ARTYKUŁY I ROZPRAWY. 1. Uwagi wstępne

Transkrypt

1 Dorota Dzienisiuk Uwzględnianie okresów ubezpieczenia osiągniętych w państwach członkowskich w emerytalnym kapitale początkowym uwagi na tle wyroku TS w sprawie C-440/09 Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Nowym Sączu v. Stanisława Tomaszewska Trybunał Sprawiedliwości (dalej jako TS) wydał r. istotny dla polskich emerytur z systemu zdefiniowanego świadczenia ( na starych zasadach ) wyrok w sprawie C-440/09, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Nowym Sączu v. Stanisława Tomaszewska 1. Trybunał w Luksemburgu stwierdził, że przy ustalaniu minimalnego okresu ubezpieczenia, wymaganego prawem krajowym w celu nabycia prawa do emerytury przez pracownika migrującego, właściwa instytucja danego państwa członkowskiego UE powinna uwzględnić na potrzeby ustalenia granicy, jakiej nie mogą przekroczyć okresy nieskładkowe w stosunku do okresów składkowych, przewidzianej w uregulowaniu tego państwa członkowskiego, wszystkie okresy ubezpieczenia osiągnięte przez pracownika migrującego w trakcie kariery zawodowej, w tym okresy ubezpieczenia osiągnięte w innych państwach członkowskich. Ze względu na podobieństwo regulacji skutki tego wyroku dotyczą nie tylko ustalania okresów w celu nabycia prawa do emerytury, lecz także obliczania wysokości świadczeń. Daje on podstawę do ponownego rozważenia sposobu obliczania wysokości kapitału początkowego dla ubezpieczonego, który przed 1999 r. osiągnął okresy ubezpieczenia za granicą. 1. Uwagi wstępne Jednym z założeń reformy emerytalnej, rozpoczętej w 1999 r., było powiązanie wysokości emerytury z wartością wpłaconych składek. Dla osób nabywających uprawnienia w okresach poprzedzających reformę przewidziano odpowiednik wkładu wniesionego przez ubezpieczonego do systemu emerytalnego przed 1999 r., czyli tzw. kapitał początkowy. Zgodnie z art. 173 ustawy z r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych 2, kapitał początkowy ustala się dla ubezpieczonych urodzonych po r., którzy przed r. opłacali składki na ubezpieczenie społeczne lub za których składki opłacali płatnicy składek. Wartość kapitału początkowego ustala się na r. Jest ona ewidencjonowana na koncie ubezpieczonego. Przy ustalaniu kapitału początkowego przyjmuje się przebyte przed 1999 r. okresy składkowe oraz okresy nieskładkowe, wymienione w art. 174 ust. 2 u.e.r., w tym m.in. urlopu wychowawczego 1 Wyrok TS z r. w sprawie C-440/09, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Nowym Sączu v. Stanisława Tomaszewska, por. 2 Tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 153, poz ze zm., dalej jako u.e.r. (art. 7 pkt 5 u.e.r.) i nauki w szkole wyższej (art. 7 pkt 9 u.e.r.). Posiadanie okresów zagranicznych modyfikuje okres przyjmowany do obliczeń podstawy wymiaru kapitału 3, a więc pośrednio także jego wysokość. Uwzględniona długość okresów ma wpływ na kwotę kapitału początkowego, gdyż ustala się go na zasadach określonych w art. 53 u.e.r., czyli właściwych dla emerytury w systemie zdefiniowanego świadczenia, której wymiar zależy od tzw. części socjalnej, długości osiągniętych okresów oraz wysokości podstawy wymiaru emerytury. Po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej nasze państwo zostało objęte koordynacją systemów zabezpieczenia społecznego regulowaną dawniej rozporządzeniem nr 1408/71 4, a od r. rozporządzeniem nr 883/ W większości 3 Art. 18 w zw. z art. 174 ust. 3 u.e.r. 4 Rozporządzenie Rady (EWG) nr 1408/71 z r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek oraz do członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie (Dz. Urz. WE L 28 z r., s. 1; polskie wyd. specj., Dz. Urz. UE, rozdz. 5, t. 3, s. 3 ze zm.), dalej jako rozporządzenie nr 1408/71. 5 Rozporządzenie (WE) nr 883/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz. Urz. WE L 166 z r., s. 1; polskie wyd. specj., Dz. Urz. UE, rozdz. 5, t. 5, s. 72 ze zm.), dalej jako rozporządzenie nr 883/

2 państw europejskich długość okresów podlegania ubezpieczeniu wciąż ma wpływ na prawo do świadczeń i ich wysokość. Dlatego koordynacja opiera się m.in. na zasadzie sumowania okresów 6 : okresy podlegania ubezpieczeniom społecznym innych państw członkowskich UE, Europejskiego Obszaru Gospodarczego (dalej jako EOG) lub Szwajcarii powinny być uwzględniane w celu obliczenia wysokości emerytury. Dla osób z okresami pracy za granicą przewidziano dwie różne procedury obliczania wysokości świadczeń w zależności od tego, czy warunki uprawnienia do świadczeń zostały spełnione wyłącznie na podstawie prawa krajowego (świadczenie niezależne), czy też nie (świadczenie proporcjonalne). W pierwszym przypadku wysokość emerytury oblicza się zgodnie z prawem krajowym, ale następnie porównuje z wysokością świadczenia proporcjonalnego, które mogłaby uzyskać dana osoba. Zainteresowany jest uprawniony do wyższej z kwot tych świadczeń 7. Świadczenie proporcjonalne wylicza się poprzez ustalenie teoretycznej kwoty świadczenia, a następnie kwoty rzeczywistej. Teoretyczna kwota świadczenia jest równa świadczeniu, o które zainteresowany mógłby się ubiegać, gdyby wszystkie okresy ubezpieczenia i/lub zamieszkania, ukończone z uwzględnieniem ustawodawstw pozostałych państw, zostały ukończone na podstawie ustawodawstwa, które jest stosowane w dniu przyznania świadczenia 8. Następnie instytucja właściwa Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dalej jako ZUS) ustala rzeczywistą kwotę świadczenia proporcjonalnego. Uwzględnia proporcję długości okresów ubezpieczenia, ukończonych w danym państwie, do całkowitej długości okresów ubezpieczenia, ukończonych przed realizacją ryzyka na podstawie ustawodawstw wszystkich zainteresowanych państw 9. Stosuje ją do kwoty teoretycznej. Tak otrzymaną kwotę rzeczywistą należy porównać z ewentualnym świadczeniem niezależnym, a zainteresowanemu w danym państwie należy się wyższe ze świadczeń: albo niezależne, albo proporcjonalne 10. Dla zakresu zaliczania zagranicznych okresów w Polsce istotne znaczenie ma art. 5 ust. 2 u.e.r., zgodnie z którym przy ustalaniu prawa do emerytury i renty oraz obliczaniu ich wysokości okresy nieskładkowe uwzględnia się w wymiarze nieprzekraczającym jednej trzeciej udowodnionych okresów składkowych. W początkowym okresie po przystąpieniu Polski do UE, stosując art. 53 i art. 5 ust. 2 u.e.r., uwzględniano najpierw okresy nieskładkowe jako 1/3 polskich okresów składkowych, a następnie doliczano okresy zagraniczne Art. 48 lit. a Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C 83 z r., s. 47), dalej jako TFUE, dla celów emerytalnych przewidywał ją art. 45 rozporządzenia nr 1408/71, obecnie art. 6 rozporządzenia nr 883/ Art. 46 ust. 3 rozporządzenia nr 1408/71, art. 52 ust. 3 rozporządzenia nr 883/ W związku z kapitałem początkowym oznaczałoby to wysokość kapitału, która byłaby ustalona, gdyby wszystkie okresy przed 1999 r. zostały osiągnięte w Polsce. 9 Przy kapitale początkowym proporcję okresów polskich do łącznej długości wszystkich okresów osiągniętych przed 1999 r. w Polsce i innych państwach objętych koordynacją. 10 Zob. szerzej T. Bińczycka-Majewska, Koordynacja systemów zabezpieczenia społecznego w Unii Europejskiej, Kraków 1999, s ; D. Dzienisiuk, Zabezpieczenie społeczne w Unii Europejskiej koordynacja świadczeń, Warszawa 2004, s ; F. Pennings, European Social Security Law, Antwerpia Oksford Portland 2010, s Zob. K. Ślebzak, Nabycie prawa do emerytury a zagraniczne okresy ubezpieczenia, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 2010/2, s Powodowało to sztuczne zaniżenie długości polskich okresów w łącznym wymiarze okresów, a przez to przy liczeniu proporcjonalnej wysokości świadczenia (kwoty rzeczywistej) zaniżoną wartość świadczenia należnego z Polski. We wskazanym wyżej wyroku w sprawie C-440/09, Tomaszewska TS stwierdził, że powyższa wykładnia jest nieprawidłowa. Sprawiała ona, że wyliczenie kapitału początkowego z uwzględnieniem zagranicznych okresów, a następnie proporcjonalne zmniejszenie uzyskanej kwoty przy obliczaniu kwoty rzeczywistej mogło być mniej korzystne dla ubezpieczonego niż przeprowadzenie obliczeń jedynie na podstawie okresów osiągniętych w Polsce. Po wydaniu tego wyroku w ramach stosowania regulacji dotyczącej obliczania wysokości świadczeń objętych koordynacją i kapitału początkowego należy ponownie rozważyć, czy okresy ubezpieczenia za granicą oddziałują na wysokość kapitału początkowego, który jest ustalany na dzień poprzedzający przystąpienie Polski do Unii Europejskiej. 2. Dotychczasowa praktyka pomijanie okresów osiągniętych w UE W informacji Zasady ustalania kapitału początkowego osobom posiadającym okresy ubezpieczenia w Polsce oraz w krajach UE/EOG, zamieszczonej na stronie internetowej ZUS 12, podano, że przy rozpatrywaniu wniosku o ustalenie kapitału początkowego i obliczaniu jego wysokości mogą być uwzględnione okresy przebyte w państwach członkowskich UE/EOG oraz w Szwajcarii. Jednak regułę tę zawężono tylko do okresów krótszych niż 1 rok, informując, że uwzględnianie okresu ubezpieczenia krótszego niż 1 rok, przebytego w tych krajach, ma także zastosowanie przy ustalaniu kapitału początkowego (z) uwagi na to, iż kapitał początkowy będzie podstawą do obliczenia emerytury. Natomiast okresy o co najmniej rocznej długości nie są uwzględniane w kapitale początkowym. Okresy ubezpieczenia wynoszące łącznie w danym kraju Wspólnoty rok i więcej obciążają instytucję właściwą państwa członkowskiego. Podobnie Sąd Najwyższy (dalej jako SN) w wyroku z r. 13 sformułował stanowisko, że sprawy o ustalenie kapitału początkowego nie są objęte zakresem regulacji rozporządzenia nr 1408/71, a ich związek z rozporządzeniem ma charakter wyłącznie pośredni, ponieważ wysokość kapitału początkowego wywiera wpływ na ustalenie wysokości świadczenia emerytalnego na podstawie art. 25 ustawy emerytalnej. W tym sensie ustalenie kapitału początkowego wpływa przesądzająco na późniejsze ustalanie prawa do świadczenia i jego wysokości. ( ) nie jest on (kapitał) bowiem świadczeniem emerytalnym, stanowiąc jedynie część wysokości tzw. nowej emerytury. Ponadto, SN powołał się na wcześniejszy wyrok z r. 14 oraz na wyrażony w literaturze 15 pogląd, że kapitał początkowy nie jest świadczeniem emerytalnym. Dlatego też nie zachodzi konieczność 12 Dostępna w zakładce Bieżące wyjaśnienia komórek merytorycznych Zakładu, por Wyrok SN z r. (II UK 30/09), OSNP 2011/9 10, poz Wyrok SN z r. (I UK 356/05), OSNP 2007/13 14, poz G. Kuśmierczyk, E. Zajdel, Emerytura, w: Ekspertyzy prawne. Koordynacja polskiego systemu zabezpieczenia społecznego z regulacjami unijnymi, G. Uścińska (red.) i B. Kazenas (red.), Warszawa 2002, s

3 przeliczania wysokości kapitału z uwzględnieniem okresów ubezpieczenia (zamieszkania) przebytych w państwach członkowskich. Jeżeli jednak przy rozpatrywaniu uprawnień do nowej emerytury okazałoby się, że w którymś z państw członkowskich został osiągnięty okres otwierający prawo do świadczeń (co najmniej 1 rok) kapitał początkowy podlega ponownemu ustaleniu, z wyłączeniem wcześniej uwzględnionego okresu przebytego w tym kraju 16. Należy zauważyć, że w takim rozumowaniu tkwi sprzeczność. Z jednej strony twierdzi się bowiem, że kapitał początkowy nie mieści się w katalogu świadczeń koordynowanych przez rozporządzenia i nie stanowi emerytury. Z drugiej zaś strony, oznajmia się, że tenże kapitał jest częścią wysokości emerytury, oraz stosuje się do niego (wybiórczo) koordynacyjne przepisy o emeryturach. Tymczasem, zgodnie z art. 48 lit. a TFUE, koordynacja unijna ma właśnie na celu zaliczenie wszystkich okresów uwzględnianych w prawie poszczególnych państw, w celu nabycia i zachowania prawa do świadczeń oraz naliczenia wysokości świadczeń, bez doprecyzowania, kiedy to naliczenie wysokości świadczenia miałoby wystąpić i jakich składników świadczenia ma dotyczyć. Pominięcie przepisów rozporządzeń o obliczaniu emerytur przy wyliczaniu wysokości kapitału początkowego sugeruje, że ZUS i SN nie traktują kapitału jako składnika emerytury wpływającego na jej wysokość, mimo iż według art. 25 ust. 1 u.e.r. podstawę obliczenia emerytury dla osób urodzonych po 1948 r. stanowi kwota zwaloryzowanych składek na ubezpieczenie emerytalne oraz zwaloryzowanego kapitału początkowego. Kapitał początkowy jest zatem elementem procesu naliczania wysokości świadczeń w rozumieniu art. 48 TFUE i szczegółowych postanowień rozporządzeń. Formalnie rozporządzenia są stosowane do całości ustawodawstwa danego państwa, które dotyczy danego ryzyka, np. starości. Według art. 174 ust. 1 u.e.r., kapitał początkowy ustala się na zasadach określonych w art. 53, czyli jak emeryturę z systemu zdefiniowanego świadczenia. Będzie on miał jednak wpływ na wysokość emerytury z systemu zdefiniowanej składki. Jest więc ustalanym z wyprzedzeniem składnikiem emerytury obliczanym na dzień wskazany w ustawodawstwie krajowym 17. W powołanych wyrokach SN stwierdzono, że do ustalania kapitału początkowego nie mają zastosowania przepisy rozporządzenia 1408/71, ale w przypadku ewentualnego ubiegania się przez wnioskodawczynię w przyszłości o przyznanie prawa do emerytury, jej sytuacja prawna będzie musiała 16 G. Kuśmierczyk, E. Zajdel, Emerytura, w: Ekspertyzy prawne. Koordynacja, s Drugi składnik przyszłej emerytury kwota zwaloryzowanych składek jest świadczeniem, dla którego ustalania osiągnięte okresy nie mają znaczenia. W tym zakresie zainteresowany jest uprawniony do świadczenia, którego wysokość ustalana jest zgodnie z ustawodawstwem danego państwa, bez odnoszenia się do elementów zagranicznych. Wynika to z art. 52 ust. 5 i załącznika VIII, część 2 rozporządzenia nr 883/2004, w którym Polska wskazała emerytury przysługujące z systemu zdefiniowanej składki, czyli określiła, że do polskich emerytur dla osób urodzonych po 1948 r. nie ma zastosowania opisane powyżej proporcjonalne ustalanie wysokości emerytury. Należy jednak podkreślić, że kapitał początkowy, ze względu na swoją funkcję i sposób obliczania, jest pozostałością emerytury z systemu zdefiniowanego świadczenia, jego wysokość zależy od długości osiągniętych okresów, a zatem nie można do niego zastosować art. 52 ust. 5 rozporządzenia nr 883/2004. być rozważona z uwzględnieniem faktu członkostwa Polski w Unii Europejskiej. Wydaje się więc, że w przyszłości kapitał początkowy powinien jednak zostać ustalony zgodnie z zasadami wynikającymi z rozporządzeń. Jednocześnie rozstrzygnięcie SN sugeruje, że należy to uczynić po spełnieniu warunków nabycia prawa do emerytury, czyli po osiągnięciu przez ubezpieczonego wieku emerytalnego. Może to oznaczać, że kwestia kapitału wystąpi ponownie, nawet po wielu latach. Wydaje się to nieracjonalne, skoro decyzja o tym składniku podstawy obliczenia emerytury jest wydawana obecnie 18. Obecnie przysługują też ubezpieczonym środki odwoławcze od decyzji ustalającej wysokość kapitału początkowego. Sąd powinien zatem w postępowaniu odwoławczym już teraz uwzględnić unijne zasady zaliczania okresów. Należy bowiem zauważyć, że udokumentowanie osiągniętych okresów bywa trudne, a za kilkadziesiąt lat będzie jeszcze trudniejsze. Z art. 25 ust. 1 u.e.r. wynika, że w przyszłości decydujące znaczenie dla wysokości emerytury mają mieć dane zewidencjonowane na koncie ubezpieczonego. Wprowadzeniu stosownego zapisu na koncie służy właśnie ustalenie kapitału początkowego. Pozostawienie ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie uwzględniania okresów zagranicznych do czasu ustalania wysokości emerytury po osiągnięciu wieku emerytalnego jest tylko odsunięciem problemu w czasie. Ponadto, niejasne jest, dlaczego ZUS i SN negując zasadę uwzględniania w kapitale początkowym okresów osiągniętych w UE, mimo to dopuszczają stosowanie przepisów dotyczących okresów krótszych niż 1 rok. Zgodnie z art. 57 rozporządzenia nr 883/2004 (art. 48 rozporządzenia nr 1408/71), instytucja państwa członkowskiego nie jest zobowiązana do przyznania świadczeń z tytułu okresów ukończonych na podstawie stosowanego przez nią ustawodawstwa, które są uwzględniane w chwili realizacji ryzyka, jeżeli: długość wspomnianych okresów jest mniejsza niż 1 rok, oraz uwzględniając wyłącznie te okresy, żadne prawo do świadczeń nie zostało nabyte na podstawie tego ustawodawstwa. Natomiast instytucja właściwa każdego zainteresowanego państwa bierze pod uwagę takie okresy dla celów stosowania przepisów o ustalaniu wysokości kwoty teoretycznej (art. 57 ust. 2 rozporządzenia nr 883/2004, dawny art. 48 ust. 2 rozporządzenia nr 1408/71). Elementem służącym ustaleniu kwoty rzeczywistej są już tylko okresy osiągnięte w danym państwie. Odpowiednio art. 46 ust. 2 i art. 48 ust. 2 rozporządzenia nr 1408/71, a obecnie art. 52 ust. 1 lit. b i art. 57 ust. 2 rozporządzenia nr 883/2004 nakazują przeprowadzać obliczenia tak, jak gdyby wszystkie okresy ukończone z uwzględnieniem ustawodawstw pozostałych państw członkowskich zostały ukończone na podstawie ustawodawstwa, które jest stosowane w dniu przyznania świadczenia. Okoliczność tę uwzględnił TS w wyroku w sprawie C-440/09, Tomaszewska (pkt 31 i pkt 36). Jedną z podstawowych zasad koordynacji jest, że przy obliczaniu świadczenia proporcjonalnego dany kraj wypłaca emeryturę za okres w nim przepracowany, ale z uwzględnieniem przy wyliczeniu kwoty teoretycznej okresów pracy w innym państwie. Pozwala to oddać rzeczywisty przebieg 18 Powinna być wydana do końca 2006 r. (art. 175 ust. 3 u.e.r.). 31

4 kariery zawodowej danej osoby; uwzględnić, że przed osiągnięciem wieku emerytalnego tak naprawdę przepracowała większą liczbę lat, niż to wynikałoby z ubezpieczenia w danym państwie. Założeniem jest także, że dany okres jest jednocześnie wykorzystywany do obliczenia kwoty teoretycznej i rzeczywistej, ale każda instytucja wypłaca tylko kwotę rzeczywistą, mimo wyliczenia jej, pośrednio, na podstawie okresów osiągniętych w innych państwach. W tym sensie każde państwo odpowiada za okres w nim osiągnięty. Jeżeli okresy w danym państwie są krótsze niż 1 rok wyjątkowo dane państwo nie przeprowadza obliczeń i nie wypłaca emerytury, ale pozostałe państwa biorą ten okres pod uwagę przy wyliczaniu swojej kwoty teoretycznej. Następnie obliczają swoją kwotę rzeczywistą na podstawie okresów osiągniętych z wykorzystaniem własnego ustawodawstwa. Dzięki temu zabiegowi okresy krótsze niż 1 rok są rozkładane w kosztach instytucji przyznających świadczenia (tych, gdzie dana osoba pracowała dłużej niż 1 rok). Taki tryb sprawia wrażenie pozbawienia ubezpieczonego świadczenia z danego państwa. Jednak okresy te są odzwierciedlone w wysokości świadczeń uzyskiwanych z innych państw. Nie jest zatem sporne, że przy ustalaniu kapitału początkowego należy uwzględniać osiągnięte w danym państwie okresy krótsze niż 1 rok. Reguły dotyczące takich okresów są modyfikacją podstawowej zasady zaliczania wszystkich okresów (art. 48 lit. a TFUE). Brzmienie przepisów jest jasne: przy obliczaniu wysokości emerytury trzeba uwzględnić okresy ubezpieczenia z innego państwa członkowskiego, niezależnie od tego czy są one krótsze, czy dłuższe niż 1 rok. Różnice dotyczą jedynie sposobu zaliczania. 3. Zaliczanie okresów w celu ustalenia kapitału początkowego Z art. 48 TFUE wynika zasada, że: zalicza się wszystkie okresy; okresy zalicza się też w celu obliczenia wysokości świadczeń. Postanowienia rozporządzeń tę zasadę tylko precyzują, regulując technikę obliczeń. Ze względu na art. 25 i art. 174 u.e.r. należy uznać, że kapitał początkowy jest elementem obliczania wysokości emerytury (w rozumieniu art. 48 TFUE) i iż jego wysokość zależy od długości okresów. Zgodnie z ogólną zasadą, stosuje się więc do niego, jako elementu składowego emerytury, art. 52 rozporządzenia nr 883/2004 (art. 46 rozporządzenia nr 1408) wskazujący, jak wyliczyć świadczenia z tytułu starości. Wyjątek dotyczy sytuacji, gdy okres ubezpieczenia w danym państwie jest krótszy niż 1 rok i wtedy należy stosować art. 57 rozporządzenia nr 883/2004 (dawny art. 48 rozporządzenia nr 1408/71) jako lex specialis. Dla polskiego systemu emerytalnego jest charakterystyczne rozróżnianie okresów składkowych i nieskładkowych oraz uwzględnianie przy ustalaniu prawa do emerytury i obliczaniu jej wysokości okresów nieskładkowych w wymiarze nieprzekraczającym jednej trzeciej udowodnionych okresów składkowych. Zgodnie z wyrokiem TS w sprawie C-440/09, Tomaszewska przy obliczaniu emerytury, a więc również kapitału początkowego, proporcję 1/3 powinno się odnosić do całości okresów składkowych, w tym również zagranicznych. Dla osób stosunkowo młodych, o krótkim stażu z przewagą okresów nieskładkowych, ma to duże znaczenie, gdyż powiększa długość uwzględnianych okresów nieskładkowych i współczynnik proporcjonalny kwoty bazowej, który jest jednym z elementów wpływających na wysokość kapitału początkowego. Może także przesądzić, że kapitał początkowy zostanie ustalony, mimo krótkiego okresu ubezpieczenia danej osoby w Polsce. Jednak zwykle uwzględnianie okresów z innych państw członkowskich służy jedynie podwyższeniu kapitału. Należy zatem podkreślić, że nie może ono doprowadzić do obniżenia wysokości kapitału początkowego, gdyż, przypomnijmy, obliczenia przeprowadza się na dwa sposoby: z okresami zagranicznymi i bez nich (art. 46 ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71 i art. 52 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004). Następnie wypłaca się świadczenie, które jest dla ubezpieczonego korzystniejsze (art. 46 ust. 3 rozporządzenia nr 1408/71 i art. 52 ust. 3 rozporządzenia nr 883/2004) 19. W sprawie C-440/09, Tomaszewska rząd polski argumentował, że nieuwzględnianie okresów z innego państwa członkowskiego dla celów ustalenia granicy 1/3 okresów składkowych jest uzasadnione trudnościami administracyjnymi i innymi względami natury praktycznej. Może tu wchodzić w grę brak danych z instytucji innych państw; a w konsekwencji brak możliwości jednoznacznej kwalifikacji obcych okresów jako składkowych albo nieskładkowych w rozumieniu polskich przepisów. Trybunał w Luksemburgu uznał, że TFUE pozwala jedynie na takie ograniczenia korzystania z prawa do swobodnego przepływu pracowników, które mogą być uzasadnione względami porządku, bezpieczeństwa lub zdrowia publicznego. Poza tymi przypadkami wyraźnie wskazanymi w TFUE żadna inna przeszkoda w swobodnym przepływie nie może znaleźć uzasadnienia (pkt 38). Argumentem przeciwko uwzględnianiu zagranicznych okresów w kapitale początkowym miała być także okoliczność, że obliczenie jest dokonywane na r. Należałoby zatem brać pod uwagę tylko okresy poprzedzające przystąpienie Polski do Unii, czyli nieobjęte koordynacją. Jednak z przepisów przejściowych rozporządzeń wyraźnie wynika, że zalicza się również okresy poprzedzające wejście rozporządzeń w życie. Zgodnie z art. 87 ust. 2 rozporządzenia nr 883/ każdy okres ukończony zgodnie z ustawodawstwem państw członkowskich przed datą wejścia w życie tego rozporządzenia w danym państwie jest uwzględniany dla celów ustalenia praw nabywanych na podstawie przepisów rozporządzenia. Tym samym okresy ubezpieczenia sprzed r. są dla celów nabywania prawa do świadczeń uwzględniane i traktowane w sposób przewidziany rozporządzeniem nr 883/2004. Prawa osób, które przed datą wejścia w życie rozporządzenia w danym państwie uzyskały 19 Można jednak odstąpić od podwójnego obliczenia, jeżeli świadczenie autonomiczne jest korzystniejsze. W załączniku VIII do rozporządzenia nr 883/2004, część 1, Polska wskazała m.in. emerytury w systemie zdefiniowanego świadczenia. Kapitał początkowy ma jednak swoją specyfikę wynikającą z reguł jego obliczania, a zapisy w załącznikach do rozporządzeń nie mogą naruszać zasad wynikających z TFUE. 20 Wcześniej art. 95 ust. 2 rozporządzenia nr 1408/71. Zob. szerzej D. Dzienisiuk, Wejście w życie unijnej koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w: Europeizacja prawa polskiego wybrane aspekty, B.T. Bieńkowska, D. Szafrański (red.), Warszawa 2007, s

5 emeryturę (odpowiednio kapitał początkowy), mogą zostać ponownie rozpatrzone na ich wniosek, na podstawie przepisów rozporządzenia (art. 87 ust. 5 rozporządzenia nr 883/2004). 4. Uwagi końcowe Stosowanie prawa krajowego powodujące, że pracownicy Unii, którzy skorzystali z prawa do swobodnego przepływu, traktowani są w sposób mniej korzystny niż ci, którzy z tego prawa nie skorzystali, może stanowić przeszkodę dla swobodnego przepływu i udaremnić stosowanie reguł sumowania zawartych w rozporządzeniach 21. Założeniem TFUE jest, że prawo unijne ma zapobiegać negatywnemu wpływowi czynników terytorialnych na sytuację prawną pracowników migrujących w zakresie zabezpieczenia społecznego. Gdyby ubezpieczeni nie migrowali przed 1999 r., pracowali i podlegali ubezpieczeniu tylko w Polsce, sporne okresy byłyby uwzględnione w kapitale początkowym. Wykładnia krajowych i unijnych przepisów nie może doprowadzić do pogorszenia ich sytuacji w stosunku do osób, które cały okres aktywności zawodowej osiągnęły w Polsce. Na uwagę zasługuje zasada, że migracja nie może być niekorzystna dla osób przemieszczających się, gdyż mogłoby to zniechęcić pracowników Unii do korzystania z prawa do swobodnego przepływu 22, a objęte są nim również osoby, które przemieszczały się przed przystąpieniem danego państwa do UE. W związku z tym należy zaliczać im wcześniejsze okresy osiągnięte w innych państwach członkowskich. Celem wprowadzenia do rozporządzeń przepisów przejściowych było właśnie uregulowanie przyszłych skutków okresów poprzedzających przystąpienie danego państwa do Unii w sposób odpowiadający zasadzie przepływu osób 23. Z powyższych względów zaprezentowany w wyroku SN z r. (II UK 30/09) i na stronie internetowej ZUS sposób uwzględniania okresów z państw członkowskich przy ustalaniu kapitału początkowego nie zasługuje na akceptację. Brakuje podstaw do wprowadzenia wyjątku i wyłączenia kapitału 21 Wyrok TS w sprawie C-440/09, Tomaszewska, pkt Wyrok TS w sprawie C-440/09, Tomaszewska, pkt 28 i pkt 30 oraz powołane tam orzecznictwo. 23 Zob. wyrok TS z r. w sprawie C-28/00, Liselotte Kauer v. Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten, ECR 2002, s. I-1343, pkt 22 i pkt 46; a także wyrok TS z r. w sprawie C-277/99, Doris Kaske v. Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien, ECR 2002, s. I początkowego z zakresu stosowania unijnej regulacji dotyczącej zaliczania okresów i ustalania wysokości emerytur. W obliczeniach kapitału początkowego należy uwzględnić odpowiednio: art. 52 ust. 1 lit. b i art. 57 ust. 2 rozporządzenia nr 883/ , które nakazują przeprowadzać obliczenia tak, jak gdyby wszystkie okresy ukończone z uwzględnieniem ustawodawstw pozostałych państw członkowskich zostały ukończone na podstawie ustawodawstwa, które jest stosowane w dniu przyznania świadczenia. Przewidzianą w art. 5 ust. 2 u.e.r. proporcję 1/3 powinno się odnosić do całości okresów składkowych, osiągniętych przed r., w tym zagranicznych. Summary Taking into consideration of the periods of insurance completed in the EU Member States in the calculation of the initial capital for the purposes of the determination of the old-age pension remarks resulting from the judgment in the case C-440/09 Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Nowym Sączu v. Stanisława Tomaszewska According to the judgment of the Court of Justice in case C-440/09 Tomaszewska in the determination of the one-third limit which non-contribution periods may not exceed in relation to contribution periods, applied for the purpose of the acquisition of the right to the Polish old-age pension, all insurance periods completed in the course of the migrant worker s career must be taken into consideration, including those completed in other Member States. Due to this judgment it is necessary to reconsider the method of calculating the initial capital for an insured person who completed foreign periods of insurance before The aim of this article is to describe that according to the Regulation 883/2004 the calculation of each Polish old-age pension component, comprising the initial capital, requires taking into account of all periods completed in the European Union, also prior to the accession of Poland, or, if the relevant decision was issued previously, the initial capital should be resumed on the application of the person concerned. dr Dorota Dzienisiuk Autorka jest adiunktem w Katedrze Prawa Pracy i Polityki Społecznej na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. 24 Przed r. należało brać pod uwagę art. 46 ust. 2 i art. 48 ust. 2 rozporządzenia nr 1408/71. Biuro reklamy Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. tel. (22)