Zabezpieczenie interesów podwykonawcy. w umowie o roboty budowlane

Transkrypt

1 Zabezpieczenie interesów podwykonawcy w umowie o roboty budowlane Pozycja podwykonawcy w umowie o roboty budowlane to wyjątkowo złożone zagadnienie. Podwykonawca wydaje się być podmiotem będącym niejako na uboczu głównego stosunku umownego. Prawo polskie w definicji umowy o roboty budowlane zawartej w Kodeksie Cywilnym (dalej k.c.), wskazuje na dwie strony stosunku umownego o podwykonawcy wspomina dopiero w dalszych przepisach. Może znaleźć się on w niezwykle niekorzystnej sytuacji, gdyż jest podmiotem trzecim, często będącym zupełnie niezwiązanym z relacjami jakie istnieją pomiędzy inwestorem, a głównym wykonawcą. Jakie więc środki ochrony na gruncie polskiego prawa może stosować podwykonawca, by zlecenie jakie wykonuje nie przyniosło - zamiast spodziewanych korzyści i zysków strat i finansowych trudności, które często mogą mieć wręcz krytyczne skutki? Co jest istotne dla właściwego zabezpieczenia jego roszczeń? I. ROZSĄDEK I ZAPOBIEGLIWOŚĆ. Zawieranie umów, nawet w toku stałej współpracy musi następować w sposób rozważny. Wahania gospodarcze, ale również ewentualny brak lojalności po stronie kontrahentów mogą spowodować niemałe trudności w uzyskaniu zapłaty za wykonane czynności, a ta jest przecież dla podwykonawcy fundamentem. O swoje interesy należy zadbać odpowiednio wcześnie. Ważne jest sprawdzenie wiarygodności kontrahenta (pomocą służyć tu będą Biura Informacji Gospodarczej jak choćby Krajowy Rejestr Długów). Przy najmniejszych nawet zleceniach należy zachowywać formę pisemną. Oczywistym jest dowodowy walor pisemnych uzgodnień, ponadto obowiązek zawarcia umowy w tej formie wynika z samej ustawy (art k.c.). Każda zmiana warunków wykonywania umowy powinna zostać stwierdzona pisemnie, nawet jeśli są to drobne uzgodnienia w toku wykonywania robót. Dokumentacja, zlecenia i inne wskazania ze strony wykonawcy winny być 1

2 kompletowane i utrzymywane do zakończenia prac (chodzi tu zarówno o protokoły, dokumenty wz, faktury jak i proste ustalenia w formie wiadomości ). Przy ewentualnych sporach sama faktura może nie wystarczyć dla uzyskania zapłaty trzeba również wskazać podstawę jej wystawienia, istotne będzie to, co można udowodnić, a nie to co ustalono np. w rozmowie telefonicznej z kontrahentem. II. ODPOWIEDNIA TREŚĆ UMOWY. Właściwe skonstruowanie umowy i ścisłe ujęcie w niej warunków współpracy często staje się bardziej istotne dla udanej współpracy niż zachowanie stron w jej toku. Stosunek podwykonawstwa jest tego szczególnym przykładem. Szczególna ochrona jaką może uzyskać podwykonawca zależy właśnie od odpowiedniego uregulowania sytuacji podwykonawcy na etapie uzgadniania zakresu prac. Inwestor będzie ponosił solidarną odpowiedzialność wraz z wykonawcą, gdy wyrazi on zgodę na wykonanie prac przed podwykonawcę obowiązek uzyskania takiej zgody i odpowiedniego poinformowania winien być warunkiem zawarcia umowy. Umowa może także przewidywać inne formy zabezpieczenia, odpowiednie ubezpieczenie, przedmiot robót i określenie wynagrodzenia. Przewidywać może ona także inne formy zabezpieczenia, jak np. poręczenie, gwarancję czy wystawienie weksla in blanco przez kontrahenta. Przede wszystkim oprócz samego zabezpieczenia wynagrodzenia, sposobu jego ustalenia czy też wprost jego wysokości, umowa powinna zawierać dokładny zakres podejmowanych przez podwykonawcę prac, z uwzględnieniem terminowości i unikaniem uogólnień art. 649 k.c. wprowadza bowiem domniemanie, iż w razie wątpliwości należy rozumieć, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Ważne jest więc właściwe skonstruowanie umowy, jej odniesienie do konkretnego stosunku, a także to aby umowa taka nie była w pewnym sensie kalką rozwiązań umownych kształtujących stosunek pomiędzy inwestorem, a generalnym wykonawcą. Często skonsultowanie postanowień umownych z profesjonalistą może pomóc uniknąć późniejszych trudności i strat jakie mogą wyniknąć z ich niewłaściwego sformułowania. 2

3 III. SOLIDARNA ODPOWIEDZIALNOŚĆ INWESTORA I GENERALNEGO WYKONAWCY Jak wskazuje art k.c. ten szczególny rodzaj odpowiedzialności będzie powstawał tylko w sytuacji, gdy inwestor został uprzednio poinformowany o wykonywaniu prac przez podwykonawcę, a także wyraził na ich wykonanie zgodę. Informacja powinna zawierać zakres wykonywanych prac, a także sposób ich wykonania. Dla powstania solidarnej odpowiedzialności konieczna jest również zgoda inwestora. Powinna być ta zgoda wyrażona wprost najlepiej w formie pisemnej. Choć orzecznictwo wskazuje, iż może to być zgoda zarówno wyraźna jak i dorozumiana (jeżeli inwestor w terminie 14 dni od otrzymania dokumentacji nie zgłosi na piśmie sprzeciwu, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy z podwykonawcą), to fakt wyrażenia takiej zgody w sposób dorozumiany może być niezwykle trudny do udowodnienia. Warunkiem jest tutaj uzyskanie wiedzy przez inwestora o zakresie przedmiotowym stosunku pomiędzy danym podwykonawcy, a generalnym wykonawcą, zwłaszcza o zakresie planowanych prac jak i uwarunkowań finansowych. Z drugiej strony jednak należy wskazać, iż wykazanie uzyskania takiej wiedzy może być niezwykle trudne, a w niektórych stanach faktycznych wręcz niemożliwe. Oczywistym jest również, że w przypadku nieuczciwych praktyk ze strony wykonawcy inwestor będzie chciał się od odpowiedzialności z tytułu zapłaty zwolnić szybko więc wskaże na brak istnienia zgody. Jedna z fundamentalnych zasad prawa cywilnego mówi o tym, iż solidarności się nie domniemywa, abstrahując jednak od niej niezwykle trudno może być w tego rodzaju stosunku wykazać jej zaistnienie bez posiadania dokumentów potwierdzających udzielenie zgody przez inwestora. IV. GWARANCJA ZAPŁATY W 2010 roku do polskiego porządku prawnego wprowadzono dodatkową formę zabezpieczenia interesów wykonawcy. Instytucja gwarancji zapłaty za roboty budowlane bo o niej mowa - jest instytucją chroniącą interesy wykonawcy, ale może ona być również odpowiednio zastosowana do stosunku istniejącego pomiędzy generalnym wykonawca, a podwykonawca właśnie. Instytucja ta polega na tym, iż generalny wykonawca na żądanie 3

4 podwykonawcy (zwanego beneficjentem) ustanawia na jego rzecz gwarancję (tj. szczególne zapewnienie płatności) w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych. Jest to więc rodzaj zabezpieczenia dokonanego przez generalnego wykonawcę (a więc czynność jednostronna). Sensem istnienia tej instytucji jest to, iż w razie skutecznego udzielenia gwarancji podwykonawca ma możliwość domagania się zaspokojenia od innego podmiotu niż zlecający mu określone prace generalny wykonawca. Korzyścią jest tu więc zaistnienie gwaranta jakim może być bank (gwarancja bankowa) bądź też ubezpieczyciel (gwarancja ubezpieczeniowa). Gwarancja może tu zaistnieć w postaci gwarancji bankowej, akredytywy czy też poręczenia udzielonego przez bank. Samo ustanowienie gwarancji powinno nastąpić z inicjatywy podmiotu zainteresowanego jej istnieniem, którym niewątpliwie będzie podwykonawca. Generalny wykonawca może nie być skłonny do angażowania środków w ustanawianie zabezpieczeń. Korzyści dla podwykonawcy mogą być nieocenione, ponieważ może on w razie braku terminowej zapłaty ze strony generalnego wykonawcy wystąpić do gwaranta z roszczeniem o zapłatę, bez konieczności wcześniejszego żądania zapłaty od generalnego wykonawcy. Dodatkowym atutem zastosowania tej instytucji jest wiarygodność nowego dłużnika odpowiedzialny staje się bank bądź ubezpieczyciel, a więc podmiot niejednokrotnie dużo bardziej wiarygodny niż zewnętrzny poręczyciel, który mógłby na mocy swobody być także włączony do zabezpieczenia zapłaty. Jeśli chodzi o zakres dochodzonego zaspokojenia to podwykonawca z tytułu gwarancji zapłaty może żądać zgodnie z treścią art k.c. - do wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy, zaakceptowanych na piśmie przez inwestora. Pojęcie to jest na tyle nieścisłe, że można właściwie domagać się każdej odpowiednio uzasadnionej poniesionymi kosztami zapłaty, zależnej rzecz jasna od rodzaju przyjętego wynagrodzenia, jego ustalonej wysokości bądź sposobu jej obliczenia. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że koszty udzielenia przez bank lub ubezpieczyciela gwarancji ponoszą po połowie zainteresowane podmioty, co w tym przypadku oznacza podwykonawcę i generalnego wykonawcę. Odstąpienie od umowy przez generalnego wykonawcę spowodowane żądaniem udzielenia 4

5 gwarancji będzie nieskuteczne, jednak tu można spodziewać się trudności związanych z wykazaniem tego, iż odstąpienie było powodowane akurat wysunięciem tego żądania przez podwykonawcę. Wskazać należy na marginesie, że zaistnienie tego rodzaju odpowiedzialności może w praktyce znacząco ograniczyć odpowiedzialność inwestora, gdyż podwykonawca najpierw skieruje swe roszczenie do gwaranta, a dopiero potem będzie szukał zaspokojenia u solidarnie odpowiedzialnego inwestora. V. INNE FORMY ZABEZPIECZENIA. Strony zgodnie z zasadą swobody umów mogą wprowadzać także inne formy zabezpieczenia zapłaty. Mogą ustanawiać poręczenia, może nastąpić wystawienie weksla in blanco. W prawie polskim nie jest obecna instytucja znanej prawu niemieckiemu hipoteki budowlanej (Sicherungshypothek des Bauunternehmers), choć wspomniana swoboda umów pozwala wyobrazić sobie ustanowienie hipoteki przez inwestora na przedmiocie robót, nie byłaby to jednak hipoteka przymusowa, jaką zna prawo niemieckie. Odnosząc się do niemieckiego porządku prawnego należy wskazać na istotną różnicę w pozycji podwykonawcy w tamtejszym porządku prawnym. Otóż podwykonawca jest uzależniony od generalnego wykonawcy, który pełni tu swoista role gwarancyjną i jest obciążony szeregiem obowiązków. Rozliczenia w toku współpracy następują tylko pomiędzy tymi podmiotami generalny wykonawca jest odpowiedzialny względem inwestora za dokonanie rozliczeń z podwykonawcami, ciąży na nim także ciężar dowodu, że środki te zostały we właściwy sposób wykorzystane. Istnieje również ochrona w sytuacji ogłoszenia upadłości przez generalnego wykonawcę. VI. DALSZE PODWYKONAWSTWO. Oczywiście jest ono na gruncie prawa polskiego dopuszczalne. Tu również konieczne jest uzyskanie zgody inwestora oraz generalnego wykonawcy dla uzyskania ochrony z tytułu solidarnej odpowiedzialności. Orzecznictwo wskazuje, iż uzyskanie tej zgody należy 5

6 rozumieć jako przedstawienie umowy bądź projektu umowy inwestorowi (i generalnemu wykonawcy), w innym przypadku umowa ta będzie wywierać swe skutki tylko w stosunkach pomiędzy jej stronami. Uwagi poczynione przy okazji omawiania sposobu wyrażenia zgody przez inwestora na wykonywanie prac należy zastosować odpowiednio do dalszego podwykonawstwa. Bogumił Sieczkowski adwokat / Komplementariusz sieczkowski@kancelaria.obligo.pl 6