niezaawansowanej wiedzy, w tym wiadomości powszechnie znanych, także zdobytych w trakcie nauki w szkole, na studiach albo pozyskanych w trakcie pracy zawodowej. Za łatwo dostępne uznać należy informacje zawarte w innych częściach oferty, nawet w części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. Oczywistości omyłki nie można jednakże oddzielić od wiedzy zamawiającego i posiadanych przez niego wiadomości, a właśnie nimi oczywistość tę należy uzasadniać 524. Zaakcentować należy, iż oczywista omyłka w świetle orzecznictwa KIO musi mieć charakter jedynie proceduralno-techniczny, a nie merytoryczny, zaś jej poprawienie nie może pod pozorem poprawienia prowadzić do zmiany oświadczenia woli (oferty) 525. Zarazem jednak istotne jest, iż poprawieniu może podlegać każdy element oferty 526. Warte zaakcentowania jest, iż w orzecznictwie Sądu Najwyższego podkreśla się, że poprawienie oferty nie może mieć charakteru istotnego 527. Przepisy p.z.p., ani żadnego innego aktu normatywnego, nie zawierają definicji legalnej oczywistej omyłki pisarskiej w treści oferty. Próby definiowania tego wyrażenia obecne są natomiast w orzecznictwie KIO, w którym wskazuje się, iż oczywistymi omyłkami pisarskimi są omyłki wynikające z procesu myślowo-redakcyjnego 528. Oczywistą omyłką pisarską jest m. in. błąd pisarski lub inna podobna usterka w tekście, w szczególności: opuszczenie wyrazu, błąd logiczny, pisarski, a także inny błąd mający postać inne niedokładności przypadkowej 529. Pominięcie 521 Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2010 r., sygn. akt KIO 2003/10, LEX. 522 Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2011 r., sygn. akt KIO 1787/11, LEX. 523 Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 104/13, LEX. 524 Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 665/15, LEX. 525 Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 770/14, LEX; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt KIO 1891/14, LEX. 526 Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1423/15, LEX. 527 Zob. uchwała Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11, LEX. 528 Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt KIO 1891/14, LEX. 529 Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2012 r., sygn. akt KIO 2252/12, LEX. 268

269 określonego zapisu (w tym fragmentu) w ofercie może wynikać m. in z technicznego, komputerowego i automatycznego przesunięcia tekstu, który jak wskazuje kontekst i całość dokumentu powinien znaleźć się w danym dokumencie 530. Niektóre orzeczenia KIO wydaje się nawet, iż poszerzają zakres oczywistych omyłek pisarskich o pewne niedokładności techniczne, niezwiązane z redakcją treści oferty. Przykładowo KIO uznała, iż oczywista omyłka pisarska może polegać na ułożeniu kart oferty według nieprawidłowej kolejności 531. Brak jest również definicji legalnej wyrażenia oczywiste omyłki rachunkowe. Za oczywistą omyłkę rachunkową należy uznać taką, która wynika z błędnej operacji rachunkowej na liczbach 532, a zatem ma swoje źródło w sposobie przeprowadzenia działań matematycznych, w szczególności arytmetycznych 533. Przykładowo za oczywistą omyłkę rachunkową KIO uznaje niewłaściwe zaokrąglanie liczb 534. Podkreślić należy, iż od zamawiającego wymaga się, aby każdorazowo uwzględnił konsekwencje rachunkowe dokonywanych poprawek. Zgodnie orzecznictwem KIO omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać bowiem wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia. Stwierdzenie omyłki rachunkowej może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Nie stanowi przy tym ograniczenia dla poprawy oczywistej omyłki rachunkowej ilość omyłek rachunkowych występujących w ofercie, ani też ich istotność Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt 319/09, 320/09, 321/09, LEX. 531 Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1257/10, LEX. 532 Urząd Zamówień Publicznych, Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej, ( ). 533 Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2010 r., sygn. akt KIO 1978/10, LEX. 534 Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2009 r., sygn. akt KIO 133/09, LEX. 535 Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2010 r., sygn. akt KIO 1978/10, LEX; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2011 r., sygn. akt KIO 1787/11, LEX. 269

270 Ustawodawca nie zdecydował się również na sformułowanie definicji legalnej wyrażenia inne omyłki. Zarazem jednak w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. określono, że omyłki te mają polegać na niezgodności oferty z SIWZ. Ich poprawienie nie może powodować zaś zmiany treści złożonej przez wykonawcę oferty 536. Istotne jest, iż w odróżnieniu od omyłek pisarskich i rachunkowych owe inne omyłki nie muszą cechować się oczywistością. W związku z tym, rozważając możliwość ich ewentualnego poprawienia, jak również sposób dokonania tej czynności, konieczne może stać się wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty. Wyjaśnienia takie stanowić będą dla zamawiającego źródło informacji o charakterze ujawnionej przez niego niezgodności treści oferty z SIWZ (usuwalna omyłka czy nieusuwalny merytoryczny błąd) oraz o sposobie jej ewentualnego wyeliminowania 537. W literaturze wskazuje się, że jako inne omyłki mogą zostać poprawione wszelkie omyłki powodujące niezgodność oferty z SIWZ, za wyjątkiem oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych, które poprawiane są na mocy innych przepisów 538. Wyrażenie inne omyłki, jak wynika z orzecznictwa KIO, nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Co więcej, omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może nawet wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może zatem sporządzić ofertę ze świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy z jej niezgodności z treścią SIWZ 539. Zaznaczyć przy tym należy, iż zamawiający ma obowiązek rozważyć, czy omyłka ma charakter istotny czy nie. Poprawienie innych omyłek nie może prowadzić bowiemdo istotnej zmiany treści oferty 540. Ocena istotności zmiany oferty jest uzależnionaod okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi 536 Por. A. Kowalczyk, Dopuszczalne korygowanie omyłek w ofertach przetargowych, Prawo zamówień publicznych 2014, Nr 1, s Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2015 r., sygn. akt KIO 891/15, LEX. 538 Zob. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2015, Legalis, komentarz do art. 87 p.z.p. 539 Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 674/15, Legalis. 540 Ibidem; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., sygn. akt V Ca 1051/10, LEX; wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1 marca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 18/10, LEX. 270

271 wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji co do treści składanej oferty. O istotności zmiany może zatem decydować zmiana wielkości ceny, zmiana zakresu przedmiotu świadczenia lub oba te czynniki występujące jednocześnie 541. Postępowanie dotyczące poprawienia oferty - zarys Z art. 87 ust. 2 p.z.p. jednoznacznie wynika, iż zamawiający ma obowiązek weryfikacji złożonej oferty pod kątem występowania w niej omyłek, a w razie ich wystąpienia dokonywać ich poprawienia. Jeżeli zamawiający dokona poprawienia oferty, jest on obowiązany do niezwłocznego zawiadomienia o tym fakcie wykonawcy, którego ofertę poprawił. Wskazać należy, iż ustawodawca odmiennie uregulował dalszy etap postępowania poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych od poprawienia innych omyłek. Istotne jest, iż brak wyrażenia zgody przez wykonawcę na dokonaną przez zamawiającego poprawkę innej omyłki stanowi podstawię do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Przepis ten stanowi, iż zgoda musi nastąpić w terminie 3 dni od zawiadomienia o dokonaniu poprawki. Sporna jest jednak interpretacja powyższego przepisu w kwestii, czy wyrażenie zgody może być dorozumiane poprzez brak sprzeciwienia się poprawce 542, czy zgoda (akceptacja) musi zostać wyrażona wprost przez wykonawcę 543. W kontekście wyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki w ofercie warto nadmienić, iż jest ono istotne również w kontekście wadium. Jak stanowi bowiem art. 46 ust. 4a p.z.p. zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie innej omyłki, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez niego jako najkorzystniejszej. Podsumowanie Na gruncie języka polskiego poprawienie w odniesieniu do tekstu pisanego czy drukowanego może polegać na usunięciu błędów, wprowadzeniu poprawek oraz wygładzenia stylu. Poprawienie jako pewna instytucja prawna zostało uregulowane także w przepisach p.z.p. na etapie 541 Ibidem; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 532/15, Legalis. 542 Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt KIO 232/10, Legalis; J. Pieróg, op. cit., komentarz do art. 89 p.z.p. 543 Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 listopada 2008 r., sygn. akt KIO 1188/08, Legalis; P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2014, Legalis, komentarz do art. 89 p.z.p. 271

272 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Poprawieniu może bowiem podlegać oferta złożona przez wykonawcę, a jej poprawienia dokonuje zamawiający. W ramach poprawienia mogą zostać usunięte różnorakie omyłki: oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe oraz inne omyłki. Wyrażenia te nie posiadają swoich definicji legalnych, a ich znaczenie stanowi przedmiot rozważań wielu orzeczeń zarówno KIO, jak i sądów powszechnych. Ponadto poprawienie oferty przez zamawiającego (w tym zakres znaczeniowy wszelkich omyłek) stanowi przedmiot zainteresowania przedstawicieli doktryny. Z uwagi na to, iż zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to zamawiający ma obowiązek weryfikacji złożonej przez wykonawcę oferty pod kątem występowania w niej omyłek, a w razie ich wystąpienia dokonywać ich poprawienia. Jeżeli zamawiający dokona poprawienia oferty, jest on obowiązany do niezwłocznego zawiadomienia o tym fakcie wykonawcy, którego ofertę poprawił. Z kolei brak zgody wykonawcy, którego oferta została poprawiona, na poprawienie oferty stanowi podstawę do odrzucenia oferty. Zamawiający w razie braku zgody na poprawienie oferty zatrzymuje również wadium wraz z odsetkami, gdy brak zgody powodował brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Jak się okazuje, poprawienie oferty w zakresie występujących w niej omyłek (pisarskich, rachunkowych, innych) ma doniosłe znaczenie praktyczne, gdyż pozwala na prawidłowe przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co istotne, uniemożliwienie zamawiającemu poprawienia oferty pociąga za sobą sankcję w postaci możliwości odrzucenia oferty obarczonej omyłkami. Bibliografia: 1. Dzierżanowski W., Komentarz do art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX, 2. Granecki P., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2014, Legalis, 3. Kowalczyk A., Dopuszczalne korygowanie omyłek w ofertach przetargowych, Prawo zamówień publicznych 2014, Nr 1, 4. Nowicki J. E., Komentarz do art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX, 272

273 5. Pieróg J., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2015, Legalis, 6. Słownik języka polskiego, red. W. Doroszewski, pwn.pl ( ), 7. Słownik języka polskiego, T. II, red. M. Szymczak, Warszawa 1979, 8. Uchwała Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11, LEX, 9. Urząd Zamówień Publicznych, Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej, baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-ustawypzp/przygotowanie,-wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzieleniezamowienia-publicznego/omylki-i-bledy-w-ofertach-wykonawcowanaliza-na-przykladzie-orzecznictwa-sadow-okregowych-i-krajowejizby-odwolawczej ( ), 10. Ustawa z dnia 29 kwietnia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz ze zm.), 11. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 listopada 2008 r., sygn. akt KIO 1188/08, Legalis, 12. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2009 r., sygn. akt KIO 133/09, LEX, 13. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt 319/09, 320/09, 321/09, LEX, 14. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1257/10, LEX, 15. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2010 r., sygn. akt KIO 1978/10, LEX, 16. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2010 r., sygn. akt KIO 2003/10, LEX, 17. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2011 r., sygn. akt KIO 1787/11, LEX, 18. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2012 r., sygn. akt KIO 2252/12, LEX, 19. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 104/13, LEX, 20. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 770/14, LEX, 273

274 21. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt KIO 1891/14, LEX, 22. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2014 r., sygn. akt KIO 1951/14, LEX, 23. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 532/15, Legalis, 24. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 674/15, Legalis, 25. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 665/15, LEX, 26. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2015 r., sygn. akt KIO 891/15, LEX, 27. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1423/15, LEX, 28. Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1 marca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 18/10, LEX, 29. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., sygn. akt V Ca 1051/10, LEX; 30. Zieliński M., Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa

275 INTERNATIONAL ORGANIZATIONS AS GUARANTORS FOR SECURITY IN MODERN WORLD Konrad Wnorowski master of law, PhD student University of Bialystok Keywords: security, international law, international relations, security threats, modern world Introduction There could be many forms of analysis of modern security. First, the analysis can be made from historical point of view indicating correlated legal and political aspects. Secondly, one may search for applications in understanding the evolution of safety in the context of the identification of his term. Thirdly, we must not ignore the subjective analysis. The aim of this discussion is to analyze the impact of international organizations such as NATO, the UN, the OSCE, the EU and the Council of Europe. This raises the intellectual challenge, which is to try to determine the impact of the above legal and political systems on the understanding of global security by the body, and thus what effects it may cause. Security in modern world The word "security", as noted by L. F. Korzeniowski 544, reflects the dual status: an objective understood as a "state of emergency" 545 ; "opposite to danger" 546 ; "being safe" 547, or subjective referred to as "mental or legal state, in which the individual has a sense of confidence back in the second person, or in a well-functioning legal system" 548 ; " state (...) peace, confidence " 549 ; "feeling safe" 550.Therefore, the state of security can be achieved if the objective (no real threat) and subjective premise (lack of a sense of threat) 551 materialize at the same time. Due to the many definitions proposed by the representatives of the literature we should agree with J. Stanczyk, who said that there is no single, commonly agreed definition of 544 L. F. Korzeniowski, Podstawy nauk o bezpieczeństwie, Warszawa 2012, p Słownik języka polskiego, PWN, p Słownik współczesnego języka polskiego, Warszawa 2001, vol. 1, p S. Skorupska, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 1987, p Słownik współczesnego, op. cit., vol. 1, p Słownik języka, op. cit., p S. Skorupska, Słownik, op. cit., p B. Wiśniewski (ed.), Bezpieczeństwo w teorii i badaniach naukowych, Szczytno 2011, p

276 security to be adopted in a universal way 552. This may be due to geographical temporal, legal, social, political or economic factors 553. According to J. Czaputowicz the researchers rather agree on the issue, that safety is a gradated value, or the entity may be more or less safe, or have such a feeling 554. Therefore, it should be noted that the perception of safety based on only one criterion may lead to incomplete and inadequate conclusions. An example of this could be the existence of the United Nations (UN) or the North Atlantic Treaty Organization (NATO), whose one of the tasks is to ensure peace in the world, but in terms of subject protects the specified value (peace), and armed conflicts can be used as a counterpoint (Iraq, Afghanistan) or genocide (Rwanda). This does not mean that, in the context of safety understood subjectively these organizations are unnecessary and their actions are ineffective. This could mean that both the security of the civilian population, as well as the value that peace represents were threatened in direct contact, which lowers the level of security, a state of emergency rises. This does not mean that, in the context of safety understood subjectively and signs of these organizations are unnecessary and their actions ineffective. This could mean so much that both the security of the civilian population, as well as the value that represents the room were in direct contact threatened, which lowers the level of security, a state of emergency if the rise. The role of international organizations Considering the global security in the first place one should note historical development of the conditions of international relations, that despite its importance and the role will not be discussed as that aspect should be treated as a factor in determining the present. In the international arena as a result of the process of shaping the relations between the countries lack of a central authority is noted. All relationships are mainly based on the concluded international agreements, and thus belonging to the relevant international organizations, whose task is, among others, to pay attention to world security. Therefore any safety action is based on a voluntary agreement between the parties. Then, the question is to say what the "word" 552 J. Stańczyk. Współczesne pojmowanie bezpieczeństwa, Warszawa 1996, p P. Majer, W poszukiwaniu uniwersalnej definicji bezpieczeństwa wewnętrznego, [in:] Przegląd Bezpieczeństwa Wewnętrznego, 7/12, J. Czaputowicz, Bezpieczeństwo międzynarodowe. Współczesne koncepcje, Warszawa 2012, p

277 means - party's guarantee that it will comply with the agreement. The guarantee does not mean here certainty, because it is worth as much as the word of the guarantor. Of course, we recognize the asymmetry in the position of subjects in the international arena. First of all, superpowers are the main decision makers in the field of global security as shown by its five permanent members of the UN Security Council. On the one hand, they play a very important stabilizing role, and on the other they exhibit atavistic inclination to pursue a policy of spheres of influence, domination and imposing their will to others also using military means 555. The United Nations Charter Article 4 provides that a member of the UN can be "every peace-loving State, which has adopted the obligations contained in the Charter," and - according to the UN - "is able to fulfill them" 556. Analyzing the provisions of the Charter, it can be concluded that the signs are designed to provide order and global security. However, in practice this takes place in various ways. This can be seen as a paradox that members of the United Nations, the superpowers in particular, belonging to the Security Council can decide whether or not to embark on military intervention or a peacekeeping operation and, importantly, do not require justification. It means that, despite the structure, mission and objectives of the United Nations, superpowers through the UN can work to their advantage or disadvantage of others. This fact should not be regarded as a comprehensive critique of the United Nations, as the concept turned out to be much more effective in practice than the League of Nations, with all its charms. What connects the League of Nations and the UN is the fact that they were heirs of two concepts practiced before the outbreak of World War II, namely: the concept of maintaining peace and security in international relations through the cooperation of the great powers with all the vices of this model of stability of international security; the concept of peace and security, which is based on law and international organization that enable active participation, cooperation, as well as the right to vote to all members 557. It is worth noting that the Charter of the United Nations leads the vanguard in ensuring order and global security despite defects, deficiencies 555 R. Kuźniar, B. Balcerowicz, A. Bieńczyk Missala, P. Grzebyk, M. Madej, K. Pronińska, M. Sułek, M. Tabor, A. Wojciuk, Bezpieczeństwo międzynarodowe, Warszawa 2012, p Karta Narodów Zjednoczonych, access:: ( ). 557 J. Symonides (red.), Organizacja Narodów Zjednoczonych. Bilans i Perspektywy, Warszawa 2006, p

278 and imperfections in the sphere of content and its application indicated in the doctrine. It should be noted that the Charter in addition to the aforementioned Article 4 contains some very important elements, i.e. : it establishes in its content essential standards that govern relations between states, what is important, not just those that belong to the United Nations; based on the Charter regulations, specific authorities were established who were authorized to appoint functional agencies, through which the United Nations has become a universal organization in the subjective sphere; the Charter stressed the importance of powers and their position in the UN (right to veto), which may be on the one hand a guarantee of preserving international security, and on the other can lead to violations carried out by their policy models in that field; in a special way the Charter devotes much space to issues related to the international order and security, which before were big concern of the international community 558. The list of biggest successes of the United Nations should include constituting standards and the creation of mechanisms and rules for their implementation, so that they are carried out, which refers specifically to the norms of a ius cogens. Any action taken by the United Nations for peace and security can be divided according to the criteria proposed by the Secretary-General Boutros Boutros - Ghalego in his report Agenda for Peace (1992) 559, where he proposed preventive diplomacy, peace -making operations, peace enforcement operations, peace-keeping operations, as well as a moment of peace-building 560 after a conflict. In addition, we see an extensive system of specialized agencies, whose activities affect the level of security at various levels. They include The World Health Organization (WHO), World Trade Organization (WTO), Organization of the United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization (UNESCO) or the International Civil Aviation Organization (ICAO). In addition to UN level North Atlantic Alliance (NATO)seems to be the most important organization at the global scene. Inspired by the United 558 Ibidem, p Boutros Boutros-Ghali, An Agenda for Peace: Preventive Diplomacy, Peacemaking and Peace-keeping, access: (1992). 560 R. Kuźniar, B. Balcerowicz, A. Bieńczyk Missala, P. Grzebyk, M. Madej, K. Pronińska, M. Sułek, M. Tabor, A. Wojciuk, Bezpieczeństwo, op. cit., p

279 States, it was created in After the end of the Cold War, the Alliance is seen as an emerging specific structure of collective security in connection with the establishment of partner organizations composed of countries that are not members, such as Partnership for Peace, the Council of Euro- Atlantic Partnership Council of NATO - Russia, NATO - Ukraine commission and many others 561. It should be emphasized that these institutions should be in correlation with the objectives of the Washington Treaty, i.e. through the protection of the freedom, common heritage and civilization of their peoples, which is to be based on the principles of democracy, individual liberty and the rule of law, while the combination of efforts is to serve the collective defending and preserving peace and security 562. The core, which combines the signatories of the Alliance is a commitment of collective defense in case of attack on one of them, but that is not the automatic procedure, for each of the allies could formally decide on its implementation 563. Despite presented casus foederis of NATO, the history of its operation has had interventions outside the Alliance's operational activity (out of area mission) such as the intervention in the Balkans in the 90s of the twentieth century. With the passage of time and making the subsequent intervention NATO has been reformed internally, as new security threats, the ineffectiveness of selected methods resulted sometimes in failures, such as the ambitious and expensive plan for the development of the members' armed forces, especially European, but due to the poor results after the events 11 September 2001 it was replaced by new initiatives. It is worth noting that despite the independence of the United Nations and NATO, the cooperation of both entities in certain cases is required, e.g. the mission of International Security Assistance Force in Afghanistan (ISAF) was taken under a UN mandate 564. Because of the necessity of continuous reform, internal friction between members in connection with the incurring costs of its development and the ambitions of great powers the North Atlantic Alliance is questioned, as this perspective may weaken its position and put the present form of NATO into question. An interesting issue is the activity of the European Union on the issue of security as an example of the continental organization. It has a sui generis 561 A. Cichy, C. Szyjko, Bezpieczeństwo międzynarodowe w teorii i praktyce, Warszawa 2014, p Traktat Północnoatlantycki sporządzony w Waszyngtonie dnia 4 kwietnia 1949 r., Dz.U. 2000, nr 87, poz R. Kuźniar, B. Balcerowicz, A. Bieńczyk Missala, P. Grzebyk, M. Madej, K. Pronińska, M. Sułek, M. Tabor, A. Wojciuk, Bezpieczeństwo, op. cit., p Ibidem, p

280 character, because it does not meet the classic requirements of alliance or collective security system due to the nature of the relationship between its members, which exclude armed conflict 565. From the 50s of the twentieth century, European integration was accompanied by the idea of building a political and defense community, exemplified by the initiative to create a European Defense Community and European Political Cooperation, which ultimately were not realized 566. Security issues are a matter of cooperation between the members of the European Union under the common foreign and security policy, and since 1999 military component is at the discretion of the EU, which was an expression of European security and defense policy 567. Despite many attempts and efforts to create an EU military resources under various names (European Rapid Reaction Corps, which was to be replaced by a dozen militant groups) creation of an organized military forces within the Union 568 has never succeeded. One might conclude that this concept has no logical argument to justify its implementation, as on the one hand the EU membership guarantees peace between the signatories of the Treaty, on the other hand, there are already UN and NATO, which can intervene outside of their action area, and their parties are selected countries which are also members of the EU. After the entry into force of the Treaty of Lisbon, the EU has acquired legal personality, but it was specified that it will have enough competence as given by its members. Therefore, creating another military structure next to NATO, the UN, the armiesof states may seem economically unjustified from the members' point of view, as the resources and commitment needed to create a new formation de facto came from contributions to the Union. In addition, due to the strong national trend in the EU it should be emphasized that they care currently mainly for the development of national resources to guarantee their safety. The Treaty on the Functioning of the European Union security concerns are contained in Title V - Area of freedom, security and justice 569. In contrast, the institutional structure is composed of two elements, namely firstly of a particular organ system, and secondly, of the specific procedural rules that 565 E. Haliżak, R. Kuźniar (red.), Stosunki międzynarodowe. Geneza, struktura, dynamika, Warszawa 2006, p R. Kuźniar, B. Balcerowicz, A. Bieńczyk Missala, P. Grzebyk, M. Madej, K. Pronińska, M. Sułek, M. Tabor, A. Wojciuk, Bezpieczeństwo, op. cit., p Ibidem, p P. Wawrzyk, Bezpieczeństwo wewnętrzne Unii Europejskiej, Warszawa 2009, p Consolidated versions of the Treaty on European Union and the Treaty on the Functioning of the European Union, Official Journal of the European Union 2012 / C 326/1, access: % 3A326% 3ATOC ( ). 280

281 define the relationships between them 570.Based on Article. 25 paragraph 1 TEU 571 common foreign and security policy is defined and implemented by the European Council and the Council, which have to act unanimously (if not otherwise regulated), however they can not take a legislative act 572. The responsibility for the execution of this policy is on the High Representative of the Union for Foreign Affairs and Security Policy (coordinator of the EU's work in this area) and the EU Member States. It is worth noting that the European Parliament has only an advisory role this issue, but what is important to remember is that this Parliament adopts the budget which may influence the decisions of other bodies of the Union 573. The European Commission has limited powers in this aspect. While the Court of Justice of the European Union is competent 574 to monitor compliance with art. 40 of the TEU and the legality of certain decisions as provided for in Article. 275 TFEU 575. As can be seen, in its efforts to build its own military formations, the European Union is stuck on one hand in the absence of full agreement on the political level of its members, on the other hand, a large administration and complicated decision-making processes that determine the time-consuming deployment force of that idea 576. On the occasion of the analysis of the European dimension of safety it is worth to indicate the role of the Council of Europe and the Organization for Security and Cooperation in Europe (OSCE), which is a regional organization within the meaning of Chapter VIII of the Charter of the United Nations 577, and was based on the Conference on Security and Cooperation in Europe as an alternative the Council of Europe, which initially gathered only countries in western Europe 578. In political - military security aspect, OSCE has led, inter alia, to the development of arms control agreements and on confidence-building measures and security, which resulted in, inter alia, adoption of the Treaty on Conventional Armed Forces in Europe (CFE) of revised in 1999, the Open Skies Treaty in 1990, and a number of 570 J. Barcik, A. Wentkowska, Prawo Unii Europejskiej z uwzględnieniem traktatu z Lizbony, Warszawa 2008, p Consolidated version of the Treaty..., op. cit. 572 (Ed.) W. Fehler, K. P. Marczuk, Polityka Unii Europejskiej w zakresie bezpieczeństwa wewnętrznego, Warszawa 2015, p Ibidem, p J. Kwiecień, Wspólnoty Europejskie jako aktor międzynarodowy, [in:] K. Żurkowska (ed.), Bezpieczeństwo międzynarodowe: przegląd aktualnego stanu, Warszawa 2011, p Ibidem, p See more: J. Barcz, M. Górka, A. Wyrozumska, Instytucje i prawo Unii Europejskiej, Warszawa Karta Narodów Zjednoczonych, access: ( ). 578 E. Latoszek, M. Proczek, Organizacje międzynarodowe we współczesnym świecie, Warszawa 2006, p

282 elements of building confidence and security that were included in the Final Act of 1975, Stockholm document of 1986, Viennese and documents from 1992, 1994 and In addition to the quintessential achievements of the OSCE, mechanisms to build confidence and reduce the risk of the outbreak of the conflict should be included, namely: Mechanism for consultation and cooperation with regard to unusual military activity, A consultation mechanism in relation to hazardous incidents of a military nature, Mechanism to receive visits, Mechanism of Berlin, which actually were not often used in connection with the creation of the Permanent Council responsive on ad hoc basis to common problems 580. Both the achievements of the OSCE and the Council of Europe on security issues in the dimension of developed documentation and the number of meetings is significant, but it is worth remembering about the specifics of these organizations. It is worth noting that they can be seen as creators of opinion, advisory and ad hoc operating in certain situations. The acts that are created within them very often take the form of soft law, and thus execution their provisions is virtually impossible, as it depends on the good will and accepted standards. Secondly, both the OSCE and the Council of Europe does not have its own military, human and economic resources, because their activities results from the will and activity of the Member States. So, there are as many levels of security, as the prospects of perception, which affects the perception of the role of international organizations as guarantors of global security and as a consequence the security of every human being. Therefore, there is a need to concentrate efforts to zoom international and national security perspective at local and individual level. Summary In regard to that, it is worth to make some comments on the analyzed issues. 579 R. Kuźniar, B. Balcerowicz, A. Bieńczyk Missala, P. Grzebyk, M. Madej, K. Pronińska, M. Sułek, M. Tabor, A. Wojciuk, Bezpieczeństwo, op. cit.., p See more: R. Kuźniar, B. Balcerowicz, A. Bieńczyk Missala, P. Grzebyk, M. Madej, K. Pronińska, M. Sułek, M. Tabor, A. Wojciuk, Bezpieczeństwo, op.cit., p

283 First, we note the tremendous dissonance between the perception of safety on a global level in relation to the local community or an individual. Activity in the sphere of international relations is often neglected by man, and thus an individual has no awareness of the guarantees of its security. Secondly in the matter of security, public international law in the sphere of regulation and application also appears to be inadequate to the current challenges. An example of that is the lack of enforcement of this law in situations where superpowers for their own interests interpret law in their favor. One may notice the dominance of soft law on the rules of a ius cogens, which adversely affects the behavior of the international order. Bibliography: Monographs: 1. Barcik J., Wentkowska A., Prawo Unii Europejskiej z uwzględnieniem traktatu z Lizbony, Warszawa Barcz J., Górka M., Wyrozumska A., Instytucje i prawo Unii Europejskiej, Warszawa Cichy A., Szyjko C., Bezpieczeństwo międzynarodowe w teorii i praktyce, Warszawa Czaputowicz J., Bezpieczeństwo międzynarodowe. Współczesne koncepcje, Warszawa Fehler W. (ed.), Marczuk K. P., Polityka Unii Europejskiej w zakresie bezpieczeństwa wewnętrznego, Warszawa Haliżak E., Kuźniar R. (red.), Stosunki międzynarodowe. Geneza, struktura, dynamika, Warszawa Korzeniowski L. F., Podstawy nauk o bezpieczeństwie, Warszawa Kuźniar R. (ed.), Balcerowicz B., Bieńczyk Missala A., Grzebyk P., Madej M., Pronińska K., Sułek M., Tabor M., Wojciuk A., Bezpieczeństwo międzynarodowe, Warszawa Latoszek E., Proczek M., Organizacje międzynarodowe we współczesnym świecie, Warszawa Skorupska S., Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa Stańczyk J., Współczesne pojmowanie bezpieczeństwa, Warszawa Symonides J. (red.), Organizacja Narodów Zjednoczonych. Bilans i Perspektywy, Warszawa

284 13. Wawrzyk P., Bezpieczeństwo wewnętrzne Unii Europejskiej, Warszawa Wiśniewski B. (ed.), Bezpieczeństwo w teorii i badaniach naukowych, Szczytno Żurkowska K. (ed.), Bezpieczeństwo międzynarodowe: przegląd aktualnego stanu, Warszawa Other sources: 1. Boutros Boutros-Ghali, An Agenda for Peace: Preventive Diplomacy, Peacemaking and Peace-keeping, access: peacekeeping/report-un-secretary-general-agenda-peace/p23439 (1992). 2. Consolidated versions of the Treaty on European Union and the Treaty on the Functioning of the European Union, Official Journal of the European Union 2012 / C 326/1, access: % 3A326% 3AT OC( ). 3. Karta Narodów Zjednoczonych, access: DetailsServlet?id=WDU ( ). 4. Majer P., W poszukiwaniu uniwersalnej definicji bezpieczeństwa wewnętrznego, [in:] Przegląd Bezpieczeństwa Wewnętrznego, 7/12, Słownik języka polskiego, PWN, p Słownik współczesnego języka polskiego, Warszawa 2001, vol. 1, p Traktat Północnoatlantycki sporządzony w Waszyngtonie dnia 4 kwietnia 1949 r., Dz.U. 2000, nr 87, poz

285 OBOWIĄZEK ZACHOWANIA TAJEMNICY LEKARSKIEJ Agnieszka Wojcieszak magister prawa Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, Polska Wydział Prawa i Administracji Katedra Prawa Cywilnego, Handlowego i Ubezpieczeniowego Niniejszy artykuł przedstawia zagadnienie dotyczące obowiązku zachowania tajemnicy lekarskiej. Powszechnie przyjmuje się, że fundamentalnym prawem pacjenta, zapewniającym poszanowanie jego prywatności, jest prawo do zachowania w tajemnicy informacji poufnych przez lekarza. Z uwagi na to, że w literaturze przedmiotu brakuje kompleksowego przedstawienia formy, zakresu podmiotowego, przedmiotowego i czasowego zwolnienia z obowiązku tajemnicy lekarskiej przez osoby bliskie zmarłemu pacjentowi, niniejsza praca ma na celu przybliżenie tej tematyki. Całość rozważań opiera się na wnikliwej analizie tematu i zaprezentowaniu postulatów de lege lata i de lege ferenda. Słowa kluczowe: tajemnica lekarska, prawa pacjenta, lekarz, pacjent, odpowiedzialność DUTY OF BEHAVIOR OF MEDICAL CONFIDENTIALITY Agnieszka Wojcieszak master of Law Adam Mickiewicz University in Poznań, Poland Faculty of Law and Administration Chair of Civil, Commercial and Insurance Law The article presents the issue regarding the duty of behavior of medical confidentiality. It is commonly accepted that the fundamental right of a patient, ensuring them the respect for their privacy, is the right to maintain the confidentiality of confidential information by a doctor. Due to the fact that in the literature within this subject matter there is no comprehensive presentation of the form, the subjective scope of subject and temporary exemption from the obligation of medical confidentiality by persons close to the deceased patient, therefore this shall be the aim of this paper. All the deliberations are based on a thorough analysis of the subject matter and presentation of de lege lata and de lege ferenda postulates. 285

286 Keywords: medical confidentiality, patient rights, doctor, patient, responsibility Wprowadzenie Jednym z fundamentalnych praw pacjenta jest prawo do zachowania w tajemnicy przez osoby wykonujące zawód medyczny, w tym udzielające mu świadczeń zdrowotnych, informacji z nim związanych, a uzyskanych w związku z wykonywaniem zawodu medycznego. Realizacja tego prawa wiąże się - zarówno po stronie podmiotów leczniczych jak i lekarzy z zapewnieniem odpowiedniej ochrony przed rozpowszechnieniem informacji poufnych. 581 Z punktu widzenia pacjenta kluczowe zdaje się być to, że tajemnica lekarska nie ma charakteru całkowitego i absolutnego. W praktyce, istnieją bowiem okoliczności, w których lekarz może zostać całkowicie lub częściowo zwolniony z obowiązku zachowania tajemnicy informacji. Od niedawna problematyka związana ze zwolnieniem lekarza od obowiązku przestrzegania tajemnicy informacji stała się przedmiotem dyskusji i wątpliwości. Głównym powodem dla którego konieczne wydaje się podjęcie problematyki tajemnicy informacji jest fakt, że od 15 sierpnia 2016 r. weszła w życie nowelizacja ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (dalej: u.z.l.). Nowe regulacje prawne wprowadzone przez ustawodawcę budzą spore zastrzeżenia związane m.in. z zakresem podmiotowym, przedmiotowych i czasowym zwolnienia z obowiązku przestrzegania tajemnicy lekarskiej, formą w jakiej zwolnienie powinno być wyrażone oraz treścią jaką powinno zawierać oświadczenie o zwolnieniu z tajemnicy lekarskiej. Tajemnica lekarska jako instrument ochrony danych medycznych Tajemnica lekarska jest najważniejszą tajemnicą zawodów medycznych w polskim systemie prawnym. Przyjmuje się, że swoje źródło wywodzi z norm konstytucyjnych, które gwarantują nie tylko prawo do ochrony życia prywatnego, ale również prawo do ochrony przed ujawnianiem informacji dotyczących pacjenta. 582 Tajemnica lekarska jako instrument ochrony danych medycznych ma kluczowe znaczenie zarówno z punktu widzenia pacjenta jak i lekarza. W rezultacie podstawowe regulacje, które są z nią związane skłaniają do 581 Tzw. tajemnica lekarska. 582 Zob. K. Światła, Katalog tajemnic związanych z wykonywaniem zawodów medycznych, Monitor Prawniczy 2014, nr 13, s

287 zastanowienia się nad jej zakresem podmiotowym, przedmiotowym i czasowym. 583 Wskazując zakres podmiotowy tajemnicy lekarskiej w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na przepis art. 13 u.p.p., z którego jednoznacznie wynika, że pacjent ma prawo do zachowania w tajemnicy przez osoby wykonujące zawód medyczny, w tym udzielające mu świadczeń zdrowotnych, informacji z nim związanych, a uzyskanych w związku z wykonywaniem zawodu medycznego. Tak więc, podmiotem, którego dobra i związane z nimi wartości powinny być chronione jest pacjent, a więc osoba zwracająca się o udzielenie świadczeń zdrowotnych lub korzystająca ze świadczeń zdrowotnych udzielanych przez podmiot udzielający świadczeń zdrowotnych lub osobę wykonującą zawód medyczny (art. 3 ust. 1 pkt. 4 u.p.p. 584 ). Poza tym, również osoby bliskie dla pacjenta mają uprawnienie by domagać się zachowania tajemnicy informacji od lekarza. 585 Takie stanowisko uzasadnia chociażby fakt, że zakres przedmiotowy tajemnicy lekarskiej jest na tyle obszerny, iż może obejmować zarówno dane związane z samym pacjentem jak i członkami jego rodziny. Z kolei podmiotami zobowiązanymi do zachowania tajemnicy są osoby wykonujące zawód medyczny - m.in. lekarze. Zgodnie bowiem z przepisem art. 40 u.z.l. lekarz ma obowiązek zachowania w tajemnicy informacji związanych z pacjentem, a uzyskanych w związku z wykonywaniem zawodu. Na podstawie obecnie obowiązujących regulacji prawnych lekarz jest gwarantem zachowania prywatności informacji i danych przekazanych mu przez pacjenta. Wszystkie informacje otrzymane przez lekarza nie powinny być zatem w żaden sposób rozpowszechniane. 586 Istotne wydaje się również to, że w tajemnicy powinny zostać zachowane nie tylko fakty i informacje związane z leczeniem i osobą pacjenta, ale również dane dotyczące jego stosunków rodzinnych, zawodowych, osobistych, kontaktów i preferencji seksualnych, faktu bezpłodności itp. 587 Jak słusznie wskazuje się w literaturze 583 Zob. D. Rydlichowska, Tajemnica lekarska w postępowaniu karnym, Prokuratura i Prawo 2015, nr 9, s Ustawa z dnia 06 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (t.j.: Dz.U ), (zwana dalej: u.p.p.). 585 Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2 u.p.p. osobą bliską jest małżonka, krewnego lub powinowatego do drugiego stopnia w linii prostej, przedstawiciela ustawowego, osobę pozostającą we wspólnym pożyciu lub osobę wskazaną przez pacjenta. 586 Zob. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 1987 r., I CR 337/86, System Informacji Prawnej Legalis. Obowiązek zachowania tajemnicy przez lekarza wynika również z art Kodeksu Etyki Lekarskiej. 587 Zob. Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz, (red.) L. Ogiełło, System Informacji Prawnej Legalis. 287

288 są to przede wszystkim takie informacje, których pacjent nie chciałby ujawnić nawet osobom najbliższym. 588 W kontekście powyższych rozważań należy zauważyć, że zakres przedmiotowy tajemnicy lekarskiej ujęty jest szeroko, bowiem obejmuje zarówno informacje związane z pacjentem, uzyskane w związku z wykonywaniem takiej profesji jaki i wypowiedzi lekarza czy też dokumenty związane z leczeniem pacjenta (np. historia choroby, karta przyjęcia, zgoda na przeprowadzenie zabiegu medycznego wyrażona przez pacjenta.) W piśmiennictwie zwraca się uwagę, że nie ma jakiegokolwiek znaczenia to czy informacja została uzyskana przez lekarza w sposób zamierzony lub przypadkowy oraz czy pacjent sam ją przekazał czy też została ona przekazana przez osobę bliską pacjentowi. 589 Niemożliwe wydaje się zatem skonstruowanie szczegółowego i wyczerpującego katalogu rodzajów faktów i informacji, które będą mieściły się w sferze tajemnicy lekarskiej. 590 Z punktu widzenia praktycznego kluczowe znaczenie ma także sprecyzowanie zakresu czasowego obowiązywania tajemnicy lekarskiej. Obecne regulacje prawne expressis verbis wskazują, że lekarz związany jest tajemnicą od momentu pozyskania od pacjenta informacji mających charakter poufny. Kluczową kwestią, która ma w tym kontekście znaczenie jest zakaz ujawniania informacji objętych tajemnicą przez lekarza zarówno wobec innych lekarzy jak i wobec osób najbliższych. Toteż w razie potrzeby zaciągnięcia rady innego specjalisty albo zwołania konsylium lekarz powinien uzyskać zgodę pacjenta na ujawnienie informacji go dotyczących. 591 Zakaz ten dotyczy również instytucji ubezpieczającej oraz dziennikarzy. Powyższe obostrzenia wynikają przede wszystkim z faktu, że zarówno informacje, dane jak i fakty przedstawione przez pacjenta lekarzowi należą do jego sfery prywatności i stanowią jego dobro osobiste chronione przez przepisy prawa (art k.c.) Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz, (red.) L. Ogiełło, s. 2. Legalis. 589 Szerzej: K. Świtała, Katalog tajemnic związanych z wykonywaniem zawodów medycznych, Monitor Prawniczy 2014, nr 13 s. 716; K. Świtała, Wyjątki od obowiązku zachowania tajemnic zawodów medycznych, Monitor Prawniczy 2014, nr 12, s. 659 i n.; K. Świtała, Tajemnice zawodów medycznych podstawowa charakterystyka, Monitor Prawniczy 2014, nr 11, s. 603 i n. 590 K. Świtała, Katalog tajemnic związanych...op.cit., s. 716; K. Świtała, Wyjątki od obowiązku...op.cit., s. 659 i n.; K. Świtała, Tajemnice zawodów medycznych...op.cit., s. 603 i n.; A. Huk, Tajemnica zawodowa...op.cit., s Odmiennie: A. Klich, Lekarz jako osobowe źródło dowodowe w postępowaniu cywilnym, cz. I. Lekarz jako świadek, Prawo i Medycyna 2013, nr 3-4, s Przeciwnie: Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 03 września 2015 r., I ACA 679/15, System Informacji Prawnej Legalis. 288

289 Przestrzeganie obowiązku zachowania w tajemnicy informacji poufnych nie obejmuje wyłączenie okresu, w którym pacjent był leczony. Ciążący na lekarzu obowiązek ma charakter osobisty, co w konsekwencji oznacza, że dopiero śmierć podmiotu zobowiązanego (lekarza) powoduje ustanie obowiązku zachowania tajemnicy. Niemniej należy pamiętać, że ustawodawca enumeratywnie wskazał katalog przypadków umożliwiających zwolnienie lekarza od obowiązku zachowania tajemnicy. Uchylenie się od obowiązku zachowania tajemnicy lekarskiej W świetle obecnie obowiązujących przepisów przyjmuje się, że obowiązku zachowania tajemnicy nie stosuje się w następujących przypadkach: 1) gdy tak stanowią ustawy 593 ; 2) gdy badanie lekarskie zostało przeprowadzone na żądanie uprawnionych, na podstawie odrębnych ustaw, organów i instytucji; wówczas lekarz jest obowiązany poinformować o stanie zdrowia pacjenta wyłącznie te organy i instytucje; 3) gdy zachowanie tajemnicy może stanowić niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia pacjenta lub innych osób 594 ; 4) gdy pacjent lub jego przedstawiciel ustawowy wyraża zgodę na ujawnienie tajemnicy, po uprzednim poinformowaniu o niekorzystnych dla pacjenta skutkach jej ujawnienia; 5) gdy zachodzi potrzeba przekazania niezbędnych informacji o pacjencie lekarzowi sądowemu; 6) gdy zachodzi potrzeba przekazania niezbędnych informacji o pacjencie związanych z udzielaniem świadczeń zdrowotnych innemu lekarzowi lub uprawionym osobom uczestniczącym w udzielaniu tych świadczeń. Z punktu widzenia wprowadzonych zmian kluczowy wydaje się ust. 2a oraz ust. 3 art. 40 u.z.l. Zgodnie z ust. 2a w sytuacjach wskazanych powyżej ujawnienie tajemnicy może nastąpić wyłącznie w niezbędnym zakresie, za wyjątkiem sytuacji określonej w pkt 4 gdzie zakres ujawnienia tajemnicy może określić pacjent lub jego przedstawiciel ustawowy. Natomiast ust. 3 wskazuje, że lekarz może za zgodą osoby bliskiej w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy z 593 m.in. art. 27 ustawy z 05 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (t.j. Dz.U ). Szerzej: M. Kędzierski, Dokumentacja medyczna a bezpieczeństwo danych, Czas Informacji 2011, nr 1, s Szerzej: A. Augustynowicz, I. Wrześniewska-Wal, Zawiadomienie przez lekarza o popełnieniu przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności a obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej, Prawo i Medycyna 2013, nr 3-4, s ; A. Augustynowicz, Tajemnica zawodowa lekarza a współdziałanie z organami ścigania, Prawo i Medycyna 2008, nr 4, s

290 dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta ujawnić tajemnicę. Co więcej, osoba bliska wyrażająca zgodę na ujawnienie tajemnicy może określić zakres jej ujawnienia, o którym mowa w ust. 2a. Pacjent jako rzeczywisty dysponent tajemnicy lekarskiej może decydować w znacznym stopniu o zwolnieniu lekarza od obowiązku jej zachowania tylko do chwili swojej śmierci. Po śmierci pacjenta nie ma już żadnych tajemnic, bowiem osoba wykonująca zawód medyczny (lekarz) nie będzie związana tajemnicą jeżeli zgodę na jej ujawnienie wyrazi osoba bliska pacjentowi. Rodzi to rozliczne wątpliwości natury prawnej. Przede wszystkim, wprowadzone zmiany powodują, że lekarz po uprzednim uzyskaniu zgody przez osoby wskazane w ustawie ma możliwość uchylenia się od ciążącego na nim uprzednio obowiązku zachowania w tajemnicy informacji uzyskanych od pacjenta, który zmarł. Godzi to zatem w dobro osobiste zmarłego pacjenta jakim jest prawo do poszanowania prywatności i intymności. Ponadto, pojęcie osób bliskich obejmuje obszerny katalog podmiotów: małżonka, krewnego lub powinowatego do drugiego stopnia w linii prostej, przedstawiciela ustawowego, osobę pozostającą we wspólnym pożyciu lub osobę wskazaną przez pacjenta. 595 Co ciekawe, ustawodawca nie wskazuje na podstawie jakich kryteriów lekarz ma ocenić relacje jakie zachodziły między zmarłym pacjentem a osobą pozostającą we wspólnym pożyciu (chodzi głównie o konkubinat oraz związki homoseksualne). Trudności dowodowe powodują, że lekarze coraz częściej stają przed dylematem czy ujawniają informacje poufne o pacjencie uprawnionej osobie. Trzeba wyraźnie zaznaczyć, że ustawodawca pominął istotną - z punktu widzenia ewentualnego procesu - kwestię jaką jest forma w jakiej oświadczenie o zgodnie na ujawnienie tajemnicy powinno być wyrażone. Wydaje się, że dla celów dowodowych konieczne byłoby uzyskanie zgody w formie pisemnej. Nadto, takie oświadczenie powinno znaleźć się również w dokumentacji medycznej zmarłego pacjenta Konieczne wydaje się ustalenie kręgu osób bliskich na podstawie odpowiednich dokumentów (m.in. akty stanu cywilnego). 596 Do dokumentacji medycznej należałoby dołączyć kartę, w której lekarz mógłby wprowadzić adnotację o wyrażeniu zgody przez osobę bliską wskazując m.in. datę i miejsce wyrażenia zgody, stopień pokrewieństwa, informacje o sposobie i zakresie ujawnienia tajemnicy. Co do sposobu ujawnienia tajemnicy wydaje się, że z perspektywy osoby bliskiej możliwe jest domaganie się uzyskanie od lekarza informacji zarówno na piśmie jak i ustnie. 290

291 Z formą pisemną zgody na ujawnienie tajemnicy lekarskiej wiąże się kolejne zasadnicze pytanie - co powinno składać się na treść oświadczenia ażeby wywoływało określone przez przepisy skutki prawne? Warto zauważyć, że z ustawy nie wynika wprost z jakich elementów koniecznych powinna składać się treść poprawnie skonstruowana zgoda. W tym zakresie konieczne wydaje się wprowadzenie zmian. Ustawodawca powinien expressis verbis wskazać elementy obligatoryjne dla stwierdzenia ważności wyrażanej zgody na uchylenie od obowiązku zachowania tajemnicy. Wydaje się, że do takich elementów powinno należeć określenie przez osoby bliskie zakresu podmiotowego, przedmiotowego oraz czasowego zwolnienia. O ile zakres podmiotowy nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, o tyle zastrzeżenia pojawiają się przy zakresie przedmiotowym i czasowym. Łatwo można wyobrazić sobie sytuację, w której żona domaga się uzyskania od lekarza informacji objętych tajemnicą nie wskazując okresu czasu jaki ją interesuje oraz rodzaju informacji, których zwolnienie ma dotyczyć. Po śmierci pacjenta, osoba mu bliska staje się dysponentem wiadomości objętych tajemnicą lekarską. W takiej sytuacji lekarz stoi przed poważnym dylematem, czy złożone przez żonę oświadczenie dotyczy całego procesu leczenia czy tylko ostatnich miesięcy, tygodni bądź dni. Niesformułowanie zakresu przedmiotowego powoduje, że lekarz nie wie, które spośród uzyskanych informacji powinny zostać przez niego rozpowszechnione bliskiemu składającemu oświadczenie. Może się bowiem zdarzyć, że podczas ostatnich kilku miesięcy życia, zmarłemu udzielono świadczeń zdrowotnych związanych z wieloma różnymi dolegliwościami, z którymi związane są równe fakty i dane. W przypadku gdy osoba bliska nie przekaże lekarzowi instrukcji co do zakresu wiadomości, które mają być ujawnione, wówczas lekarz ujawnia je wyłącznie w niezbędnym zakresie. Należy dodać, że upowszechnienie informacji poufnych przez lekarza wiąże się z udzieleniem ich tylko bliskiemu, który uprzednio wyraził zgodę na ich ujawnienie. W literaturze słusznie wskazuje się, że nie można wykluczyć również sytuacji, w której pomiędzy osobami bliskimi jest zgoda na ujawnienie informacji objętych tajemnicą lekarską ale istnieje spór co do zakresu ich ujawnienia przez lekarza, wydaje się, że w takim przypadku lekarz powinien przyjąć najbardziej 291

292 restrykcyjną linię, ujawniając tylko ten minimalny zakres informacji objętych tajemnicą, na który zgadzają się osoby bliskie zmarłego pacjenta. 597 Analizując wspominane zagadnienie należy zastanowić się również nad cofnięciem wyrażonej zgody przez osobę bliską w rozumieniu art. 3 ust.1 pkt 2 u.p.p. Wydaje się, że ustawodawca nie wyklucza takiej możliwości. Pojawia się jednak pytanie w jakiej formie bliski powinien cofnąć wcześniej wyrażoną zgodę? Wydaje się, że dla celów dowodowych należałoby zachowań formę pisemną. Niemniej jednak, nie wyklucza to skorzystania z formy ustnej bądź dorozumianej (per facta concludentia). Należy dodać, że zwolnienie lekarza z obowiązku zachowania tajemnicy lekarskiej po śmierci pacjenta w wyniku zgody osoby bliskiej zostanie wyłączone jeżeli inna osoba bliska sprzeciwi się ujawnieniu tajemnicy. W konsekwencji, jak słusznie wskazuje się w literaturze skorzystanie ze sprzeciwu przez każdą z osób bliskich automatycznie blokuje zwolnienie z tajemnicy. Przepisy nie wymagają uzasadnienia sprzeciwu i nie określają formy jego złożenia. 598 Nie przewidziano również procedury rozstrzygania ewentualnych sporów między bliskimi co do ujawnienia informacji o zmarłym. 599 Podsumowanie Obecnie wprowadzone zmiany powodują, że lekarz po uprzednim uzyskaniu zgody przez osoby wskazane w ustawie ma możliwość uchylenia się od ciążącego na nim obowiązku zachowania tajemnicy informacji uzyskanych od zmarłego pacjenta. Co ciekawe, ustawodawca nie sprecyzował zakresu podmiotowego, przedmiotowego i czasowego zwolnienia z tajemnicy przez bliskiego. Dowolność w tej materii może prowadzić do rozlicznych nadużyć. Wypada wspomnieć, że obowiązujące przepisy nie przyznają pacjentowi uprawnienia do złożenia oświadczenia negatywnego zakazującego osobom wykonującym zawód medyczny ujawniania po jego śmierci informacji wszystkim lub określonym osobom bliskim. W tym zakresie pozbawiano pacjenta gwarancji autonomii informacyjnej zapewniającej mu decydowanie komu, kiedy i w jakim zakresie udostępnione zostaną informacje na jego temat. 600 W kontekście powyższych rozważań konieczne wydaje się wprowadzenie przepisów, które wyeliminują istniejące luki w prawie oraz pozwolą na zapewnienie ochrony dóbr osobistych pacjenta zmarłego. 597 Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz, (red.) M. Kopeć, System Informacji Prawnej LEX. 598 Celowe wydaje się wprowadzenie odpowiedniej adnotacji w dokumentacji medycznej zmarłego pacjenta o wyrażeniu sprzeciwu. 599 G. Sibiga, Po śmierci pacjenta nie ma już żadnych tajemnic, Rzeczpospolita 2016, nr 8, s Ibidem, nr 8, s

293 Bibliografia: 1. A.Augustynowicz, Tajemnica zawodowa lekarza a współdziałanie z organami ścigania, Prawo i Medycyna 2008, nr A.Augustynowicz, I. Wrześniewska-Wal, Zawiadomienie przez lekarza o popełnieniu przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności a obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej, Prawo i Medycyna 2013, nr A.Huk, Tajemnica zawodowa lekarza, Prokuratura i Prawo 2001, nr M. Kędzierski, Dokumentacja medyczna a bezpieczeństwo danych, Czas Informacji 2011, nr A.Klich, Lekarz jako osobowe źródło dowodowe w postępowaniu cywilnym, cz. I. Lekarz jako świadek, Prawo i Medycyna 2013, nr D. Rydlichowska, Tajemnica lekarska w postępowaniu karnym, Prokuratura i Prawo 2015, nr G. Sibiga, Po śmierci pacjenta nie ma już żadnych tajemnic, Rzeczpospolita 2016, nr K. Światła, Katalog tajemnic związanych z wykonywaniem zawodów medycznych, Monitor 9. Prawniczy 2014, nr K. Świtała, Wyjątki od obowiązku zachowania tajemnic zawodów medycznych, Monitor Prawniczy 2014, nr K. Świtała, Tajemnice zawodów medycznych podstawowa charakterystyka, Monitor Prawniczy 2014, nr Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz, (red.) L. Ogiełło, System Informacji Prawnej Legalis. 13. Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz, (red.) M. Kopeć, System Informacji Prawnej LEX. Orzecznictwo: 1. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 1987 r., I CR 337/86, System Informacji Prawnej Legalis. 2. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 03 września 2015 r., I ACA 679/15, System Informacji Prawnej Legalis. 293

294 ROLA POWIEŚCI MILICYJNEJ W ROZWOJU KULTURY MASOWEJ PRL Marzena Żemejda-Zybura Akademia im. Jana Długosza w Częstochowie Słowa kluczowe: powieść milicyjna, PRL, kultura masowa THE ROLE OF THE NOVEL MILITIA IN THE DEVELOPMENT OF MASS CULTURE PRL Marzena Żemejda-Zybura Jan Dlugosz University in Częstochowa Keywords: novel militia, People s Republic of Poland, mass culture PRL, mimo iż jest już epoką minioną, nadal trwa w świadomości społecznej. Obecnie można zauważyć swoistą modę na PRL. Dla przykładu tworzy się sieć klubów o tej nazwie epoki, popularne są filmy z tamtego okresu, powstają strony internetowe popularyzujące czytelnictwo ówczesnej literatury. Przez krytyków PRL traktowany jest także w kategoriach kulturotwórczych, bo zjawiskiem, wytworem kultury masowej tamtych lat jest między innymi powieść milicyjna. Termin ten zaproponował Z. Kubikowski 601 a rozpropagował go Stanisław Barańczak, jako pododmianę gatunku, jakim jest powieść kryminalna 602. W związku z tym, że w dobie PRL niezwykle popularne były powieści kryminalne, w tym milicyjne władza wykorzystywała je do ocieplenia wizerunku przedstawiciela władzy i porządku milicjanta. Zgodnie z badaniem przeprowadzonym wśród mieszkańców miast w 1960 roku czytanie książek było najczęstszą rozrywką każdej grupy społecznej, bardziej popularne niż oglądanie telewizji, teatr, opera, występy estradowe, operetka, zawody sportowe, turystyka podmiejska 603. Powszechnie wówczas czytano, zwłaszcza kryminały, które już z samej przynależności do gatunku były ciekawe i interesujące dla czytelnika. A w czasach PRL czytelnikiem był niemal każdy. Istniał wtenczas popyt na kryminał 601 Z. Kubikowski Spadkobiercy Sherlocka Holmesa, [w:] Bezpieczne, małe mity, red. Z. Kubikowski, Wrocław 1965, s S. Barańczak, Polska powieść milicyjna. Dominacja funkcji perswazyjnej a problemy gatunkowe, [w:] W kręgu literatury Polski Ludowej, red. M. Stępień, Kraków 1975, s A. Pawełczyńska, Czas wolny mieszkańców miast, [w:] Studia Socjologiczne nr 3/1961; za S. Żółkiewski, O kulturze Polski Ludowej, Warszawa 1964, s

295 dlatego powieść milicyjna napędzała rozwój kultury masowej w zakresie czytelnictwa. Zjawisko kultury masowej było jednym z etapów demokratyzacji kultury. Dlatego też doświadczenia czytelnicze w epoce PRL, stały się, w ocenie prof. Kłoskowskiej, przedmiotem wspólnego doświadczenia milionów ludzi w Polsce. Wybitny chemik, członek Polskiej Akademii Nauk, czyta dla odprężenia Przekrój", podobnie jak księgowa z wiejskiej gminnej spółdzielni; robotnik łódzki wypożycza z zakładowej biblioteki tę samą książkę Manna, którą delektują się stołeczni intelektualiści 604. Stanisław Barańczak bardzo surowo oceniał pisarzy tworzących literaturę 605, którą nazywa książkami najgorszymi, czy stworem hydrą PRLowskiej grafomanii z państwową pieczątką 606. W pozycji o wiele mówiącym tytule: Książki najgorsze i parę innych ekscesów krytycznoliterackich 607 przytacza potknięcia stylistyczne, które można znaleźć w tym typie powieści, np.: Lekarz, który pierwszy zobaczył trupa pod oknem, nie pozwolił mu ani chodzić, ani niczego dotykać, uznawszy i słusznie, że to sprawa milicji 608 ; Turnus nie był udany, ponieważ nie sprzyjała pogoda, tego dnia więc na plaże wyległo mrowie ludzi 609 ; czy w ogóle samoocenę pisarzy o swojej twórczości, gdy jeden z autorów, Zygmunt Zeydler-Zborowski uczynił narratorem książki Alicja nr 3 pisarza powieści kryminalnej, Zygmusia. Na jednej z kart książki 610, Zygmuś tak mówi sam do siebie: - Oj, Zygmuś, Zygmuś zgromiłem się w duchu. Przestań wreszcie pisać kryminalną powieść. To już staje się obsesyjne. Bądź rozsądny ( ) Dosyć już tych wszystkich bzdur. Powyższe cytaty zostały przytoczone dla oddania charakteru treści niektórych powieści milicyjnych. W tych przypadkach trzeba zgodzić się z Barańczakiem co do niskiego poziomu tej literatury. O samej powieści milicyjnej pisał Barańczak w sposób następujący: gatunek literacki jednocześnie rozrywkowy i dydaktyczny, sensacyjny i 604 A. Kłoskowska, Kultura masowa. Krytyka i obrona, Warszawa 2005, s Ibidem, s. 280 i n. 606 Za S. Barańczakiem ze wstępu do: Książki najgorsze i parę innych ekscesów krytycznoliterackich, Poznań 1990, s. 5 i S. Barańczak, Książki najgorsze i parę innych ekscesów krytycznoliterackich, Poznań 1990, s H. Sekuła, Piąta barwa asa, Warszawa 1975, s. 6; za: S. Barańczak, Książki najgorsze i parę innych ekscesów krytycznoliterackich, Poznań 1990, s J. Bronisławski, Niewidzialni w tłumie, Warszawa 1975, s.127; S. Barańczak, Książki najgorsze i parę innych ekscesów krytycznoliterackich, Poznań 1990, s Z. Zeydler-Zborowski, Alicja nr 3, Warszawa 1975, s

296 państwotwórczy, pisany pod publiczkę i pod wytyczne Komitetu Centralnego, a w sumie z reguły nudny, koślawy i poroniony 611. Do autorów tworzących tę odmianę powieści piętnowanych przez Barańczaka należą: Jerzy Bronisławski, Anna Kłodzińska, Jerzy Edigey, Helena Sekuła, Zygmunt Zeydler Zborowski, Andrzej K. Bogusławski, Ryszard Zieliński, Barbara Gordon. Negatywne nastawienie ma także Barańczak wobec odbiorcy powieści milicyjnej. W przypadku czytania powieści milicyjnych jest on w zasadzie zwolniony z obowiązku samodzielnych decyzji, poza, oczywiście, początkową decyzją przystąpienia bądź nieprzystąpienia do odbioru. Dzieło samo kieruje odbiorcą, gdyż wzmożeniu ulega funkcja perswazyjna czy impresywna, powodująca ubezwłasnowolnienie odbiorcy wskutek poddawania go rozmaitym naciskom. W ubezwłasnowolnieniu chodzi o to, że czytając powieści milicyjne odbiorca nie musi postawić się na miejscu bohatera, próbując przy pomocy własnej inteligencji i umiejętności wnioskowania znaleźć odpowiedź na pytanie kto zabił. Zamiast powieści-zagadki albo powieściproblemu mamy powieść-perswazję, powieść-wywód retoryczny 612. Wskutek czego strona ścigająca w powieści -jest nią zawsze milicjant - nie może nie mieć racji w jakimkolwiek względzie; musi być zawsze oceniana pozytywnie. Retoryka powieści milicyjnej polega na takim ustawianiu sobie odbiorcy, by negatywnie oceniał stronę ściganą. W powieści tego gatunku postać milicjanta jest zawsze pokazana pozytywnie. Dla przykładu, w utworze Alberta Wojta Prawdziwy mężczyzna 613 nawet spojrzenie milicjanta, sierżanta Mieczysława Snopka, jest badawcze 614 a głos stanowczy 615. Milicjant potrafi dowcip zabarwić ironią w sytuacji, gdy w dowodzie osobistym podejrzanego widzi zaświadczenie o pobycie tegoż w areszcie 616 : No, teraz jesteśmy w domu! ucieszył się sierżant, starannie wyprostowując urzędowy druk. Szanowny pan niedawno ukończył trzyletnie wczasy w Strzelcach Opolskich i zamiast wrócić grzecznie do Wrocławia, przyjechał do nas [do Warszawy przyp. M.Ż.] na gościnne występy. Początek rzeczywiście ze wszech miar udany! dodał sarkastycznie, wskazując na poturbowanego Skoczka S. Barańczak, Książki najgorsze i parę innych ekscesów krytycznoliterackich, Poznań 1990, s S. Barańczak, Polska powieść milicyjna. Dominacja funkcji perswazyjnej a problemy gatunkowe, [w:] W kręgu literatury Polski Ludowej, red. M. Stępień, Kraków 1975r., s A. Wojt, Prawdziwy mężczyzna, Warszawa A. Wojt, Prawdziwy mężczyzna, Warszawa 1988, s Ibidem, s Ibidem,s Tamże, s

297 Milicjant to też dobry mąż. Kolega sierżanta Mieczysława Snopka, kapral Zenon Jaworski, będąc na służbie nie chce ubrudzić munduru błotem, gdyż zmyłaby mu ona [żona przyp. M.Ż.] głowę za uświniony mundur! 618. Milicjanci jeżdżą szarym fiatem 125 p, a podejrzani kremowym peugeotem; ta różnica ma pokazać niskie zarobki milicjantów w porównaniu z dochodami przestępców. W przywołanej wyżej powieści Prawdziwy mężczyzna widać zaangażowanie milicjantów we własną pracę, gdyż mimo tego, że po nocnej zmianie nie udało im się wrócić do domu na odpoczynek, kontynuują poszukiwania mordercy. Widać również tężyznę fizyczną przedstawicieli prawa: przeskakują po kilka stopni schodów na raz, wbiegając na trzecie piętro kamienicy, gdzie ma ukrywać się przestępca. Następnie wyważają drzwi, bo podejrzany nie chce ich otworzyć dobrowolnie 619. Milicjanci współczują zamordowanemu emerytowanemu koledze, który był samotny, więc nie będzie komu zapalić świeczki na jego grobie 620. Jeden z milicjantów rozmawiając z młodą kobietą sypiającą z przestępcą, odczuwa żal, że mimo młodego wieku (dwadzieścia parę lat) tak niefortunnie ulokowała swoje uczucia 621. Inna kreacja milicjanta w powieści Alberta Wojta to porucznik Michał Mazurek, urodzony warszawiak, żonaty, ojciec dwójki dzieci. Jest odpowiedzialny, sumienny, a przy tym szarmancki, o czym świadczy fakt, że całuje kobiety w dłoń. Jednakże abstrahując od kreacji milicjanta, zgodnej z wymaganiami ówczesnej władzy, powieści milicyjne tworzone przez Alberta Wojta odznaczają się ciekawą fabułą i nie zwalniają czytelnika z myślenia i zastanawiania się kto zabił. Dostarczają czytelnikowi rozrywki. Jeśli chodzi o stylistykę tych powieści, to jest ona poprawna, choć oparta na potocznych wyrażeniach. W powieściach milicyjnych tego okresu często występuje odwołanie do powszechnie znanych i akceptowanych zjawisk kultury masowej okresu PRL: granie w brydża, wczasy w Jastarni lub Sopocie, wyjazdy do Bułgarii, festiwale. Zgodnie ze słownikowym znaczeniem kultura masowa to kultura, sztuka dla każdego odbiorcy, bez względu na wykształcenie i przygotowanie 622. Termin ten oznaczający zjawisko socjologiczne został wprowadzony przez Antoninę 618 Ibidem, s Por. A. Wojt, Prawdziwy mężczyzna, Warszawa 1988, s Ibidem, s Ibidem, s Za: D. Podlawska, M. Świątek-Brzezińska, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa Bielsko Biała 2011, s

298 Kłoskowską 623 w dziele Kultura masowa. Krytyka i obrona. W znaczeniu ogólnym to wyrażenie odnoszące się do zjawisk sztuki i rozrywki, realizowanych przez rozpowszechnianie identycznych przekazów za pomocą technicznych środków umożliwiających ich odbiór w bardzo szerokim zakresie, przez zróżnicowaną publiczność odbiorców kultury. W znaczeniu szczegółowym imitacja kultury wysokiej i ludowej, znak unifikacji kultury, schematyzacji, standaryzacji, ilości kosztem jakości (wielkonakładowa prasa, popularyzacja amerykańskiej produkcji filmowej i telewizyjnej, tania książka, komercjalne rozgłośnie radiowe). Jako fenomen kultury, kultura masowa obecna była w XIX w. równolegle z ideą społeczeństwa masowego, komunikacji społecznej i środkami masowego przekazu jako kompleks zjawisk komercyjnych: wzorów, norm, praktyk, przedmiotów typowych dla kultury zindustrializowanego i zurbanizowanego społeczeństwa. W Polsce pojawiła się w latach 60. XX w., gdy główną rolę odegrała telewizja kreująca politykę kulturalną, organizację kultury i akceptację różnych form masowej rozrywki. W latach 80. i 90. utożsamia się kulturę masową z odmianą kultury popularnej 624. Jak pisała w 1963 roku Antonina Kłoskowska kultura masowa nie jest zjawiskiem ostatniej doby. Chociaż uległa szczególnej intensyfikacji w ciągu lat powojennych narastała stopniowo od dwóch co najmniej stuleci. Narodziła się jako produkt wtórny rewolucji przemysłowej wraz z industrializmem i urbanizacją i niemal od początku swego istnienia stała się przedmiotem krytycznych refleksji i niepokoju intelektualnych sfer.[ ] Dzięki masowym środkom komunikowania, realizują się najpełniej dwa podstawowe kryteria charakteryzujące masową kulturę, kryterium ilości oraz kryterium standaryzacji 625. Realizacja tych kryteriów wymaga spełnienia wymogu szybkiej komunikacji o szerokim zasięgu: druk, radio, telewizja, a dziś także internet. Kultura masowa rozwijała się równolegle z rozwojem techniki, wobec czego postęp środków masowego przekazu wytworzył odpowiednie warunki do jej istnienia. Procesy industrializacji i urbanizacji to warunki do ugruntowania i rozwinięcia kultury masowej. Uzależnienie kultury masowej od rozwoju techniki podkreśla też Stefan Żółkiewski, pisząc, że dzięki nowoczesnemu wyposażeniu technicznemu jej treści docierają do tak szerokich mas i obdzielają je bogactwem informacji. Treści te nastawione są na potrzeby statystycznie przeciętnego odbiorcy, dlatego mogą 623 A. Kłoskowska, Kultura masowa. Krytyka i obrona, Warszawa Hasło oprac. na podst. E. Olinkiewicz, K. Radzymińska, H. Styś, Słownik encyklopedyczny język polski, Wydawnictwo Europa, A. Kłoskowska, op.cit., s

299 spowodować lekceważenie potrzeb indywidualnych 626. Ten sam autor, w zbiorze: Kultura. Socjologia. Semiotyka literacka z 1979 roku postuluje, iż samo pojęcie kultury masowej jako swoistej kultury XX wieku należy porzucić na rzecz badań komunikacji masowej 627. Jeśli chodzi o pojęcie samej kultury to za Bogdanem Suchodolskim sfera działalności i osiągnięć ludzi, która zapewnia im pewien walor dekoracyjny 628. To dekoracyjne rozumienie kultury wyrażało elitarne ambicje tzw. warstw wyższych i miało stanowić o ich wyróżnieniu spośród szerokich mas. Inteligencja jako warstwa społeczna legitymowała się chętnie właśnie takim dekoracyjnym pojmowaniem kultury, a zjawisko kulturalnego snobizmu często tej świadomości towarzyszyło. Po odzyskaniu niepodległości po II wojnie światowej, po 1945 roku zmieniła się w Polsce struktura społeczna. Klasa robotnicza i chłopska zajęły decydującą rolę w powojennym życiu społecznym i politycznym. w czasach PRL-u rozwarstwienia społecznego generalnie nie było. Według Cezarego Praska 629, nawet między gwiazdami ( - filmowymi, przyp. autora) a gawiedzią nie rozciągała się niebotyczna przepaść. Dyskusja nad objęciem przez literaturę problematyki obrazu pracy ludzkiej sięgają czasów rewolucji 1905 roku, trwały przez całe dwudziestolecie międzywojenne i przypomniały o sobie po 1945 roku. Utożsamianie Polaka z inteligentem budziło od dawna budziło nieufność i szyderstwo pisarzy. Gałczyński wykpiwał ginącą nację polskich inteligentów, na łamach Prosto z mostu Gombrowicz kompromitował Pimkę Młodziakami i odwrotnie. Natomiast Witkacy ogarnięty katastroficznym obrzydzeniem do wszystkiego i wszystkich - w Nienasyceniu stwierdzał krótko, że wstrętny był ten przeciętny inteligent polski tych czasów 630. Literatura socjalistycznej Polski nie mogła nie dać świadectwa bohaterstwu pracy, dźwigania kraju ze zniszczeń wojennych, odbudowy życia często od początku, od elementów podstawowych, w warunkach, gdy nie było jeszcze rozwiniętego przemysłu, brakowało maszyn. Było to autentyczne zamówienie 626 S. Żółkiewski, Zagadnienia stylu. Szkice o kulturze współczesnej, Warszawa 1965, s. 11 i 15. Zob. także S. Żółkiewski, O kulturze Polski Ludowej, Warszawa S. Żółkiewski, Kultura. Socjologia. Semiotyka literacka, Warszawa 1979, s B. Suchodolski, Kultura jako rzeczywisty świat człowieka, [w:] Nadzieje i rzeczywistość kultury. Antologia publicystyki czterdziestolecia Polski Ludowej, wyb. J. Skrzypiec, J. Kujawa, J. Figura, Warszawa 1986,s. 362 i n. 629 C. Prasek, Film i jego obraz w PRL, Warszawa 2013, s S.I. Witkiewicz, Nienasycenie, Warszawa 1957, t. II, s

300 społeczne 631. Z kolei Stanisław Barańczak uważał, że w modelu socjalistycznej kultury masowej nigdy nie da się doprowadzić do pogodzenia się ze sobą dwu sprzecznych zapotrzebowań: zapotrzebowań perswazyjnych władzy, która łożąc na środki masowego przekazu, pragnie mieć z tego zysk w postaci efektów propagandowych) i zapotrzebowań ludycznych społeczeństwa 632. W jego ocenie, każdy twór kultury masowej, który te dwa zapotrzebowania na raz próbuje spełnić, w nieunikniony sposób staje się hybrydyczny i wewnętrznie niespójny. Powieści milicyjne, mimo że piętnowane, wyśmiewane przez niektórych krytyków w dobie PRL-u cieszyły się ogromną popularnością. W większości pisane prostym, niewyszukanym językiem trafiały w ręce przedstawicieli wszystkich grup społecznych. Stanowiły rozrywkę dla wszystkich. Zapełniały też potrzebę pisarzy, którzy uważali, że zawód pisarza jest zawodem społecznym, dla całego społeczeństwa a nie tylko jednej jej warstwy społecznej. Już w 1944 roku Jacek Bocheński pisał 633 : Literatura ma się stać nieoficjalną etyczną szkołą społeczeństwa, musi je z padołów doprowadzić do wyżyn.[ ] Doświadczenia wojenne sprawiły bowiem, że to, co przedtem pojmowali w głębokości swych serc nieliczni, to dziś czuje niemal każdy robotnik, każdy żołnierz, każdy chłop. ( ). Masy ludowe zasługują więc w pełni na literaturę wartościową i autentyczną i jakkolwiek dążymy do ułatwienia przyswajalności produktów literackich przez najdalej posuniętą prostotę, to jednak literatura pozostaje sobą i jest dalszym ciągiem literatury wieków wraz z jej osiągnięciami 634. Także Zofia Nałkowska pisze w Kuźnicy w 1945 roku, że chłopów i robotników nie wolno traktować jak dzieci czy niedorozwiniętych, którzy nie przeczytają lub przeczytawszy, i tak nie rozumieją; w nowym ustroju będą oni przecież stanowić przeważającą większość konsumentów książek. Chodzi tylko o to, by popularna nie znaczyło to samo, co w złym gatunku. Toteż trzeba pilnować, by o jej jakości i wyborze nie orzekała kalkulacja wydawnicza, tylko wzgląd na wartości literackie i ściśle z nimi związaną przydatność społeczną 635. Dziś w dobie rozwoju cywilizacji, nieograniczonym dostępie do wszelakich rozrywek, paradoksalnie mało z nich korzystamy, będąc zabieganymi na kilku etatach, by dopiąć domowe budżety. Można zaryzykować stwierdzenie, że w obszarze spędzania czasu wolnego, obecny styl życia znacznie się pogorszył, w porównaniu do czasów PRL, gdy funkcjonowały kluby, świetlice, powstawały 631 M. Stępień, Trudne przygody literatury Polski Ludowej, [w:] W kręgu literatury Polski Ludowej, red. M. Stępień, Kraków 1975, s S. Barańczak, Książki najgorsze i parę innych ekscesów krytycznoliterackich, Poznań 1990, s J. Bocheński, W sprawie popularyzacji literatury, [w:] Odrodzenie, 1944, nr J. Bocheński, op.cit. 635 Z. Nałkowska, Nowe żądania, [w:] Kuźnica 1945, nr

301 biblioteki, organizowane były imprezy sportowe, estradowe, występy operetkowe, rewiowe, znacznie częściej niż dziś, gdy na wszelkie tego typu przedsięwzięcia brakuje pieniędzy. Ludzie żyjący w PRL-u mają wspomnienia z nim związane, zaś osoby nie żyjące w tej epoce mogą mieć tylko spostrzeżenia na temat życia, obyczajów, zwyczajów, czy kultury tamtych czasów. Wiedzę o PRL-u czerpią z ówczesnych filmów (choćby z kultowych dzieł Bareji), książek, piosenek. Dlatego powieść milicyjna, oprócz tego, że była istotnym czynnikiem napędzającym rozwój kultury masowej, dodatkowo jest również źródłem wiedzy o epoce i elementem kultury, jaka wykształciła się w dobie PRL, a której korzeni należy upatrywać u źródeł rozwoju środków masowego przekazu. Krzysztof Teodor Toeplitz w szkicu Zbrodnia po polsku dokonując oceny polskiego kryminału lat 50. i 60. XX wieku, stwierdził: Cóż więc pozostaje? Otóż rzecz dziwna: najtrwalszym elementem w polskim kryminale okazuje się [ ]drobiazgowy, skrupulatny opis codziennego życia, opis często ślamazarny i pozbawiony artyzmu, ale za to respektujący realia [ ] I wśród tych realiów, w klimacie identyfikacji, jedni ludzie dokonują codziennych przestępstw, a drudzy starają się im to uniemożliwić 636. Uważam, że zadanie, jakie wówczas stało przed literaturą zostało wykonane, oczywiście z różnym skutkiem. Na obronę stwierdzenia, że nie wszystkie powieści milicyjne reprezentują niski poziom stawiam twórczość Alberta Wojta. Uważam, że powieści milicyjne dostarczają wiedzy o ówczesnym życiu często lepszej niż wiele dzieł literatury wysokiej, też zresztą niejednokrotnie obarczonej piętnem poprawności ideologicznej. Jednocześnie jednak wymagają pewnego przygotowania historycznego. W artykule niniejszym celowo zostały przedstawione poglądy i oceny badaczy żyjących i tworzących - oceniających ówczesną rzeczywistość na bieżąco- w czasach fenomenu powieści kryminalnej i jej szczególnego rodzaju, powieści milicyjnej. Czasy te to jednocześnie rozkwit kultury masowej; czasy funkcjonowania ze wszystkimi zaletami i mankamentami, Polskiej Republiki Ludowej, ale POLSKIEJ. Bibliografia: Literatura podmiotu: 1. Sekuła H., Piąta barwa asa, Warszawa 1975, 2. Wojt A., Prawdziwy mężczyzna, Warszawa 1988, 636 K. T. Toeplitz, Zbrodnia po polsku, [w:] Mieszkańcy masowej wyobraźni, Warszawa 1972, s

302 3. Zeydler-Zborowski Z., Alicja nr 3, Warszawa Literatura przedmiotu: 1. Barańczak S., Książki najgorsze i parę innych ekscesów krytycznoliterackich, Poznań 1990, 2. Barańczak S., Polska powieść milicyjna. Dominacja funkcji perswazyjnej a problemy gatunkowe, [w:] W kręgu literatury Polski Ludowej, red. M. Stępień, Kraków 1975, 3. Bocheński J., W sprawie popularyzacji literatury, [w:] Odrodzenie, 1944, nr 2-3, 4. Bronisławski J., Niewidzialni w tłumie, Warszawa 1975, 5. Kłoskowska A., Kultura masowa. Krytyka i obrona, Warszawa 2005, 6. Kubikowski Z. (red.), Bezpieczne, małe mity, Wrocław 1965, 7. Nadzieje i rzeczywistość kultury. Antologia publicystyki czterdziestolecia Polski Ludowej, wyb. Skrzypiec J., Kujawa J., Figura J., Warszawa 1986, 8. Nałkowska Z., Nowe żądania, [w:] Kuźnica 1945, nr 4-5, 9. Olinkiewicz E., Radzymińska K., Styś H., Słownik encyklopedyczny język polski, Wydawnictwo Europa, 1999, 10. Pawełczyńska A., Czas wolny mieszkańców miast, [w:] Studia Socjologiczne nr 3/1961; za S. Żółkiewski, O kulturze Polski Ludowej, Warszawa 1964, 11. Podlawska D., Świątek-Brzezińska M., Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa Bielsko Biała 2011, 12. Prasek C., Film i jego obraz w PRL, Warszawa 2013, 13. Stępień M. (red.) W kręgu literatury Polski Ludowej, Kraków 1975, 14. Toeplitz K.T., Mieszkańcy masowej wyobraźni, Warszawa 1972, 15. Witkiewicz S.I., Nienasycenie, t. II, Warszawa 1957, 16. Żółkiewski S., Kultura. Socjologia. Semiotyka literacka, Warszawa Żółkiewski S., O kulturze Polski Ludowej, Warszawa 1964, 18. Żółkiewski, S. Zagadnienia stylu. Szkice o kulturze współczesnej, Warszawa

303 CONDITIONAL SUSPENSION OF PUNISHMENT IN LIGHT OF THE ACT AMENDING THE ACT THE PENAL CODE AND SOME OTHER ACTS DATED 20 FEBRUARY 2015 Dr Justyna Żylińska University of Technology and Economics them. Helena Chodkowska The purpose of the paper is to present the institution of conditional suspension of the penalty in light of the amendment introduced under the Act of 20 February, 2015 Amending the Act The Penal Code and Some Other Acts. In particular, it discusses the nature of a temporary suspension of the punishment; also subject to analysis were the premises for a conditional suspension of the punishment, duty of the trial period and probation s officer supervision as well as the course of the trial period. Keywords: conditional suspension of the penalty, premises for a conditional suspension of the punishment, duty of the trial period, probation s officer supervision course of the trial period The Nature of the Conditional Suspension of Punishment The nature of the conditional suspension of punishment (a suspended sentence) consists in the imposition of a punishment and its suspension for a trial period during which a positive criminological verification (analysis) of the offender is carried out with respect to his/her future good behaviour 637. In the Polish legal system, this institution being a form of a conditional judgement plays an important role of individualized penal instruments applied with respect to offenders. As it has been rightly emphasized by A. Marek, it is based on the assumption that with respect to the offenders who do not bear the features of deep demoralization the rehabilitation effect may be achieved through a trial period under the limited freedom conditions instead of prison isolation which could prove unjustified or event detrimental. In the event of a suspended sentence with a duty of trial and supervision by the probation officer, the resocialisation objective can be achieved without separating the individual from the family and professional environment 638. Also within the judicature, the institution subject to the analysis is characterised as a particular 637 W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne. Część ogólna (The Polish Penal Law. General Part), Kraków 2010, p A. Marek, Prawo karne (Penal Law), Warszawa 2009, pages

304 means of penal policy applied with respect to offenders who can be resocialised within the circumstances of freedom if there is a justified conviction that they will not become delinquent in the future 639. At the same time, it is emphasised that the regulation of Art of the Penal Code constituting the basis for the application of a temporary suspension of the punishment invokes the prognostic elements pointing out to the possibility of achieving the objectives of the punishment without determining it in absolute terms 640. It is worth emphasizing at this point that the penal act 641 also contains some other special regulations with respect to modification of the punishments. As an example the regulation of Art of the Penal Code can be used admitting the possibility of a temporary suspension of the punishment where the offender who cooperated with other individuals in committing the crime discloses information concerning other participants in the criminal activity and the related relevant circumstances to the law enforcement authority. Furthermore, Art of the PC stipulates that if the Act provides for an option to choose the type of penalty, and the crime is subject to the penalty of imprisonment not exceeding 5 years, the court rules the penalty of imprisonment solely where another penalty or penal measure may not satisfy the objectives of the penalty thus determining the rule of supremacy of the noncustodial penalty. The provisions of Art. 69 of the PC constituting the legal basis for the suspension of penalty admit a conditional suspension of custodial penalty up to one year to be ruled by the court where the offender had no previous convictions at the time of the crime and where it is sufficient for the achievement of the penalty objectives concerning such an offender, in particular, preventing the delinquency relapse. When applying the analysed measure, the court considers the attitude of the offenders, their character and personal situation, the lifestyle so far and the behaviour after the crime (Art of the PC). With respect to acts of vandalism and the crime referred to in Art. 178a 4 of the PC, the court may temporarily suspend the execution of penalty solely in particularly justified cases (Art of the PC). 639 Sentence of the Court of Appeals in Katowice dated 16 April, 2009, II AKa 19/09, Newsletter of the Court of Appeal in Katowice of 2009, no. 2, item Sentence of the Court of Appeal in Lublin of 27 May, 2015, II AKa 19/09, Lex no Act of 6 June, 1997 Kodeks karny (Penal Code), Journal of Laws no. 88, item 553 as amended; hereinafter also referred to as the "PC". 304

305 The Act of 20 February, 2015 Amending the Act The Penal Code and Some Other Acts 642 has contributed to a considerable restriction of the application of a conditional penalty suspension. The justification of the draft Act 643 by emphasising that the proposed amendments to the Penal Code are intended to improve the efficiency of the penal policy also point out that the re-modelling of the institution of a conditional suspension of the punishment execution is of considerable importance from this perspective. As emphasized in the justification, one of the objectives of the reform is to give priority to the fine and restricted freedom penalty over the imprisonment including the penalty of imprisonment with a conditional suspension of its execution. In pursuit of this goal, it is proposed to considerably limit the possibility of a conditional suspension of the execution of the imprisonment penalty to penalties applied with respect to crimes subject to up one-year imprisonment solely where the offender had no previous imprisonment record at the time of the crime and therefore no probation action could be invoked. The source of the aforesaid amendment was too frequent an application of the conditional penalty suspension in the penal practice (the sentences ruling this probationary measure have constituted over 60% of all sentences issued over the last few years) and the number of penalties whose execution ordered in the probationary period which has been justifiably criticised. In light of the foregoing, the legislator reduced the maximum period of imprisonment (up to one year) with respect to which the analysed measure may be applied and formulated a requirement for the offender not to have an imprisonment sentence at the time of crime. What is more, it eliminated the admissibility of a conditional suspension of the fine and restricted freedom punishments, which also constitutes a reply to the doctrinal postulates to eliminate the conditional suspension of non-custodial punishments 644. These punishments are rarely applied in the judiciary practice in the period , such sentences were marginal and constituted ca. 2% of fines and around 3% of the restricted 642 The Act dated 20 February, 2015 Amending the Act The Penal Code and Some Other Acts, Journal of Laws, item Form no. 2393, a government proposal of the Act Amending the Act The Penal Code and Some Other Acts, date of access - 31 December See: S. Lelental, Warunkowe zawieszenie wykonania kary (Conditional Penalty Suspension), (in:) System prawa karnego. Tom VI, Kary i środki karne (The Penal Law System. Volume VI. Penalties and Penal Measures), ed. M. Melezini, Warszawa 2010, p. 1051; W. Zalewski, Krytycznie o zawieszeniu wykonania kary w polskim prawie karnym (Critical Notes on Penalty Suspension in the Polish Penal Law), (in:) Kary i środki wolnościowe w perspektywie praktyki orzeczniczej i wykonawczej (Penalties and Non-custodial Measures), ed. T. Kalisz, Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego (New Codification of the penal Law)2014, no. 33, p

306 freedom penalties 645. The legislator also introduced other changes discussed in the following parts of the paper. Premises for Conditional Penalty Suspension A prerequisite for the court s application of a probationary measure in the form of conditional imprisonment suspension is not only the penalty ruled by the court or the condition for the offender not to have an imprisonment sentence at the time of the offence but first and foremost a positive criminological analysis. It is manifested through the conviction that the application of the analysed measure with respect to the convict is sufficient for the achievement of the penalty objectives applied with respect to such an individual and in particular to prevent the relapse of delinquency (Art of the PC). Also, the Court of Appeals in Wroclaw emphasised that when deciding on a penalty the court s motives are based on the directives laid down in Art. 53 of the PC. However, if in the consequence of a correct determination and evaluation of all these directives, the court deems that the penalty of imprisonment should not exceed 2 years (currently one year - J.Ż. footnote), the social effect of the punishment may not be an obstacle for a temporary suspension of its execution. The sole prerequisite determining whether the penalty is to be imposed in its absolute form is the assessment whether the form of the punishment which will allow to achieve the objectives assumed with respect to the offender so this decision has to be justified solely through a positive or negative criminological evaluation 646. The analysis should be based on the evaluation of the elements identified in the regulation of Art of the PC in light of which while suspending the execution of the punishment the court considers first and foremost: offender s attitude, character and personal situation of the offender, heretofore lifestyle, behaviour after the offence. The above-given catalogue is not exhaustive which is emphasised by the phrase first and foremost used by the legislator in Art of the PC. In consequence, it is also possible to take into account other circumstances 645 M. Niewiadomska-Krawczyk, Warunkowe zawieszenie wykonania kary po nowelizacji k.k. i k.k.w. - z perspektywy zadań kuratora sądowego (Conditional Suspension of Penalty Execution Following the Amendment of the Criminal Code and Execution and Penal Code A Court Probation Officer s Perspective), Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego (New Codification of the Penal Law) 2015, no. 36, p See: Sentence of the Court of Appeals in Wroclaw dated 12 June, 2002, II AKA 182/02, OSA 2002, no. 11, item 77; sentence of the Court of Appeal in Katowice dated 26 March, 2009, II AKA 42/09, Legalis. 306

307 affecting the criminological analysis, whether positive or negative, e.g. with respect to the role of the offender in the crime. In light of the foregoing considerations, a sentence of the Supreme Court should be mentioned here, i.e. the sentence dated 6 March, 1973 emphasising that offender s failure to admit to the crime being a form of defence against liability may not be interpreted to the disadvantage of the defendant and as such does not undermine the positive analysis with respect to the defendant if it is based on the analysis of the defendant s personality, his/her personal situation, behaviour after the crime and other circumstances concerning his/her previous lifestyle. The same concerns offender s lack of repentance during the court trial being part of the defence strategy 647. What is more - this aspect is emphasized by the Court of Appeals in Katowice - neither the goods violated by the crime nor the consequences of the criminal behaviour may influence the court s judgement whether or not the defendant deserves the instrument of suspension of the penalty execution. In other words, only the offenders with respect to whom there is a positive rehabilitation analysis for the future deserve to be granted the conditional suspension of the punishment. Therefore, their behaviour and the lifestyle so far have to point out to the fact that despite the penalty waiver, the punishment objectives will be satisfied and the offender s relapse will be prevented 648. Application of the conditional punishment suspension is always of optional nature. In consequence as emphasised in the sentence of the Supreme Court dated 9 July, 2014 material violation of Art and 2 of the PC may not occur in reference to the regulation of an optional nature. The decision to apply or to waive the application of the subject matter regulation is based on the court s findings. Solely in the event of non-application of the obligatory regulation, or application of inadequate interpretation of the regulation the substantive law may be violated 649. Duty of Trial (Probation) and Probationary Officer s Supervision The suspension of the penalty is only for the trial period, which is from one up to three years and commences upon the sentence taking effect. In the event of suspension of the penalty execution with respect to a juvenile offender and the offender who committed a violent crime with respect to the cohabiting person, the trial period is from 2 up to 5 years (Art. 70 1, 2 of the PC). 647 Sentence of the Supreme Court dated 6 March, 1973, V KRN 591/72, OSNKW 1973, no. 9, item Sentence of the Court of Appeals in Katowice dated 27 March, 2003, II AKa 552/02, Krakowskie Zeszyty Sądowe (Krakow Court Bulletines) 2003, no. 7 8, item Sentence of the Supreme Court dated 9 July, 2014, II KK 137/14, LEX no

308 While determining the trial period, the court should make sure that the period ensures effective rehabilitation effect on the offender and proper fulfilment of duties imposed on the offender 650. Court s determination of the trial period including the failure to satisfy the conditions laid down in Art. 70 of the PC consists material violation of the substantive law. Also. lack of determination of the trial period s duration in the effective sentence gives rise to doubts as to the manner of execution of the sentence, which justifies the offender s claim for a final resolution of the issue (Art of the PCw. 651 ). According to the view presented by the Supreme Court as expressed in the ruling dated 9 June, , under such circumstances, the arising doubts should be decided to the advantage of the convict by determining the minimum limit of the trial period as envisaged in Art. 70 of the PC, with the trial period commencing upon the date of the appealed ruling taking legal effect. 653 When suspending the execution of the penalty, the court may impose a fine if it cannot be ruled otherwise in addition to the penalty of imprisonment under other grounds. If the execution of the penalty is ordered, the fine shall not be collected; the imprisonment penalty is reduced by the period corresponding to the half of the daily fine rates rounded up upwards up to a full day (Art. 71 1, 2 of the PC). In the intention of the legislator, the penalty of a fine as envisaged in Art of the PC is therefore an integral part of the decision to conditionally suspend the imprisonment penalty and may not exist independently without such a decision. The fine under Art of the PC may only be applied where its being ruled on other grounds is not possible both as a punishment on its own (art of the PC), or a cumulative penalty of imprisonment (art of the PC). In the regulation of Art of the PC, there are grounds for imposing a fine separate from Art. 33 of the PC and its imposition thereunder is admissible solely in the event of a temporary suspension of the execution of the imprisonment or restricted freedom penalty to which it is inseparably related Sentence of the Supreme Court dated 21 march, 1980, Rw 92/80, OSNKW 1980, no. 5-6, item Act of 6 June, 1997, Kodeks karny wykonawczy (Executive Penal Code), Journal of Laws no. 90, item 557 as amended hereinafter referred to as the "EPC". 652 The sentence of the Supreme Court dated 9 June, 2004, IV KK 66/04, OSNwSK 2004, no. 1, item A. Grześkowiak, K. Wiak (ed.), Kodeks karny. Komentarz [The Penal Code A Commentary], Warszawa 2012, Legalis, thesis no. 4 concerning Art. 70 of the Penal Code. 654 Sentence of the Supreme Court dated 16 October 2014 r., III KK 261/14, Krakowskie Zeszyty Sądowe (Krakow Court Bulletines) 2015, no 1, item 17. Also see: Thesis no. 1 of the Sentence of the Supreme Court dated 19 April, 2013, V KK 17/13, Lex no ; sentence of the Regional Court in Gdańsk dated 9 June, 2014, XII Ka 396/14, Krakowskie Zeszyty Sądowe (Krakow Court Bulletines) 2014, no. 12, item 95; sentence of the Regional Court in Białystok dated 29 November, 2013, VII KA 854/13, Lex no

309 In the case of application of the institution of a temporary suspension of the penalty with respect to the convict, the court requires, and if its applies a penal measure, it may oblige the convict to: Advise the court or the probationary officer of the course of the trial, Extend apologies to the victim, Exercise the duty to support other individual financially, Undertake a paid employment, learn or prepare for carrying out a particular profession or trade, Refrain from the abuse of alcohol or use of other intoxicating substances, Undergo an addiction therapy, Undergo a therapy, especially psychotherapy or psychoeducation, Participate in the correctional and educational activities, Refrain from staying in specific environments or locations, Refrain from contacting the victims or other individuals in a specific manner or approaching the victim or other individuals (in which case the court determines the minimum distance from the protected individuals which the convict should observe), Leave the premises occupied jointly with the victim (in which case the court determines the manner of contact between the victim and the convict), Other appropriate procedures in the trial period aimed at preventing a relapse of the crime at least one of the duties (Art. 72 1, 1a, 1b of the PC) are to be included in the sentence. Furthermore, the court may rule a pecuniary service referred to in Art. 39 item 7 of the PC or oblige the convict to rectify the harm deriving from the crime in full or in part, unless it has decided on a compensatory measure (art of the PC). The solution introduced under the amendment dated 20 February, 2015 consisting in the introduction of the obligatory imposition on the offender of at least one of the probationary duties from the catalogue set out in Art of the PC in situations where there is no penal measure undertaken eliminates the so called simple conditional suspension of the execution of the penalty of imprisonment in a situation where the only pain is the possibility of penalty execution in the event of unsatisfactory course of the trial period 655. It has to 655 See: S. Lelental, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz (Executive Penal Code. A Commentary), Warszawa 2014, p. 571 and foll. 309

310 be emphasized that the duty to impose at least one of the duties referred to in art of the PC is subject to exclusion in the event of ruling any of the available penal measures with respect to the offender. In particular, a decision with respect to the offender under art of the PC of the pecuniary service referred to in Art. 39 item 7 of the PC excludes the order to impose upon the offender with respect to whom there is a temporary suspension of the execution of the penalty of at least one of the probationary duties referred to in Art of the PC however without excluding the possibility of imposing a compensatory measure or confiscation of assets 656. The foregoing catalogue, whose function is to set out the instruments influencing the offender in the trial period with respect to preventing the relapse is not closed 657. What is more, if required for didactic reasons, the court, with respect to a convict with a suspended sentence, may in the trial period order extend or amend the duties referred to in Art item 3 8 of the PC or relieve him/her from carrying out the ordered duties with the exception of the duty referred to in Art of the PC (an apology to the victim) as well as subject/discharge the offender to/from the supervision. The above-mentioned supervision duty is also alluded to by Art. 73 of the PC stipulating that when suspending the execution of the penalty, the court may, in the trial period, subject the offender to the probation officer s supervision, or other trustworthy person, organisation, institution or social organization whose duty is to care for the upbringing, preventing demoralization or support of the convicts. The supervision is obligatory with respect to a deliberate, juvenile offender as referred to in Art of the PC as well as with respect to a crime committed in connection with the sexual preference disorders or an offender who has committed a violent crime against a cohabitant. Consequences of the Course of the Trial Period Legal consequences concerning the situation and condition of the offender in the event of application of the temporary penalty suspension depend on the course and results of the trial period. A negative result of the trial period in light of Art. 75 of the PC may lead to the execution of the penalty. The situation is justified by the fact that despite a positive criminological analysis of the court the actual situation proved to be different. It results in a situation where the penalty execution is a necessary 656 J. Majewski, Kodeks karny. Komentarz do zmian (The Penal Code. A Commentary on the Amendments), Lex 2015, theses no. 5 and 6 to Art. 72 of the Penal Code. 657 L. Gardocki, Prawo karne (The Criminal Law), Warszawa 2008, p

311 condition of the achievement of the objectives of the penalty with respect to the offender. The interpretation of Art. 75 of the PC allows to distinguish between the mandatory and optional bases for the ruling of the penalty execution. The court orders obligatorily the execution of the suspended imprisonment penalty where: the offender committed a similar intentional crime in the trial period for which a legally valid sentence of imprisonment was issued without a possibility of its being suspended (Art of the PC), the offender sentenced for a violent crime or an unlawful threat to a close person or other minor cohabiting with the offender being in the trial period materially violates the legal order by consecutive use of violence or an unlawful threat to an individual or other minor cohabiting with the offender (art of the PC), in the trial period, the convict materially violates the legal order an particularly when he/she committed other crime than that referred to in a of the PC or if he/she refrains from paying the fine, the supervision procedures, execution of imposed duties or penal measures or compensatory duties or confiscation of assets if such circumstances occurred following the presentation of a written admonition by a professional court probationary officer (art. 75 2, 2 a of the PC). The court may however rule the execution of the suspended penalty (upon an optional writ of execution of the suspended penalty) where: in the trial period, the convict materially violates the legal order in particular by committing a crime other than that referred to in Art of the PC or where he/she refrains from paying the fine, observing the supervision terms, executing the duties or penal measures, compensatory measures or asset confiscation and was not previously advised by a professional court probationary officer of the possible consequences of such a behaviour (Art of the PC), the convict, following the issue of the sentence but prior to its taking legal effect, materially violates the legal order and in particular where he has committed a crime (Art of the PC). The order to execute the penalty may not be issued later than within 6 months of the conclusion of the trial period (art of the PC). The amendment dated 20 February, 2015 introduced item 3a to Art. 75 of the PC stipulating that the execution of penalty in the events referred to in Art. 311

312 75 2 and 3 of the PC, the court may, while considering the heretofore course of the trial period, particularly through the execution of the imposed duties, restrict the penalty imposed under the sentence, however by not more than a half (Art. 75 3a of the PC). It is worth noting at this point that the aforesaid amendment with respect to the execution of the penalty sanctioned under Art. 75 of the PC introduced another amendment constituting a direct consequence of the Constitutional Tribunal s ruling of 17 July, whereby Art of the PC (in the former wording) was acknowledged as inconsistent with the Constitution of the Republic of Poland 659 in so far as it limited the possibilities of waiving the order to execute a conditionally suspended punishment when in the trial period the offender committed a similar crime intentionally for which he/she was lawfully sentenced to the penalty of imprisonment which was conditionally suspended. The amendment referred to above consists in the restriction of the prerequisite for the mandatory order of the execution of the penalty to the cases of a valid imprisonment sentence for the intentional crime similar to the previous one without its conditional suspension. With respect to a convict sentenced to the imprisonment penalty conditionally suspended who during the trial period materially violates the legal order, especially where he/she intentionally committed a crime other than that referred to in Art of the PC, or where he/she refrains from paying the fine, observing the probation terms, executing the duties or other penal measurers, compensatory measures or asset confiscation, the court may, if the objectives of the penalty will be thus fulfilled, in consideration of the importance and nature of a prohibited act assigned to the convict replace the penalty of imprisonment with a restricted freedom punishment taking the form of unpaid, controlled social work assuming that one day of imprisonment is equal to two days of restricted freedom, or with a fine assuming that one day of the imprisonment is equal to two daily rates of the fine. The restricted freedom penalty may not last beyond 2 years, and the fine may not exceed 810 daily rates (art. 75a 1 of the PC). The foregoing shall not be applicable in the situations: referred to in Art. 75 1, 1a and 2a of the PC, concerning the convict who failed to execute the duty referred to in Art item 7b or in 2 of the PC (art. 75a 2 of the PC). 658 Sentence of the Constitutional Tribunal dated 17 July, 2013, SK 9/10, OTK-A 2013, no. 6, item Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Constitution of the Republic of Poland) dated 2 April, 1997, Journal of Laws 1997, no. 78, item 483 as amended. 312

313 The replacement of the imprisonment penalty with a conditional suspension of its execution with a restricted freedom punishment or a fine does not relieve the convict from the duty to execute the penal measures imposed upon him/her, asset confiscation, compensatory measures or other precautionary measures even though an accumulated penalty is subsequently ruled (art. 75a 4 of the PC). Should the convict refrain from the execution of the restricted freedom penalty execution or from the payment of the fine, or execution of other duties or penal measures imposed on him/her, confiscation of assets or compensatory measures, the court shall waive the replacement and order execution of the imprisonment penalty (art. 75a 5 of the PC). In the event of waiver of the replacement and order to execute the imprisonment penalty on account of the ordered imprisonment penalty the heretofore fines or restricted freedom penalty executed shall be used assuming that one day of imprisonment shall be equal to two daily rates or two days of restricted freedom penalty (art. 75a 6 of the PC). A positive course of the trial period results in the deletion of the sentence from criminal records within 6 months of its conclusion under the prevailing law (art of the PC). If a fine, or other penal measures, asset confiscation or compensatory measure have been adjudicated, the deletion may not take place prior to their execution, condonement or prescription of the penalty. The expungement may not take place prior to the execution of a precautionary measure (art of the PC). Bibliography: Acts: 1. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Constitution of the Republic of Poland) dated 2 April, 1997, Journal of Laws 1997, no. 78, item 483 as amended. 2. Act of 6 June, 1997 Kodeks karny (Penal Code), Journal of Laws no. 88, item 553 as amended. 3. Act of 6 June, 1997, Kodeks karny wykonawczy (Executive Penal Code), Journal of Laws no. 90, item 557 as amended. 4. The Act dated 20 February, 2015 Amending the Act The Penal Code and Some Other Acts, Journal of Laws, item 396. Literature: 1. L. Gardocki, Prawo karne (The Criminal Law), Warszawa

314 2. Grześkowiak A., Wiak K. (ed.), Kodeks karny. Komentarz (The Penal Code. A Commentary), Warszawa S. Lelental, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz (Executive Penal Code. A Commentary), Warszawa Lelental S., Warunkowe zawieszenie wykonania kary (Conditional Penalty Suspension), (in:) System prawa karnego. Tom VI, Kary i środki karne (The Penal Law System. Volume VI. Penalties and Penal Measures), ed. M. Melezini, Warszawa J. Majewski, Kodeks karny. Komentarz do zmian (The Penal Code. A Commentary on the Amendments), Lex Marek A., Prawo karne (Penal Law), Warszawa Niewiadomska-Krawczyk M., Warunkowe zawieszenie wykonania kary po nowelizacji k.k. i k.k.w. - z perspektywy zadań kuratora sądowego (Conditional Suspension of Penalty Execution Following the Amendment of the Criminal Code and Execution and Penal Code A Court Probation Officer s Perspective), Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego (New Codification of the Penal Law) 2015, no Wróbel W., Zoll A., Polskie prawo karne. Część ogólna (The Polish Penal Law. General Part), Kraków Zalewski W., Krytycznie o zawieszeniu wykonania kary w polskim prawie karnym (Critical Notes on Penalty Suspension in the Polish Penal Law), (in:) Kary i środki wolnościowe w perspektywie praktyki orzeczniczej i wykonawczej (Penalties and Non-custodial Measures), ed. T. Kalisz, Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego (New Codification of the penal Law 2014, no. 33. Court rulings: 1. Sentence of the Supreme Court dated 6 March, 1973, V KRN 591/72, OSNKW 1973, no. 9, item Sentence of the Supreme Court dated 21 march, 1980, Rw 92/80, OSNKW 1980, no. 5-6, item Sentence of the Supreme Court dated 16 October 2014 r., III KK 261/14, Krakowskie Zeszyty Sądowe (Krakow Court Bulletines) 2015, no 1, item Sentence of the Supreme Court dated 19 April, 2013, V KK 17/13, Lex no

315 5. Sentence of the Supreme Court dated 9 July, 2014, II KK 137/14, LEX no The sentence of the Supreme Court dated 9 June, 2004, IV KK 66/04, OSNwSK 2004, no. 1, item Sentence of the Court of Appeals in Katowice dated 16 April, 2009, II AKa 19/09, Newsletter of the Court of Appeal in Katowice of 2009, no. 2, item Sentence of the Court of Appeal in Lublin of 27 May, 2015, II AKa 19/09, Lex no Sentence of the Court of Appeals in Wrocław dated 12 June, 2002, II AKA 182/02, OSA 2002, no. 11, item Sentence of the Court of Appeal in Katowice dated 26 March, 2009, II AKA 42/09, Legalis. 11. Sentence of the Court of Appeals in Katowice dated 27 March, 2003, II AKa 552/02, KZS 2003, no. 7 8, item sentence of the Regional Court in Białystok dated 29 November, 2013, VII KA 854/13, Lex no sentence of the Regional Court in Gdansk dated 9 June, 2014, XII Ka 396/14, Krakowskie Zeszyty Sądowe (Krakow Court Bulletines) 2014, no. 12, item Sentence of the Constitutional Tribunal dated 17 July, 2013, SK 9/10, OTK-A 2013, no. 6, item

316 НАНР РЕКОМЕНДУЄ: Економіко-правові виклики 2017 року Подарункове наукове видання «Український стрій» авторів Білан М.С., Стельмащук Г.Г., художник Вікторія Ковальчук. Чудове подарункове ілюстроване видання на 312-тьох сторінках матово-крейдяного паперу повноколірного друку в твердій обкладинці. Містить понад 550 ілюстрацій, серед них 21 тематичний малюнок художниці Вікторії Ковальчук, біля 140 ілюстрацій її руки, 21 карту та понад 350 фотографій предметів та елементів народного й історичного одягу, орнаментів, схем тощо. Науково-популярна книжка відомого польського вченого Кшиштофа Облуя (Варшавський університет) та Віталія Надашкевича (НАНР) «Підприємство. Стратегія успіху» знайомить читача з основними поняттями стратегічного менеджменту, описує основний інструментарій стратегічного аналізу підприємства та наводить ряд рекомендацій щодо розроблення і втілення в життя власної унікальної стратегії. Теоретичний матеріал багато ілюструється прикладами з історії відомих закордонних та вітчизняних підприємств. Книжка адресується студентам, учасникам шкіл бізнесу (в тому числі MBA), викладачам, управлінцям середньої та вищої ланки, підприємцям. Дані видання Ви можете замовити висилково (Нова пошта або звичайна пошта) написавши на мейл: 316

317 Написаний легкою мовою, але водночас інформативний і доречний посібник «Основий ІТ-права» практикуючого адвоката та науковця Тараса Бачинського. Матеріал спирається на практичний досвід обслуговування ІТ компаній в Україні. Книга доречна, як правникам, так і ІТпідприємцям. Видана з ініціативи головни Львівського Волонтерського Центру книга Вікторії Ковальчук «Подорож з нічним постояльцем» постала у результаті прикладного дослідження, новаторський жанр літературної екскурсії, який переносить у часі та просторі. Праця об єднує в собі мистецький і краєзнавчий аспект через неї читач чимало дізнається про галицьке місто Бучач, а також його уродженця нобелівського лауреата Шмуеля Агнона. Вибрані цитати його роману «Нічний постоялець» ( в ін. версії «Гість на одну ніч») розповідають про історію, звичаї, мешканців довоєнного штетлу єврейського містечка. Книга адресується краєзнавцям, літературознавцям, усім зацікавленим історією та культурою рідного краю. Ціни (без врахування доставки) Український стрій 400 грн. Підприємство. Стратегія успіху 150 грн. Основи ІТ права 150 грн. 317

318 В чім унікальність книги «Стратегія УСПІХУ»? Доступність викладеного матеріалу (легкозрозумілі мова та викладення матеріалу, уникнення надмірної науковості), Велика кількість цікавих бізнес-історій підприємств (в тому числі і вітчизняних), котрі ілюструють теоретичну частину і допомагають її надійніше засвоїти, Грамотно побудована логічна структура праці, що разом з відповідним дотепним і стильним художнім оформленням 9адже книга без малюнків не цікава!)підносять дану книгу над поліграфічними продуктами, які зараз є на ринку Віто Надашкевич докторант Варшавського Університету, співкерівник НАНР. Автор ряду наукових досліджень а також понад ста публіцистичних статей в провідних ЗМІ. Консультував ряд українських та польських підприємств різного профілю щодо питань права, стратегічного та операційного управління, налагодження системи збуту та бізнес-процесів. Наукову роботу поєднує з юридичною та консультаційною практикою. Учасник консультаційних рад при органах влади. 318

319 Віто Надашкевич написав дійсно чудову книгу. Її можна читати в будь-якому вигляді, навіть догори дриґом. Стратегія успіху дійсно успішна і що для мене найважливіше - легко читається. Такий стиль не виробиш (я намагався), це напевно, талант і Віталій його має. Окрім таланту журналістського та письменного, книга відзначається проробленістю великої кількості цікавих кейсів та ще й науковістю. Must read! Тарас Бачинський к.ю.н., адвокат, викладач НУ «Львівська політехніка», керуючий партнер Юридичної компанії Лігалейд - Legalaid Успіх видання, на котрому базувалася дана праця, (книжка «Strategia Sukcesu Firmy») на польському ринку Це україномовна книга, в той час, як практично вся доступна на ринку бізнес-література лише російськомовні переклади англомовних видань, далеких від українських реалій та сприйняття. Кшиштоф Облуй професор, викладач Варшавського Університету, Академії Леона Козмінського, керівник Illinois Executive MBA Warsaw, радник президента Польщі Броніслава Коморовського. Книжки і статті науковця публікуються в Європі та Америці, а польскомовні видання стали справжніми бестселерами. Консультував таких лідерів, як Vienna Insurence Group, Henkel, LPP, Asea Brown Boveri, Nivea, Macro Cash and Carry, PZU. Очолює чи приймає участь в наглядових радах провідних польських підприємств. 319

320 Z Kancelarią doradczą-prawną Law Craft otrzyma Państwo więcej niż usługi prawne. Oferujemy kompleksową analizę potrzeb oraz indywidualne podejście w rozwiązywaniu problemów, aby nasi Klienci mogli zmaksymalizować efekty ekonomiczne. Naszym celem jest tworzenie wartości dodanej dla Pańskiej firmy i ulepszenia jakości Pańskiego życia. Kancelaria Law Craft oferuje szeroki zakres usług prawnych oraz doradczych dla osób jak instytucjonalnych, tak również i prywatnych. Ekipa Law Craft nieustanie analizuje obecne trendy w polu prawnym i biznes-otoczeniu Ukrainy, co pozwala świadczyć usługi o najwyższej jakości. Priorytetem dla nas jest reputacja Law Craft, dla czego wyraźnie przestrzegamy międzynarodowych standardów etyki biznesu i szanujemy prywatność naszych klientów. Wybrane praktyki: Mówimy i piszemy po POLSKU! Doradztwo biznesowe i wsparcie prawne producentów oraz pośredników branży żywnościowej i przemysłu lekkiego (FMCG) Prawo korporacyjne / Wspieranie działalności inwestycyjnej Nieruchomości i budownictwo Pytania migracyjne Rozstrzyganie sporów, mediacje / Reprezentacja w sądach Własność intelektualna Adres faktyczny: Ukraina, 79005, m. Lwów, ul. Techniczna 1 Tel info@lawcraft.com.ua 320

321 Ukrainian Language and Culture School is the best opportunity to find out about traditional and present-day life in Ukraine! Ukrainian Language and Culture School offers * Intensive courses in Lviv (two week course every month, three hours per day) * Private lessons (the program and the number of lessons you can agree) * Skype tutoring (any convenient time for you) We are happy to work with our students during 13 years offering them in particular our private programs. We have successfully organized over 90 intensive courses hosting students from over 28 countries. We are proud of the students we had the great honor to work with, in particular the ambassador of EU, the ambassador of Finland in Ukraine, the consuls of Germany, Austria, as well as the other interesting people. Ukrainian Language and Culture School contacts: site: learn-ukrainian.org.ua learn.ukrainian@gmail.com Facebook page: Facebook group: YouTube: Google+: plus.google.com/u/0/+ukrainianlanguageandcultureschool Twitter: twitter.com/learnukrclub Address: 2, Kostyushka St., Lviv 79000, Ukraine Mobile: Fax: