Szanowni Państwo, UZASADNIENIE

Transkrypt

1 Dot.: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zadaniu pod nazwą: Rozbudowa budynku wielofunkcyjnego w Ślęzie - etap I -na podstawie dokumentacji projektowej wraz z wyposażeniem obiektu (znak sprawy RŚZiZP ) Szanowni Państwo, wnoszę o zmianę SIWZ na przedmiotowe zamówienie publiczne w zakresie kryterium oceny ofert (część XIII Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze ofert) dotyczącego kryterium - doświadczenie zawodowe kierownika budowy" - strona 21 SIWZ litera C) Zamawiający przyzna punkty, jeżeli osoba wskazana przez Wykonawcę na stanowisko Kierownika Budowy zrealizowała (nadzorowała jako kierownik budowy) roboty budowlane polegające na budowie nowego obiektu użyteczności publicznej wymienionego w PKOB 1263 z o powierzchni użytkowej (budowanej lub rozbudowywanej) nie mniejszej niż 800 m2, ponad te które wykonawca wskaże przy udokumentowaniu spełniania warunków udziału w tym postępowaniu. Nadzory - doświadczenie kierownika budowy punktowane będą w sposób następujący: funkcję Kierownika Budowy przy realizacji jednego zamówienia na roboty budowlane powyżej wymienione otrzyma l0 pkt. funkcję Kierownika Budowy przy realizacji dwóch zamówień (w ramach dwóch umów) o powierzchni użytkowej każdego z obiektów, nie mniejszej niż 800 m2 otrzyma 20 pkt." poprzez wprowadzenie do tego kryterium zasad umożliwiających faktyczne uczestnictwo doświadczonym wykonawcom w zakresie realizacji obiektów użyteczności publicznej zamierzającym ubiegać się o przedmiotowe zamówienie publiczne, tak aby ich udział w postępowaniu o zamówienie publiczne był możliwy i stwarzał realne szanse uzyskania zamówienia publicznego. UZASADNIENIE Przedmiotowe zamówienie publiczne dotyczy standardowych robót budowalnych, co zostało określone w pkt. 9. Części III Oznaczenie przedmiotu zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień: Główny kod CPV: Roboty budowlane". Również dodatkowe wiodące kody CPV" obejmują standardowe roboty budowlane. W SIWZ na przedmiotowym zamówieniu publicznym w części III Opis przedmiotu zamówienia" zamawiający nie wskazał żadnych szczególnych wymagań w stosunku do wykonawców w związku z przedmiotowym zamówieniem. Zamówienie dotyczy rozbudowy i przebudowy budynku wielofunkcyjnego w tym takich pomieszczeń o charakterze standardowym w zakresie robót budowlanych w obiektach użyteczności publicznej jak pomieszczenia biurowe, socjalne, magazynowe, sale, kuchnia, kotłownia, archiwum. Oznacza to, że przedmiot zamówienia publicznego obejmuje standardową robotę budowalną realizowaną w przypadku obiektów użyteczności publicznej wraz z wykonaniem zagospodarowania terenu. Do jedynych specyficznych ze względu na przedmiot zamówienia, które i tak są standardowymi, obowiązków wykonawców należą obowiązki wskazane w pkt części III Opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią tego punktu Do obowiązków Wykonawcy należy również ścisła współpraca i koordynacja terminów wykonywania robót budowlanych z użytkownikami obiektu (w tym przede wszystkim z Przedszkolem Samorządowym w Ślęzie), w szczególności uzgadnianie każdorazowo robót uciążliwych (głośnych, niebezpiecznych) ze względu na prowadzone na terenie obiektu zajęcia. Wszelkie roboty związane z wykonaniem połączeniem dobudowywanego budynku do istniejącego obiektu (łączniki) oraz prace wewnętrzne istniejącego obiektu uniemożliwiające jego prawidłowe funkcjonowanie np. powodujące przerwy w ogrzewaniu, przygotowywaniu posiłków etc. należy wykonywać podczas przerw w jego funkcjonowaniu (wakacje, ferie, etc.)". Oznacza to, że inwestycji nie cechują żadne szczególne wymagania, bowiem kontakt i uzgodnienia z inwestorem, podmiotem sąsiadującym lub podmiotem do którego dobudowywany jest nowy obiekt i w którego obiekcie prowadzone są roboty budowlane należą do działań standardowych przy każdej inwestycji budowlanej na budynkach użyteczności publicznej i pozostałych. Nasze stanowisko w tym zakresie wydaje się potwierdzać wymóg w zakresie minimalnego wymagania, co do warunków uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wymaga aby wykonawcy posiadali doświadczenie w zakresie realizacji: budowa, przebudowa, nadbudowa budynku sklasyfikowanego w PKOB: 1263 o pow. użytkowej nie mniejszej niż 800,00 m2 (pkt. 2 część IV SIWZ Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków"). W odniesieniu do kierownika budowy minimalnym wymaganiem jest dysponowanie przez wykonawcę na potrzeby tego zamówienia kierownikiem budowy, posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń a także staż w zawodzie min. 5 lat". Powyższe zostało powtórzone w części V Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia i informacje o ich składaniu", pkt. 3. ppkt. 5) wykaz osób" - wymagane jest dysponowanie przez wykonawcę na potrzeby tego zamówienia kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno budowlanej bez ograniczeń, posiada staż w zawodzie min. 5 lat".

2 O ile więc zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mają doświadczenie w realizacji obiektów PKOB 1263 i dysponują kierownikiem budowy z uprawnieniami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń i stażem w zawodzie min. 5 lat, o tyle w zakresie kryterium oceny ofert - punktacji, a więc tego aspektu, który faktycznie przesądza o realności w dostępie do zamówienia Zamawiający przyzna punkty, jeżeli osoba wskazana przez Wykonawcę na stanowisko Kierownika Budowy zrealizowała ( nadzorowała jako kierownik budowy) roboty budowlane polegające na budowie nowego obiektu użyteczności publicznej wymienionego w PKOB 1263 z o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 800m2 lub rozbudowie obiektu użyteczności publicznej wymienionego w PKOB 1263 o powierzchni użytkowej (budowanej lub rozbudowywanej) nie mniejszej niż 800m2, ponad te które Wykonawca wskaże przy udokumentowaniu spełniania warunków udziału w tym postępowaniu. Nadzory - doświadczenie kierownika budowy punktowane będą w sposób następujący: funkcję Kierownika Budowy przy realizacji jednego zamówienia na roboty budowlane powyżej wymienione otrzyma 10 pkt. funkcję Kierownika Budowy przy realizacji dwóch zamówień na roboty budowlane powyżej wymienione (w ramach dwóch umów ) o powierzchni użytkowej każdego z obiektów, nie mniejszej niż 800m2 otrzyma 20 pkt. Zamawiający przyzna dodatkowe punkty w kryterium doświadczenie zawodowe kierownika budowy w przypadku, gdy kierownik budowy zrealizował ww. roboty budowlane na rzecz Wykonawcy biorącego udział w postępowaniu lub na rzecz innego podmiotu lub w ramach samozatrudnienia." (część XIII SIWZ Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty" oraz załącznik la do SIWZ). Ponadto, jak zamawiający podkreślił: doświadczenie kierownika budowy w zakresie zrealizowanych robót budowlanych należy wpisać do załącznika nr la do formularza oferty oraz uwiarygodnić, tj. przedstawić poświadczenia, protokół odbioru itp. Potwierdzić dokumentami w sposób bezsprzeczny (zamawiający nie będzie wzywał do uzupełnienia tego rodzaju dokumentów, ponieważ traktuje je jako część oferty, a doświadczenie kierownika nie potwierdzone wiarygodnymi dokumentami z zawartymi w nich wymaganymi informacjami nie będzie punktowane)" W naszej ocenie zamawiający w przygotowaniu przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne o ile w warunkach udziału w postępowaniu zachował zasady konkurencyjności o tyle w zakresie kryteriów oceny ofert naruszył zasady niedyskryminacji, równego traktowania, przejrzystości, wzajemnego uznawania i proporcjonalności" czym doprowadził do sztucznego zawężenia konkurencji, tj. organizacji zamówienia z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców (art. 18 ust. 1 akapit 2 dyrektywy 2014/24/UE)". Zakaz takich działań wynika z Prawa zamówień publicznych, na co zwrócił uwagę Urząd Zamówień Publicznych (UZP) w Określeniu warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji w zamówieniach na roboty budowlane" ( data/assets/pdf file/0020/33068/ E.Wiktorowska.pdf). Według UZP zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności" (źródło jak wyżej). Należy w tym miejscu podkreślić, że zarówno z

3 dokumentacji przetargowej jak i projektowej nie wynika w żaden sposób zasadność, a tym bardziej konieczność odstąpienia od wymienionych wyżej zasad wskazanych przez UZP, a wynikających z obowiązującego w tym zakresie prawa zamówień publicznych. W naszej ocenie zamawiający mógłby dokonać takich ograniczeń wyłącznie w sytuacji gdyby wykazał, czego jednak nie uczynił, szczególny charakter realizacji przedmiotu zamówienia. Wówczas mógłby określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania (...) warunków udziału w postępowaniu (...) jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne" (źródło jak wyżej). O ile więc zamawiający teoretycznie umożliwił wykonawcom dostęp do zamówienia to jednak faktycznie ograniczył ten dostęp w zakresie najważniejszego aspektu, mianowicie realnej możliwości uzyskania tego zamówienia. W sposób nieuzasadniony przedmiotem zamówienia wprowadził w kryterium oceny ofert:,,c) Kryterium - doświadczenie zawodowe kierownika budowy - waga 20% (D)". Zgodnie z treścią tego kryterium Zamawiający przyzna punkty, jeżeli osoba wskazana przez Wykonawcę na stanowisko Kierownika Budowy zrealizowała ( nadzorowała jako kierownik budowy) roboty budowlane polegające na budowie nowego obiektu użyteczności publicznej wymienionego w PKOB 1263 z o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 800m2 lub rozbudowie obiektu użyteczności publicznej wymienionego w PKOB 1263 o powierzchni użytkowej (budowanej lub rozbudowywanej) nie mniejszej niż 800m2, ponad te które Wykonawca wskaże przy udokumentowaniu spełniania warunków udziału w tym postępowaniu. Nadzory - doświadczenie kierownika budowy punktowane będą w sposób następujący: funkcję Kierownika Budowy przy realizacji jednego zamówienia na roboty budowlane powyżej wymienione otrzyma 10 pkt. W przypadku, gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko ] kierownika Budowy pełniła funkcję Kierownika Budowy przy realizacji dwóch zamówień na roboty budowlane powyżej wymienione (w ramach dwóch umów ) o powierzchni użytkowej każdego z obiektów, nie mniejszej niż 800m2 otrzyma 20 pkt." Przy wadze aż 20% i ograniczeniu doświadczenia w zakresie realizowanych obiektów w sposób oczywisty wyłączona została możliwość dostępu do zamówienia, tym samym naruszone zostały przepisy obowiązującego prawa, co podważa prawidłowość prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne. Chciałbym w tym miejscu zwrócić uwagę na ugruntowaną wykładnię obowiązującego prawa i linię orzeczniczą w przedmiotowym zakresie. Zgodnie z poradnikiem UZP Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk. Część F' Kryteria oceny ofert nie mogą naruszać zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności uczciwej konkurencji." (s. 11) Ponadto kryteria oceny ofert są ściśle powiązane z warunkami uczestnictwa w postępowaniu: choć warunki i kryteria są różnymi instytucjami, wzajemnie się uzupełniają i wzajemnie od siebie zależą". W przedmiotowej sprawie brak jest jakiejkolwiek zależności, a tym bardziej porównywalności pomiędzy warunkiem udziału w postępowaniu w przypadku wymagań dotyczących kierownika budowy a kryteriami oceny ofert w zakresie doświadczenia kierownika budowy, (por. Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk. Część I" s. 7 i n.)

4 Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia roku Sygn. akt KIO 1081/17, KIO 1084/17, KIO 1091/17 - co ważne przyznającym rację odwołującemu się - stwierdziła: w pierwszej kolejności wskazać należy, że opisanie warunków udziału w postępowaniu należy do kompetencji Zamawiającego, który w wykonywaniu tej kompetencji ograniczony jest przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości) oraz art. 22 ust. la ustawy Pzp, (stanowiącego, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności). Oceniając kwestię proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia Izba wzięła pod uwagę cel, jaki przyświeca określeniu warunków udziału w postępowaniu, tj. dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie będą zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia. Problemem, jaki powstaje na gruncie określania warunków udziału w postępowaniu oraz ich adekwatności do przedmiotu zamówienia, jest ryzyko zawężenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, co ma bezpośrednie przełożenie na zachowanie konkurencji. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy - w ocenie Izby -uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom dającym rękojmię jego prawidłowej realizacji. Podkreślenia wymaga, że zamawiający, opisując warunki udziału w postępowaniu, powinien być w stanie przedstawić racjonalne i obiektywnie uzasadnione wyjaśnienie, dlaczego dany warunek uznał za niezbędny oraz wykazać, w jaki sposób zapewni on dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców znajdujących się w sytuacji pozwalającej na prawidłową realizacje zamówienia." KIO podkreśliła w przedmiotowym wyroku, że warunek który został opisany z naruszeniem art. 22 ust. 1 a i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp" stanowi naruszenie, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania" (źródło: ftp.7/ftp.uzp.gov.pl/kio/wvroki/ pdf). W wyroku z r. (KIO 426/13) KIO uznała, że obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale również ocena sytuacji rynkowej. Wobec powyższego należy zauważyć, że panujący obecnie na rynku deficyt pracowników w sposób oczywisty wyłącza możliwość wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy mają wiedzę i doświadczenie umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, jednakże ze względu na nieproporcjonalne i nieuzasadnione wymogi zamawiającego nie mogą wziąć udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Wreszcie KIO w wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r. Sygn. akt KIO 486/17, KIO 492/17 podkreśliła: Zamawiający nie może ustalać takich kryteriów oceny ofert i przyznawania im takiej wagi, które de facto

5 już na etapie składania ofert przesądzają o wyborze oferty określonego wykonawcy. Zastosowanie wadliwego kryterium prowadzi do niezapewnienia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców." (źródło: data/assets/pdf file/0026/34883/wyrok KIO pdf) Zasada niedyskryminacji znalazła również odzwierciedlenie w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. W myśl dyrektywy zamawiający ma obowiązek zapewnienia równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, co więcej powinien działać w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypowiedział się w tej kwestii w wyroku z 16 września 1999 r. (C-414/97), wyroku z 10 grudnia 2002 r. (C-491/01), wyroku z 27 października 2005 r. (C-234/03), wyroku z 4 grudnia 2003 r. (C-448/01). W świetle przywołanych orzeczeń Trybunału wskazał, że zamawiający ma obowiązek zbadania, czy wymogi nie sa nadmierne, a tym samym ograniczające konkurencję, a co więcej czy nie faworyzują nielicznego grona wykonawców, którzy mogą spełnić tak wygórowane wymogi. W naszej ocenie działanie zamawiającego Wójta Gminy Kobierzyce, Gminy Kobierzyce, stanowi w powyższym zakresie naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych. Wobec powyższego wnosimy o zmianę jak w treści pisma.