PRZEGL D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

Transkrypt

1 PRZEGL D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO Rok LXIX Nr 3 (813) Warszawa Marzec 2016 PL ISSN Nr indeksu w numerze m.in. Oferowanie przez operatora wyznaczonego us³ug pocztowych w postêpowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez jednostkê sektora finansów publicznych Prawny charakter aktów i czynnoœci sk³adaj¹cych siê na kontrolê dzia³alnoœci gospodarczej przedsiêbiorcy a ich s¹dowa weryfikacja Wykorzystanie nanotechnologii w dodatkach do ywnoœci, enzymach spo ywczych, œrodkach aromatyzuj¹cych i suplementach ywnoœciowych w ujêciu prawnym Rola ryzyka w relacjach pomiêdzy podmiotami powi¹zanymi, w kontekœcie stosowania zasady arm s length i konsekwencji podatkowych Przegl¹d orzecznictwa S¹du Najwy szego w roku POLSKIE WYDAWNICTWO EKONOMICZNE

2 PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR 3 MARZEC PL ISSN MIESIE CZNIK Redaktor naczelny: Prof. UŁ dr hab. Kazimierz Strzyczkowski (Uniwersytet Łódzki) Sekretarz redakcji: Mariusz Gorzka Rada naukowa: Prof. dr hab. Jan Błeszyński (Uniwersytet Warszawski) Prof. dr nauk prawnych Oleg Gorodow (Państwowy Uniwersytet w Sankt Petersburgu, Rosja) Prof. Heibert Hirte (Uniwersytet w Hamburgu, Niemcy) Dr hab. Robert Jastrzębski (Uniwersytet Warszawski) Prof. dr hab. Peter-Christian Müller-Graff (Uniwersytet w Heidelbergu, Niemcy) Doc. Oleg P. Lichichan (Dyrektor Instytutu Prawa Państwowego Uniwersytetu w Irkucku, Rosja) Prof. dr hab. Karol Sobczak (Szkoła Główna Handlowa) Prof. dr hab. Elżbieta Skowrońska-Bocian (Uniwersytet Warszawski) Dr hab. Marek Szydło (Uniwersytet Wrocławski) Prof. Ruth Taplin (University of Leicester, Wielka Brytania) Dr Ryszard Tupin (Uniwersytet Warszawski) Adres Redakcji Warszawa, ul. Canaletta 4 tel. (22) ; fax (22) pug@pwe.com.pl Wydawca Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne SA Warszawa 84, skr. poczt pwe@pwe.com.pl WARUNKI PUBLIKACJI: PRENUMERATA na 2016 r.:,,ruch,, SA Zamówienia na prenumeratę w wersji papierowej i na e-wydania można składać bezpośrednio na stronie ruch.com.pl Ewentualne pytania prosimy kierować na adres prenumerata@ruch.com.pl lub kontaktując się z Centrum Obsługi Klienta,,Ruch pod numerami lub czynne w dni robocze w godzinach Koszt połączenia wg taryfy operatora Garmond Press SA Dział Prenumeraty tel. (22) Kolporter SA Departament Dystrybucji Prasy tel. (22) do 75 GLM Sp. z o.o. Dział Dystrybucji Prasy tel. (22) prenumerata@glm.pl As Press tel. (22) , (22) Poczta Polska SA infolinia Sigma-Not Zakład Kolportażu tel. (22) bok kol@sigma-not.pl Terminy prenumeraty: do 30 listopada dla prenumeraty realizowanej od 1 stycznia następnego roku; do końca lutego dla prenumeraty realizowanej od II kwartału bieżącego roku; do końca maja dla prenumeraty realizowanej od III kwartału bieżącego roku; do końca sierpnia dla prenumeraty realizowanej od IV kwartału bieżącego roku. Cena prenumeraty: Roczna 670,80 zł Półroczna 335,40 zł Prenumerata u Wydawcy: Polskie Wydawnictwo Ekonomiczne SA Warszawa, ul. Canaletta 4 bialek@pwe.com.pl Prenumerata roczna 25% rabatu. Prenumerata półroczna 10% rabatu. Nakład: 850 egzemplarzy Cena 1 egz. 55,90 zł (w tym 5% VAT) Skład i łamanie: Zdzisław Wasilewski, Warszawa, ul. Resorowa 28, tel Druk: Lotos Poligrafia sp. z o.o., Warszawa, ul. Wał Miedzeszyński 98, tel TREŚĆ NUMERU ARTYKUŁY Maria Michta, Uniwersytet Śla ski Dariusz Michta, Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Raciborzu Oferowanie przez operatora wyznaczonego usług pocztowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez jednostkę sektora finansów publicznych Giving proposals of postal services by designated operator in public contract awarding procedure led by unit of the sector of public finances 2 Sebastian Gajewski, Uniwersytet Warszawski Prawny charakter aktów i czynności składaja cych się na kontrolę działalności gospodarczej przedsiębiorcy a ich sa dowa weryfikacja Legal nature of the acts and activities constituting the control of business activity of entrepreneur and their judicial review 8 Marcin Jurewicz, Politechnika Białostocka Wykorzystanie nanotechnologii w dodatkach do żywności, enzymach spożywczych, środkach aromatyzuja cych i suplementach żywnościowych w ujęciu prawnym The use of nanotechnology in food additives, food enzymes, flavorings and food supplements from a legal perspective 15 Monika Laskowska, Szkoła Główna Handlowa Rola ryzyka w relacjach pomiędzy podmiotami powia zanymi, w kontekście stosowania zasady arm s length i konsekwencji podatkowych The role of risk in related-party intercompany transactions in the context of arm s length principle application and tax consequences 20 Z PRAKTYKI GOSPODARCZEJ Tomasz Szczurowski, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Przegla d orzecznictwa Sa du Najwyższego w roku 2015 Jurisdiction Review of Supreme Court in RECENZJA Włodzimierz Szpringer, Szkoła Główna Handlowa Finanse osobiste Róża Milic-Czerniak (red.), Finanse osobiste (kompetencje, narzędzia, instytucje, produkty, decyzje) Warszawa Difin, Szanowni Czytelnicy i Autorzy Archiwalne artykuły z 2015 r. już dostępne na stronie internetowej naszego pisma. Co miesiąc wraz z nowym numerem PUG-u kolejny numer archiwalny: W najbliższych numerach: Organizacje ekologiczne w Polsce a gospodarka łowiecka Właściwość rzeczowa sądu w sprawach o ochronę praw autorskich glosa do postanowienia SN z r. (III CZ 6/15),,Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego jest czasopismem naukowym punktowanym przez Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego (8 punktów)

3 Oferowanie przez operatora wyznaczonego usług pocztowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez jednostkę sektora finansów publicznych Giving proposals of postal services by designated operator in public contract awarding procedure led by unit of the sector of public finances dr Dariusz Michta, mgr Maria Michta Streszczenie Autorzy podjęli próbę odpowiedzi na pytanie o prawidłowość praktyki operatora wyznaczonego Poczty Polskiej SA, polegającej na oferowaniu w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, prowadzonych przez podmioty należące do jednostek sektora finansów publicznych, usług przesyłek listowych krajowych o wadze i wymiarach określonych w art. 45 ust. 1 ustawy Prawo pocztowe jako usług umownych nie będących powszechnymi usługami pocztowymi i w konsekwencji naliczanie w zakresie tych usług 23% podatku VAT. W ramach artykułu omówiono także skutki takiej praktyki dla oferty złożonej przez operatora wyznaczonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zarówno w zakresie zamówień publicznych podlegających ustawie Prawo zamówień publicznych, jak również zamówień publicznych nie podlegających reżimowi tej ustawy. Słowa kluczowe: operator wyznaczony, powszechne usługi pocztowe, podmiot zaliczony do jednostek sektora finansów publicznych, zamówienie publiczne. Summary Authors attempt to answer the question concerning accuracy of practice applied by designated operator Poczta Polska SA The practice refers to offering services of sending domestic postal parcels within the weight and dimensions specified in Article 45 Section 1 of Postal Law Act. The services are offered in public contract awarding procedure led by units of the sector of public finances. Besides, the services are treated as contractual ones so they are not common postal services and as a consequence VAT (23%) is charged. The article also discusses consequences of abovementioned practice for the offer placed by designated operator in public contract awarding procedure. It concerns both public contracts under the Public Procurement Law and public contracts that are not under the said Law. Key words: designated operator, common postal services, unit of the sector of public finances, public contract. Operator wyznaczony Dnia 1 stycznia 2013 roku weszła w życie nowa ustawa Prawo pocztowe (DzU 2012, poz. 1529; dalej:,,prawo Pocztowe ). W art. 3 pkt 13 Prawa Pocztowego zawarta została definicja operatora wyznaczonego pod tym pojęciem rozumieć należy operatora pocztowego obowiązanego do świadczenia usług powszechnych. Na podstawie art. 178 ust. 1 Prawa Pocztowego Poczta Polska SA pełni obowiązki operatora wyznaczonego w okresie 3 lat od wejścia w życie Prawa Pocztowego, tj. od dnia 1 stycznia 2013 roku do dnia 1 stycznia 2016 roku. Zgodnie z art. 71 Prawa Pocztowego operator wyznaczony wybierany jest na okres lat 10 decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej:,,prezes UKE ), spośród operatorów pocztowych wyłonionych w drodze konkursu ogłaszanego przez Prezesa UKE. Dnia 30 czerwca 2015 roku, w wyniku rozstrzygnięcia konkursu, ogłoszonego 30 grudnia 2014 roku, Prezes UKE wydał decyzję o wyborze operatora wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych na okres od dnia 1 stycznia 2016 roku do dnia 31 grudnia 2025 operatorem tym została Poczta Polska SA 1.Jakooperator wyznaczony Poczta Polska SA jest obowiązana świadczyć pocztowe usługi powszechne, ale oprócz nich świadczyć może także usługi nie mieszczące się w definicji pocztowych usług powszechnych, zwane usługami umownymi. Powszechne usługi pocztowe Definicja pocztowych usług powszechnych zawarta została w art. 45 ust. 1 Prawa Pocztowego 2, zgodnie z którym do usług powszechnych zalicza się świadczone w obrocie krajowym i zagranicznym usługi pocztowe obejmujące: 1) przyjmowanie, sortowanie, przemieszczanie i doręczanie: przesyłek listowych do określonej wagi i w określonym przedziale wymiarów maksymalnych i minimalnych, 2 NR PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

4 OFEROWANIE PRZEZ OPERATORA WYZNACZONEGO USŁUG POCZTOWYCH W POSTE POWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO... przesyłek dla ociemniałych, paczek pocztowych o określonej masie i wymiarach; 2) sortowanie, przemieszczanie i doręczanie nadesłanych z zagranicy paczek pocztowych do określonej masy i określonych wymiarów 3. Na podstawie art. 45 ust. 2 Prawa Pocztowego usług pocztowych wymienionych powyżej nie kwalifikuje się jako powszechnych usług pocztowych, jeżeli świadczone są na rzecz nadawcy masowego. Zgodnie z art. 3 pkt 11 Prawa Pocztowego pod pojęciem nadawcy masowego rozumieć należy nadawcę nadającego przesyłki pocztowe na podstawie umowy o świadczenie usługi pocztowej zawartej w formie pisemnej, od chwili przekroczenia liczby sztuk przesyłek danego rodzaju w danym roku kalendarzowym, z wyłączeniem podmiotów zaliczonych do sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (t.j. DzU z 2013, poz. 885; dalej:,,ustawa o finansach publicznych ), przedsiębiorstw użyteczności publicznej, do których stosuje się przepisy ustawy z dnia 25 września 1981 roku o przedsiębiorstwach państwowych (t.j. DzU 2013, poz. 1384), oraz państwowego przedsiębiorstwa użyteczności publicznej,,zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Promieniotwórczych. Odnosząc się do pojęcia powszechnych usług pocztowych należy przytoczyć także treść art. 46 ust. 2 Prawa Pocztowego, stosownie do którego obowiązek świadczenia usług powszechnych winien być wykonywany: 1) w sposób jednolity w porównywalnych warunkach; 2) przy zapewnieniu na terytorium całego kraju rozmieszczenia: a) placówek pocztowych operatora wyznaczonego zgodnie z odrębnymi przepisami oraz b) nadawczych skrzynek pocztowych odpowiedniego do zapotrzebowania na danym terenie; 3) z zachowaniem wskaźników czasu przebiegu przesyłek pocztowych; 4) po przystępnych cenach; 5) z częstotliwością zapewniającą co najmniej jedno opróżnianie nadawczej skrzynki pocztowej i doręczanie przesyłek pocztowych, co najmniej w każdy dzień roboczy i nie mniej niż przez 5 dni w tygodniu z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy; 6) w sposób umożliwiający uzyskanie przez nadawcę dokumentu potwierdzającego odbiór przesyłki rejestrowanej. Regulacje podatkowe Zakwalifikowanie danej usługi pocztowej jako powszechnej usługi pocztowej, bądź jako usługi niemieszczącej się w definicji powszechnych usług pocztowych ma duże znaczenie praktyczne, w szczególności podatkowe powszechne usługi pocztowe są zwolnione z podatku od towarów i usług, natomiast usługi nie będące powszechnymi usługami pocztowymi są obłożone stawką podatku VAT 23%. Zwolnienie z podatku VAT (zastosowanie stawki zw) jest wyjątkiem od zasady powszechności opodatkowania i obejmuje tylko powszechne usługi pocztowe. Zasada powszechności opodatkowania podatkiem VAT, której celem jest m.in. zapewnienie równowagi warunków konkurencji, polega na tym, że opodatkowaniu tym podatkiem powinien podlegać możliwie każdy obrót towarem lub usługą, a wszelkie zwolnienia, zarówno podmiotowe i przedmiotowe, powinny być traktowane jako wyjątek od reguły i nie powinny być interpretowane rozszerzająco (Zubrzycki, 2015). Operator wyznaczony jest zatem zobowiązany zastosować odmienne stawki podatku VAT w stosunku do powszechnych usług pocztowych i do usług nie mieszczących się w tej kategorii. Zgodnie z brzmieniem znowelizowanego przepisu art. 43 ust. 1 pkt 17 4 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (t.j. DzU 2011, nr 177, poz ze zm.; dalej:,,ustawa VAT ) zwalnia się od podatku powszechne usługi pocztowe świadczone przez operatora wyznaczonego do świadczenia takich usług oraz dostawę towarów ściśle z tymi usługami związaną 5 (Bartosiewicz, 2015). Powyższe zwolnienie ma charakter przedmiotowo-podmiotowy. Zgodnie z art. 132 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 roku w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (DzUrzUE L 347/1, ) państwa członkowskie zwalniają świadczenie usług przez pocztę państwową i dostawę towarów z tymi usługami związaną, z wyjątkiem przewozu osób i usług telekomunikacyjnych. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 roku (sprawa C-357/07 TNT Post UK Ltd przeciwko The Commissioners for Her Majesty s Revenue and Customs przy udziale Royal Mail Group Ltd), uznał, że pojęcie,,publicznych służb pocztowych, zawarte w art. 13 część A ust. 1 lit. a) szóstej dyrektywy Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 roku w sprawie harmonizacji ustawodawstwa państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych (DzUrzUE L 145, ) należy interpretować w ten sposób, że obejmuje swym zakresem operatorów publicznych lub prywatnych, którzy zobowiążą się do zapewnienia w danym państwie członkowskim całości, lub części powszechnych usług pocztowych, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 dyrektywy 97/67/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 grudnia 1997 roku w sprawie wspólnych zasad rozwoju rynku wewnętrznego usług pocztowych Wspólnoty oraz poprawy jakości usług (DzUrzUE L 015, ), zmienionej dyrektywą 2002/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 10 czerwca 2002 roku w zakresie dalszego otwarcia na konkurencję wspólnotowych usług pocztowych (DzUrzUE L 176, ). Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał ponadto, że zwolnienie przewidziane w art. 13 część A ust. 1 lit. a) szóstej dyrektywy ma zastosowanie do świadczenia usług i dostaw towarów z nimi związanych zwyjątkiem transportu osób i usług telekomunikacyjnych które publiczne służby pocztowe wykonują jako takie, a więc w charakterze operatora, który zobowiązał się do zapewnienia w danym państwie członkowskim całości lub części powszechnych usług pocztowych. Zwolnienie to nie ma zastosowania do świadczenia usług ani dostaw towarów PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR

5 GIVING PROPOSALS OF POSTAL SERVICES BY DESIGNATED OPERATOR IN PUBLIC CONTRACT AWARDING PROCEDURE LED BY UNIT... nimi związanych, których warunki zostały wynegocjowane indywidualnie (zob. Pietrasiewicz, 2010; Pluta, 2014). W wyroku z dnia 25 marca 2014 roku (sygn. akt I FSK 733/13) Naczelny Sąd Administracyjny, opierając się na wyżej wymienionym wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wskazał, że przepis art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy VAT, w brzmieniu obowiązującym w okresie od 1 stycznia 2011 roku do 31 marca 2013 roku, nie jest sprzeczny z prawem unijnym i uznał, że zwolnienie zawarte w powyższym przepisie przysługuje, gdy spełnione są dwie przesłanki podmiotowa (świadczenie usługi przez operatora obowiązanego do świadczenia powszechnych usług pocztowych) i przedmiotowa (usługa pocztowa ma charakter powszechny, a więc nie została wynegocjowana indywidualnie). Usługi pocztowe jako przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zagadnienie prawidłowego ustalenia kryterium podziału usług pocztowych świadczonych przez operatora wyznaczonego jest istotne w kontekście występowania przez operatora wyznaczonego w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Zgodnie z art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. DzU 2013, poz. 907 ze zm.; dalej:,,ustawa Pzp ) zamawiającym jest podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej), który jest obowiązany do stosowania ustawy Pzp. Art. 3 ust. 1 ustawy Pzp zawiera katalog podmiotów obowiązanych do stosowania tejże ustawy wśród nich jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych. Postępowania prowadzone przez zamawiającego celem udzielenia zamówienia na usługi pocztowe podzielić można na postępowania, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty euro, oraz takie których wartość przekracza tą kwotę. W przypadku, gdy próg wyznaczony w art. 4 pkt 8 ustawy Pzp ( euro) nie zostaje przekroczony, zamawiający jest obowiązany stosować się do wewnętrznych regulacji (o ile takie istnieją), jak również regulacji ustawy o finansach publicznych (w szczególności dyspozycji art. 44 ust. 3). Powyżej tego progu zamawiający będzie obowiązany stosować ustawę Pzp (z zachowaniem regulacji ustawy o finansach publicznych). Jak było to wcześniej sygnalizowane powszechne usługi pocztowe korzystają ze zwolnienia z podatku VAT, natomiast usługi nie będące powszechnymi usługami pocztowymi są obłożone stawką podatku VAT 23%. W praktyce występują przypadki, iż Poczta Polska SA oferuje w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych usługi przesyłek listowych krajowych (zarówno rejestrowanych, jak i nierejestrowanych 6 ) o wadze i wymiarach określonych w art. 45 ust. 1 Prawa pocztowego jako usługi umowne nie będące powszechnymi usługami pocztowymi, naliczając w zakresie tych usług 23% podatku VAT. Z kolei przesyłki listowe zagraniczne (rejestrowane i nierejestrowane) Poczta Polska SA oferuje jako powszechne usługi pocztowe. Kryteria kwalifikacji usługi pocztowej Należy wskazać według jakich kryteriów można zakwalifikować daną usługę jako pocztową usługę powszechną lub jako usługę nie będącą powszechną usługą pocztową, a następnie rozważyć, czy kryteria te są właściwe. W tym zakresie można zaproponować trzy kryteria: kryterium kontrahenta operatora wyznaczonego, kryterium miejsca i czasu odbioru korespondencji oraz kryterium ceny. Po pierwsze należy zauważyć, że odbiorcą usług pocztowych będących przedmiotem zamówienia publicznego jest określony podmiot zamawiający, podczas gdy na podstawie art. 45 ust. 1 i 46 ust. 2 Prawa Pocztowego potencjalnym odbiorcą usługi powszechnej jest nieograniczony krąg podmiotów. W świetle przepisów Prawa Pocztowego i ustawy Pzp odrębność ta nie może jednak stanowić podstawy do uznania, że nie mamy do czynienia z powszechną usługą pocztową. W przytoczonym art. 3 pkt 11 Prawa Pocztowego ustawodawca wyłączył z podmiotów masowych m.in. podmioty zaliczone do sektora finansów publicznych. W kontekście treści art. 45 ust. 2 ustawy (tj. wyłączenia nadawców masowych z możliwości korzystania z powszechnych usług pocztowych), wyraźne wskazanie przez ustawodawcę, że do nadawców masowych nie zalicza się podmiotów zaliczonych do sektora finansów publicznych, stanowi jednocześnie uznanie, że usługi świadczone dla podmiotu zaliczonego do sektora finansów publicznych mogą być przyporządkowane do powszechnych usług pocztowych. Zamówieniem publicznym jest każda umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp), a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi zawsze konkretny zamawiający, w tym konkretny podmiot zaliczony do sektora finansów publicznych. Dodatkowo należy zaakcentować, iż w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy Prawo pocztowe (druk 801, ), podniesiono, że do kategorii nadawcy masowego nie będą zaliczane podmioty należące do sektora finansów publicznych nadające znaczne ilości przesyłek w skali roku. Podkreślono, że rozwiązanie to oznacza, że usługi pocztowe świadczone na rzecz tych podmiotów będą mogły być realizowane w ramach usług powszechnych (gwarantowana ustawą ciągłość świadczenia, dostępność na terytorium całego kraju, jednolite warunki świadczenia, określona jakość, przystępność cenowa zapewniona przez mechanizm kontroli cen przez Prezesa UKE). Po drugie należy zwrócić uwagę, że w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający często określają m.in. wymóg odbioru przesyłek przeznaczonych do wysłania z siedziby zamawiającego w określonym przez zamawiającego przedziale czasowym. Poczta Polska SA ma w swojej ofercie odpłatną usługę przewozu przesyłek wraz z dokumentami nadawczymi z miejsca wskazanego przez klienta do siedziby realizującego w celu ich nadania (usługa poczta firmowa 1 ust. 1 zd. 1 regulaminu świadczenia usługi POCZTA FIRMOWA). Od usługi poczta firmowa należy odróżnić usługę polegającą na przyjęciu w placówce nadawczej, 4 NR PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

6 OFEROWANIE PRZEZ OPERATORA WYZNACZONEGO USŁUG POCZTOWYCH W POSTE POWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO... wskazanej w umowie, przesyłek listowych wyodrębnionych przez nadawcę w strumienie, z podziałem tych przesyłek na przeznaczone do doręczenia w obszarze miejscowym lub obszarze zamiejscowym [usługa przesyłka firmowa 3 ust. 1 Regulaminu świadczenia usługi pocztowej niepowszechnej przesyłka firmowa w obrocie krajowym (tekst jednolity)]. Powstaje pytanie, czy czynności odbioru korespondencji z siedziby nadawcy w określonych godzinach są elementem powszechnej usługi pocztowej w rozumieniu art Prawa Pocztowego. W pierwszej kolejności należy odnieść się do argumentów przytoczonych wyżej ustawodawca dopuszczając możliwość świadczenia na rzecz podmiotów zaliczonych do sektora finansów publicznych powszechnych usług pocztowych dopuścił przez to także możliwość, aby odbiór przesyłek następował również, z uwagi na dużą ilość korespondencji oraz konieczność odpowiedniego jej zabezpieczenia, z siedziby tych podmiotów. W drugiej kolejności należy wskazać na treść art. 45 ust. 1 pkt 1 Prawa Pocztowego, zgodnie z którym do powszechnych usług pocztowych zalicza się m.in.,,przyjmowanie przesyłek i paczek wskazanych w tym przepisie. Ustawodawca posługując się w przytoczonym przepisie ustawy pojęciem,,przyjmowanie 7 (Bańko, 2008; Zgółkowa, 2001), nie ograniczył usług zaliczanych do powszechnych usług pocztowych jedynie do przyjmowania paczek i listów w placówce nadawczej. Takiego ograniczenia nie wprowadza także rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013 roku w sprawie warunków wykonywania usług powszechnych przez operatora wyznaczonego (DzU 2013, poz. 545 delegacja ustawowa w art. 47 Prawa Pocztowego). Przyjmowanie paczek i listów może się zatem odbywać zarówno w placówce nadawczej, jak również w siedzibie podmiotu zaliczonego do sektora finansów publicznych. Literalna wykładania art. 45 ust. 1 pkt 12 Prawa pocztowego nie pozwala na przyjęcie, że odbiór przesyłek w siedzibie nadawcy nie jest elementem powszechnej usługi pocztowej. Także odbiór przesyłek w określonym przez zamawiającego przedziale czasowym nie jest wyłomem w realizacji powszechnej usługi pocztowej nie rozszerza to bowiem, ale zawęża uprawnienia zamawiającego w stosunku do innych podmiotów, korzystających ze świadczonych przez operatora wyznaczonego powszechnych usług pocztowych, gdyż mogą oni korzystać z jego placówek nadawczych w każdym czasie ich godzin pracy. Po trzecie wreszcie należy zauważyć, że przyjęte w umowie ceny za poszczególne usługi wynikać będą z oferty uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Są natomiast także podmioty, które nie mają żadnej możliwości obniżenia, w stosunku do istniejącej, ceny usługi wykonywanej przez operatora wyznaczonego, którą w danym momencie chcą zlecić. I w tym jednak przypadku wskazane odrębności nie mogą stanowić podstawy do odmowy zakwalifikowania usług zaoferowanych wobec zamawiającego jako powszechnych usług pocztowych. W przeciwnym razie wobec żadnego z podmiotów, który udziela zamówienia publicznego, operator wyznaczony nie mógłby świadczyć powszechnych usług pocztowych, a jak wskazano wyżej nie taka była intencja ustawodawcy. Należy zauważyć, iż pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi pocztowe warunki zamówienia zasadniczo nie zostają wynegocjowane indywidualnie (postępowania takie co do zasady prowadzone są w trybie przetargu nieograniczonego). Dodatkowo art. 46 ust. 1 Prawa Pocztowego nie zabrania zróżnicowania ceny pomiędzy ofertami dla podmiotów zaliczanych do sektora finansów publicznych (których oferta może zawierać duże ilości przesyłek), a np. klientem indywidualnym, wskazuje jedynie, iż obowiązek operatora wyznaczonego obejmuje świadczenie pocztowych usług powszechnych w sposób jednolity (ale w porównywalnych warunkach art. 46 ust. 1 pkt 1 Prawa Pocztowego) oraz po przystępnych cenach (art. 46 ust. 1 pkt 4 Prawa Pocztowego). Nadto 46 ust. 1 regulaminu świadczenia usług powszechnych (tekst jednolity) wskazuje, że nadawcy, który nada określoną liczbę przesyłek pocztowych w ustalonym z Pocztą Polską okresie lub który wykona uzgodnione z Pocztą Polską dodatkowe czynności związane z przygotowaniem lub opracowaniem przesyłek pocztowych, skutkujące obniżką ich realizacji, przysługuje upust. Niezależnie od powyższego należy wskazać na niekonsekwencję Poczty Polskiej SA w zakresie różnicowania przesyłek krajowych i zagranicznych przy przyporządkowywaniu ich do określonej kategorii usług pocztowych, pomimo iż sposób wykonania tych usług za wyjątkiem miejsca doręczenia (kraj zagranica) zasadniczo się nie różni. Praktyka operatora wyznaczonego, polegająca na oferowaniu w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, usług przesyłek listowych krajowych o wadze i wymiarach określonych w art. 45 ust. 1 Prawa Pocztowego jako usług umownych nie będących powszechnymi usługami pocztowymi i w konsekwencji naliczenie w zakresie tych usług 23% podatku VAT nie jest zatem prawidłowa. Skutki nieprawidłowego zakwalifikowania przez operatora wyznaczonego oferowanych usług pocztowych Niewłaściwa kwalifikacja przez operatora wyznaczonego określonej usługi pocztowej implikuje niezgodne z prawem określenie stawki podatku VAT w zakresie tej usługi. W zależności od tego, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega reżimowi ustawy Pzp, czy też nie, konsekwencje takiego stanu rzeczy mogą być różne. Ta swoista dowolność wystąpi oczywiście tylko w postępowaniach do progu euro, wewnętrzne regulacje zamawiającego (najczęściej regulamin) mogą bowiem zawierać różne postanowienia dotyczące kwestii zastosowania przez wykonawcę niewłaściwej stawki VAT w jego ofercie. W drodze przykładu wewnętrzna regulacja może określać, iż w razie stwierdzenia zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT oferta wykonawcy zostanie odrzucona, może też zupełnie pomijać tą kwestię. PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR

7 GIVING PROPOSALS OF POSTAL SERVICES BY DESIGNATED OPERATOR IN PUBLIC CONTRACT AWARDING PROCEDURE LED BY UNIT... W przypadku zamówień, które podlegają ustawie Pzp, należy wskazać, iż już sam obowiązek badania przez zamawiającego poprawności zastosowanej przez wykonawcę stawki podatku VAT pozostaje dyskusyjny. Za obowiązkiem oceny poprawności złożonych ofert, także co do zastosowanych w nich stawek podatku VAT jako elementu cenotwórczego, opowiedział się Sąd Najwyższy w uchwale zdnia20października 2011 roku (sygn. akt III CZP 52/11). Pogląd taki Sąd Najwyższy uzasadnił treścią regulacji zawartych odpowiednio w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp (obowiązek zamawiającego poprawienia oferty w określonych sytuacjach) i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (obowiązek odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny). W literaturze przedmiotu można spotkać pogląd przeciwny, iż zamawiający nie powinien być obarczany obowiązkiem sprawowania nadzoru nad należytym stosowaniem przepisów prawa podatkowego. Na poparcie stanowiska o braku obowiązku badania prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki podatku VAT przytacza się argument, że fakt złożenia przez wykonawcę oferty z nieprawidłową stawką podatku VAT nie stanowi zagrożenia interesów zamawiającego ryzyko zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT spoczywa na wykonawcy. Dla zamawiającego wiążącą kwotą jest kwota brutto to co do niej nie jest dozwolona jakakolwiek zmiana. Co do właściwych stawek podatku VAT niejednokrotnie odmiennie wypowiadają się w tożsamych sytuacjach organy podatkowe, składy orzekające Naczelnego Sądu Administracyjnego, nierzadko dochodzi też do sytuacji dysponowania przez wykonawców odmiennymi interpretacjami podatkowymi, co do właściwej stawki podatku VAT dotyczącego tożsamego przedmiotu zamówienia (Pawlak, 2012). Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku VAT, w odmienny sposób, aniżeli poprzez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę. W konsekwencji zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania stawki podatku VAT w ofercie wykonawcy, tak jak nie jest uprawniony do weryfikowania oświadczenia woli wykonania zamówienia za wskazaną cenę w innym zakresie, aniżeli wyznaczony przepisami art. 91 ustawy Pzp (zob. m.in. sygn. akt KIO 125/11, KIO/UZP 629/10, KIO/UZP 887/10, KIO/UZP 2194/10, KIO/UZP 1514/08). W obu przedstawionych powyżej stanowiskach nie dostrzeżono jednak możliwości interpretacji przepisów w zgoła odmienny sposób, tj. w taki, że zamawiający sam nakłada bądź nie nakłada na siebie obowiązku badania prawidłowości stawki podatku VAT zastosowanej przez wykonawcę. Jeżeli zamawiający wymaga, by wykonawca podał stawkę podatku VAT, tym samym zobowiązuje siebie do zbadania, czy stawka przyjęta przez wykonawcę jest stawką prawidłową (por. UZP/DP/O-IRZ/8851/2589/12). Dopiero wówczas, zamawiający jest obowiązany sprawdzić, na podstawie art. 87 ust. 2 oraz 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, czy stawka podatku VAT jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa. Jeżeli założyć, iż w przypadku, gdy zamawiający przyjął na siebie obowiązek zbadania poprawności zastosowanej przez wykonawcę stawki podatku VAT, należy rozważyć, sposób postępowania, w przypadku uznania przez zamawiającego, że stawka przyjęta przez wykonawcę jest nieprawidłowa. Sąd Najwyższy opowiada się za obligatoryjnym odrzuceniem takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (błąd w obliczeniu ceny), chyba, że zachodzą przesłanki do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (poprawa innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, których poprawa nie będzie skutkowała istotnymi zmianami treści oferty) niezgodność przyjętej stawki VAT ze stawką określoną przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (sygn. akt III CZP 52/11) 8. Odnosząc powyższe rozważania do sytuacji jednostki sektora finansów publicznych będącej zamawiającym, prowadzącym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pocztowe, który to poprzez żądanie podania przez wykonawcę stawki podatku VAT przyjął na siebie obowiązek sprawdzenia jej poprawności przy stwierdzeniu, iż operator wyznaczony zaproponował usługi, które wchodzą w skład pocztowych usług powszechnych jako usługi nie będące pocztowymi usługami powszechnymi, stosując co do nich stawkę 23% VAT-u, zamawiający winien na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp odrzucić jego ofertę, jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Podsumowanie Podmiotem obowiązanym do świadczenia powszechnych usług pocztowych, których zakres został określony w art. 45 ust. 1 Prawa Pocztowego, jest operator wyznaczony (do 31 grudnia 2025 roku Poczta Polska SA). Na podstawie ustawy o VAT powszechne usługi pocztowe zwolnione są z podatku od towarów i usług, zatem prawidłowa kwalifikacja poszczególnych usług wykonywanych przez operatora wyznaczonego jako powszechnych usług pocztowych lub jako usług umownych, skutkuje odmienną wysokością opodatkowania. Mając na uwadze kryterium kontrahenta operatora wyznaczonego, miejsca i czasu odbioru korespondencji oraz ceny należy wskazać, iż nieprawidłową jest praktyka operatora wyznaczonego polegająca na oferowaniu w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych prowadzonych przez jednostki sektora finansów publicznych, usług przesyłek listowych krajowych o wadze i wymiarach określonych w art. 45 ust. 1 Prawa Pocztowego jako usług umownych. Skutki nieprawidłowego zakwalifikowania usługi pocztowej mogą być odmienne, w zależności od tego, czy zamówienie podlega ustawie Pzp. W sytuacji niepodlegania reżimowi ustawy Pzp skutki te będą uzależnione od wewnętrznych regulacji zamawiającego. Z kolei w przypadku podlegania ustawie Pzp oferta wykonawcy zawierająca nieprawidłowo naliczony podatek od towarów i usług podlega odrzuceniu jedynie w przypadku przyjęcia na siebie przez zamawiającego obowiązku weryfikacji prawidłowej stawki tego podatku. 6 NR PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

8 OFEROWANIE PRZEZ OPERATORA WYZNACZONEGO USŁUG POCZTOWYCH W POSTE POWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO... 1 Zakresy czasowe, wynikające z pełnienia obowiązku operatora wyznaczonego (po pierwsze z art. 178 ust. 1 Prawa Pocztowego, a po drugie z rozstrzygnięcia konkursu ogłoszonego na podstawie art. 71 Prawa Pocztowego), nakładają się na dzień 1 stycznia 2016 roku, tj. z początkiem okresu pełnienia obowiązku operatora wyznaczonego wybranego na podstawie konkursu przez Prezesa UKE sytuacja ta nie niesie za sobą negatywnych skutków ze względu na to, iż jest to jeden i ten sam podmiot Poczta Polska SA (problem zaistniałby, gdyby wybrany zostałby inny niż Poczta Polska SA podmiot) oraz ze względu na to, iż dzień 1 stycznia jest dniem wolnym od pracy (art. 1 pkt 1) a) ustawy z dnia 18 stycznia 1951 roku o dniach wolnych od pracy, t.j. DzU 2015, poz. 90). Inna sytuacja występuje w przypadku okresu, na który został wybrany operator wyznaczony decyzją Prezesa UKE z dnia 30 czerwca 2015 roku (DRP.WKP ,27) zgodnie z informacją o wyborze operatora wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych oraz terminie rozpoczęcia i zakończenia wykonywania obowiązków operatora wyznaczonego, termin zakończenia pełnienia obowiązków operatora wyznaczonego określony został na dzień 31 grudnia 2025 roku gdy termin 10-letni wyznaczony przez ustawę licząc od dnia 1 stycznia 2016 roku (dzień określony jako termin rozpoczęcia pełnienia obowiązków operatora wyznaczonego) upłynie dnia 1 stycznia 2026 roku. 2 Stosownie do art. 45 ust. 1 Prawa Pocztowego do usług powszechnych zalicza się świadczone w obrocie krajowym i zagranicznym przez operatora wyznaczonego, usługi pocztowe obejmujące: 1) przyjmowanie, sortowanie, przemieszczanie i doręczanie: a) przesyłek listowych, w tym poleconych i z zadeklarowaną wartością, o wadze do 2000 g i liczonych z tolerancją 2 mm wymiarach: maksymalnych 900 mm, stanowiących sumę długości, szerokości i wysokości, przy czym największy wymiar nie może przekroczyć 600 mm, a w przypadku przesyłki listowej w formie rulonu 1040 mm, stanowiących sumę długości i podwójnej średnicy, przy czym największy wymiar nie może przekroczyć 900 mm, minimalnych 170 mm w przypadku przesyłki listowej w formie rulonu, stanowiących sumę długości i podwójnej średnicy, przy czym największy wymiar nie może być mniejszy niż 100 mm, minimalnych strony adresowej 90 x 140 mm, b) przesyłek dla ociemniałych, c) paczek pocztowych, w tym z zadeklarowaną wartością, o masie do g i wymiarach, z których największy nie przekracza 1500 mm, a suma długości i największego obwodu mierzonego w innym kierunku niż długość nie przekracza 3000 mm; 2) sortowanie, przemieszczanie i doręczanie nadesłanych z zagranicy paczek pocztowych o masie do g i wymiarach, z których największy nie przekracza 1500 mm, a suma długości i największego obwodu mierzonego w innym kierunku niż długość nie przekracza 3000 mm. 3 Mając na uwadze powyższą definicję do powszechnej usługi pocztowej nie zalicza się usług związanych z przesyłką kurierską, czyli przesyłką listową będącą przesyłką rejestrowaną lub paczkę pocztową, przyjmowaną, sortowaną, przemieszczaną i doręczaną w sposób łącznie zapewniający: a) bezpośredni odbiór przesyłki pocztowej od nadawcy, b) śledzenie przesyłki pocztowej od momentu nadania do doręczenia, c) doręczenie przesyłki pocztowej w gwarantowanym terminie określonym w regulaminie świadczenia usług pocztowych lub w umowach o świadczenie usług pocztowych, d) doręczenie przesyłki pocztowej bezpośrednio do rąk adresata lub osoby uprawnionej do odbioru, e) uzyskanie pokwitowania odbioru przesyłki pocztowej w formie pisemnej lub elektronicznej (art. 3 pkt 19) Prawa Pocztowego). 4 Poprzednie brzmienie tego przepisu, zmienionego przez art. 1 pkt 34) lit. a) tiret szóste ustawy z dnia 7 grudnia 2012 roku o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (DzU 2013, poz. 35): zwalnia się od podatku usługi pocztowe oraz dostawę towarów ściśle z tymi usługami związaną realizowane przez operatora obowiązanego do świadczenia powszechnych usług pocztowych. Zatem w stanie prawnym obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 roku do dnia 31 marca 2013 roku operator zobowiązany do świadczenia powszechnych usług pocztowych mógł, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 17) ustawy VAT zastosować zwolnienie od podatku od towarów i usług również w odniesieniu do usług pocztowych oraz dostawy towarów ściśle związanych z tymi usługami, nawet wówczas, jeżeli usługi te nie miały charakteru usług powszechnych. Tak wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 listopada 2013 roku, sygn. I FSK 1705/12 (stan faktyczny dotyczył usługi doręczania prasy). 5 Dostawa towarów ściśle związana z usługami pocztowymi dotyczy m.in. dostawy kopert oraz innych opakowań do przesyłek, a także obiegowych znaczków pocztowych, za wyjątkiem tych znaczków, które nie mogą być aktualnie wykorzystane jako dowód uiszczenia opłaty za usługę pocztową (np. znaczki zagraniczne, skasowane, uszkodzone). 6 Przesyłka rejestrowana jest przesyłką przyjętą za pokwitowaniem przyjęcia i doręczaną za pokwitowaniem odbioru. Przesyłka nierejestrowana jest natomiast przesyłką nadaną i doręczoną bez pokwitowania. 7 Przyjmować to inaczej brać, odbierać, nie odrzucać. 8 Zasygnalizować należy, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 listopada 2012 roku (sygn. akt KIO 2294/12) wskazała, że należy badać okoliczności konkretnego przypadku to, że wykonawca zastosował podstawową stawkę VAT-u, a nie stawkę preferencyjną nie stanowi okoliczności uzasadniającej odrzucenie jego oferty ze względu na błąd w obliczeniu ceny (co odpowiada ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp). Pogląd ten jest jednak dyskusyjny, a to ze względu na rodzące się wątpliwości co w dalszym toku postępowania winien uczynić zamawiający, jeżeli nie odrzuci oferty (która mimo wszystko zawiera błędną stawkę podatku VAT). Bibliografia Bańko, M. (red.). (2008). Wielki słownik wyrazów bliskoznacznych PWN. Warszawa: Wydawnictwo Naukowe PWN. Bartosiewicz, A. (2015). VAT. Komentarz. Warszawa: Wolters Kluwer. Pietrasiewicz, W., Martini, J. (red.). (2010). Dyrektywa VAT 2006/112/WE. Wrocław: Oficyna Wydawnicza,,Unimex. Źródła internetowe Pluta, A., Sokołowska-Strug, E. (red.). (2014). Leksykon VAT. Warszawa: Wydawnictwo C.H. Beck. Zgółkowa, H. (red.). (2001). Praktyczny słownik współczesnej polszczyzny. Poznań: Wydawnictwo Kurpisz. Zubrzycki, J. (2015). Leksykon VAT (t. I). Wrocław: Oficyna Wydawnicza,,Unimex. Druk nr 801 Rządowy projekt ustawy Prawo Pocztowe gov.pl/sejm7.nsf/druk.xsp?nr=801, druk nr 801, ( ). Regulamin świadczenia usługi POCZTA FIRMOWA -polska.pl/hermes/uploads/2014/05/regulamin-poczta-firmowa.pdf ( ). Regulamin świadczenia usługi pocztowej niepowszechnej przesyłka firmowa w obrocie krajowym (tekst jednolity) /hermes/uploads/2014/12/regulamin-przesyłka-firmowa.pdf ( ). Regulamin świadczenia usług powszechnych (tekst jednolity) poczta-polska.pl/hermes/uploads/2014/10/ UZ-publik-1.pdf ( ). Pawlak, B. (2015). Glosa do uchwały SN z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11, pazdziernika-2011-r-iii-czp ( ). Odpowiedź Urzędu Zamówień Publicznych na interpelację Posła na Sejm Rzeczypospolitej Polskiej Marka Hoka UZP/DP/O-IRZ/8851/2589/12A ( ). Decyzja Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie wyboru operatora wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych na lata (DRP.WKP ,27) plik=20066 ( ). Informacja o wyborze operatora wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych oraz terminie rozpoczęcia i zakończenia wykonywania obowiązków operatora wyznaczonego? plik=20067 ( ). PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR

9 Prawny charakter aktów i czynności składających się na kontrolę działalności gospodarczej przedsiębiorcy a ich sądowa weryfikacja Legal nature of the acts and activities constituting the control of business activity of entrepreneur and their judicial review dr Sebastian Gajewski Streszczenie Analiza zawartych w przepisach prawa administracyjnego materialnego regulacji dotyczących kontroli podmiotów spoza aparatu administracyjnego, w tym przedsiębiorcy, pozwala wyróżnić trzy kategorie składających się na nie aktów i czynności. Są to: akty dotyczące toku postępowania kontrolnego; akty służące stworzeniu warunków skutecznego jego prowadzenia oraz wystąpienia pokontrolne. Biorąc pod uwagę, że z każdą z tych kategorii aktów wiążą się określone prawne obowiązki po stronie kontrolowanego przedsiębiorcy, należy z jednej strony uznać ich władczy charakter, a z drugiej stwierdzić, że ich podejmowanie w stosunku do przedsiębiorcy stanowi w każdym przypadku ingerencję w sferę chronioną przez konstytucyjną wolność działalności gospodarczej. Przemawia to za objęciem aktów i czynności kontrolnych weryfikacją przez sądy administracyjne, z zastrzeżeniem, że powinna ona odnosić się bezpośrednio jedynie do aktów dotyczących toku postępowania kontrolnego oraz wystąpień pokontrolnych. Słowa kluczowe: kontrola działalności gospodarczej, wolność działalności gospodarczej, kontrola sądowa, akty i czynności kontrolne. Summary The analysis of regulations of the administrative substantive law that relates to control of entities outside public administration, especially entrepreneurs, allows us to distinguish three categories of control acts. They are: the acts determining the process of control, the acts aimed at creating conditions for its effective conducting and control reports. Taking into consideration that each of distinguished categories of acts is connected with certain legal duties concerning controlled entrepreneur, it should be highlighted that on the one hand all of them are authoritative and on the other that they make an interference in the sphere protected by the freedom of economic activity. This suggests that it should be created an opportunity to verify by administrative court control acts and activities addressed to entrepreneurs, especially acts determining the process of control and control reports. Key words: control of business activity, freedom of economic activity, judicial review, control acts. 1. Wprowadzenie Współcześnie można zauważyć znaczny rozrost zadań administracji publicznej i ich daleko idącą specjalizację. Proces ten jest szczególnie widoczny w sferze administracji gospodarczej. W literaturze zwraca się uwagę, że z tego powodu w normatywnych regulacjach postępowań kontrolnych, w tym dotyczących działalności gospodarczej, występuje duża różnorodność przewidzianych przez nie aktów i czynności (Stahl, 2013, s. 352, 357). Zróżnicowanie to skutkuje istotnymi problemami z określeniem ich charakteru prawnego, w tym z zakwalifikowaniem do poszczególnych znanych doktrynie prawnych form działania administracji (Stahl, 2013, s. 351, ). Niekiedy podnosi się nawet, że pewne kategorie przewidzianych przez obowiązujące przepisy aktów i czynności kontrolnych mogą stanowić odrębne od dotychczas wyróżnianych typy czynności organów administracji publicznej 1. Ten stan rzeczy rzutuje przede wszystkim na zagadnienie sądowej weryfikacji aktów i czynności kontrolnych, rodząc istotne trudności w ustaleniu zakresu i trybu ich zaskarżalności (Jagielski, 2011, s. 75; Stahl, 2013, s. 356). W tym kontekście warto jednak zwrócić uwagę, że w ustawach prawa administracyjnego materialnego w dużej mierze doszło do ukształtowania prawnego systemu kontroli podmiotów spoza aparatu administracyjnego, w tym w szczególności przedsiębiorców. Z jednej strony bowiem ustawodawca wprowadził w USDG 2 niezupełną regulację kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, z drugiej zaś unormował według w miarę jednolitego modelu liczne oddziaływania kontrolne w prawie administracyjnym materialnym, które ze względu na ich przedmiot z reguły odnoszą się w pierwszej kolejności do przedsiębiorców. Uzasadnia to podjęcie próby skonstruowania typologii aktów i czynności podejmowanych w różnych postępowaniach kontrolnych, a następnie zbadania charakteru prawnego tak wyodrębnionych form działania, w tym możliwości ich sądowej weryfikacji. 2. Władczy charakter oddziaływań kontrolnych Rozważania te należy jednak poprzedzić generalną refleksją dotyczącą podstawowych cech działań kontrolnych, adresowanych do podmiotów spoza aparatu administracyjnego 8 NR PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO

10 PRAWNY CHARAKTER AKTÓW I CZYNNOŚCI SKŁADAJA CYCH SIE NA KONTROLE DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ PRZEDSIE BIORCY... oraz ich związków ze sferą prawną kontrolowanego, w tym w szczególności przedsiębiorcy. Z powodu niezupełności regulacji kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy zawartej w USDG, rozważania dotyczące prawnego charakteru składających się na nią aktów i czynności będą prowadzone na tle wspólnych wszystkim oddziaływaniom kontrolnym cech i konstrukcji. Następnie w dopuszczalnym zakresie ustalenia te zostaną odniesione do rozwiązań przewidzianych w USDG oraz prawnej pozycji przedsiębiorcy. Przemawia za tym w szczególności okoliczność, że dotyczące kontroli przedsiębiorcy regulacje USDG i pozostałych ustaw prawa materialnego administracyjnego powinny być współstosowane, co zresztą deklaruje niekiedy sam ustawodawca 3. Jak podkreśla się w literaturze (Jagielski, Gołaszewski, 2012, s. 172; Jagielski, 2004, s. 16), w tradycyjnym ujęciu kategoria kontroli obejmuje przede wszystkim działania faktyczne o niewładczym charakterze, nakierowane na obserwowanie, sprawdzanie, ocenę, diagnozę i formułowanie wniosków co do prawidłowości działań podmiotu kontrolowanego. Ujmując jednak kontrolę jako pewien ciąg czynności podejmowanych na podstawie przepisów prawa (Homplewicz, 1974, s. 92), można dostrzec, że oddziaływanie to ze swej istoty zakłada pewne elementy władcze (Jagielski, 2011, s. 22; Jagielski, 2004, s. 20; Jędrzejewski, 1995, s. 7; Pawłowicz, 2005, s. 204; Pawłowicz, 1987, s. 200), które co należy podkreślić obecne są na każdym jego etapie (Jagielski, 2011, s. 22). Nie sposób bowiem przyjąć, że wszystkie działania podejmowane przez organ administracji publicznej w toku postępowania kontrolnego są niewywołującymi skutków prawnych czynnościami, do których ich adresat może, ale nie musi się zastosować. Byłoby to zaś konieczne do uznania tych aktów i czynności za niewładcze (Knapik, 1975, s. 96, 105; Niżnik-Dobosz, 2014, s. 12, 18). Tymczasem władczość kontroli rysuje się jako jej nieodłączny atrybut z perspektywy czysto funkcjonalnej. Nadanie jej takiego charakteru jest bowiem niezbędne dla stworzenia warunków do pełnej realizacji celów tego oddziaływania. Jest to szczególnie istotne wobec okoliczności, że kontrola w prawie administracyjnym materialnym ma z rzadka samoistny charakter, a występuje częściej jako element funkcji władczych, w szczególności nadzoru (Jagielski, 2011, s. 20; Pawłowicz, 2005, s. 204; Pawłowicz 1987, s. 208; Szewczyk, 1995, s. 113; Szubiakowski, 1998, s. 17). W literaturze wskazuje się z reguły trzy władcze elementy oddziaływań kontrolnych. Po pierwsze, obowiązek poddania się kontroli, czyli umożliwienia właściwemu organowi zapoznania się z kontrolowaną działalnością, w tym podporządkowania się wydawanym przezeń nakazom, które służą stworzeniu właściwych warunków do realizacji jego zadań. Po drugie, obowiązek wykonania aktów służących ochronie pewnych dóbr, których rażące zagrożenia stwierdzono w trakcie kontroli (zarządzeń doraźnych). Po trzecie, obowiązek ustosunkowania się do środków oddziaływania pokontrolnego, w tym wyjaśnienia przyczyn nieuwzględnienia ocen, diagnoz i wniosków organu kontrolującego (Jagielski, 2011, s. 22; Jagielski, Gołaszewski, 2012, s. 172; Jagielski, 2004, s. 20). Wszystkie te obowiązki mają charakter prawny i wynikają z przepisów regulujących dane postępowanie kontrolne. Oznacza to, że zarówno samo rozpoczęcie postępowania kontrolnego, jak i niektóre akty i czynności podejmowane w jego toku wywołują skutki prawne w sferze praw i obowiązków podmiotu kontrolowanego (Pawłowicz, 2005, s. 205, 255; Szewczyk, 1995, s. 113). Nie można przy tym z założenia wykluczać ich materialnoprawnego charakteru (Pawłowicz, 2005, s. 255). W konsekwencji należy więc przyjąć, że w ramach oddziaływania kontrolnego nawiązywane są między organem kontrolującym, a podmiotem kontrolowanym, stosunki prawne o charakterze administracyjnoprawnym (Homplewicz, 1974, s. 91). W ramach prawnych stosunków kontroli organ kontrolujący na podstawie przepisów prawa administracyjnego w sposób władczy i jednostronny kształtuje bowiem sferę prawną podmiotu kontrolowanego, zarówno w czasie trwania kontroli, jak i w niektórych przypadkach po jej zakończeniu (Homplewicz, 1974, s. 92). 3. Akty i czynności kontrolne a wolność działalności gospodarczej Konstatacja ta nabiera szczególnego znaczenia w odniesieniu do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy. Należy bowiem zwrócić uwagę, że wszelkie akty i czynności podejmowane względem tego podmiotu przez organ kontrolujący w toku postępowania kontrolnego wiążą się wróżnym stopniu z zaangażowaniem czasu, środków i zasobów przedsiębiorcy, które mogłyby zostać przez niego wykorzystane w tym momencie do realizowania swoich celów gospodarczych. W tym sensie można więc przyjąć, że sam udział w postępowaniu kontrolnym w charakterze podmiotu kontrolowanego stanowi dla przedsiębiorcy nakładane przez władze publiczne obciążenie, które utrudnia i czyni mniej atrakcyjnym wykonywanie działalności gospodarczej (Pawełczyk, 2013, s. 218; Szydło, 2011, s. 89). Jest to o tyle istotne, że jak przyjmuje się w literaturze zadeklarowana w art. 20 i 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej obejmuje nie tylko swobodę jej podejmowania, ale także wykonywania, czyli możność dokonywania wszelkich działań, które podmiot gospodarczy uważa za właściwe dla osiągnięcia zamierzonych celów ekonomicznych (Banasiński, 2013, s ; Garlicki, 2005, s. 8; Walaszek-Pyzioł, 1994, s. 37). Oznacza to w szczególności, że podejmowane w stosunku do przedsiębiorcy akty i czynności kontrolne mogą być ujmowane jako ograniczenie przysługującej mu wolności działalności gospodarczej. Jak wskazuje się bowiem w literaturze, o takim stanie rzeczy należy mówić wówczas, gdy władze publiczne podejmują jakiekolwiek działanie, które utrudnia, przeszkadza lub czyni bardziej uciążliwym dokonywanie działań lub zaniechań, objętych przedmiotem wolności gospodarczej (Szydło, 2011, s ; Kosikowski, 2010, s. 68). Może ono przy tym mieć miejsce zarówno w sferze stanowienia, jak i stosowania prawa (Szydło, 2011, s.77 78). W konsekwencji pozwala to przyjąć, że podjęcie i wykonywanie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy w każdym przypadku stanowi ograniczenie PRZEGLA D USTAWODAWSTWA GOSPODARCZEGO NR