6. Odpowiedzialność solidarna inwestora i wykonawcy wobec podwykonawcy

Transkrypt

1 6. Odpowiedzialność solidarna inwestora i wykonawcy wobec podwykonawcy Z punktu widzenia inwestora solidarna odpowiedzialność oznacza, że podwykonawca, który nie uzyskał w terminie umówionego wynagrodzenia, może domagać się zapłaty wprost od inwestora (np. gdy generalny wykonawca jest niewypłacalny), także wtedy, gdy inwestor zapłacił już całość wynagrodzenia generalnemu wykonawcy. W ciągu zaledwie trzech lat obowiązywania w polskim prawie art. 647 k.c., przewidującego m.in. solidarną odpowiedzialność inwestora i wykonawcy wobec podwykonawcy, zarówno w praktyce, jak i w literaturze prawa dostrzeżono, iż poprawna wykładnia przedmiotowego przepisu nie jest bynajmniej rzeczą łatwą. W szczególności kontrowersje wzbudzają następujące zagadnienia: 1. zastosowanie art. 647 k.c. do umów o tzw. wykonawstwo częściowe, 2. minimalna treść projektu umowy z podwykonawcą przedstawiana do akceptacji inwestorowi, 3. kwestia zgody inwestora na zmiany w umowie z podwykonawcą, 4. forma zgody inwestora oraz konsekwencje jej nieudzielania dla bytu prawnego umowy z podwykonawcą, 5. zasięg art. 647 k.c., w sensie objęcia nim kolejnych podwykonawców zawierających umowy między sobą, 6. odpowiedzialność inwestora głównego wobec podwykonawców w przypadku powołania inwestora zastępczego, 7. ustanowienie spółki cywilnej (konsorcjum) jako metody ucieczki od angażowania podwykonawców, 8. obowiązek określenia prac do powierzenia podwykonawcom w umowie o generalne wykonawstwo, 9. możliwość zastrzeżenia przez inwestora bezpośredniej płatności do podwykonawcy z pominięciem generalnego wykonawcy. Umowy o wykonawstwo częściowe jako umowy o roboty budowlane Zgodnie z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Z cytowanego przepisu wynika, że głównym obowiązkiem wykonawcy w ramach umowy o roboty budowlane jest oddanie określonego tą umową obiektu. K.c. nie definiuje jednocześnie pojęcia obiekt ani też nie odsyła do szerokiej definicji obiektu budowlanego zawartej w art. 3 pkt 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. 32

2 ROZDZIAŁ I. Usługi budowlane pojęcia ogólne nr 207, poz ze zm.). Przeważa stanowisko, że na potrzeby k.c. przez termin obiekt należy rozumieć nie tylko wykonanie określonego budynku (czy budowli), ale także inne rezultaty prac budowlanych, w tym np. prac wykończeniowych w lokalach (np. tynkarsko-malarskich), robót instalacyjnych czy wykonanie fundamentów. Pogląd ten znajduje wsparcie w orzeczeniu Sądu Najwyższego z 11 stycznia 2002 r. (III CZP 63/01, opubl. OSNC Nr 9/2002, poz. 106). A zatem przez oddanie obiektu na potrzeby k.c. należy rozumieć możliwie szerokie spektrum czynności o charakterze budowlanym (nie tylko wykonawstwo nowego obiektu, ale także m.in. prace polegające na przebudowie czy nadbudowie, remoncie czy nawet montażu), które prowadzą do określonego efektu budowlanego. Należy stwierdzić, że nie tylko umowy o wykonanie całego obiektu, realizowane na podstawie dostarczonego przez inwestora projektu budowlanego, są robotami budowlanymi objętymi art. 647 k.c., ale także umowy o wykonawstwo częściowe, gdzie wykonawca podzleca określone prace do realizacji podwykonawcom (np. instalacyjne, remontowe czy montażowe), które mogą być wykonywane na podstawie odpowiedniego fragmentu projektu budowlanego zorganizowanego przez wykonawcę. Taka interpretacja ma doniosłe skutki dla kwestii odpowiedzialności inwestora za zapłatę podwykonawcom wynagrodzenia za prace zlecone im przez wykonawcę. Zgodnie z uchwałą SN z dnia 11 lutego 2002 r. (III CZP 63/01, opubl. OSNC Nr 9/2002, poz. 106), roszczenia z umowy o roboty budowlane przedawniają się w terminach z art. 118 k.c. Dotyczy to także roszczeń podwykonawców z umów o wykonawstwo częściowe. Określenie zakresu robót do powierzenia podwykonawcom w umowie z inwestorem Zgodnie z art k.c. w umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647, zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Z powyższego wynika, że jednym z koniecznych warunków, umożliwiających generalnemu wykonawcy powierzenie określonych robót budowlanych podwykonawcom, jest uregulowanie zakresu tych prac w umowie o roboty budowlane zawieranej z inwestorem. Realizacja tego warunku w praktyce nastręcza wiele problemów, gdyż niejednokrotnie, na etapie zawarcia umowy z inwestorem, generalny wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, jakie prace będą wymagały zaangażowania podwykonawców. Remedium na taką sytuację może być ogólne sformułowanie umowy z inwestorem, zezwalające generalnemu wykonawcy powierzenie wszystkich prac objętych umową podwykonawcom, co jednocześnie nie musi oznaczać, że części prac objętych umową generalny wykonawca nie zrealizuje samodzielnie. Należy zwrócić uwagę, że zaniechanie uregulowania tej kwestii w umowie z inwestorem i powierzenie robót budowanych do wykonania podwykonawcom będzie stanowiło 33

3 przypadek wykonania niezgodnego z umową, tj. nienależytego wykonania zobowiązania, narażający generalnego wykonawcę na sankcje odszkodowawcze wobec inwestora, i to nawet w przypadku późniejszego wyrażenia zgody przez inwestora na zaangażowanie podwykonawcy. Zgoda inwestora, o której mowa w art k.c., jest bowiem odrębnym (drugim) warunkiem powierzenia prac przez generalnego wykonawcę podwykonawcy, uzależnionym od spełnienia warunku pierwszego, to jest uregulowania dopuszczalności powierzenia tych prac w umowie z inwestorem (art k.c.). Ustawodawca przyjął zatem konstrukcję osobistego wykonania robót budowlanych przez generalnego wykonawcę. Jest to rozwiązanie analogiczne jak przewidziane w niemieckich ogólnych warunkach robót budowlanych VOB. Zdarzają się sytuacje, kiedy do danej umowy między inwestorem a generalnym wykonawcą załączano listę dozwolonych podwykonawców. Należy zauważyć, że samo załączenie takiej listy bez wskazania zakresu prac, które mają (mogą) być im powierzone, nie jest spełnieniem omawianego wyżej warunku z art k.c. Zgoda inwestora na umowę z podwykonawcą Zgodnie z art k.c. do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Z powyższego przepisu wynika, że zgoda inwestora na umowę generalnego wykonawcy z podwykonawcą dotyczy tylko umów o roboty budowlane (nie zaś umów o dzieło czy umów zlecenia lub sprzedaży). Jak wcześniej zauważono, umowy o wykonawstwo częściowe, zawierane przez generalnego wykonawcę z podwykonawcami, dotyczące określonych prac przy realizowanym przez generalnego wykonawcę obiekcie (czy remoncie obiektu, jego rozbudowy, nadbudowy, przebudowy czy odbudowy) również należy kwalifikować jako umowy o roboty budowlane. W literaturze przedmiotu podniesiono, że umowy generalnego wykonawcy zawierane z podwykonawcami przeważnie nie mają charakteru umów o roboty budowlane i powinny być kwalifikowane jako umowy o dzieło, których przedmiotem jest wykonanie określonych robót budowlanych. Należy jednak zwrócić uwagę, że przy takiej kwalifikacji umów zawieranych z podwykonawcami istniałaby, w większości przypadków, możliwość ucieczki inwestora od ryzyka solidarnej odpowiedzialności poprzez stwierdzenie, że dana umowa jest umową o dzieło, a nie umową o roboty budowlane, a zatem nie może być mowy o odpowiedzialności inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Przy takiej interpretacji wprowadzone do k.c. rozwiązanie ochronne dla podwykonawców stałoby się przepisem martwym. Tymczasem, niewątpliwie, nie jest celem omawianej regulacji wykreowanie ochrony jedynie pozornej. 34

4 ROZDZIAŁ I. Usługi budowlane pojęcia ogólne! UWAGA!!! Warunkiem udzielenia przez inwestora zgody jest przedłożenie mu przez generalnego wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie. W doktrynie prawa wyrażono pogląd, że projekt umowy powinien obejmować wszystkie elementy składające się na treść planowanej umowy o roboty budowlane, inaczej mówiąc powinna to być kompletna treść umowy bez podpisów stron. Zdaniem autora niewątpliwe jest, że projekt musi obejmować cenę uzgodnioną z podwykonawcą, gdyż to za zapłatę tej ceny inwestor będzie ponosił solidarną odpowiedzialność. Inwestor powinien znać kwotę, do jakiej może odpowiadać. Gdyby przyjąć odmienne założenie, wówczas po akceptacji przez inwestora umowy niewskazującej ceny, generalny wykonawca mógłby tam wpisać dowolną kwotę (np. dwukrotnie wyższą niż ta z umowy pomiędzy nim a inwestorem), za której zapłatę wobec podwykonawcy odpowiadałby inwestor. Zmiany i uzupełnienia umowy z podwykonawcą a zgoda inwestora Kwestia zgody inwestora na zmiany czy uzupełnienia w umowach już zawartych z podwykonawcami wzbudza liczne wątpliwości. Zdaniem autora, biorąc pod uwagę możliwe konsekwencje w postaci nieważności zmian lub uzupełnień, w interesie podwykonawcy (pragnącego niewątpliwie zachować możliwość pozwania inwestora o zapłatę), każda zmiana umowy wpływająca na zmianę ceny winna być zaakceptowana przez inwestora. Jeżeli jednak inwestor w umowie z generalnym wykonawcą określił pewien zakres zmian niewymagających zgody (np. zamiana jednego z materiałów na inny, gdy lista materiałów do wykorzystania na budowie przewiduje wybór spośród kilku albo wydłużenie terminu realizacji w granicach do 10 dni, albo uzupełnienie umowy poprzez poddanie sporów z niej wynikających pod rozstrzygnięcie sądu arbitrażowego czy zwiększenie ceny o maksymalnie 10%), wówczas wydaje się, że zgoda taka nie będzie konieczna. W innych przypadkach, pomimo uciążliwości związanych z takim rozwiązaniem, zalecić by należało uzyskiwanie zgody na każdą zmianę czy uzupełnienie. Odpowiedzialność solidarna Zgodnie z art k.c. zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Cytowany przepis przewiduje zatem solidarną odpowiedzialność inwestora i generalnego wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy, ustalonego w umowie pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcą. Co więcej, w przypadku gdy podwykonawca zawrze umowę z kolejnym podwykonawcą, wówczas za zapłatę wynagrodzenia kolejnemu podwykonawcy odpowiadają solidarnie 35

5 pierwszy podwykonawca wraz z inwestorem i generalnym podwykonawcą, o ile zarówno inwestor, jak i generalny podwykonawca wyrazili zgodę na taką umowę (art k.c.). Z punktu widzenia inwestora solidarna odpowiedzialność oznacza, że podwykonawca, który nie uzyskał w terminie umówionego wynagrodzenia, może domagać się zapłaty wprost od inwestora (np. gdy generalny wykonawca jest niewypłacalny), także wtedy gdy inwestor zapłacił już całość wynagrodzenia generalnemu wykonawcy. Inwestor, który pragnie zachować kontrolę nad płatnościami pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcami, może w umowie z generalnym wykonawcą zobowiązać go do przedkładania faktur podwykonawców i dalszych podwykonawców za zrealizowane roboty budowlane oraz ich oświadczeń, że zapłata za te faktury wyczerpuje ich roszczenia z tytułu wykonanych robót, jak i wprowadzić klauzulę upoważniającą inwestora do zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawców w części dla nich przypadającej na zasadzie przekazu (art k.c.), zgodnie z ich załączonymi fakturami. Choć art k.c. nie stanowi wprost, że solidarna odpowiedzialność będzie się rozciągała na dalszych podwykonawców zawierających kolejne, cząstkowe umowy z innymi podwykonawcami, jednak powołanej w przepisie solidarnej odpowiedzialności nie należy ograniczać tylko do inwestora, generalnego wykonawcy i pierwszego podwykonawcy wobec dalszego podwykonawcy. A zatem jeśli podwykonawca A zawrze umowę dotyczącą wykonania robót budowlanych związanych z zamierzoną przez inwestora inwestycją z podwykonawcą B, z kolei B zawrze taką umowę z C, a C z D, wówczas podmiot D będzie mógł pozwać o zapłatę (swojego wynagrodzenia ustalonego w umowie z C) każdego z poprzedników, nie wyłączając inwestora, o ile każdy z nich wyraził zgodę na zawarcie umowy C z D. Zgodnie z art k.c. do zawarcia przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora i wykonawcy. Stąd należy wywieść, że dalsze umowy w przedmiotowym łańcuchu powiązań będą wymagały zgody poprzedników, odpowiadających wówczas solidarnie. W określonych stanach faktycznych, np. gdy na umowę pomiędzy podwykonawcą B a C wyraził zgodę tylko inwestor, nie ma zaś zgody podwykonawcy A i generalnego wykonawcy, powstaną wątpliwości, czy taka umowa zachowuje swą ważność, wyłączając odpowiedzialność poprzedników, którzy nie wyrazili zgody. Rozstrzygnięcie tego i wielu innych stanów faktycznych pozostaje jednak poza zakresem niniejszego opracowania. Inwestor może podjąć próbę uniknięcia odpowiedzialności solidarnej, angażując tzw. inwestora zastępczego. Umowa pomiędzy inwestorem zastępczym a inwestorem faktycznym nie miałaby charakteru umowy o roboty budowlane, ale raczej umowy o świadczenie usług, opartej na art. 750 k.c. Można przyjąć, że inwestor faktyczny nie ponosi odpowiedzialności wobec generalnego wykonawcy i dalszych podwykonawców za zapłatę, gdyż z inwestorem zastępczym nie łączy go umowa o roboty budowlane. Naturalnie inwestor faktyczny będzie odpowiadał wobec inwestora zastępczego, a zastępczy wobec pozostałych 36

6 ROZDZIAŁ I. Usługi budowlane pojęcia ogólne podwykonawców (o ile wyrazi na ich zaangażowanie zgodę). Niemniej w przypadku powołania przez inwestora faktycznego spółki celowej do pełnienia funkcji inwestora zastępczego i upadłości inwestora zastępczego na etapie realizacji inwestycji podwykonawcy mogą mieć znaczne trudności z wyegzekwowaniem zapłaty od inwestora faktycznego. W zasadzie, dopiero cesja praw z inwestora zastępczego na faktycznego prowadziłaby do odpowiedzialności tego ostatniego. Oczywiście, wiele będzie także zależało od treści umowy o zastępstwo inwestycyjne. Problemy z odpowiedzialnością solidarną inwestora można także ograniczyć poprzez założenie przez generalnego wykonawcę wespół z podwykonawcami, których zaangażowanie jest niezbędne dla realizacji powierzonej przez inwestora inwestycji, spółki cywilnej (podpisanie stosownej umowy konsorcjalnej), tak aby inwestor zawarł umowę o roboty budowlane z jednym podmiotem (powołaną dla tego celu spółką cywilną), zdolnym przeprowadzić samodzielnie całą inwestycję. Z punktu widzenia inwestora byłoby to dodatkowo korzystne, gdyż wspólnicy spółki cywilnej z mocy prawa byliby wobec niego za realizowaną inwestycję solidarnie odpowiedzialni. Solidarną odpowiedzialność wykonawców wobec inwestora można także wykreować nie sięgając do konstrukcji spółki cywilnej. Otóż, poprzez odpowiednie zapisy w umowie z generalnym wykonawcą, w tym zapisy obligujące do wprowadzenia analogicznych rozwiązań w umowach między generalnym wykonawcą a podwykonawcami, inwestor może umownie kształtować solidarną odpowiedzialność wykonawcy i podwykonawców wobec inwestora za jakość robót budowlanych. A zatem możliwe jest, że inwestor będzie solidarnie odpowiedzialny za zapłatę wobec podwykonawcy, a podwykonawca wespół z generalnym wykonawcą za jakość wykonanych przez siebie robót. W przypadku wad w powierzonej mu części prac inwestor mógłby, przeciw roszczeniom podwykonawcy o zapłatę, podnosić wzajemne roszczenia o odszkodowanie za wady (czy zapłatę kary umownej). Wątpliwe jest natomiast, aby podwykonawca, poprzez pisemne oświadczenie, mógł zwolnić inwestora z długu (tj. zapłaty należnego podwykonawcy wynagrodzenia) w trybie art. 508 k.c. Można by to traktować jako próbę obejścia art. 647 k.c.; gdyby bowiem zaakceptować taką możliwość, to inwestorzy mogliby warunkować zgodę na zaangażowanie podwykonawcy w inwestycję, z jednoczesnym zawarciem umowy z inwestorem o zwolnienie z długu. 7. PKWiU dotyczące usług budowlanych SEKCJA F ROBOTY BUDOWLANE DZIAŁ 45 ROBOTY BUDOWLANE 1) Dział ten obejmuje: (a) prace polegające na wznoszeniu nowych budynków mieszkalnych i niemieszkalnych oraz budowli, począwszy od przygotowania terenu, przez zróżnicowany zakres robót ziemnych, fundamentowych (stan zerowy), wykonywanie ele- 37

7 mentów nośnych, przegród budowlanych, układanie i pokrywanie dachów (stan surowy), do robót montażowych, instalacyjnych i wykończeniowych, (b) w dziale tym mieszczą się prace związane z przebudową, rozbudową, nadbudową, modernizacją, rozbiórką, odbudową, remontem i konserwacją już istniejących budynków mieszkalnych i niemieszkalnych oraz budowli, prace związane z inżynierią lądową i wodną, (c) montaż i wznoszenie budynków i budowli z prefabrykatów, montaż i wznoszenie konstrukcji stalowych. 2) Dział ten nie obejmuje: (a) usług w zakresie wydobywania gazu i ropy naftowej, sklasyfikowanych w kategorii ; (b) wynajmowania rusztowań bez ich ustawiania i demontażu, wynajmu maszyn i urządzeń budowlanych i burzących bez obsługi, wynajmu sprzętu dźwigowego bez operatorów, sklasyfikowanych w podkategorii ; (c) czyszczenia kominów, sklasyfikowanych w podkategorii ; (d) projektowania, prac geologicznych i geodezyjno-kartograficznych, objętych sekcją K. 38