Informacja o wyniku kontroli doraźnej następczej. 1. Określenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które było przedmiotem kontroli.

Transkrypt

1 Warszawa, dnia 20 kwietnia 2011 r. UZP/DKUE/KN/9/2011 Informacja o wyniku kontroli doraźnej następczej 1. Określenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które było przedmiotem kontroli. Nazwa i adres zamawiającego: Urząd Miasta Zambrów ul. Fabryczna Zambrów Rodzaj zamówienia: roboty budowlane Przedmiot zamówienia: wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu wykopów pod: nieckę składowania odpadów i niecki składowania odpadów zawierających azbest, dla budowy Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w Czerwonym Borze gm. Zambrów, w zamian za pozyskanie przez wykonawcę gruntów z wykopu Tryb postępowania: brak / nie stosowano ustawy Wartość zamówienia: nie określono wartości szacunkowej zamówienia Środki UE: Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko

2 2. Informacja o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku. Urząd Miasta Zambrów przeprowadził postępowanie na wykonanie robót budowlanych, polegających na wykonaniu wykopów pod nieckę składowania odpadów oraz dwie niecki składowania odpadów zawierających azbest, dla budowy Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w Czerwonym Borze gmina Zambrów, w zamian za pozyskanie przez wykonawcę gruntów z wykopu, bez stosowania przewidzianej ustawą Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej ustawą Pzp) procedury udzielania tych zamówień. Dnia 30 listopada 2009 r. zamawiający skierował publiczne ogłoszenie - zaproszenie do składania ofert na przedmiotowe zamówienie, które zostało zamieszczone w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie internetowej zamawiającego w zakładce zamówienia publiczne. W ogłoszeniu wskazano, że dokumentacja budowlana, na którą uzyskano pozwolenie na budowę, przewiduje roboty związane z wykopami w następującej wielkości: - niecka składowania odpadów: ,44 m3 - niecki do składowania azbestu: ,00 m3 Razem: ,44 m3 Ponadto, zamawiający wskazał procentowy udział poszczególnych frakcji gruntu w ogólnej masie gruntu, który wynika z opinii geologicznej dotyczącej przydatności gruntów pochodzących z wykopów: - pospółka: 21,8% - piasek drobny: 9,1% - piasek średni: 63,5% - piasek gruby: 4,9% - glina, ił i pył: 0,7% Z ogólnej masy gruntów pochodzących z wykopów należało pozostawić ok m3 na potrzeby wysypiska. Oprócz wykonania trzech niecek pod składowisko odpadów w zamian za pozyskany grunt z wykopu, wykonawcy mieli zaoferować świadczenia dodatkowe, jakie zamierzają wykonać na rzecz zamawiającego. Zaznaczono, że świadczenia dodatkowe pożądane przez zamawiającego dotyczą w szczególności dostawy na teren Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w Czerwonym Borze wskazanej ilości gliny, gruntu 2

3 glebotwórczego i humusu oraz innych świadczeń na rzecz Miasta Zambrów z ich opisem i podaniem wartości. Jedynym kryterium oceny ofert była wartość świadczeń dodatkowych. W wyniku rozstrzygnięcia postępowania w dniu 17 grudnia 2009 r. została zawarta umowa z wykonawcą Zakładem Budowlano-Drogowym SJ Szymański-Jarząbek Sp. j. Z 1 umowy wynika, że zakres prac oraz sposób ich wykonania określają: - kosztorys robót ziemnych wykonawcy na kwotę ,22 zł netto; - kosztorys robót budowlanych wykonawcy na kwotę ,82 zł netto. Zgodnie z 2 umowy, wykonawca zobowiązany został do pozostawienia na odkład ok m3 gruntu uzyskanego z wykopów oraz do realizacji świadczeń dodatkowych w postaci dostarczenia na teren Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w Czerwonym Borze wskazanej w ogłoszeniu ilości gliny, gruntu glebotwórczego i humusu oraz wbudowania dowiezionej gliny w czaszę niecki zgodnie z dokumentacją budowlaną. W zamian za realizację przedmiotu zamówienia (oraz ww. świadczeń) wykonawca nabywa prawo własności kopalin uzyskanych z wykopów w ilości ,44 m3, wynikającej z kosztorysu robót ziemnych przy wykonaniu niecek uwzględniającej ilość gruntu przewidzianego do pozostawienia na odkład ( 3 umowy). Jak wynika z 6 umowy, wartość przedmiotu umowy została ustalona w oparciu o wycenę robót budowlanych i zadeklarowanych świadczeń wykonawcy na rzecz Miasta Zambrów i wynosi ,04 zł netto. Wartość pozyskanych przez wykonawcę kopalin stanowi równowartość wartości świadczeń wykonawcy na rzecz Miasta Zambrów i wynosi ,04 zł. Zapłata za wykonane świadczenia miała się odbyć w formie niepieniężnej, w ramach świadczenia wzajemnego. Zamawiający, rozstrzygając protesty złożone przez wykonawców w trakcie postępowania, stwierdził, że w ramach przedmiotowego zamówienia zamawiający nie wydatkuje środków publicznych, w związku z tym brak jest podstaw do stosowania przepisów ustawy Pzp. Według zamawiającego, definicja zamówienia publicznego zawarta w ustawie warunkuje odpłatność (tzn. wydatek ze środków publicznych) i tym samym stosowanie ustawy, przy czym odpłatność powinna być rozumiana wyłącznie jako korzyść pieniężna, a nie jakakolwiek korzyść materialna, natomiast w przedmiotowym postępowaniu nie ma elementu odpłatności, tj. ceny, jaką zamawiający jest zobowiązany zapłacić wykonawcy. Dodatkowo, zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2010 r. skierowanych do Prezesa Urzędu stwierdził, że niemożliwe było przeprowadzenie postępowania zgodnie 3

4 z przepisami ustawy Pzp, ponieważ zamawiający nie był w stanie opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, ustalić wartości szacunkowej zamówienia oraz kryterium oceny ofert. Wynikało to z faktu, że zamawiający nie znał zakresu robót budowlanych, jakie mogą być wykonane w zamian za pozyskanie gruntu z wykopu. Ponadto, nie było możliwe dokładne ustalenie ilości poszczególnych frakcji gruntu, a tym samym ich wycena, tym bardziej, że w obrocie nie występują ceny jednostkowe frakcji gruntu przed ich wydobyciem. Art. 2 pkt 13 ustawy Pzp stanowi, że ilekroć w ustawie jest mowa o zamówieniach publicznych należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Definicja zamówienia publicznego, zawarta we wskazanym przepisie, ma charakter przedmiotowo - podmiotowy. Dla dokonania kwalifikacji prawnej danego zamówienia jako zamówienia publicznego, konieczna jest więc ocena, czy w danym stanie faktycznym łącznie zostały spełnione następujące warunki: umowa jest odpłatna, stronami umowy są zamawiający i wykonawca, a jej przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. W niniejszym stanie faktycznym należy stwierdzić, że podmiot udzielający przedmiotowego zamówienia jest zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Urząd Miasta Zambrów jest organem pomocniczym Burmistrza, który z kolei stanowi organ wykonawczy gminy, a więc jednostki samorządu terytorialnego, o której mowa w art. 9 pkt 2 ustawy o finansach publicznych (Dz.U nr 157 poz. 1240). Zgodnie z ogłoszeniem, przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na wykonaniu wykopów pod trzy niecki składowania odpadów. Kluczowym zagadnieniem dla oceny, czy w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający był zobligowany do zastosowania ustawy Pzp pozostaje ustalenie, czy zawarta umowa ma charakter odpłatny. Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych świadczeniem zamawiającego za zrealizowanie przez wykonawcę zamówienia nie musi być koniecznie świadczenie pieniężne. Dopuszczalnym jest, aby świadczenie zamawiającego na rzecz wykonawcy przybrało formę cesji praw lub przewłaszczenia własności rzeczy o wartości ekonomicznej odpowiadającej usługom, dostawom lub robotom budowlanym świadczonym przez wykonawcę. Tym samym, świadczenie zamawiającego stanowi zawsze ekwiwalent (kwotę pieniędzy, rzecz lub wierzytelność) za świadczenie niepieniężne wykonawcy i jest wynagrodzeniem wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia publicznego. Należy zauważyć, że także na gruncie prawa wspólnotowego i orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, uznaje się, że umowa ma charakter odpłatny w sytuacji, gdy zamawiający zobowiązany jest do świadczenia wzajemnego względem wykonawcy, w zamian za świadczenia, które ten ma wykonać (orzeczenie z dnia 12 lipca 4

5 2001 r. w sprawie C-399/98 Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi, pkt 77). Zgodnie z celem dyrektyw wspólnotowych, jakim jest otwarcie rynków zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, a także przyczynienie się do realizacji swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług w tym zakresie, pojęcie odpłatności należy interpretować szeroko. Obejmuje ono nie tylko świadczenia pieniężne, lecz również każdy rodzaj zobowiązania, które zamawiający akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia na roboty budowlane, na przykład zobowiązanie do określonego udziału w finansowaniu projektu lub pokrycia ewentualnych strat powstałych podczas jego wykonywania. Wskazany powyżej charakter transakcji kompensacyjnych przedstawiają umowy barterowe, które polegają, co do zasady, na wymianie określonej ilości dóbr (towarów lub usług) za określoną w umowie ilość innych dóbr bez odniesienia do cen jednostkowych czy wspólnej jednostki miary określonych jednostek pieniężnych, ale o mniej więcej równej wartości. Charakterystyczny jest więc dla tego typu umów brak świadczeń pieniężnych, a konkretnie zapłaty ceny za uzyskane świadczenie. Obowiązujące w polskim prawie cywilnym domniemanie odpłatności zawieranych umów w kontekście definicji zamówienia publicznego oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej, pozwala przyjąć, iż również umowa barterowa, w której obie strony spełniają świadczenia o charakterze niepieniężnym, podlega przepisom ustawy Pzp. Jeżeli zatem wynagrodzeniem za realizację danego zamówienia (w niniejszym stanie faktycznym: wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu wykopów pod niecki) ma być przeniesienie na wykonawcę prawa własności do dóbr, które przedstawiają daną wartość materialną (w niniejszym stanie faktycznym: grunty z wykopu), to wówczas mamy do czynienia z zamówieniem publicznym. Dochodzi bowiem do przekazania przedstawiającego określoną wartość ekonomiczną mienia, które należy do podmiotu zobowiązanego do stosowania ustawy Pzp przy wydatkowaniu środków publicznych. W takiej sytuacji, wyłonienie wykonawcy dokonane powinno być zgodnie z procedurami określonymi w ustawie Pzp. Ponadto podkreślić należy, że przyjęcie formy rozliczenia niepieniężnego jako sposobu rozliczania wzajemnych należności nie wyklucza możliwość konkurowania pomiędzy wykonawcami w oparciu o kryterium ceny. Jedyna różnica polegać będzie na tym, że zamiast należnego świadczenia pieniężnego, wykonawca otrzyma świadczenie niepieniężne i w ten sposób nastąpi umorzenie przysługujących mu należności. Analiza stanu faktycznego przedmiotowego postępowania prowadzi do wniosku, że nieuzasadnione jest stanowisko zamawiającego, mówiące o braku możliwości opisania 5

6 przedmiotu zamówienia i oszacowania wartości zamówienia zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający dysponował dwiema opiniami geotechnicznymi oraz kosztorysem inwestorskim, opracowanym na potrzeby budowy Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w Czerwonym Borze gm. Zambrów, zawierającym przybliżone wartości robót budowlanych, w tym wykonania niecek. Na podstawie wskazanej dokumentacji zamawiający przeprowadził postępowanie, w którym wykonawcy złożyli swoje oferty z określonymi wartościami świadczeń dodatkowych. W opinii Prezesa Urzędu było zatem możliwe opisanie przedmiotu zamówienia i jego oszacowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W opinii geotechnicznej z dnia 28 kwietnia 2009 r. znalazła się informacja, że uziarnienie gruntów w złożu zmienia się w sposób płynny, a objętości gruntów należy traktować jako przybliżone. Nie oznacza to jednak, że na podstawie podanych w opinii geotechnicznej danych niemożliwe było określenie przybliżonej ilości frakcji gruntu przydatnych do użycia. Jeden z załączników do ww. opinii zawiera tabelę wydzieleń i bilansu objętości gruntów o podobnej przydatności do wykonywania nasypów drogowych, w której zostały wyszczególnione rodzaje gruntów znajdujące się w wykopie, ich objętość wyrażona w % oraz przydatność. Oznacza to, że zamawiający posiadał na etapie wszczęcia postępowania wiedzę na temat rodzajów i przybliżonych ilości poszczególnych frakcji gruntu. Mógł zatem określić szacunkową wartość zamówienia. Badanie cen rynkowych kopalin oraz zestawienie ich z ceną robót budowlanych wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, wynikających z kosztorysu inwestorskiego projektu, pozwoliłoby ustalić, jaki zakres robót budowlanych odpowiada wartości wydobytych w przyszłości kopalin. Należy podkreślić, że poszczególne rodzaje gruntów pochodzących z wykopów mają konkretną wartość ekonomiczną i są przedmiotem transakcji rynkowych. Za bezzasadne należy uznać wyjaśnienia zamawiającego, że grunt z wykopów, jako rzecz przyszła, nie jest towarem, a tym samym niemożliwa jest jego wycena zgodnie z ustawą o cenach. Na podstawie dostępnej dokumentacji geotechnicznej oraz wiedzy na temat cen rynkowych zamawiający mógł oszacować co najmniej w dużym przybliżeniu wartość gruntu, znajdującego się pod powierzchnią ziemi. Wprawdzie z praktycznego punktu widzenia, dopiero po wydobyciu poszczególne frakcje gruntu nabierają realnej wartości i mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego, nie stanowi to jednak przeszkody w ustaleniu szacunkowej wartości przed ich wydobyciem. Powyższe stwierdzenie, mówiące że zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia i oszacowania jego wartości, potwierdzają czynności podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania i treść zawartej umowy. 6

7 Komisja powołana do badania ofert dokonała ich oceny poprzez porównanie wartości świadczeń dodatkowych do wartości robót budowlanych wynikających z kosztorysu inwestorskiego opracowanego dla całego projektu budowy Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w Czerwonym Borze gm. Zambrów. Jak wynika z punktu 1. Protokołu komisja postanowiła dokonać wyceny poszczególnych świadczeń w oparciu o kosztorysy inwestorskie sporządzone przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Usługowe Inżynieria PRO EKO Sp. z o.o. w Warszawie w dniu 17 grudnia 2008 r. i w dniu 5 stycznia 2009 r. dla Projektu zamiennego budowy ZPiUO w Czerwonym Borze, gmina Zambrów i tak: - koszt wykonania niecki składowiska odpadów określono na kwotę ,58 zł (poz. 3 kosztorysu niecki składowiska odpadów); - koszt wykonania niecek składowiska odpadów zawierających azbest określono na kwotę ,35 zł (poz. 1 kosztorysu Składowiska odpadów zawierających azbest); - koszt gliny w ilości m3 określono na kwotę ,02 zł (poz. 7 kosztorysu niecki składowiska odpadów); - koszt dowozu gruntu glebotwórczego ,65 zł (poz. 59 kosztorysu robót budowlanych związanych z rekultywacją składowiska); - koszt humusu określono na kwotę ,83 zł (poz. 61 kosztorysu robót budowlanych związanych z rekultywacją składowiska); - wartość pozyskanego gruntu w ilości m3 pozostawionego na terenie ZPiUO określono na kwotę zł przyjmując za cenę jednostkę kosztu robót ziemnych (poz. 3 kosztorysu niecki składowiska odpadów 15,73 m3 x m3). Ponadto, w punkcie 2. Protokołu komisja uznała, że wartość świadczeń dodatkowych określonych w ofercie nr 1 (oferta Zakładu Budowlano-Drogowego SJ Szymański-Jarząbek Sp. j.) na kwotę ,00 zł jest wyceniona prawidłowo i nie odbiega rażąco od wartości kosztorysowej. Wartość tych prac w kosztorysie inwestorskim (poz. 8 kosztorysu niecki składowiska odpadów) została wyceniona na kwotę ,33 zł. Przyjęcie przez komisję założenia, że wartość robót budowlanych określona w kosztorysie jest wystarczająca dla oceny ofert prowadzi do stwierdzenia, że wartość robót budowlanych określonych w kosztorysie inwestorskim mogła być również podstawą dla oszacowania wartości zamówienia. Zamawiający w informacji o wyborze oferty zwrócił się do wybranego wykonawcy o przedstawienie wyceny zadeklarowanych świadczeń, niezbędnych do ustalenia wartości robót budowlanych jak i uzyskanego gruntu. Tym samym zamawiający potwierdził, że ustalenie wartości robót budowlanych oraz gruntu z wykopów było możliwe. Przerzucił jednak tę czynność na wykonawcę wybranego w postępowaniu. Ponadto, jak wynika z 6 7

8 zawartej umowy, wartość przedmiotu umowy została ustalona w oparciu o wycenę robót budowlanych i zadeklarowanych świadczeń wykonawcy. Należy również zwrócić uwagę, że wykonawcy zainteresowani realizacją przedmiotowego zamówienia, składając swoje oferty dokonali na podstawie dostępnej dokumentacji wyceny wartości gruntu z wykopów i złożyli swoje oferty z konkretnymi cenami za świadczenia dodatkowe. Z ekonomicznego punktu widzenia należy domniemywać, że wartość świadczeń dodatkowych zaoferowanych przez wykonawców stanowi wypadkową wartości gruntu z wykopów pomniejszoną o wartość robót budowlanych niezbędnych do ich wydobycia. Stanowi to kolejny dowód, że możliwa była wycena zarówno robót budowlanych, jak i kopalin. Zgodnie z art. 40 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Biorąc zatem powyższe pod uwagę, stwierdzić należy, że udzielenie przez zamawiającego zamówienia na wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu wykopów pod nieckę składowania odpadów i dwóch niecek składowania odpadów zawierających azbest, dla budowy Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w Czerwonym Borze gm. Zambrów, w zamian za pozyskanie przez wykonawcę gruntów z wykopu, którego wartość wynikająca z umowy wynosi ,04 zł netto, bez zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 40 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto informuję, iż stosownie do treści art. 167 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiającemu przysługuje prawo zgłoszenia do Prezesa Urzędu umotywowanych zastrzeżeń w terminie 7 dni od dnia doręczenia informacji o wyniku kontroli. 8