Ocena prawnej regulacji porozumień ograniczających konkurencję

Transkrypt

1 UNIWERSYTET GDAŃSKI WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI PRAWO Michał Staszewski Ocena prawnej regulacji porozumień ograniczających konkurencję Praca magisterska napisana na seminarium z prawa gospodarczego publicznego i ochrony środowiska pod kierunkiem dra hab. Andrzeja Powałowskiego, prof. UG Gdańsk 2013

2 OŚWIADCZENIE Ja, niżej podpisany, oświadczam, iż przedłożona praca dyplomowa została wykonana przez mnie samodzielnie, nie narusza praw autorskich, interesów prawnych i materialnych innych osób Data Własnoręczny podpis 2

3 Spis treści Wstęp... 4 Rozdział I Konkurencja jako przedmiot ochrony prawnej Istota konkurencji Rozwój i cele prawnej ochrony konkurencji Rozwój i cele prawnej ochrony konkurencji w Polsce Rozwój i cele prawnej ochrony konkurencji na świecie Pojęcie rynku właściwego Organizacja ochrony konkurencji Rozdział II Porozumienie jako forma ograniczania konkurencji Prawna regulacja porozumień Wyłączenia spod zakazu Formy porozumień Źródła informacji o porozumieniach Skutki prawne zawarcia niedozwolonego porozumienia Rozdział III Ograniczanie konkurencji w ujęciu austriackiej szkoły ekonomii Podstawowe założenia austriackiej szkoły ekonomii Monopole Kartele Szkoła austriacka a polska rzeczywistość Rozdział IV Porozumienia horyzontalne Charakterystyka porozumień horyzontalnych Porozumienia cenowe Porozumienia kontyngentowe Porozumienia o podziale rynków Inne rodzaje porozumień Rozdział V Porozumienia wertykalne Charakterystyka porozumień wertykalnych Porozumienia cenowe Porozumienia dystrybucyjne Inne rodzaje porozumień Zakończenie Bibliografia

4 Wstęp Porozumienia ograniczające konkurencję stanowią jedno z centralnych zagadnień, którym poświęcone jest polskie prawo ochrony konkurencji. Choć obecnie obowiązująca ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów została wprowadzona do systemu prawnego zaledwie kilka lat temu, to korzenie zakazu zawierania takich porozumień sięgają już transformacji systemowej zapoczątkowanej w latach 80. ubiegłego wieku. Ten ponad dwudziestoletni okres nieprzerwanego funkcjonowania regulacji chroniącej konkurencję pozwolił przedstawicielom doktryny oraz organowi antymonopolowemu na wypracowanie stosunkowo jednolitego stanowiska w zakresie interpretacji przepisów. W efekcie dziś w zasadzie brak jest wątpliwości co do tego, jakie formy współdziałania przedsiębiorców uznawać należy za zakazane porozumienia, a także co do tego, jakie konsekwencje niesie za sobą naruszenie ustawowego zakazu. Zaistnienie opisanego powyżej stanu, dającego przedsiębiorcom pewność co do treści obowiązującego ich prawa, należy niewątpliwie uznać za korzystne. Nie można jednak zapominać, że jednoznaczność przepisów ma w przypadku regulacji antymonopolowej znaczenie wyłącznie drugoplanowe. Nadrzędnym celem ustawy jest osiągnięcie mającego istotne znaczenie ekonomiczne rezultatu, którym, jak powszechnie podkreśla się w literaturze przedmiotu, jest zagwarantowanie konsumentom jak najwyższego poziomu dobrobytu. Trzeba mieć przy tym na uwadze fakt, że wprowadzenie zakazu zawierania określonej kategorii porozumień nie pozostaje bez wpływu na zakres swobody umów, która sama w sobie stanowi chronioną wartość. Można by więc z całym przekonaniem uznać za wadliwą taką konstrukcję zakazu porozumień ograniczających konkurencję, która nie służy zwiększeniu dobrobytu konsumentów. W takich sytuacjach nawet będące efektem poprawnie przeprowadzonej wykładni stosowanie zakazu przez właściwe organy przynosi szkodliwe społecznie efekty. W związku z powyższym niezbędne wydaje się dokonanie analizy przepisów ustanawiających zakaz antykonkurencyjnych porozumień uwzględniającej jego ekonomiczne podstawy oraz konsekwencje. Niniejsza praca ma stanowić próbę wyjścia naprzeciw tej 4

5 potrzebie i przyczynek do dyskusji nad zasadnością niektórych postanowień obowiązującej regulacji. Przedstawiciele polskiej doktryny, zwłaszcza w najnowszych opracowaniach, zauważają wprawdzie konieczność uwzględniania wiedzy ekonomicznej przy stanowieniu i stosowaniu prawa ochrony konkurencji, ale postulat ten niestety nie doczekał się jeszcze pełnej realizacji. W obliczu tego faktu bardzo prawdopodobne wydaje się, że przynajmniej w ograniczonym zakresie ustawa antymonopolowa wdraża błędne rozwiązania, a jej stosowanie prowadzi do skutków sprzecznych z założonymi celami. Niniejsza praca ma za zadanie przede wszystkim ocenić słuszność restrykcyjności obowiązującego zakazu w świetle przyczyn ekonomicznych, dla których został on ustanowiony. Badaniu podlegać będzie więc głównie to, czy ustawa nie ogranicza nadmiernie, tj. ponad potrzebę ochrony dobrobytu konsumentów, swobody umów. Podkreślić należy, że celem niniejszej pracy nie jest dokonanie szczegółowej analizy absolutnie wszystkich przepisów dotyczących zakazu porozumień ograniczających konkurencję, ani też przedstawienie alternatywnej propozycji kompleksowo regulującej przedmiotową materię. Osiągnięcie określonego wyżej celu wymaga zestawienia ze sobą obowiązującego stanu prawnego ze stanem pożądanym, dla którego właściwy punkt wyjścia stanowią dokonania ekonomistów. W ramach niniejszego opracowania ustalenie tego pierwszego oparte będzie przede wszystkim o analizę przepisów wspartą uwagami przedstawicieli doktryny, wyrażonymi w licznych komentarzach do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ponadto zastosowanie w tym zakresie znajdzie również bogate orzecznictwo zarówno organu antymonopolowego jak i sądu powołanego do rozpoznawania odwołań od jego decyzji. Stan pożądany zostanie z kolei doprecyzowany przy wykorzystaniu dorobku austriackiej szkoły ekonomii. Wybór poglądów tej właśnie szkoły dla potrzeb sformułowania ekonomicznego uzasadnienia zakazu porozumień ograniczających konkurencję podyktowany jest w głównej mierze rosnącym uznaniem dla jej osiągnięć oraz faktem, iż jej przedstawiciele poświęcają problematyce konkurencji i monopolizacji rynków wiele uwagi. 5

6 Rozdział I Konkurencja jako przedmiot ochrony prawnej 1.1 Istota konkurencji W prawie polskim ustawodawstwo antymonopolowe zorganizowane jest wokół pojęcia konkurencji. Mimo centralnego charakteru tego terminu, ustawodawca nie zdecydował się jednak na zawarcie jego definicji legalnej w jakimkolwiek akcie prawnym. Wobec tego, ustalenie czym jest konkurencja, a tym samym określenie przedmiotu ochrony prawnej, wymaga odwołania się do orzecznictwa oraz poglądów przedstawicieli doktryny. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że zawarta w art. 4 pkt 11 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 1 definicja pojęcia konkurenci może mieć dla tego celu znaczenie wyłącznie pomocnicze. Określa ona bowiem podmioty uczestniczące w procesie konkurencji, nie wyjaśniając jednak istoty samego zjawiska 2. W literaturze brak jest jednomyślności co do znaczenia terminu konkurencja. Różnorodność proponowanych koncepcji zdaje się mieć źródło w różnicach w spojrzeniu na cele ochrony konkurencji i jej ekonomiczne uzasadnienie, a także w wieloznaczności tego słowa w języku potocznym. Wielość stanowisk nie powinna jednak zniechęcać do podjęcia próby wyjaśnienia tego kluczowego pojęcia. Najbardziej rozpowszechnione w doktrynie stanowisko definiuje konkurencję jako proces rynkowego współzawodnictwa (rywalizacji) pomiędzy przedsiębiorcami 3. Równie często spotykany jest pogląd przedstawiający konkurencję jako mechanizm ekonomiczny, w ramach którego zachodzi regulacja zachowań przedsiębiorców 4. Wydaje się, że desygnatem tych odmiennych sformułowań jest jedno i to samo zjawisko. Tak rozumiana konkurencja jest rywalizacją o zasoby występujące w ograniczonych ilościach, przy czym dotyczy to zarówno dóbr materialnych jak i niematerialnych. Współzawodnictwo może zatem dotyczyć tak surowców jak i technologii 1 Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), dalej zwana też ustawą antymonopolową. 2 E. Stawicki (w:) A. Stawicki, E. Stawicki (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2011, s I. Nestoruk, Konkurencja na rynkach lokalnych wraz z wybranym orzecznictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Warszawa 2009, s D. Miąsik, T. Skoczny (w:) T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 40 i n. 6

7 czy wiedzy 5. Naturalną konsekwencją owej rywalizacji jest osiąganie sukcesów przez podmioty najlepsze, a więc takie, które działają w sposób najbardziej efektywny. Prowadzi to do optymalnej alokacji zasobów, co z kolei owocuje wzrostem ogólnego dobrobytu. W tym ujęciu istotą konkurencji jest jej funkcja alokacyjna (efektywnościowa) 6. W doktrynie konkurencja powszechnie uznawana jest za czynnik sprzyjający innowacyjności oraz wzrostowi jakości towarów i usług, a także zapewniający stabilizację cen 7. Ze względu na praktyczną doniosłość, warte odnotowania jest rozumienie pojęcia konkurencji w orzecznictwie. Sąd Najwyższy podkreśla pozytywny charakter zjawiska konkurencji i jego alokacyjną funkcję, oraz zauważa, że konkurencja prowadzi do podniesienia efektywności całej gospodarki; wymusza dbanie o konsumentów i ich interesy, poprzez oferowanie im coraz lepszych produktów, dodatkowych usług, nowych technologii, itp. 8. Definiuje przy tym konkurencję jako proces rywalizacji niezależnych przedsiębiorstw, którego efektem jest wzrost dobrobytu konsumentów. Pogląd ten nie odbiega od stanowiska przeważającej części doktryny. Za słuszne należy także uznać stwierdzenie, zgodnie z którym konkurowanie nie ogranicza się do wysokości oferowanej ceny, ma znacznie szerszy wymiar w aspekcie m.in. jakości usług, oferowania w ramach ceny świadczeń dodatkowych, czy też warunków płatności 9. Odpowiada to przedstawionemu wyżej szerokiemu rozumieniu współzawodnictwa. Konsekwencją stanowiska definiującego konkurencję jako rywalizację jest przede wszystkim konieczność uznania, że do jej zaistnienia wymagane jest funkcjonowanie co najmniej dwóch współzawodniczących ze sobą podmiotów. Literalne rozumienie współzawodnictwa prowadziłoby do wniosku, że każde zwycięstwo w rywalizacji, którego efektem byłaby eliminacja zwyciężonego podmiotu, stanowi ograniczenie konkurencji. Należy jednak uznać, że konkurencji nie chroni się ze względu na samą ideę rywalizacji, ale jej pozytywne skutki 10. Tym samym, rywalizacja chroniona jest wyłącznie w zakresie, w jakim do tych skutków może doprowadzić. Eliminacja rywalizującego podmiotu nie musi wcale pozbawiać rynku przymiotu konkurencyjności. Co więcej, może on funkcjonować w 5 E. Stawicki, op. cit., s Ibidem, s A. Powałowski (w:) A. Powałowski (red.), Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2011, s Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2006 r., sygn. III SK 15/06. 9 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. VI ACa 133/ D. Miąsik, Stosunek prawa ochrony konkurencji do prawa własności intelektualnej, Warszawa 2012, s

8 sposób konkurencyjny nawet w przypadku, gdy działa na nim tylko jeden podmiot. Dotyczy to choćby sytuacji, w których wejście na rynek przez nowy podmiot pozbawione jest barier lub są one niewielkie. Samodzielnie funkcjonujący na rynku podmiot w obliczu możliwości natychmiastowego pojawienia się rywali zmuszony jest do działania w sposób konkurencyjny 11. Spośród odmiennych spojrzeń na uwagę zasługuje definicja konkurencji jako stanu rynku, w ramach którego żaden z podmiotów nie jest w stanie wpłynąć na sytuację na rynku swoimi indywidualnymi działaniami 12. Koncepcja ta zwana jest konkurencją statyczną i opiera się na teoretycznym modelu konkurencji doskonałej. W ramach tego stanowiska przedmiotem zainteresowania prawa ochrony konkurencji powinno być wyłącznie zapobieganie sytuacji, w której przedsiębiorca uzyskuje siłę rynkową dającą mu możliwość oddziaływania na rynek 13. W opozycji do przedstawionego poglądu stoi koncepcja konkurencji dynamicznej. U jej podstaw leży zanegowanie założeń modelu konkurencji doskonałej i zwrócenie uwagi na znaczenie innowacyjności 14. Ujęcie to przedstawia konkurencję jako proces kreatywnej destrukcji 15, która objawia się nieustannymi zmianami i ciągłym podważaniem istniejących sytuacji rynkowych 16 w drodze wprowadzania na rynek nowych produktów. W ramach tego stanowiska osiągnięcie pozycji monopolistycznej będące wynikiem innowacyjnej działalności nie powinno być oceniane negatywnie i nie stanowi zakłócenia konkurencji. Ma ono, ze względu na kreatywną destrukcję, charakter przejściowy i trwa wyłącznie do wprowadzenia innowacji przez inny podmiot lub nasycenia rynku bliskimi substytutami towaru oferowanymi przez konkurentów imitujących monopolistę. Jednocześnie, monopolista pragnący zachować swą pozycję, zmuszony jest do pracy nad własnymi innowacjami, co w efekcie prowadzi do sytuacji korzystnej dla konsumentów. W takim modelu działania zmierzające do ochrony konkurencji będą uzasadnione jedynie w niektórych przypadkach R. Molski, Prawo antymonopolowe w obliczu globalizacji. Kierunki rozwoju, Bydgoszcz-Szczecin 2008, s D. Miąsik, op. cit., s Ibidem, s Ibidem, s Autorem pojęcia jest J. Schumpeter, zob. Tenże, Kapitalizm, socjalizm, demokracja, Warszawa D. Miąsik, op. cit., s Ibidem, s

9 Niezależnie od przyjętej definicji konkurencji możliwe jest wyróżnienie form, jakie może ona przybrać. Podstawową formą konkurencji jest konkurencja cenowa. W sposób najbardziej oczywisty uwypukla ona różnice pomiędzy konkurentami, zwłaszcza w sytuacji gdy oferowane przez nich produkty są tożsame lub są substytutami. Współzawodnictwo może jednak odbywać się również w ramach konkurencji pozacenowej. Wyróżnić można tu m.in. konkurencję innowacyjną, polegającą na wprowadzaniu nowych produktów, konkurencję jakościową, objawiającą się zróżnicowaną jakością świadczonych towarów i usług czy konkurencję informacyjną, dotyczącą wykorzystania reklamy. Stworzenie wyczerpującej listy form konkurencji nie jest możliwe, ponieważ w zasadzie każdy aspekt dotyczący sprzedaży produktu może być przedmiotem rywalizacji. Tytułem przykładu można przytoczyć takie czynniki jak gwarancja, marka, spełniane normy czy usługi dodatkowe. Konkurencja może mieć charakter zarówno faktyczny jak i potencjalny, o czym przesądza brzmienie art. 4 pkt 11 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Linia podziału przebiega w tym wypadku pomiędzy prowadzeniem działalności konkurencyjnej a możliwością jej prowadzenia. W piśmiennictwie uznaje się, że do uznania podmiotu za potencjalnego konkurenta niezbędne są realistyczne podstawy a nie wyłącznie czysto teoretyczna zdolność do podjęcia działalności 18. W świetle tego poglądu musi jednak budzić wątpliwości sformułowanie ustawowe. Jedynie wspomnienia w tym miejscu wymaga fakt, że do konkurowania dochodzi na tzw. rynku właściwym. Pojęcie to zostanie szerzej wyjaśnione w dalszej części pracy. W doktrynie podkreśla się odrębność istoty konkurencji od warunków jej zaistnienia, do których zalicza się wolność prowadzenia działalności gospodarczej, otwarty i równy dostęp do rynku oraz swobodę wyboru kontrahentów 19. Podobnie jak sama konkurencja, podlegają one prawnej ochronie na mocy ustawy antymonopolowej. Ustawa ta znajduje bowiem zastosowanie w razie zagrożenia lub naruszenia interesu publicznego, który polega na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku 20. Należy zaznaczyć, że interes ten nie jest sumą interesów prywatnych i w konkretnych okolicznościach naruszenie praw jednego tylko podmiotu może stanowić naruszenie interesu publicznego. 18 K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008, s E. Stawicki, op. cit., s K. Kohutek, op. cit., s

10 1.2 Rozwój i cele prawnej ochrony konkurencji Rozwój i cele prawnej ochrony konkurencji w Polsce Początki ustawodawstwa antymonopolowego w Polsce sięgają okresu międzywojennego. Pierwszym aktem prawnym podejmującym tę problematykę była ustawa o kartelach z 1933 r. 21, której zakres przedmiotowy w porównaniu z regulacją obowiązującą obecnie był istotnie węższy 22. Nie wdając się nadmiernie w szczegóły zawartych tam unormowań i wprowadzoną procedurę, warto zwrócić uwagę na obowiązek zgłaszania umów podlegających ustawie właściwemu ministrowi. Wprowadzał on wprawdzie pewną uciążliwość, ale dawał jednocześnie pewność działalności w zgodzie z prawem. Obecnie przedsiębiorcy aż do czasu wydania decyzji o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję 23 mogą nie być świadomi naruszeń, których się dopuszczają. Na negatywną ocenę zasługują kryteria, według których oceniane były porozumienia. W szczególności należy zwrócić uwagę na wprowadzoną przez ustawę uznaniowość 24. Następnym krokiem w rozwoju ustawodawstwa antymonopolowego była ustawa o porozumieniach kartelowych z 1939 r. 25 Wprowadzała ona wymóg zgodności celów gospodarczych porozumienia z interesami gospodarki narodowej, ale ze względu na wybuch II wojny światowej nie doszło do jej wejścia w życie. Przedwojenne poglądy na prawo antymonopolowe nie wywarły wpływu na rozwój ustawodawstwa po wojnie, do czego w głównej mierze przyczyniła się zmiana ustroju. Nacjonalizacja znaczącej części przemysłu 26 oznaczała brak konieczności wprowadzenia prawa antymonopolowego. Dopiero kryzys gospodarczy narastający w latach 80. uświadomił konieczność uchwalenia ustawy, która zniwelowałaby ujemne skutki monopolizacji gospodarki 27, co doprowadziło do uchwalenia w 1987 r. ustawy o 21 Ustawa z dnia 28 marca 1933 r. o kartelach (Dz.U. Nr 31, poz. 270), znowelizowana następnie dekretem Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 listopada 1935 r. w sprawie zmiany ustawy z dnia 28 marca 1933 r. o kartelach (Dz.U. Nr 86, poz. 529). 22 Zgodnie z art. 1 przepisom ustawy podlegały umowy, uchwały i postanowienia, mające na celu drogą wzajemnych zobowiązań kontrolę lub regulowanie produkcji, zbytu, cen i warunków wymiany dóbr w dziedzinie górnictwa, przemysłu i handlu. 23 Podstawą wydania tej decyzji jest art. 10 ustawy antymonopolowej. 24 Ciężko powiedzieć kto i na jakiej podstawie miałby określać jaki poziom cen jest gospodarczo nieusprawiedliwiony. 25 Ustawa z dnia 13 lipca 1939 r. o porozumieniach kartelowych (Dz.U. Nr 63, poz. 418). 26 Zob. ustawa z dnia 3 stycznia 1946 r. o przejęciu na własność Państwa podstawowych gałęzi gospodarki narodowej (Dz.U. Nr 3, poz. 17), zmieniona następnie dekretem Rady Ministrów z mocą ustawy z dnia 20 grudnia 1946 r. o zmianie ustawy z dnia 3 stycznia 1946 r. o przejęciu na własność Państwa podstawowych gałęzi gospodarki narodowej (Dz.U. Nr 72, poz. 394). 27 M. Błachucki, Sądownictwo antymonopolowe w Polsce historia i ustrój, Warszawa 2011, s

11 przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym w gospodarce narodowej 28. Już po reformie ustrojowej zmierzającej do przywrócenia właściwej roli własności prywatnej, w 1990 r. uchwalono ustawę o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów 29. Przybrała ona kształt zbliżony do ustawodawstwa obowiązującego obecnie, ustanawiając konkurencję przedmiotem ochrony prawnej, a także wprowadziła do polskiego porządku prawnego wyspecjalizowany Urząd Antymonopolowy. Kolejne dwie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, z których pierwsza wydana została w 2000 r. 30, a druga, obowiązująca do dziś, w 2007 r., zmierzały do dostosowania przepisów do zmieniających się realiów i usprawnienia procedur antymonopolowych 31. W szczególności należy zwrócić uwagę na konieczność dostosowania polskich przepisów do ustawodawstwa unijnego. Ewolucja polskiego ustawodawstwa antymonopolowego nie pozostawia wątpliwości co do tego, że obecnie przedmiotem ochrony prawnej jest konkurencja. Fakt, że obowiązująca ustawa jest już trzecią obejmującą tę problematykę w ramach funkcjonującego dziś ustroju, należy uznać za wyraz dążeń prawodawcy do usprawnienia tego systemu ochrony. Warto w związku z tym przyjrzeć się celom ochrony konkurencji, co może także pomóc w ocenie zasadności aktualnej regulacji. W piśmiennictwie podnosi się tezę, jak się wydaję słuszną, która zakłada istnienie wielu celów jako podstawy ochrony konkurencji 32. Na pierwszy plan bezsprzecznie wysuwa się cel w literaturze często określany mianem ostatecznego, obejmujący zapewnienie najwyższego możliwego poziomu dobrobytu konsumentów 33. Stanowisko to znajduje również uznanie w orzecznictwie Sądu Najwyższego 34. Interesy konsumentów w tym ujęciu odnoszą się m.in. do wysokości cen czy jakości towarów. Należy jednak pamiętać, że tak rozumiany dobrobyt konsumentów musi mieć ograniczony charakter. Jest bowiem oczywiste, że obniżenie cen przysparza konsumentom korzyści, ale nieracjonalnym byłoby żądanie obniżenia ich poniżej poziomu rentowności w imię zapewniania dobrobytu konsumentów. Przedmiotem sporu jest czy celem samym w sobie jest ochrona konkurencji. Przeciwnicy tego poglądu argumentują, że stanowi ona wyłącznie 28 Ustawa z dnia 28 stycznia 1987 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym w gospodarce narodowej (Dz.U. Nr 3, poz. 18), mało przydatna dla celów niniejszego opracowania ze względu na panujący ówcześnie ustrój. 29 Ustawa z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym (Dz.U. Nr 14, poz. 88). 30 Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 122, poz. 1319). 31 Zob. uzasadnienia projektów ustaw druk sejmowy nr 1996 Sejmu RP III kadencji oraz nr 1110 Sejmu RP V kadencji. 32 Z. Jurczyk, Cele polityki antymonopolowej (w:) C. Banasiński, E. Stawicki (red.), Konkurencja w gospodarce współczesnej, Warszawa 2007, s Tak m.in. D. Miąsik, T. Skoczny, op. cit., s. 52 oraz E. Stawicki, op. cit., s Zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2006 r., sygn. III SK 15/06. 11

12 środek pośredni służący osiąganiu pożądanych stanów rzeczy 35. Ze względu na omówione wcześniej korzyści związane z samym istnieniem zjawiska konkurencji należałoby jednak przychylić się do zwolenników tej tezy. Ochrona konkurencji jako cel dotyczy zarówno procesu rywalizacji jak i ekonomicznego mechanizmu 36. Wśród celów ochrony konkurencji w literaturze wymienia się również zapewnienie wolności działalności gospodarczej 37, opisanej wcześniej jako warunek zaistnienia konkurencji. Wydaje się, że zjawiska te stanowią wzajemne gwarancje swojego funkcjonowania. Wreszcie wspomnieć należy o celach mających charakter drugoplanowy, do których doktryna zalicza samą strukturę konkurencji, uczciwość, ochronę małych przedsiębiorstw czy efektywność ekonomiczną Rozwój i cele prawnej ochrony konkurencji na świecie Tradycje ustawodawstwa antymonopolowego sięgają odległych czasów starożytnego Rzymu 39, a obecnie regulacji prawnych o tym charakterze można dopatrzeć się w państwach z każdego zakątka świata. Kompleksowa analiza wszystkich tych regulacji wykraczałaby jednak poza ramy niniejszego opracowania, wobec czego nacisk położony zostanie wyłącznie na dwa ustawodawstwa, które wywarły największy wpływ na polskie unormowania oraz prawo ochrony konkurencji w ogóle. Pierwszym z nich jest służące za inspirację dla wielu państw prawo antymonopolowe Stanów Zjednoczonych, zwane też prawem antytrustowym 40, którego początek wiązać należy z uchwaleniem przez Kongres ustawy Shermana w 1890 r. Zasięg jej postanowień został następnie rozszerzony poprzez ustawę Claytona z 1914 r. Ustawy te nie wskazywały celu, który leżał u podstaw ich wydania, jednak w uzasadnieniu projektu senator Sherman wskazywał na negatywne skutki działań monopolistów, do których zaliczał wzrost cen i ograniczanie konkurencji 41. W literaturze można jednak spotkać się z poglądem, zgodnie z 35 Tak K. Kohutek, op. cit., s A. Powałowski, op.cit., s A. Powałowski, Wolność gospodarcza a konkurencja (w:) Granice wolności gospodarczej w systemie społecznej gospodarki rynkowej. Księga jubileuszowa z okazji 40-lecia pracy naukowej prof. dr hab. Jana Grabowskiego, Katowice 2004, s K. Kohutek, Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących, Warszawa 2012, s D. Gerber, Law and Competition in Twentieth Century Europe: Protecting Prometheus, New York 1998, s Nazwa ta pochodzi od słowa trust, określająca instytucję prawną systemu common law, którą posługiwali się monopoliści. Zob. R. Tokarczyk, Prawo amerykańskie, Warszawa 2011, s Z. Jurczyk, op. cit., s

13 którym w rzeczywistości praktyki monopolistów nie wywoływały ujemnych dla gospodarki efektów, a prawdziwym powodem uchwalenia ustawy była działalność lobbystyczna małych producentów, niezdolnych do konkurowania z dużymi korporacjami, a także chęć odwrócenia uwagi opinii publicznej od podwyżek taryf celnych 42. W piśmiennictwie amerykańskim nie brakuje krytyków prawa antytrustowego, których zdaniem wprowadzenie regulacji antymonopolowej jest działaniem nieracjonalnym, będącym efektem ekonomicznej niewiedzy. W ich opinii wolny rynek jest najlepszym regulatorem i nie wymaga on unormowań korygujących jego niedociągnięcia 43. Niezależnie od faktycznych przyczyn i zasadności wprowadzenia tego aktu, przepisy ustawy weszły w życie i są stosowane do dziś. W praktyce ich stosowania wykształcił się spór dotyczący liczby celów polityki konkurencji. Szkoła harwardzka opowiada się za wielością celów, obejmujących nie tylko zagadnienia ekonomiczne, ale również natury społecznej 44. W tym ujęciu do celów polityki konkurencji zaliczyć można ochronę konkurencji, ochronę małych i średnich przedsiębiorstw, redystrybucję dochodów czy przeciwdziałanie nadmiernej koncentracji 45. Stojąca w opozycji do tego stanowiska szkoła chicagowska postuluje, że jedynym celem polityki antymonopolowej jest dobrobyt konsumentów utożsamiany z efektywnością ekonomiczną 46. Właśnie to drugie spojrzenie, jak się wydaje słusznie, zyskało większe uznanie i zdominowało sposób myślenia o ochronie konkurencji 47. Trafny jest bowiem pogląd, że konkurencyjne wobec dobrobytu konsumentów cele mogą być z nim jak i nawzajem ze sobą sprzeczne. Stosowanie podejścia szkoły harwardzkiej wyłącza zatem możliwość podejmowania spójnych działań w ramach ochrony konkurencji 48. Drugim istotnym z polskiego punktu widzenia ośrodkiem tworzenia prawa antymonopolowego jest Unia Europejska. Pomysły na stworzenie regulacji antymonopolowej, podobnie jak w Stanach Zjednoczonych, pojawiły się w Europie pod koniec XIX wieku 49, ale dopiero traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Gospodarczą z 1957 r. przyniósł ze sobą standardy ochrony konkurencji wspólne dla wielu państw, aktualne zresztą współcześnie. 42 Tak T. DiLorenzo, Prawda o ustawie Shermana, Shermanie.pdf (dostęp: r.). 43 Tak T. DiLorenzo, op. cit. oraz A. Greenspan, Antitrust, view=article&id=1605:antitrust-by-alan-greenspan&catid=47:1998&itemid=31 (dostęp: r.). 44 Z. Jurczyk, op. cit., s Ibidem, s Ibidem, s E. Stawicki, op. cit., s M. Stefaniuk, M. Swora, Richarda Allena Posnera ekonomiczna analiza prawa i poglądy na nową gospodarkę (w:) C. Banasiński, E. Stawicki (red.), Konkurencja w gospodarce współczesnej, Warszawa 2007, s D. Gerber, op. cit., s

14 W związku ze stopniowym postępem integracji europejskiej zawierane były kolejne traktaty, z których ostatnim jest traktat lizboński z 2007 r. 50 Na mocy tegoż właśnie traktatu regulacja dotycząca ochrony konkurencji znajduje się obecnie w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej 51. Przepisy te nabrały szczególnego znaczenia wraz z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej 52, od tego bowiem momentu stały się częścią obowiązującego w naszym kraju porządku prawnego 53. Wcześniej stanowiły jedynie inspirację dla polskiego ustawodawcy, który dążył do zbliżenia regulacji do unormowań unijnych 54. Bezsprzecznym jest, że już od początku istnienia unijnego prawa antymonopolowego przedmiotem ochrony była konkurencja, ale zagadnienie celów tej ochrony wydaje się bardziej złożone niż w przypadku Polski czy Stanów Zjednoczonych. W ramach ustawodawstwa unijnego istotne znaczenie mają także cele nieekonomiczne, a osiągnięcie integracji gospodarczej pomiędzy państwami członkowskimi poprzez utworzenie wspólnego rynku może wziąć górę nad ekonomiczną efektywnością 55. Należy brać pod uwagę fakt, że choć głównym celem unijnych przepisów antymonopolowych jest zachowanie skutecznej konkurencji, cel ten trzeba widzieć w kontekście realizacji celów nadrzędnych 56. Można do nich zaliczyć m.in. cele z zakresu polityki społecznej, ochrony środowiska lub wyznaczane polityką gospodarczą państw Pojęcie rynku właściwego Rynek właściwy, zwany również w literaturze relewantnym, ma dla prawa ochrony konkurencji fundamentalne znaczenie. Na potrzeby stosowania tych przepisów proces konkurencji może bowiem zachodzić wyłącznie na określonym rynku właściwym 58, a jego wyznaczenie jest warunkiem prowadzenia postępowania antymonopolowego 59. W związku z powyższym ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie definicji legalnej tego pojęcia, określającej rynek właściwy jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są 50 Traktat z Lizbony zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, sporządzony w Lizbonie dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz.U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569), wszedł w życie 1 grudnia 2009 r. 51 Zob. tytuł VII Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 ze zm.). 52 Do przystąpienia Polski do Unii Europejskiej doszło 1 maja 2004 r. 53 S. Biernat, Prawo Unii Europejskiej a Konstytucja RP i prawo polskie kilka refleksji, PiP nr 11/2004, s O czym bezsprzecznie świadczy treść uzasadnienia projektu ustawy, zob. druk sejmowy nr 1996 Sejmu RP III kadencji. 55 Z. Jurczyk, op. cit., s Ibidem, s M. Stefaniuk, M. Swora, op.cit., s K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa..., op. cit., s E. Stawicki, op. cit., s

15 oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji 60. Definicja ta jest węższa od ekonomicznego ujęcia rynku jako miejsca zetknięcia się popytu i podaży 61, które dla celów prawa antymonopolowego byłoby za szerokie i nieprzydatne 62. Odnotowania wymaga fakt, że orzecznictwo opowiada się za wąską interpretacją sformułowania ustawowego 63, ponieważ stanowisko odmienne mogłoby doprowadzić do trudności w stosowaniu przepisów o nadużywaniu pozycji dominującej. Należy zgodzić się z krytykami tego poglądu, którzy argumentują, że rynek właściwy powinien być wyznaczany nie w sposób wąski lub szeroki, lecz prawidłowy 64. Konsekwencją dynamicznego charakteru stosunków społecznych i zmian zachodzących na rynku jest ponadto konieczność identyfikacji rynku właściwego oddzielnie w każdej sprawie, co pozwala na używanie ustaleń dokonanych we wcześniej rozpatrywanych sprawach jedynie w charakterze pomocniczym 65. Praktyczna rola omawianego pojęcia jest nie do przecenienia. W piśmiennictwie słusznie podkreśla się, że etap wyznaczania rynku właściwego jest kluczowy dla rozstrzygnięcia postępowania antymonopolowego 66. Konkretne porozumienie wypełniające ustawowe przesłanki może być wyłączone spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję ze względu na swój bagatelny charakter. O tym, czy tak będzie w istocie, decyduje prawidłowe określenie rynku właściwego w danej sprawie. W Polsce zarówno orzecznictwo jak i organ antymonopolowy podzielają pogląd, zgodnie z którym do wyznaczenia rynku właściwego powinno dojść już na etapie wstępnym postępowania 67. W skomplikowanych przypadkach może to jednak wymagać analizy zgromadzonego materiału. Pomocne w wytyczaniu rynku właściwego może okazać się obwieszczenie Komisji Europejskiej w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji 68, zawierające stosowne wskazówki. 60 Art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej. 61 M. Bernatt, A. Jurkowska, T. Skoczny, Ochrona konkurencji i konsumentów. Skrypt dla studentów ekonomii, zarządzania, marketingu, finansów i kierunków pokrewnych, Warszawa 2007, s T. Skoczny (w:) T. Skoczny (red.), Ustawa..., op. cit., s K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa..., op. cit., s. 184, zob. też wyrok SOKiK z dnia 14 września 2006 r., sygn. XVII Ama 71/ T. Skoczny, op. cit., s. 211 i n. 65 E. Stawicki, op. cit., s D. Jalowietzki, K. Jaros, S. Klaue, H.-P. Vennemann, Wspólnotowe reguły prawa konkurencji i ich znaczenie dla polskich sędziów, Warszawa 2007, s A. Powałowski (w:) A. Powałowski (red.), Leksykon prawa konkurencji, Warszawa 2010, s Obwieszczenie Komisji 97/C 372/03 (Dz.U. UE C 372 z r.). 15

16 Metodologia określania rynku właściwego upatruje pierwszego etapu tego procesu w zdefiniowaniu rynku właściwego w ujęciu produktowym 69. Kryterium wyróżnienia takiego rynku jest rozpatrywana z punktu widzenia nabywców substytutywność towarów ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości. Rozumienie pojęcia towary zostało zdefiniowane przez ustawodawcę 70 i ma pojemny charakter, obejmuje bowiem większość dóbr i usług mogących być przedmiotem obrotu 71. Do określenia jakie towary uważane są przez nabywców za substytuty powszechnie używa się koncepcji krzyżowej elastyczności cenowej popytu 72, wymagającej przeprowadzenia dokładnej analizy. Zgodnie z tą koncepcją towary należą do tego samego rynku produktowego, jeżeli niewielka zmiana ceny jednego z nich wywiera istotny wpływ na popyt na drugi towar. Warto odnotować, że kluczowe znaczenie przypisywane jest rzeczywistym zachowaniom rynkowym, nie zaś ocenie wymienialności produktów dokonywanej przez rozsądnego nabywcę. Wyznaczenie rynku asortymentowego staje się jeszcze bardziej skomplikowane, gdy określone produkty stanowią substytuty jedynie dla części nabywców, co może być przykładowo związane ze sposobem lub celem ich użycia. Jeden produkt może stanowić odrębny rynek dla pewnej kategorii odbiorców, dla innych zaś być jedynie częścią rynku znacznie szerszego 73. W związku z powyższym Sąd Najwyższy podkreślił rolę zaspokajania tych samych potrzeb nabywców przy określaniu rynku właściwego produktowo 74. Ustawowo określone kryteria wyznaczania rynku produktowego zdają się nie budzić większych wątpliwości. Przez przeznaczenie towaru rozumieć należy jego zastosowanie, cel, do jakiego służy 75, lub też jego funkcje użytkowe 76. Wszystkie te czynniki, jak wspomniano wyżej, rozpatruje się z pozycji nabywców. Decydujące znaczenie ma zatem substytucyjność popytowa. Zastosowanie kryterium cenowego sprawia najmniejsze problemy praktyczne. W orzecznictwie przyjęte jest, że towary mające zbliżone przeznaczenie, jednak różniące się istotnie w aspekcie cenowym, nie są substytutami 77. Właściwości towarów w piśmiennictwie 69 E. Stawicki, op. cit., s Art. 4 pkt 7 ustawy antymonopolowej towary definiuje jako rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane. 71 E. Stawicki, op. cit., s K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa..., op. cit., s S. Drozd (w:) A. Bolecki, S. Drozd, S. Famirska, M. Kozak, M. Kulesza, A. Madała, T. Wardyński, Prawo konkurencji, Warszawa 2011, ss Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 września 2006 r., sygn. III SK 13/ K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa..., op. cit., s E. Stawicki, op. cit., s Ibidem. 16

17 określa się jako ich dominujące cechy 78. Nie oznacza to jednak tych samych cech dla wszystkich towarów. Konkretna cecha, będąca istotna dla jednego towaru (np. smak w odniesieniu do owoców), może być drugorzędna lub pozbawiona znaczenia dla innego produktu (smak w odniesieniu do materiałów budowlanych). Drugi etap wyznaczania rynku właściwego obejmuje zastosowanie kryterium geograficznego. W niektórych sytuacjach etap ten może jednak zostać pominięty, bowiem rynek właściwy terytorialnie jest niekiedy sztucznie określony przez kryteria nieekonomiczne, takie jak np. bariery techniczne lub prawne 79. Pod pojęciem właściwego rynku terytorialnego (geograficznego) rozumie się obszar zbytu, na którym panują zbliżone warunki konkurencji. Ustawa wskazuje kilka kryteriów, które należy uwzględniać przy ustalaniu tego obszaru, jednak doktryna i orzecznictwo wskazują na pierwszoplanowy charakter kosztów transportu i barier dostępu do rynku 80. Koszty transportu determinują aktywność uczestników rynku, którzy z reguły skłonni są do podejmowania wyłącznie opłacalnych dla siebie działań. Wątpliwe jest, aby producent zdolny do wytworzenia towaru po niższej cenie od innego przedsiębiorcy decydował się na podjęcie rywalizacji z dala od własnej siedziby, jeśli koszty transportu sprawią, że towar przestanie być atrakcyjny cenowo 81. Bariery dostępu do rynku to przede wszystkim bariery prawne wynikające zarówno z aktów normatywnych (m.in. dotyczy to koncesji czy zezwoleń) jak i stosunków umownych panujących pomiędzy przedsiębiorcami 82. Nie wyklucza to jednak uwzględnienia barier w ujęciu ekonomicznym. Kluczowe do ustalenia rynku właściwego w aspekcie terytorialnym jest istnienie faktycznej alternatywy dla nabywców. Na takim rynku nabywca jest w stanie, nie angażując do tego nadmiernych środków i przy niedużym nakładzie czasowym, zmienić źródło zaopatrzenia na innego przedsiębiorcę 83. Wyniki procesu wyznaczania rynku geograficznego mogą być wielorakie. Rynek terytorialny w danej sprawie może przybrać charakter globalny czy krajowy, ale niewykluczone jest również zawężenie obszaru zbytu do pojedynczego budynku czy określonej trasy, jeżeli towary dedykowane są lokalnym odbiorcom Ibidem, s K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa..., op. cit., s E. Stawicki, op. cit., s Oczywiście przy założeniu braku istotnych różnic jakościowych. 82 K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa..., op. cit., s Ibidem. 84 E. Stawicki, op. cit., s

18 W literaturze można spotkać się z określeniem rynku właściwego czasowo. Aspekt ten nie został wprawdzie uwzględniony przez ustawodawcę w definicji legalnej, jednak w praktyce stosowania przepisów można dopatrzyć się przypadków uzasadniających jego wyodrębnienie 85. Stanowisko to oparte jest na zróżnicowaniu popytu na określone towary w zależności od czasu. Może to dotyczyć zarówno pory roku jak i pory dnia czy ściśle sprecyzowanego okresu o charakterze niesezonowym. Choć kryteria wyznaczenia rynku właściwego czasowo wobec braku ustawowej regulacji nie są do końca jasne, nie powstrzymuje to organu antymonopolowego od sporadycznego stosowania tego rozróżnienia ze względu na jego użyteczność Organizacja ochrony konkurencji Funkcję organu antymonopolowego w Polsce pełni na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów 87. Jest on centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach ochrony konkurencji, a nadzór nad jego działalnością sprawuje Prezes Rady Ministrów 88. Przepisy prawa przyznają wprawdzie pewnym organom kompetencje związane z konkurencją 89, jednak Prezes Urzędu jest jedynym w skali kraju organem właściwym w sprawach jej ochrony. Aparatem pomocniczym Prezesa Urzędu jest Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W jego skład wchodzi Centrala w Warszawie oraz dziewięć delegatur 90. Centrala zajmuje się praktykami ograniczającymi konkurencję w skali krajowej lub szerszej, a delegatury prowadzą taką samą działalność zmierzającą do ochrony rynków lokalnych i regionalnych 91. Ograniczając niniejsze omówienie do problematyki porozumień ograniczających konkurencję wskazać należy, że do zakresu działania Prezesa Urzędu należy m.in. sprawowanie kontroli przestrzegania przez przedsiębiorców przepisów ustawy 85 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie United Brands Co. i United Brands Continental BV przeciwko Komisji z dnia 14 lutego 1978 r., sygn. 27/ Zob. np. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 12 lutego 2010 r. nr DOK-1/ Dalej zwany też Prezesem Urzędu. 88 Zob. art. 29 ustawy antymonopolowej. Prezes Rady Ministrów także powołuje i odwołuje Prezesa Urzędu. 89 Za przykład służyć może Prezes Urzędu Regulacji Energetyki, do którego zadań należy promowanie konkurencji. 90 Art. 33 ustawy antymonopolowej wskazuje jako siedziby delegatur następujące miasta: Bydgoszcz, Gdańsk, Katowice, Kraków, Lublin, Łódź, Poznań, Warszawę oraz Wrocław. 91 M. Krasnodębska-Tomkiel (w:) M. Krasnodębska-Tomkiel (red.), Zmiany w polityce konkurencji na przestrzeni ostatnich dwóch dekad, Warszawa 2010, s

19 antymonopolowej, wydawanie decyzji w sprawach praktyk ograniczających konkurencję, przygotowywanie projektów rządowych programów rozwoju konkurencji, opracowywanie i przedkładanie Radzie Ministrów projektów aktów prawnych dotyczących ochrony konkurencji, a także opracowywanie i wydawanie publikacji oraz programów edukacyjnych popularyzujących wiedzę o ochronie konkurencji 92. Szczególnie pozytywnie należy ocenić objęcie tym zakresem działalności edukacyjnej, która zwiększa świadomość społeczeństwa nie tylko w aspekcie prawnym, ale również ekonomicznym. Pozwala to także przedsiębiorcom na uniknięcie podjęcia działań ocenianych negatywnie na gruncie ustawy antymonopolowej, które z innych przyczyn nie budziłyby wątpliwości co do ich legalności 93. Postępowanie antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję wszczynane jest wyłącznie z urzędu 94, jednakże każdy może złożyć zawiadomienie o podejrzeniu stosowania praktyk ograniczających konkurencję 95, do którego Prezes Urzędu ma obowiązek się ustosunkować 96. W ramach prowadzonego postępowania przedsiębiorcy zobowiązani są do przekazywania wszelkich koniecznych informacji i dokumentów na żądanie Prezesa Urzędu, a upoważnieni pracownicy Urzędu lub Inspekcji Handlowej mogą przeprowadzić kontrolę u każdego przedsiębiorcy w zakresie objętym postępowaniem 97. Instytucja ta stanowi silną ingerencję w sferę wolności i praw przedsiębiorców 98 i w piśmiennictwie postuluje się, że środek ten powinien być stosowany tylko w ostateczności 99. Stanowisko to zasługuje na aprobatę. Wydaje się jednak, że rozważenia wymaga zasadność tej instytucji w zakresie, w jakim przyznaje ona upoważnienie do dokonania kontroli przedsiębiorcy, który nie jest podejrzany o praktyki zakazane ustawą. Drugą z polskich instytucji ochrony konkurencji jest Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów 100, właściwy w sprawach odwołań od decyzji Prezesa Urzędu oraz zażaleń na jego postanowienia. Rolę tego sądu sprawuje Wydział XVII Sądu Okręgowego z siedzibą w 92 Zob. art. 31 ustawy antymonopolowej. 93 Wydaje się, że tak na przykład może być w przypadku porozumień dystrybucyjnych zawierających klauzulę wyłączności, które dla większości przedsiębiorców stanowią typowe umowy handlowe, a w konkretnych sprawach mogą być uznane za niedozwolone na gruncie ustawy antymonopolowej. 94 Zob. art. 49 ustawy antymonopolowej. 95 Zob. art. 86 ust. 1 ustawy antymonopolowej, zawiadomienie to obligatoryjnie musi zawierać uzasadnienie. 96 Zob. art. 86 ust. 4 ustawy antymonopolowej. 97 Zob. art. 105a ustawy antymonopolowej. 98 R. Janusz, T. Skoczny, Postępowanie antymonopolowe jako szczególne postępowanie administracyjne (w:) Instytucje współczesnego prawa administracyjnego. Księga jubileuszowa Profesora zw. dra hab. Józefa Filipka, Kraków 2001, s B. Turno (w:) A. Stawicki, E. Stawicki (red.), op. cit., s Dalej zwany też SOKiK. 19

20 Warszawie. Zmiany w ustawodawstwie w ostatnich latach wywoływały dyskusję na temat charakteru prawnego tego sądu, który w początkowym okresie swojej działalności sam przypisywał sobie rolę sądu administracyjnego 101. Stanowisko to z pewnością nie zasługuje na aprobatę, albowiem uregulowanie postępowania przed SOKiK zawarte w kodeksie postępowania cywilnego 102 wyraźnie stanowi, że SOKiK rozpatruje każdą sprawę od nowa, orzekając co do istoty sprawy. Sądy administracyjne są zaś uprawnione wyłącznie do kontroli orzeczeń pod kątem legalności 103. SOKiK jest zatem sądem powszechnym, jednak wyposażenie go w pewne kompetencje charakterystyczne dla sądów administracyjnych stanowi przyczynek do dyskusji nad utworzeniem sądu antymonopolowego o charakterze wyspecjalizowanym 104. Charakter postępowania przed SOKiK również przez pewien czas budził kontrowersje 105. Obecnie jednak zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie panuje zgoda co do uznania tego postępowania za pierwszoinstancyjne, co uzasadnione jest możliwością zaskarżania wyroków SOKiK do Sądu Apelacyjnego w Warszawie. Podkreślenia wymaga, że SOKiK nie rozstrzyga sporów pomiędzy przedsiębiorcami, które wywiązały się na gruncie prawa konkurencji. W doktrynie toczy się dyskusja nad modelem sądownictwa antymonopolowego w Polsce oraz kierunkami jego rozwoju. Oprócz wspomnianej koncepcji sądu wyspecjalizowanego, pojawiają się również propozycje przyjęcia modelu amerykańskiego, w którym to sądy powszechne orzekają w sprawach ochrony konkurencji, a organ antymonopolowy posiada jedynie kompetencje śledcze 106. Krytyce poddawane jest także przekazanie spraw antymonopolowych sądom powszechnym, które zdaniem części doktryny powinny być pozostawione sądom administracyjnym. Wydaje się jednak, że rozstrzygnięcie tej kwestii wymaga uprzedniej refleksji nad istotą i zasadnością ochrony konkurencji w obecnym kształcie. Niemożliwe jest stworzenie spójnej regulacji w sytuacji, w której trwają spory co do celów ochrony konkurencji, a zmiany procedury nacechowane są przypadkowością 107, u podstaw której leży dokonywanie doraźnych korekt dysfunkcjonalnych przepisów. 101 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 19 września 1991 r., sygn. XVII Amr 9/ Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 ze zm.). 103 A. Powałowski (w:) A. Powałowski (red.), Prawo..., op. cit., ss M. Błachucki, op. cit., s Ibidem. 106 Ibidem, s. 18. Co ciekawe, koncepcja ta wypłynęła z samego Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 107 Tak, odnośnie przekazywania spraw administracyjnych sądom powszechnym, T. Ereciński, O potrzebie nowego kodeksu cywilnego, PiP nr 4/2004, s

21 Rozdział II Porozumienie jako forma ograniczania konkurencji 2.1 Prawna regulacja porozumień Kwestia porozumień ograniczających konkurencję została przez polskiego ustawodawcę kompleksowo uregulowana w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustawa ta, nie przykładając wagi do miejsca zawarcia porozumienia, znajduje zastosowanie do porozumień, które wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 1, co w doktrynie powszechnie określa się mianem eksterytorialnego zakresu stosowania ustawy 2. Porozumieniami w myśl ustawowych unormowań są umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, a także uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych 3. W literaturze podkreśla się celowość szerokiego charakteru tej definicji, który służyć ma potrzebom instytucji zakazu antykonkurencyjnych porozumień i wiąże się z koniecznością objęcia tym zakazem wszelkich możliwych form kooperacji przedsiębiorców 4. Omawiając stosowanie ustawy antymonopolowej należy dla porządku wspomnieć o stosunku prawa krajowego do prawa unijnego. Praktyka niewywierająca wpływu na handel pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej rozpatrywana jest wyłącznie na gruncie przepisów krajowych. Przepisy unijne stosuje się z kolei do porozumień, które taki wpływ wywierają. Możliwe jest w takiej sytuacji równoczesne zastosowanie przepisów krajowych i unijnych 5, jednakże, co wynika z rozporządzenia Rady nr 1/2003 6, nie może to prowadzić do zakazania porozumień dozwolonych w myśl prawa unijnego. 1 Zob. art. 1 ust. 2 ustawy antymonopolowej. 2 K. Kohutek (w:) K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008, s. 56. Godnym podkreślenia jest, że a contrario ustawy nie stosuje się do porozumień zawartych w Polsce, ale wywołujących skutki na terytorium innego państwa. 3 Zob. art. 4 pkt 5 ustawy antymonopolowej. 4 K. Kohutek, op. cit., s M. Kozak (w:) A. Bolecki, S. Drozd, S. Famirska, M. Kozak, M. Kulesza, A. Madała, T. Wardyński, Prawo konkurencji, Warszawa 2011, s Rozporządzenie Rady nr 1/2003/WE z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu WE (Dz.Urz. UE L 1 z , str. 1; Dz.Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 08, tom 02, str. 205). 21

22 Z przedstawionej wyżej definicji bezsprzecznie wynika, że podmiotami, których działania podlegają ocenie pod kątem zgodności z ustawą antymonopolową, są wyłącznie przedsiębiorcy i ich związki. Ustawa antymonopolowa zawiera definicję legalną pojęcia przedsiębiorcy 7, która rozszerza znaczenie nadane temu terminowi przez ustawę o swobodzie działalności gospodarczej 8. Zabieg ten jest nieprzypadkowy i służy jak najpełniejszemu realizowaniu celu ustawy, którym jest ochrona konkurencji we wszystkich jej postaciach 9. Niezbędne było zatem rozszerzenie zakresu podmiotowego ustawy antymonopolowej o podmioty nieprowadzące działalności gospodarczej, ale wchodzące w stosunki gospodarcze, co pozwala im na wpływanie na warunki konkurencji na określonym rynku. Powyższe rozwiązanie pozwala na objęcie ustawą działalności podmiotów takich jak np. jednostki samorządu terytorialnego oraz osoby, którym powierzono wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej, a także kościoły 10 czy Polski Związek Piłki Nożnej 11. Ustawowy zakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym 12. Ustawodawca zdecydował się na rozszerzenie przepisu o katalog antykonkurencyjnych porozumień, który nie ma jednak charakteru zamkniętego 13. Dalsze przepisy ustawy wskazują na sytuacje, w których zakaz jest wyłączony, nie jest on zatem zakazem bezwzględnym 14. Przepis ustanawiający zakaz wskazuje na trzy sposoby, poprzez które porozumienie może wywierać ujemny wpływ na konkurencję na rynku właściwym. Pierwszym z nich, niewątpliwie najdalej idącym, jest wyeliminowanie 7 Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy antymonopolowej przez "przedsiębiorcę" rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, a także osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, osobę fizyczną, która posiada kontrolę, w rozumieniu art. 4 pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13, a także związek przedsiębiorców w rozumieniu art. 4 pkt 2 - na potrzeby przepisów dotyczących praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. 8 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz ze zm.). W rozumieniu tej ustawy przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Przedsiębiorcami w myśl ustawy są także wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. 9 A. Powałowski (w:) A. Powałowski (red.), Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2011, s Zob. wyrok SOKiK z dnia 12 stycznia 2006 r., sygn. XVII Ama 105/ Zob. wyrok SOKiK z dnia 14 lutego 2007 r., sygn. XVII Ama 98/ Zob. art. 6 ust. 1 ustawy antymonopolowej. 13 Przykładem zakazanego i nieobjętego tym katalogiem porozumienia może być porozumienie dotyczące wymiany informacji. Tak m.in. S. Jóźwiak, Wymiana informacji między konkurentami jako praktyka ograniczająca konkurencję kierunki rozwoju analizy prawno-ekonomicznej, Warszawa Szerzej o wyłączeniach spod zakazu można przeczytać w podrozdziale