Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny:

Transkrypt

1 OPOLSKI WOJEWÓDZKI INSPEKTOR FARMACEUTYCZNY W OPOLU Opole, 8 lutego 2016 r. OWIF ZIKO APTEKA Spółka z o.o. ul. Legnicka Kraków, DECYZJA Na podstawie art. 94a ust. 1-4 art. 108 ust. 4 pkt. 7b oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn.zm.), art. 104, art ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. 2016, poz. 23), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy ZIKO APTEKA Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie, prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie ZIKO APTEKA mieszczącą się Opole, ul. Krakowska 31 lok. A. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny: I. Stwierdza, że przedsiębiorca w okresie od dnia r. prowadzi reklamę działalności apteki, czym naruszył zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. II. Z dniem otrzymania decyzji nakazuje zaprzestać prowadzenia reklamy działalności apteki poprzez publiczne udostępnianie ulotek, gazetek reklamowych oraz publikacji prasowych. III. Na podstawie art. 129 b ustawy Prawo farmaceutyczne nakłada karę pieniężną w wysokości zł (słownie dziesięć tysięcy złotych) z tytułu prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej placówki w okresie jej prowadzenia. IV. Nakazowi w punkcie II zgodnie z art. 94a ust. 4 Prawa farmaceutycznego nadaje rygor natychmiastowej wykonalności.

2 UZASADNIENIE W dniu r. (data wpływu do tut. Inspektoratu r.) Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny powziął informację o możliwości prowadzenia reklamy działalności apteki w Opolu przy ul. Krakowskiej 31 lok A, poprzez: - udostępnienie do publicznej wiadomości ulotek oraz gazetek ZIKO sygnowanych dodatkowo nazwą ZIKO DERMO, przez Hostessy rozdające je pacjentom przed apteką i w jej okolicy, - udostępnienie do publicznej wiadomości w/w gazetek i ulotek poprzez ich kolportaż do skrzynek pocztowych mieszkańców miasta Opola. Pomimo oznaczenia w/w materiałów reklamowych jako ZIKO DERMO i zamieszczeniu na nich informacji, że cyt. Katalog obowiązuje w wybranych drogeriach. Promocje nie łączą się i obowiązują do wyczerpania zapasów, osoba skarżąca przedłożyła paragony fiskalne wskazujące na zakup wskazanego w nich asortymentu w Aptece w Opolu przy ul. Krakowskiej 31 lok A po cenach w nich oferowanych. Po przeanalizowaniu materiału dowodowego Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, że przedmiotowe materiały i działania, wskazujące nazwę ZIKO świadczą o zamiarze zwrócenia uwagi na niskie ceny asortymentu sprzedawanego w aptece i tym samym działaniu mającym na celu przyciągnięcie klienta do dokonania zakupów we wskazanej placówce, które należy uznać za formę reklamy działalności apteki. Mając na względzie powyższe w dniu r. zostało wszczęte postępowanie administracyjne, znak OWIF AD, na okoliczność wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy, z uwagi na możliwość naruszenia art. 94 ust. 1 Prawa farmaceutycznego w brzmieniu: Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W zawiadomieniu pouczono stronę o możliwości złożenia wyjaśnień, co do przedmiotu wszczętego postępowania. Ponadto OWIF wezwał Stronę do złożenia pisemnych wyjaśnień w sprawie okoliczności związanych z rozpowszechnianiem w/w materiałów, ze szczególnym uwzględnieniem informacji: a) czy spółka była zleceniodawcą druku przedmiotowych materiałów i jaki podmiot wykonał to zlecenie, b) kto odpowiada za rozpowszechnianie przedmiotowych materiałów do skrzynek pocztowych mieszkańców miasta, c) w jakim okresie czasu były dystrybuowane przedmiotowe materiały do skrzynek pocztowych mieszkańców miasta, d) czy przedmiotowe ulotki i gazetki są nadal udostępniane przez Hostessy przed lokalem apteki i w jego okolicach, 2

3 e) w jakim okresie czasu przedmiotowe materiały były udostępniane mieszkańcom miasta za pośrednictwem Hostess, f) czy po dniu r. rozpowszechniane zostały poza lokalem apteki lub w samej aptece nowe ulotki lub inne materiały z ofertą cenową asortymentu dostępnego w aptece (jeżeli tak należało je udostępnić). Zawiadomienie o wszczęciu postępowania oraz wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało doręczone Stronie w dniu r. Ponadto pismem z dnia r. OWIF sprostował omyłkę pisarską w wezwaniu z dnia r. w części dotyczącej oznaczenia przedsiębiorcy. Przedmiotowe sprostowanie zostało osobiście odebrane przez pełnomocnika Strony w dniu r. Powiadomiony o wszczęciu postępowania przedsiębiorca skorzystał z przysługującego mu prawa i pismem z dnia r. (data wpływu do tut. Inspektoratu 07 i r.) złożył wyjaśnienia oraz zamieścił dodatkowo Opinię prawną kancelarii prawnej TRAPLE KONARSKI PODRECKI I WSPÓLNICY z dnia r. dotyczącą kwalifikacji katalogu pt. Polecamy suplementy i kosmetyki. Oferta r. jako reklamy apteki ZIKO Apteka przy ul. Modrzejowskiej 16 w Sosnowcu, przygotowana na zlecenie ZIKO Apteka Sp. z o.o., KRS spółki ZIKO Apteka Sp. z o.o. oraz Decyzję znak WIF.KA wydaną przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach z dnia r. Strona wskazała, że: - posługiwanie się określeniem Ziko Dermo nie może być traktowane jako próba reklamowania aptek Ziko, w związku z powyższym przepisy art.94a ust.1 ustawy Prawo farmaceutyczne nie zostały w żaden sposób naruszone, - drogerie Ziko Dermo to podmioty niepowiązane z Ziko Apteka. To niezależne placówki handlowe stosujące wszelkie działania handlowe i marketingowe stosowane przez tego typu sklepy w obrocie gospodarczym. Gazetki i ulotki przedstawiały ofertę handlową kosmetyków i suplementów, które można nabyć w punktach sprzedaży Ziko Dermo. W żadnym miejscu przedmiotowych ulotek/gazetek nie ma mowy o aptekach ZIKO. Przedłożona przez stronę opinia prawna nie stanowi wykładni prawa, natomiast decyzja znak WIF.KA wydana przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach z dnia r. nie może w opinii OWIF wyznaczać podstawy do umorzenia przedmiotowego postępowania. Strona postępowania nie ustosunkowała się bezpośrednio do wezwania z dnia r. w aspekcie kolportażu ulotek reklamowych do skrzynek pocztowych mieszkańców miasta Opola wraz z określeniem czasu dystrybucji i podmiotu odpowiedzialnego za jego rozpowszechnienie. Strona nie zaprzeczyła również temu faktowi i twierdzeniom osoby skarżącej. 3

4 W związku z powyższym OWIF uznał, że w opinii Strony przedmiotowe działania również nie stanowią formy reklamy apteki lecz drogerii i tym samym nie stoją w sprzeczności z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne. W związku ze zgromadzeniem materiału dowodowego i złożonymi wyjaśnieniami pismem z dnia r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania oraz pouczył o prawie do zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania do niego w terminie 7 dni od dnia zawiadomienia a zwłaszcza w w/w kwestii kolportażu ulotek do skrzynek pocztowych, jeżeli zaszły inne okoliczności sprawy. Zawiadomienie zostało doręczone Stronie w dniu r. Do dnia wydania decyzji Strona nie skorzystała ponownie z prawa do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, materiałów i złożenia wyjaśnień, przysługującego jej na podstawie art Kpa. 1. Stan faktyczny: Strona postępowania ZIKO APTEKA Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie, prowadząca aptekę ogólnodostępną o nazwie ZIKO APTEKA mieszczącą się w: Opole, ul. Krakowska 31 lok. A, na podstawie zezwolenia na prowadzenie apteki znak OWIF wydanego przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z dnia 14 stycznia 2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny powziął informację o możliwości prowadzenia reklamy działalności apteki w Opolu przy ul. Krakowskiej 31 lok A, poprzez: - udostępnienie do publicznej wiadomości ulotek oraz gazetek ZIKO sygnowanych dodatkowo nazwą ZIKO DERMO, przez Hostessy rozdające je pacjentom przed apteką i w jej okolicy, - udostępnienie do publicznej wiadomości ulotek o ofertą cenową asortymentu poprzez ich kolportaż do skrzynek pocztowych mieszkańców miasta Opola, - udostępnienie do publicznej wiadomości publikacji w gazecie Newsweek Polska 50/ Na ulotkach (jedno kartkowych dwustronnie drukowanych), na górze dużą grubą białą czcionką na czerwonym tle, zamieszczony jest napis Ziko oraz obok mniejszą czcionką informacja oferta ważna: 23 listopada 6 grudnia 2015 oraz numer infolinii. W prawym dolnym rogu ulotki mniejszą czcionką koloru białego na czerwonym tle zamieszczony jest napis ZIKO DERMO. Dodatkowo wzdłuż krawędzi strony bardzo drobnym drukiem zamieszczona jest adnotacja Oferta ważna w wybranym Ziko dermo w dniach 23 listopada 6 grudnia 2015 lub do wyczerpania zapasów. Przedmiotowa informacja jest ledwo widoczna na ulotce, czcionka cienka i czarna jest kilkukrotnie mniejsza od rozmiaru standardowego czcionki na ulotce, także dla osób starszych niemożliwa do przeczytania. Na ulotce zamieszczono zdjęcia dwóch suplementów diety 4

5 i dwóch środków kosmetycznych wraz z ich cenami (w przypadku trzech z nich cena regularna jest uwidoczniona i przekreślona a obok większą czcionką uwidoczniona jest niższa cena). Do przedmiotowej ulotki załączone były dwa paragony fiskalne z apteki ZIKO APTEKA w Opolu przy ul. Krakowskiej 31 lok. A na asortyment zamieszczony w ulotce i w cenach w niej oferowanych. Gazetka Nr 1 oznaczona napisem NAJLEPSZE POMYSŁY NA ŚWIĄTECZNE PREZENTY. Posiada na górze strony, dużą grubą białą czcionką na czerwonym tle napis Ziko oraz pod spodem mniejszą czcionką informacja SUPLEMENTY /KOSMETYKI/ OFERTA WAŻNA DO R. Wzdłuż krawędzi pierwszej strony, ledwo widocznym, drobnym drukiem zamieszczono adnotację Katalog obowiązuje w wybranych drogeriach. Promocje nie łączą się i obowiązują do wyczerpania zapasów. Zdjęcia produktów zamieszczonych w publikacji mogą nie odpowiadać ich specyfikacjom. W lewym dolnym rogu ulotki średniej wielkości pogrubioną czcionką koloru czerwonego zamieszczony był napis ZIKO DERMO. W gazetce zamieszczono ofertę suplementów diety i środków kosmetycznych z podaniem ich nazwy i postaci oraz ze wskazaniem ceny. Cała gazetka zawierała dekoracyjne ornamenty świąteczne. W środku każda strona posiadała napis ZIKO DERMO oraz dodatkowo bardzo małą, cienką, czerwona czcionką cyt. Suplementy i kosmetyki/oferta ważna do oraz Katalog obowiązuje w wybranych drogeriach. Promocje nie łączą się i obowiązują do wyczerpania zapasów. Na przedostatniej stronie znajdowała się informacja o już dostępnym lokalizatorze ZIKO oraz aplikacji mobilnej zikoapteka.pl/aplikacja. Dodatkowo w prawym dolnym rogu wytłuszczoną większą czcionką został umieszczony napis ZOKO DERMO a poniżej najnowsza oferta i rabaty. Do przedmiotowej gazetki załączony był paragon fiskalny z apteki ZIKO APTEKA w Opolu przy ul. Krakowskiej 31 lok. A na preparaty oferowane w tej gazetce i w cenach w niej wskazanych. Gazetka Nr 2 oznaczona jest napisem wykonanym dużą, pogrubioną czcionką koloru białego Ziko oraz obok mniejszą czerwoną czcionką GRUDZIEŃ. Poniżej znajduje się napis SUPLEMENTY I KOSMETYKI/OFERTA a obok niego podany jest numer infolinii oraz informacja POBIERZ APLIKATOR i nazwa aplikacji zikoapteka.pl/aplikacja. Wzdłuż krawędzi pierwszej strony, ledwo widocznym, drobnym drukiem zamieszczono adnotację Katalog obowiązuje w wybranych drogeriach. Promocje nie łączą się i obowiązują do wyczerpania zapasów. Zdjęcia produktów zamieszczonych w publikacji mogą nie odpowiadać ich specyfikacjom. W prawym dolnym rogu ulotki średniej wielkości pogrubioną czcionką koloru czerwonego zamieszczony był napis ZIKO DERMO. W gazetce zamieszczono ofertę suplementów diety, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia medycznego i środków kosmetycznych z podaniem ich nazwy i postaci oraz ze wskazaniem ceny. W środku każda strona posiadała napis ZIKO DERMO oraz dodatkowo bardzo małą, cienką, czerwona czcionką 5

6 cyt. Suplementy i kosmetyki/oferta ważna do oraz Katalog obowiązuje w wybranych drogeriach. Promocje nie łączą się i obowiązują do wyczerpania zapasów. Na ostatniej stronie zamieszczono napis TYDZIEŃ Z MARKĄ z wyszczególnieniem kwot rabatów na poszczególne marki kosmetyków. Do przedmiotowej gazetki załączony był paragon fiskalny z apteki ZIKO APTEKA w Opolu przy ul. Krakowskiej 31 lok. A. W gazecie Newsweek Polska 50/ jedna ze stron zawiera ofertę suplementów diety oraz środków kosmetycznych z ich oznaczeniem i wskazaniem ceny. Na górze po lewej stronie kartki umieszczono napisem wykonanym dużą, pogrubioną czcionką koloru białego Ziko i obok mniejszą czerwoną czcionką IDEALNY POMYSŁ NA PREZENT ŚWIĄTECZNY oraz białą czcionką Oferta ważna do lub do wyczerpania zapasów. Na dole strony białą pogrubioną czcionką umieszczono napis Sprawdź najbliższą lokalizację: pobierz darmową aplikację: zikoapteka.pl/aplikacja oraz ZOKO DERMO. Strona postępowania w swoich wyjaśnieniach z dnia r. nie ustosunkowała się w pełni do wezwania z dnia r. w aspekcie kolportażu ulotek reklamowych do skrzynek pocztowych mieszkańców miasta Opola wraz z określeniem czasu dystrybucji i podmiotu odpowiedzialnego za jego rozpowszechnienie. Strona nie zaprzeczyła również temu faktowi i twierdzeniom osoby informującej Inspektorat o powyższym. W związku z powyższym OWIF uznał, że w opinii Strony przedmiotowe działania również nie stanowią formy reklamy apteki lecz drogerii i tym samym nie stoją w sprzeczności z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne. Powiadamiające Stronę o zamiarze zakończenia postępowania pismem z dnia r. OWIF wskazał, że przed wydaniem decyzji Strona może wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów a zwłaszcza w w/w kwestii kolportażu ulotek do skrzynek pocztowych, jeżeli zachodzą inne okoliczności sprawy. W ocenie OWIF przedmiotowe materiały publicznie udostępnione przez przedsiębiorcę stanowią formę prowadzenia reklamy działalności placówki, mającą na celu zachęcenia pacjentów do skorzystania z usług w/w apteki. Do dnia wydania niniejszej decyzji Strona nie skorzystała z przysługującego prawa do złożenia wyjaśnień. Ponadto Strona nie zaprzeczyła ponownie faktowi kolportażu ulotek reklamowych do skrzynek pocztowych mieszkańców miasta Opola wskazanych przez osobę skarżącą, czym potwierdziła fakt ich prowadzenia. Nadmienić tu należy, że Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu zgadza się z przedsiębiorcą w kwestii zgodności z prawem ulotek z lokalizacją i godzinami czynności apteki, które w jego opinii nie łamią zakazu wskazanego w art. 94a ust. 1. Jednakże zdaniem OWIF prowadzone przez Stronę pozostałe działania są reklamą działalności ZIKO APTEKA w Opolu przy ul. Krakowskiej 31 lok. A, ponieważ: 6

7 a) rozpowszechniana do skrzynek pocztowych ulotka z ofertą produktów: - z nazwą ZIKO (umieszczoną na ulotkach, na pierwszej stronie gazetek na górze po lewej stronie oraz w druku gazety Newsweek Polska ), która stanowi składową nazwy spółki ZIKO APTEKA Sp. z o.o. jest utożsamiana z samą apteką, wywołując u przeciętnego konsumenta skojarzenie, że może on nabyć w aptece wskazane w ulotce i gazetkach produkty po określonej w niej cenie, - dotyczyła asortymentu przedmiotowej apteki w cenach oferowanych w ulotce, co potwierdziły paragony fiskalne przedłożone przez osobę Skarżącą, która dokonała tam zakupu, - dołączona do niej została ulotką z danymi teleadresowymi, mapą dojazdu i wskazaniem komunikacji miejskiej dojeżdżającej w pobliże apteki, co miało celowo kierować potencjalnych klientów do wskazanej apteki, - szata graficzna (naprzemiennie stosowana kolorystyka czerwona i biała) - styl czcionki jest identyczny na ulotkach z ofertą produktów, gazetkach informujących o lokalizacji i godzinach czynności, gazetkach promocyjnych oraz z szyldem wiszącym nad samą apteką i pozostałymi oznaczeniami apteki naklejonymi na witrynach okiennych, - samo słowo ZIKO (umieszczone na ulotkach, na pierwszej stronie gazetek na górze po lewej stronie oraz w druku gazety Newsweek Polska) jest wydrukowane co najmniej dwukrotnie większą czcionką niż słowo ZIKO DERMO, co dodatkowo potęguje nazwę tożsamą z nazwą apteki; - nazwa apteki zgodna z zezwoleniem jako ZIKO APTEKA przez przeciętnego klienta kojarzona jest wyłącznie jako ZIKO, stąd celowo zastosowano te słowo z jego znacznym wyróżnieniem w druku; b) zgodnie ze wskazaniem osoby Skarżącej (czemu też nie zaprzeczyła Strona w swoich wyjaśnieniach a wręcz uznała za zgodne z prawem) przedmiotowe ulotki i gazetki były rozdawane przed sama apteką i w jej okolicy przez Hostessy; c) gazetki z ofertą produktów Nr 1 i Nr 2 - również opatrzone zostały na pierwszych stronach po lewej stronie, wyraźnie odznaczająca się wielkością czcionki, słowem ZIKO utożsamianym z nazwa apteki, - słowo ZIKO DERMO zostało przedstawione na wydruku połowę mniejszą czcionką, co wywołuje mniejszą uwagę oglądającego, d) zamieszczone na ulotkach i w gazetkach informacje są ledwo widoczne na nich a czcionka cienka (czerwona lub czarna) jest kilkukrotnie mniejsza od rozmiaru standardowego czcionki na ulotce i w gazetkach, także dla większości osób a zwłaszcza starszych - niemożliwa do przeczytania: - na ulotce wzdłuż krawędzi strony bardzo drobnym drukiem Oferta ważna w wybranym Ziko dermo w dniach 23 listopada 6 grudnia 2015 lub do wyczerpania zapasów. 7

8 - w gazetkach wzdłuż krawędzi pierwszej strony, ledwo widocznym, drobnym drukiem zamieszczono adnotację Katalog obowiązuje w wybranych drogeriach. Promocje nie łączą się i obowiązują do wyczerpania zapasów. Zdjęcia produktów zamieszczonych w publikacji mogą nie odpowiadać ich specyfikacjom. - w gazetkach w środku każda strona posiadała napis ZIKO DERMO oraz dodatkowo bardzo małą, cienką, czerwona czcionką cyt. Suplementy i kosmetyki/oferta ważna do oferta oraz Katalog obowiązuje w wybranych drogeriach. Promocje nie łączą się i obowiązują do wyczerpania zapasów e) wbrew twierdzeniom Strony cyt. w gazetkach/ulotkach nie wykorzystano nawet słowa apteka ani jakiegokolwiek nawiązania do działalności aptek - na przedmiotowych materiałach: - na przedostatniej stronie gazetki Nr 1 znajduje się wyraźne wskazanie o dostępnym lokalizatorze ZIKO i odniesienie do nazwy aplikacji, w której brzmieniu znajduje się słowo apteka - zikoapteka.pl/aplikacja, - na pierwszej stronie gazetki Nr 2, w górnej części nieopodal słowa ZIKO podany jest numer infolinii oraz informacja POBIERZ APLIKATOR i nazwa aplikacji zikoapteka.pl/aplikacja, - w gazecie Newsweek Polska 50/ na dole strony białą pogrubioną czcionką umieszczono napis Sprawdź najbliższą lokalizację: pobierz darmową aplikację: zikoapteka.pl/aplikacja, co jednoznacznie sugeruje potencjalnemu klientowi, że promowany asortyment dostępny będzie w aptece. Wskazując na powyższe stwierdzić należy, że działania prowadzone przez Stronę przeciętny odbiorca będzie identyfikował z reklamą działalności apteki. Nie będzie on bowiem widział istotnej różnicy między słowami ZIKO, ZIKO APTEKA, ZIKO DERMO i będzie odbierał jedynie komunikat, że w aptece w Opolu przy ul. Krakowskiej 31 lok. A, można nabyć prezentowane produkty w oferowanych cenach. Niezaprzeczalnym tego dowodem stało się pismo osoby Skarżącej, która udała się do w/w apteki celem dokonania zakupu promowanego asortymentu i która dodatkowo przedłożyła paragony fiskalne potwierdzające ten zakup wskazując jednocześnie, że w jego ocenie jest to reklama apteki spółki. W opinii OWIF przedsiębiorca celowo użył możliwości prowadzenia reklamy działalności placówek drogeryjnych i zbieżności ich nazwy z nazwami aptek. Nie bez znaczenia pozostaje tutaj fakt, że żadna drogeria ZIKO DERMO nie została otwarta na terenie województwa opolskiego a najbliższe znajdują się w odległości około 100 km od apteki, która mieści się w Opolu przy ul. Krakowskiej 31 lok. A. Promowanie na terenie miasta Opola a także przed i w okolicach apteki przez Hostessy materiałów reklamowych i tłumaczenie Strony, że dotyczy ono innego punktu (drogerii) nie budzi zatem wątpliwości co do ich celowości. 8

9 Zastosowane przez Spółkę działania marketingowe na zasadzie reklamy skojarzeniowej spowodowały złożenie zawiadomienia przez Skarżącego i tym samym wszczęcie z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie. Do dnia wydania niniejszej decyzji Strona postępowania nie wskazała o zaprzestaniu prowadzenia powyższych działań reklamowych. 2. Podstawa prawna: Niniejsza decyzja została wydana w oparciu o następujące przepisy prawa powszechnego - art. 94a ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271z późn.zm.) 1. Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego 2. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego 3. W razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. - art. 108 ust. 4 pkt. 7b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271z późn.zm.) Organy Inspekcji Farmaceutycznej wydają decyzje w zakresie: 7) reklamy: b) działalności aptek i punktów aptecznych - art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271z późn.zm.) Karze pieniężnej w wysokości do złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn.zm.) zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten jako reklamę kwalifikuje wszystkie działania, które nie stanowią informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące apteki i jej działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. 9

10 Zgodnie z art. 94a ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego a w razie stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 i 1a UPF i prowadzenia reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego, nakłada na przedsiębiorcę karę pieniężną. Stąd OWIF jest organem właściwym do wydania decyzji w przedmiotowej sprawie a nakaz, jaki skierował do przedsiębiorcy mieści się w kompetencjach wyznaczonych w cytowanym przepisie. Analizę stanu faktycznego ustalono w niniejszej sprawie na podstawie : 1) Pismo osoby skarżącej informujące o dystrybucji ulotek przez aptekę ZIKO APTEKA, w Opolu przy ul. Krakowskiej 31 lok A wraz z kserokopią ulotek i paragonami za zakup asortymentu aptecznego. 2) Zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego znak OWIF AD oraz wezwanie znak OWIF AD do złożenia wyjaśnień przez Stronę z dnia r. 3) Pismo osoby skarżącej informujące o udostępnieniu przez aptekę ZIKO APTEKA w Opolu przy ul. Krakowskiej 31 lok A broszury reklamowej oraz o reklamie w gazecie Newsweek Polska wraz z załączonymi w/w materiałami i paragonem fiskalnym za zakup asortymentu apteki. 4) Wyjaśnienia Strony na wezwanie z dnia r. (data wpływu do tut. Inspektoratu 07 i r.). Szeroko rozumiany zakaz prowadzenia reklamy aptek i ich działalności wynikający z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne podparty jest orzecznictwem sądów administracyjnych, w świetle których reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeżeli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyroki NSA: z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13; z 21 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1336/13; wyroki WSA w Warszawie: z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08; z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr ;). W chwili obecnej, mając na uwadze prawomocne wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie odnoszące się do różnych form działalności reklamowej związanej z aptekami należy uznać, że nazwy zachęcające do dokonywania zakupu w danej aptece z uwagi na sugerowane niskie ceny lub możliwe oszczędności stanowią formę zakazanej reklamy aptek i ich działalności. 10

11 Z analizy wspomnianego orzecznictwa wynika, że:...za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece.(...) Według oceny Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia. Takie wyjaśnienia znalazły się m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 453/13. Swoje stanowisko sąd oparł na definicjach reklamy powszechnie już uznawanych w orzecznictwie (nie tylko sądów administracyjnych), zgodnie z którym reklama to nie tylko czysta informacja, ale również zachęty i eksponowanie walorów produktu. W wyroku WSA o sygn. akt VI SA/Wa 838/10 za reklamę apteki uznano wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07, opierając się na definicji zawartej w art. 52 Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U r., Nr 153, poz z późn.zm.) uznał, że reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Podobnie Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07 doprecyzował, iż przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są udostępnione wyłącznie po to, by podać do wiadomości ceny określonych produktów". Nadmienić tu należy, że samo informowanie o ofercie cenowej, tj. posiadanym asortymencie oraz jego cenie, nie jest uznawane za formę zachęty do zakupów, a jedynie za informację o dostępności i cenie. 11

12 W toku prowadzonego postępowania w piśmie z dnia r. Strona informuje, że cyt. udostępnione do wiadomości ulotki i gazetki dotyczyły reklamy drogerii Ziko Dermo prowadzonych przez podmiot prawa handlowego, wpisany do rejestru przedsiębiorców pod nazwą Ziko Apteka Sp. z o.o. Drogerie Ziko Dermo to podmioty niepowiązane z Ziko Apteka. To niezależne placówki handlowe stosujące wszelkie działania handlowe i marketingowe stosowane przez tego typu sklepy w obrocie gospodarczym. Gazetki i ulotki ZIKO DERMO przedstawiały ofertę handlową kosmetyków i suplementów, które można nabyć w punktach sprzedaży ZIKI DERMO. Nie naruszają one przepisów prawa farmaceutycznego, które nie ma zastosowania w stosunku do sklepów ogólnodostępnych.. Ponadto Strona wskazała, że podstawową przesłanką zastosowania art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest przyjęcie, że konkretny, poddany ocenie komunikat ma na celu zachęcenie do zakupu produktów w danej aptece. Na potwierdzenie powyższego Strona wskazała następujące okoliczności: Cyt. - gazetki/ulotki dotyczą działalności i oferty sklepów drogeryjnych ZIKO DERMO; - w gazetkach/ulotkach przedstawione zostały produkty kosmetyczne oraz suplementy diety stanowiące asortyment drogerii ZIKO DERMO. Wszystkie produkty reklamowe w gazetkach są dostępne w sklepach ZIKO DERMO i nie ma zakazu reklamowania ich; - w gazetkach/ulotkach nie zostały wskazane dane czy adresy aptek ZIKO; - w gazetkach/ulotkach nie wykorzystano nawet słowa apteka. Ani też jakiegokolwiek nawiązania do działalności aptek Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu nie może się zgodzić z argumentami Strony. Podmiot prawa handlowego, wpisany do rejestru przedsiębiorców pod nazwą Ziko Apteka Sp. z o.o. prowadzi także apteki ogólnodostępne m.in.: aptekę o nazwie ZIKO APTEKA w Opolu przy ul. Krakowskiej 31 lok. A. Najbliższe drogerie Ziko Dermo, zlokalizowane są pod następującymi adresami Wrocław (ul. Świdnicka 48, pl. Legionów 13), Katowice (ul. Plebiscytowa 39 ul. 1 Maja 108, ul. 3 Maja 7), Ruda Śląska (ul. Zabrzańska 51), czyli ok. 100 km od apteki w Opolu przy ul. Krakowskiej 31 lok. A. Strona postępowania wskazała również, że gdyby informacja wskazana w ulotkach/ gazetkach trafiła do odbiorcy w jakimkolwiek innym miejscu odbiorca ten na jej podstawie - nie trafiłby do żadnej apteki ZIKO. Trudno jednak wytłumaczyć, że kolorowe ulotki i gazetki były kolportowane i rozdawane przed apteką przez Hostessy, dotyczyły oferty drogerii Ziko Dermo w/w miejscowościach. Ponadto przedłożone przez Skarżącego paragony fiskalne załączone były do ulotki oraz gazetki Nr 1 i wskazywały na zakup asortymentu z ich oferty a zakupionego właśnie w aptece Opolu przy ul. Krakowskiej 31 lok. A. 12

13 Wobec powyższego w opinii OWIF przedmiotowa ulotka, gazetki oraz reklama w gazecie Newsweek Polska spełniają znamiona reklamy, bowiem mają na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów w konkretnej aptece a nie drogerii, której przecież na terenie Opolszczyzny nie ma. Nazwa ZIKO umieszczona na ulotce i gazetkach, połowicznie identyczna z nazwą apteki oraz nadana biało-czerwona szata graficzna i charakterystyczna czcionka niezaprzeczalnie wywołują u przeciętnego konsumenta skojarzenie z oznaczeniem w/w apteki i możliwością nabycia wskazanych w materiałach produktach. Odbiorcą przekazu jest tutaj przeciętny konsument, który odbiera komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych stosowanych na rynku, wobec powyższego pacjenci, którzy zapoznali się z ulotkami i gazetkami chcą dokonać tego zakupu. Znaczenie ma tutaj również sposób informowania potencjalnych pacjentów o cenach produktów leczniczych, która przybrała formę ulotki, gazetek i informacji prasowej wskazujących, iż jest to okresowa oferta cenowa. Obecnie sądownictwo administracyjne orzeka w kierunku szerokiego rozumienia definicji reklamy, w ramach którego, zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, mieści się także zachęta do zakupów w danej aptece formułowana poprzez ulotki identyfikujące bezpośrednio lub na zasadzie reklamy skojarzeniowej aptekę. Nie ma również znaczenia, czy reklama ta znajduje się wewnątrz czy na zewnątrz apteki, nie ma też znaczenia czy dotyczy leków OTC, pełnopłatnych czy refundowanych. Istotą zapisu art. 94a ust. 1 jest stwierdzenie, że jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie jest rozumiana przez ustawodawcę jako reklama oraz dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące aptek, punktów aptecznych i ich działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. Nieumieszczenie w rozpowszechnianych gazetkach adresu apteki oraz ich pełnej nazwy ZIKO APTEKA stanowi zdaniem OWIF jedynie próbę obejścia ustawowego zakazu reklamy apteki i jej działalności, przy jednoczesnym ich takim skonstruowaniu oraz zastosowaniu takiej szaty graficznej, by pacjenci mogli bez problemu zidentyfikować, w jakiej aptece mogą nabyć reklamowane produkty. Mając na uwadze powyższe ustalenia i analizy Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdza, że działanie przedsiębiorcy stanowiło niedozwoloną reklamę działalności apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Na stopień zawinienia w działalności reklamowej ma również fakt publicznego udostępnienia materiałów reklamowych. W opinii OWIF przedsiębiorca celowo użył możliwości prowadzenia reklamy działalności placówek drogeryjnych i zbieżności ich nazwy z nazwą apteki. 13

14 Promowanie na terenie miasta Opola a także przed i w okolicach apteki przez Hostessy materiałów reklamowych i tłumaczenie Strony, że dotyczy ono innego punktu (drogerii) nie budzi zatem wątpliwości co do ich celowości z uwagi na fakt braku prowadzenia jakiejkolwiek drogerii ZIKO DERMO na terenie województwa opolskiego. Wbrew twierdzeniom Strony, że w gazetkach/ulotkach nie wykorzystano nawet słowa apteka ani jakiegokolwiek nawiązania do działalności aptek na przedmiotowych materiałach, tzn.: na przedostatniej stronie gazetki Nr 1, na pierwszej stronie gazetki Nr 2 i w gazecie Newsweek Polska 50/ znajduje się słowo apteka, tj. zikoapteka.pl/aplikacja. Wskazując na powyższe stwierdzić należy, że działania prowadzone przez Stronę przeciętny odbiorca będzie identyfikował z reklamą działalności apteki. Nie będzie on bowiem widział istotnej różnicy między słowami ZIKO, ZIKO APTEKA, ZIKO DERMO i będzie odbierał jedynie komunikat, że w aptece w Opolu przy ul. Krakowskiej 31 lok. A, można nabyć prezentowane produkty w oferowanych cenach. Ustawodawca, formułując w art. 94a ust. 1 UPF, generalnie zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie miał obowiązku wyraźnego wskazania, że obejmuje on także formę tzw. reklamy skojarzeniowej. Zastrzeżenie takie byłoby konieczne, gdyby w ogólnego zakazu ustawodawca zamierzał wyłączyć określoną formę reklamy czego nie uczynił (II GSK 74/14, zakaz stosowania tzw. reklamy skojarzeniowej apteki wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie). Art. 129b ust. 1 i 2 stanowi, cyt. Karze pieniężnej w wysokości do złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Jak wynika z powyższego kara ta nakładana jest zawsze po stwierdzeniu naruszenia a jej wysokość uzależniona jest od wskazanych powyżej elementów. Zdaniem OWIF kara w wysokości zł spełnia wymogi przepisu. Zaznaczyć tutaj należy, że jest to drugie postępowanie wobec przedsiębiorcy w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Pierwsze postępowanie decyzją znak OWIF z dnia zostało umorzone ponieważ przedsiębiorca wycofał się z prowadzonej wówczas formy reklamy, jednak na podstawie art. 129 b ustawy Prawo farmaceutyczne nałożono na niego karę pieniężną tytułu prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej apteki w okresie od r. do r. Aktualnie Przedsiębiorca wbrew znanemu powszechnie zapisowi art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne po raz kolejny nie zastosował się do niego i prowadził niedozwolone działania. 14

15 Nie ulega wątpliwości fakt prowadzenia przez Stronę od dnia r. reklamy działalności apteki i tym samym złamania zakazu z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Strona nie zaprzeczyła faktowi prowadzenia działań reklamowych. W miesiącu styczniu 2016 r. w aptece dostępna jest nowa gazetka z oferta promocyjną. OWIF uznał, że Strona w dalszym ciągu prowadzi działania reklamujące działalność apteki. Do dnia wydania niniejszej decyzji przedsiębiorca nie poinformował o ewentualnym wycofaniu się z prowadzenia wyżej opisanych działań. Zastosowane przez Spółkę działania marketingowe na zasadzie reklamy skojarzeniowej odebrane zostały jednoznacznie przez osobę Skarżącą jako reklama apteki. Dokonując oceny wagi stwierdzonego naruszenia organ stwierdza, iż prowadzona reklama zawiera jednoznaczne skojarzenia z działalnością apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w Opolu przy ul. Krakowskiej 31 lok. A. Strona z uwagi na długi okres obowiązywania przepisów, będących podstawą wydania niniejszej decyzji musiała być świadoma naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, którego interpretację rozwija bogate orzecznictwo. Podmioty działające na rynku powinny przewidywać, że podejmowane przez nie działania w ramach działalności regulowanej, którą jest prowadzenie apteki ogólnodostępnej mogą być uznane przez WIF za niedozwoloną działalność reklamową. Uzasadnionym zatem jest zastosowanie wobec nich kar pieniężnych w sytuacji gdy mogli przewidzieć, że ich działania naruszą prawo lub gdy nie dołożyli staranności, by norm prawa zawartych w ustawie Prawo farmaceutyczne nie naruszyć. Wymiar kary ma na celu nadanie jej roli prewencyjnej za naruszenie przepisów o zakazie reklamy apteki, mającej zapobiec ponownemu naruszeniu zakazu w przyszłości. Organ wskazuje, iż kara ta ma również znaczenie edukacyjne dla samego przedsiębiorcy jak również wymiar odstraszający, będący ewentualną przestrogą dla innych przedsiębiorców prowadzących detaliczny obrót produktami leczniczymi przed podobnym naruszaniem. Wszystkie okoliczności przedmiotowej sprawy uzasadniają zastosowanie kary w wysokości zł. w kontekście art. 129b i przesłanek wyznaczonych przez ten przepis do oceny wysokości kary, która ma charakter uznaniowy w ramach określonego przedziału. IV. Rygor natychmiastowej wykonalności. Zgodnie z dyspozycją art. 94a ust. 4 Prawa farmaceutycznego decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i punktu aptecznego oraz ich działalności nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności. Mając na względzie powyższe Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w tym zakresie nie ma kompetencji fakultatywnych, jak to jest w przypadku przepisu art Kodeks postępowania administracyjnego, który określa przesłanki nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, których wystąpienie nie oznacza obowiązku nadania decyzji tego rygoru. 15

16 Zapis art. 94a ust. 4 Prawa farmaceutycznego wiąże organ, który musi w decyzji zamieścić stosowną klauzulę co zostało uczynione w punkcie IV sentencji decyzji. Przedsiębiorca w sposób celowy prowadzi działania reklamowe apteki i używa w tym celu możliwości prowadzenia reklamy działalności placówek drogeryjnych w związku z zbieżnością ich nazwy z nazwą samej apteki. POUCZENIE Od niniejszej decyzji służy stronie odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w terminie 14 dni od daty doręczenia. Zgodnie z dyspozycją art. 129ba ust. 1 Prawa farmaceutycznego kary pieniężne uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna na konto Opolskiego Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznej w Opolu ul. Plebiscytowa 5 w Narodowym Banku Polskim Oddz. Okr. Opole Nr Od kary pieniężnej nieuiszczonej w terminie nalicza się odsetki ustawowe. Egzekucja kary pieniężnej wraz z odsetkami za zwłokę następuje w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (art. 129ba ust. 2 Prawa farmaceutycznego). Otrzymują : ZIKO APTEKA Sp. z o.o., Kraków, ul. Legnicka 5 16