Anna Piszcz* Grupa kapitałowa czy nie, czyli trudności z kwalifikacją i ich skutki

Transkrypt

1 44 * Grupa kapitałowa czy nie, czyli trudności z kwalifikacją i ich skutki Spis treści I. Jak problem nielicznych stał się problemem wielu? II. Trudności w ocenie przynależności do grupy kapitałowej III. Skutki błędnej oceny przynależności do grupy kapitałowej IV. Podsumowanie Streszczenie Przedsiębiorcy należący do jednej grupy kapitałowej, stanowiącej swoisty organizm gospodarczy, są pod pewnymi względami traktowani inaczej niż przedsiębiorcy, którzy nie wchodzą w skład tej samej grupy. W odmienny sposób są oceniane z perspektywy prawa antymonopolowego ich koncentracje czy zawierane przez nich porozumienia. Od 20 lutego 2013 r. przedsiębiorcy muszą dokonywać oceny, czy należą do grup kapitałowych w rozumieniu przepisów uokik, nie tylko na potrzeby koncentracji czy zawieranych porozumień, również lecz także w związku z udziałem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem definicja grupy kapitałowej i jej elementy składowe mogą nie pozwalać przeciętnemu przedsiębiorcy na jednoznaczną ocenę czy charakter jego powiązań z innym przedsiębiorcą, czy przedsiębiorcami przesądza o uznaniu ich grona za grupę kapitałową. Artykuł sygnalizuje te problemy, ale również wskazuje, jakie są konsekwencje błędnego uznania bądź nieuznania się przez przedsiębiorcę za członka grupy kapitałowej. Autorka podejmuje również próbę wskazania, co należałoby uczynić, aby związane z tym ryzyko przedsiębiorców uległo ograniczeniu. Słowa kluczowe: grupa kapitałowa; kontrola nad przedsiębiorcą; postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego; oświadczenie wykonawcy. I. Jak problem nielicznych stał się problemem wielu? Określenie grupa kapitałowa doczekało się kilku definicji legalnych w prawie polskim. Niektóre z nich definiują grupę kapitałową jako jednostkę dominującą wraz z jednostkami zależnymi 1 czy też podmiot dominujący wraz z podmiotami od niego zależnymi 2, co implikuje z kolei konieczność objaśnienia przez ustawodawcę znaczenia elementów składowych tego rodzaju definicji. W niektórych ustawach sformułowano w wydzielonych w nich słowniczkach definicje * Adiunkt w Katedrze Prawa Gospodarczego Publicznego Wydziału Prawa Uniwersytetu w Białymstoku; radca prawny; piszcz@uwb.edu.pl. 1 Zob. art. 3 ust. 1 pkt 44 ustawy z r. o rachunkowości (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 330). 2 Zob. art. 2 pkt 24 ustawy z r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. Nr 146, poz. 1546, z późn. zm.).

2 45 grupy kapitałowej, których konstrukcja bazuje na odesłaniu do definicji legalnej zawartej w innym akcie prawnym 3. Definiowane są wreszcie różnego rodzaju podkategorie grupy kapitałowej, jak podatkowa grupa kapitałowa 4 czy ubezpieczeniowa grupa kapitałowa 5. Gdy ustawodawca decyduje się na posłużenie się w danej ustawie określeniem grupa kapitałowa, jednocześnie rozstrzyga czy nada temu określeniu autonomiczne znaczenie, czy też odeśle do znaczenia przyjętego już wcześniej w innej ustawie. O grupie kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mowa jest w przepisach ustaw, takich jak: Prawo farmaceutyczne 6, Prawo telekomunikacyjne 7. Z dniem 20 lutego 2013 r. przepisy posługujące się pojęciem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pojawiły się również w ustawie z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 8 (dalej: pzp). Zmian tych dokonano ustawą z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi 9 (dalej: ustawa nowelizująca pzp). Przede wszystkim należy wskazać na dodany art. 24 ust. 2 pkt 5 pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24b ust. 1 pzp, zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 pzp, istniejących między przedsiębiorcami, w celu ustalenia czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności wpływ powiązań istniejących między przedsiębiorcami na ich zachowania w postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji (ust. 2). Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień (ust. 3). Art. 26 ust. 2d pzp zobowiązuje wykonawców do tego, by wraz z wnioskiem lub ofertą, składali listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informację o tym, że nie należą do grupy kapitałowej. Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli takiej listy, albo którzy złożyli listę zawierającą błędy, do jej złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo jej złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania (art. 26 ust. 3 w zw. z ust. 2d zd. 2). Złożona na wezwanie zamawiającego lista powinna stwierdzać stan faktyczny nie późniejszy niż z dnia, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie złożył listy (art. 24b ust. 1 ust. 3 pzp). Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia 3 Np. art. 3 pkt 18 ustawy z r. o obrocie instrumentami finansowymi (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384, z późn. zm.). 4 Zob. art. 1a ustawy z r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397, z późn. zm.). 5 Art. 2 pkt 12 ustawy z r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 11, poz. 66, z późn. zm.). 6 Art. 37ae ust. 11, art. 99 ust. 3 pkt 3, art. 100 ust. 1 pkt 7 ustawy z r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.). 7 Art. 118 ust. 4a ustawy z r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.). 8 Tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm. 9 Dz.U. poz

3 46 wyjaśnień dotyczących listy. W praktyce zamawiający tworzą załączniki do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którym nadaje się przykładowo tytuł Lista podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy albo informacja o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej z art. 26 ust. 2d ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych czy Oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt Ponadto o grupie kapitałowej jest mowa w zmienionych bądź dodanych ustępach art. 131 pzp, dotyczącego zagadnień związanych z koncesją na roboty budowlane. Ust. 2 nakłada pewne obowiązki na koncesjonariusza niebędącego zamawiającym w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 3a i 5 pzp, który udziela zamówień na roboty budowlane o określonej wartości. Natomiast ust. 3 wyłącza zastosowanie tego przepisu do udzielania zamówień podmiotom należącym do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, podmiotom, z którymi koncesjonariusz zawarł umowę w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie koncesji, a także podmiotom, na zasobach których koncesjonariusz polegał, zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi 11, ubiegając się o udzielenie koncesji. Ust. 5 stanowi, że umowy zawarte między wykonawcami w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie koncesji, umowy z podmiotami należącymi do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a także umowy z podmiotami, na zasobach których koncesjonariusz polegał, ubiegając się o uzyskanie koncesji na roboty budowlane, nie stanowią umów o podwykonawstwo. I wreszcie ust. 6 zobowiązuje koncesjonariusza do przekazania wraz z ofertą listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz aktualizowania jej w każdym przypadku zaistnienia zmian w stosunkach między koncesjonariuszem a tymi podmiotami. W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej pzp 12 wyjaśniono, że celem zmian jest zwiększenie ochrony uczciwej konkurencji czy też ustanowienie jednoznacznej regulacji sankcjonującej niedopuszczalne zachowania dotyczące naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o zamówienie publiczne 13. Na wstępie uzasadnienia projektu wskazano, że ustawa nowelizująca pzp miałaby zawierać m.in. regulacje, które są związane z unijnymi dyrektywami z zakresu zamówień publicznych, a także z wyrokami Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącymi zamówień publicznych. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że w bogatym orzecznictwie Trybunału z zakresu zamówień publicznych znalazło się również miejsce na rozważania dotyczące udziału przedsiębiorców należących do grupy kapitałowej (przedsiębiorców powiązanych) w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Trybunał dopuścił ustanowienie w prawie krajowym proporcjonalnych podstaw wykluczenia służących zapewnieniu poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości, w tym dotyczących przedsiębiorców powiązanych, jednak uznał, że niedopuszczalny jest całkowity zakaz równoczesnego i konkurencyjnego udziału w tym samym postępowaniu przetargowym przedsiębiorstw, między którymi istnieje stosunek dominacji 10 Zob. np. ( ). 11 Dz.U. Nr 19, poz. 101, z późn. zm. 12 Sejm RP VII kadencji, Uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, druk nr Na patologie, do jakich mogło dochodzić w poprzednim stanie prawnym oraz potrzebę zmian regulacji prawnej wskazywała A. Zawłocka-Turno; zob. A. Zawłocka-Turno, Zmowa przetargowa czy działanie zgodne z prawem? Problemy na styku prawa konkurencji i prawa zamówień publicznych, ikar 2012, nr 4(1), s

4 47 lub które są ze sobą powiązane, bez pozostawienia im możliwości wykazania, że taki stosunek nie miał wpływu na ich zachowanie w ramach tego postępowania 14. Problem ubiegania się o zamówienie publiczne przez przedsiębiorców powiązanych był dostrzegany również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: KIO). W stanie prawnym sprzed 20 lutego 2013 r. KIO potwierdzała, że przepisy pzp nie wyłączają możliwości składania ofert w tym samym postępowaniu przetargowym przez wykonawców powiązanych kapitałowo lub osobowo, natomiast zabronione jest uzgadnianie składanych ofert pomiędzy odrębnymi uczestnikami przetargu 15. Jako podstawy prawne zakazu kooperacji wykonawców wskazywano przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 16, art. 7 ust. 1 pzp stanowiący o bezwzględnym obowiązku zachowania uczciwej konkurencji, a także art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: uokik) 17. Pozytywnie należy ocenić fakt, że dokonując wykładni tego ostatniego przepisu, KIO posiłkowała się informacjami Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) 18. Wydaje się, że skoro cel nowej regulacji jest związany z ochroną uczciwej konkurencji, to ustawodawca słusznie odsyła do pojęcia zdefiniowanego w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, a nie na przykład w ustawie o rachunkowości. W art. 4 pkt 14 uokik zdefiniowano grupę kapitałową jako przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. W samej uokik mowa jest o grupie kapitałowej również w art. 14, w świetle którego zgłoszeniu Prezesowi UOKiK nie podlega (między innymi) zamiar koncentracji: (1) następującej w toku postępowania upadłościowego, z wyłączeniem przypadków, gdy zamierzający przejąć kontrolę jest konkurentem albo należy do grupy kapitałowej, do której należą konkurenci przedsiębiorcy przejmowanego (pkt 4); (2) przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej (pkt 5). Nie budzi zatem wątpliwości, że przedsiębiorcy będący członkami określonej grupy kapitałowej są z perspektywy przepisów o kontroli koncentracji traktowani odmiennie niż przedsiębiorcy, którym nie można przypisać tej cechy. Z samej ustawy nie wynika natomiast, by o tego rodzaju zróżnicowanym traktowaniu przedsiębiorców można było mówić w przypadku zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Jednakże w doktrynie 19 zgodnie stwierdza się, że zakaz porozumień ograniczających konkurencję nie dotyczy porozumień zawieranych pomiędzy przedsiębiorcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej, jeżeli można uznać, że podmioty te stanowią jeden organizm gospodarczy (single economic unit). Ponadto na potrzeby kontroli koncentracji, jak i stosowania zakazu porozumień ograniczających konkurencję, pewne cechy przedsiębiorcy ustala się z uwzględnieniem całej grupy kapitałowej, jeśli jest on członkiem takiej grupy. Dotyczy to: 14 Zob. wyrok z r., C-538/07, Assitur Srl v. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, LEX nr , z glosami M. Sieradzkiej, R. Siwika, D. Sześciły. 15 Zob. np. wyrok KIO z r.; KIO 2295/12; KIO 2297/12; KIO 2301/12; KIO 2303/12; KIO 2305/12; KIO 2307/12; KIO 2310/12; LEX nr Tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm. 17 Dz.U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm. 18 Zob. ibidem. 19 A. Stawicki, [w:] A. Stawicki, E. Stawicki (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wolters Kluwer, Warszawa 2011, s ; C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, LexisNexis, Warszawa 2009, s. 162; M. Będkowski Kozioł, [w:] T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Miąsik (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2009, s. 277; K. Kohutek, [w:] K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wolters Kluwer, Warszawa 2008, s Zob. też na tle zmów przetargowych: P. Semeniuk, Polskie zmowy przetargowe krytyka, ikar 2013, nr 1(2), s. 58 i n.

5 48 1) obrotu, np. zgodnie z art. 16 ust. 1 uokik, obrót, o którym mowa w art. 13 ust. 1 uokik, obejmuje obrót zarówno przedsiębiorców bezpośrednio uczestniczących w koncentracji, jak i pozostałych przedsiębiorców należących do grup kapitałowych, do których należą przedsiębiorcy bezpośrednio uczestniczący w koncentracji; zgodnie z 5 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję 20, wyłączeniu spod zakazu podlegają porozumienia wertykalne zawierane między związkami przedsiębiorców a ich członkami oraz między związkami przedsiębiorców a ich dostawcami, jeżeli obrót żadnego z członków związku, wraz z obrotem przedsiębiorców należących do jego grupy kapitałowej, w poprzednim roku kalendarzowym nie przekroczył równowartości 50 milionów euro; 2) udziału w rynku, np. zgodnie z 4 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 grudnia 2011 r. w sprawie wyłączenia określonych porozumień specjalizacyjnych i badawczo-rozwojowych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję 21, wyłączenie, o którym mowa w 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 rozporządzenia, stosuje się, jeżeli łączny udział stron porozumienia specjalizacyjnego i ich grup kapitałowych w jakimkolwiek rynku właściwym nie przekracza 20% dla każdego z towarów objętych specjalizacją. Czy można byłoby zatem stwierdzić, że problem oceny przynależności przedsiębiorcy do grupy kapitałowej nie nabrał nowego wymiaru wraz z nowelizacją pzp, gdyż przedsiębiorcy już wcześniej musieli dokonywać tej oceny przede wszystkim w związku z regulacjami prawa ochrony konkurencji? Taki wniosek nie byłby trafny. Przedsiębiorców dokonujących koncentracji, o których mowa w art. 13 uokik, jest relatywnie niewielu 22. Zakaz porozumień ograniczających konkurencję dotyczy już znacznie szerszego grona przedsiębiorców, jednak trzeba mieć na uwadze, że po pierwsze, część przedsiębiorców nie wie o istnieniu takiego zakazu, czego dowodzą przeprowadzone na zlecenie Prezesa UOKiK badania 23, a po drugie, ci, którzy znają treść tego zakazu, mogą nie wiedzieć o wyjątkach od niego i kreując różnego rodzaju stosunki umowne, nie badać swej sytuacji pod kątem przynależności do grupy kapitałowej. Wskutek nowelizacji pzp problematyka ustalania składu grupy kapitałowej i przynależności do niej konkretnych podmiotów uległa upowszechnieniu. W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego biorą bowiem udział liczni przedsiębiorcy, niejednokrotnie różniący się między sobą pod względem skali ich działalności czy dostępu do usług prawniczych. Dokonanie stosownej kwalifikacji zostaje wymuszone na nich przez znowelizowane przepisy pzp, które znajdują odzwierciedlenie w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonanie tej kwalifikacji przez przeciętnego przedsiębiorcę może jednak być utrudnione ze względu na kształt definicji grupy kapitałowej zawartej w art. 4 pkt 14 uokik, której żadne zmiany nie zostały zaproponowane przez Prezesa UOKiK w toku ostatnich 20 Dz.U. Nr 81, poz Dz.U. Nr 288, poz O czym może świadczyć fakt, że postępowań w sprawach kontroli koncentracji prowadzonych w 2012 r. było 194. Zob. UOKiK, Sprawozdanie z działalności 2012, Warszawa 2013, s Szerzej zob. UOKiK, Znajomość prawa o ochronie konkurencji i zasad przydzielania pomocy publicznej wśród polskich przedsiębiorców. Raport, Warszawa Zob. też UOKiK, Znajomość prawa konkurencji i zasad przydzielania pomocy publicznej wśród polskich przedsiębiorców. Fragment badań przeprowadzonych na zlecenie UOKiK (marzec-maj 2012), dostępne na: ( ).

6 49 prac nad ustawą nowelizującą uokik 24. Osobny problem może stanowić kwestia wykładni wskazanej definicji przez KIO. Nie wiadomo, czy w praktyce KIO i Prezes UOKiK będą interpretować te same pojęcia w sposób jednolity. II. Trudności w ocenie przynależności do grupy kapitałowej Zgodnie z art. 4 pkt 14 uokik, ilekroć w ustawie jest mowa o grupie kapitałowej, rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Dodać należy, że choć w myśl art. 4 pkt 3 uokik przedsiębiorca, który posiada kontrolę, w rozumieniu art. 4 pkt 4 uokik, nad innym przedsiębiorcą to przedsiębiorca dominujący 25, w pkt 14 nie użyto nazwy przedsiębiorca dominujący. Subsumpcja faktów pod art. 4 pkt 14 uokik przedstawia pewne trudności. Określenia, za pomocą których ustawodawca objaśnił pojęcie grupy kapitałowej, same wymagają objaśnienia. Pierwszym z nich jest określenie przedsiębiorca, które zostało użyte przez ustawodawcę również wprost w przepisach pzp (kilkakrotnie). Przykładowo art. 24b ust. 1 pzp stanowi, że zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 pzp (przynależności do tej samej grupy kapitałowej), istniejących między przedsiębiorcami. W przepisach pzp brak jest definicji przedsiębiorcy. Wydaje się, że jako zasadę należałoby przyjąć rozumienie tego pojęcia używanego w przepisach pzp w sposób przewidziany w definicji z art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (dalej: usdg) 26, która choć zawiera wyrażenie w rozumieniu ustawy, to ma doniosłość wykraczającą poza sferę, której bezpośrednio dotyczy, gdyż posiada najbardziej uniwersalny charakter ze wszystkich definicji przedsiębiorcy występujących w przepisach prawa publicznego. Jednak ilekroć przepisy pzp zajmują się grupą kapitałową w rozumieniu uokik i zagadnieniami z nią związanymi, należałoby mając na uwadze spójność systemu prawnego przy wykładni pojęcia przedsiębiorcy stosować siatkę pojęciową wypracowaną w publicznym prawie ochrony konkurencji, a zatem szerszą definicję przedsiębiorcy zawartą w art. 4 pkt 1 uokik. Ubiegający się o zamówienie publiczne przedsiębiorca zależny należący do grupy podmiotu, który nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu usdg, ale jest przedsiębiorcą w rozumieniu uokik, na liście podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej powinien ujmować podmiot dominujący. W praktyce może to dotyczyć w szczególności podmiotów organizujących lub świadczących usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu usdg (art. 4 pkt 1 lit. a uokik), w tym jednostek samorządu terytorialnego. Jeśli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego weźmie udział spółka zależna jednostki samorządu terytorialnego, na liście podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej powinien pojawić się również zamawiający 27. Po drugie, w art. 4 uokik brak definicji kontroli czy też kontrolowania przedsiębiorcy. Celem ustalenia znaczenia tego pojęcia należy sięgać do art. 4 pkt 4 uokik, który definiuje przejęcie kontroli 24 Zob. projekt ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz o zmianie innych ustaw wraz z projektem jej uzasadnienia i projektem aktu wykonawczego z uzasadnieniem, datowany na 21 listopada 2012 r., opublikowano 18 grudnia 2012 r. w Biuletynie Informacji Publicznej Rządowego Centrum Legislacji, numer z Wykazu Prac Legislacyjnych Rady Ministrów UD Pojęciem tym posłużono się w art. 15 oraz 94 ust. 3 uokik. 26 Tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447, z późn. zm. 27 Wiąże się z tym inny problem, wykraczający poza zakres niniejszego artykułu, mianowicie, czy przepisy pzp nie powinny iść dalej i nakazywać udowadniania, że istniejące powiązania w postaci przynależności do tej samej grupy kapitałowej nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy powiązania istnieją pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.

7 50 jako wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności: (a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami; (b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami; (c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego); (d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami; (e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego); (f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę. W świetle ustawowej definicji przejęcia kontroli, za kontrolę należy uznać owe uprawnienia, które umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Pierwsza trudność, jaka rysuje się w procesie interpretacji tej części definicji grupy kapitałowej to ustalenie, jaka jest relacja części art. 4 pkt 4 uokik poprzedzającej wyliczenie oraz szczegółowego przykładowego wyliczenia uprawnień pod lit. a f. Należy zgodzić się z K. Kohutkiem 28, że wystąpienie któregoś z przypadków wymienionych w art. 4 pkt 4 lit. a f uokik nie stanowi samodzielnej przesłanki przesądzającej, że w danym przypadku ma miejsce posiadanie kontroli nad innym przedsiębiorcą (czy też że doszło do jej przejęcia), i każdorazowo konieczne jest ustalenie czy dany przedsiębiorca uzyskał lub ma możliwość wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, o którym to wpływie jest mowa we wprowadzeniu do wyliczenia. Przepis art. 4 pkt 4 in principio uokik w pewnym sensie koryguje szczegółowe wyliczenie form kontroli nad innym przedsiębiorcą. Zatem w praktyce w niektórych przypadkach może okazać się, że pomimo iż w danym stanie faktycznym zaistniało któreś z uprawnień opisanych pod lit. a f, to jednak nie byłoby uzasadnione uznanie, że zaistniał stan kontroli nad innym przedsiębiorcą, jeżeli owo uprawnienie nie jest tożsame z możliwością wywierania przez uprawnionego decydującego wpływu na tego przedsiębiorcę. Powstanie uprawnienia wskazanego pod lit. a f nie w każdych okolicznościach świadczy o uzyskaniu kontroli nad przedsiębiorcą. Odmienna interpretacja powodowałaby w praktyce, że w niektórych przypadkach mielibyśmy do czynienia z fikcją relacji dominacji i zależności pomiędzy przedsiębiorcami, pomimo braku faktycznej możliwości wywierania przez jednego z nich decydującego wpływu na drugiego. Jednakże użycie w art. 4 pkt 4 uokik wyrazów w szczególności świadczy o tym, że oprócz nazwanych form kontroli nad przedsiębiorcą mogą w praktyce wystąpić również inne przypadki, w których można mówić o możliwości wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, kwalifikowanej jako sprawowanie nad nim kontroli. W praktyce przedsiębiorca, który dokonuje samooceny swej sytuacji jako członka grupy kapitałowej, musi sprawdzić check-listę obejmującą przypadki wskazane w art. 4 pkt 4 lit. a f uokik, w przypadku odpowiedzi pozytywnej na którekolwiek z sześciu pytań sformułowanych odnośnie 28 K. Kohutek, [w:] K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa, s. 129.

8 51 do lit. a f rozważyć, czy istniejące uprawnienie jest równoznaczne z możliwością wywierania przez niego bądź na niego decydującego wpływu, a na koniec ustalić, czy istnieją inne uprawnienia, niedające się zaliczyć do art. 4 pkt 4 lit. a f uokik, które kreują taką możliwość wywierania decydującego wpływu. Jeśli okaże się, że przedsiębiorca jest członkiem grupy kapitałowej jako przedsiębiorca zależny, może zdarzyć się, że w celu ustalenia składu grupy będzie musiał zwrócić się do przedsiębiorcy dominującego z pytaniem o innych przedsiębiorców zależnych od tego ostatniego przedsiębiorcy. Wydaje się, że lit. a f w art. 4 pkt 4 uokik zostały sformułowane w sposób na tyle precyzyjny, że ocena, czy zachodzą wskazane w nich stany nie powinna sprawiać istotnych trudności. Więcej wątpliwości może rodzić ocena możliwości wywierania w tych stanach na przedsiębiorcę decydującego wpływu. W literaturze dość zgodnie twierdzi się, że możliwość ta oznacza możliwość rozstrzygania o najważniejszych sprawach przedsiębiorcy zależnego, jego funkcjonowaniu i rozwoju, innymi słowy możliwość podejmowania decyzji z jego punktu widzenia strategicznych 29. Przykładowo, po pierwsze, nie powinno stanowić problemu ustalenie, ile głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu posiada dany udziałowiec oraz jaką większość głosów przewiduje umowa czy statut spółki w poszczególnych sprawach. Jeśli jednak w odniesieniu do różnych kategorii spraw przewidziano różne większości głosów i dany udziałowiec w pewnych kategoriach spraw jest w stanie przegłosować uchwały, a w innych nie ma takiej możliwości, konieczna jest ocena, które z tych kategorii spraw są najważniejsze dla spółki. Po drugie, nie będzie skomplikowane ustalenie, czy członkowie zarządu lub rady nadzorczej przedsiębiorcy stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy. Jednak w niektórych przypadkach trudna może być ocena, czy kształt danej unii personalnej daje przedsiębiorcy możliwość wywierania na innego przedsiębiorcę decydującego wpływu. Jeśli jeden z członków pięcioosobowej rady nadzorczej spółki akcyjnej jest zarazem jedynym członkiem zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, to czy pierwsza ze spółek może przez sam ten fakt wywierać na drugą z nich decydujący wpływ? Byłoby to bardziej oczywiste, gdyby więcej niż połowa członków organu pierwszej spółki (a nie pojedynczy członek jej organu), i to raczej zarządu niż rady nadzorczej, stanowiła jednocześnie więcej niż połowę członków zarządu drugiej spółki 30. Dodatkową komplikację stanowią sytuacje, w których nie można ustalić, który z przedsiębiorców jest przedsiębiorcą dominującym, a który zależnym 31. Po trzecie, w przypadku spółek osobowych praktyczne trudności może sprawiać ustalenie, jaka jest relacja kategorii najważniejszych czy strategicznych spraw spółki do kategorii spraw przekraczających zakres zwykłych czynności spółki, które w myśl kodeksu spółek handlowych wymagają zgody wszystkich wspólników, w tym także wspólników wyłączonych od prowadzenia spraw spółki 32. Tego rodzaju wątpliwości mogą być formułowane również co do pozostałych liter w art. 4 pkt 4 uokik. W każdym przypadku konieczna będzie zatem staranna 29 Por. E. Stawicki, [w:] A. Stawicki, E. Stawicki (red.), Ustawa, s ; C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa, s. 74; M. Będkowski-Kozioł, [w:] T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Miąsik (red.), Ustawa, s Warto dodać, że w art. 4 1 lit. d ustawy z r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. Nr 94, poz. 1037, z późn. zm.), zgodnie z którym w jego brzmieniu w okresie od r. spółka dominująca oznaczała spółkę handlową, której członkowie zarządu lub członkowie rady nadzorczej stanowili więcej niż połowę członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), z dniem r. wykreślono wyrazy lub członkowie jej rady nadzorczej. 31 Natomiast od r. reguły ustalania analogicznej kwestii są określone w art kodeksu spółek handlowych (łącznie z rozwiązaniem, iż w przypadku niemożności ustalenia na podstawie 3 i 4, która ze spółek jest spółką dominującą, obie spółki są spółkami wzajemnie dominującymi i zależnymi). 32 Zob. art. 43 kodeksu spółek handlowych w odniesieniu do spółki jawnej.