szkoleniaekspert.pl Ekspert sp. z o.o. Udorpie 83C 77-100 Bytów Tel. (59) 822 3456 szkolenia@szkoleniaekspert.pl Prawo Zamówień Publicznych pytania i odpowiedzi Przygotowanie: Józef Edmund Nowicki szkoleniaekspert.pl
Józef Edmund Nowicki Ekspert i doradca w dziedzinie zamówień publicznych, z ponad 10 letnią praktyką, doskonale zorientowany w procedurach udzielania zamówień publicznych oraz specyfice funkcjonowania podmiotów obowiązanych do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych i wykonawców. Biegły sądowy w dziedzinie zamówień publicznych. W latach 1999 2007 uczestniczył w przygotowywaniu, przeprowadzaniu i udzielaniu zamówień publicznych oraz kontrolował udzielanie zamówień publicznych w dużej jednostce sektora finansów publicznych. Jeden z najbardziej rozpoznawalnych i doświadczonych wykładowców problematyki zamówień publicznych w Polsce. Uznany publicysta, autor blisko 300 publikacji i komentarzy z dziedziny prawa zamówień publicznych, w największych wydawnictwach oraz systemach informacji prawnej specjalizujących się w problematyce zamówień publicznych. Publikacje m.in. w: Zamówienia Publiczne Doradca, Monitor Zamówień Publicznych, Prawo Zamówień Publicznych, Wydawnictwo LEX Zamówienia Publiczne (autor komentarzy do ustawy Prawo zamówień publicznych), Kontrola Państwowa (wydawnictwo Najwyższej Izby Kontroli), Finanse Publiczne, Wiedza i Praktyka, Prawo Przedsiębiorcy, Wydawnictwo FORUM, Wydawnictwo DASHOFER, Rachunkowość Budżetowa, Gazeta Samorządu i Administracji. Członek zespołu stałych autorów w największych czasopismach specjalizujących się w problematyce zamówień publicznych. Specjalizuje się w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, dostawy nabywane na podstawie umowy leasingu, a także w zamówieniach sektorowych, zamówieniach publicznych finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej oraz kontroli zamówień publicznych. Doskonale zorientowany w zamówieniach publicznych na usługi ubezpieczenia w zakresie wszystkich ryzyk. W 2007 r. nominowany do nagrody w plebiscycie prestiżowego miesięcznika specjalizującego się w problematyce zamówień publicznych. Popularyzator problematyki zamówień publicznych. Członek The Association of Certified Fraud Examiners oraz ACFE Polska (międzynarodowej organizacji zrzeszającej osoby zawodowo zajmujące się zapobieganiem i wykrywaniem oszustw oraz nadużyć gospodarczych) specjalizujący się w audycie i kontroli zamówień publicznych. Do 2010 r. ekspert (biegły) The Association of Certified Fraud Examiners oraz ACFE Polska. szkoleniaekspert.pl 2
Witam Zapraszam Państwa do zapoznania się z publikacją Prawo Zamówień Publicznych pytania i odpowiedzi. Firma, którą reprezentuję jest firmą zajmującą się organizacją i przeprowadzaniem szkoleń. Publikacja powyższa powstała dzięki dociekliwości i zaangażowaniu uczestników naszych szkoleń i kursów. Dzięki szkoleniom, które prowadzimy z Prawa Zamówień Publicznych dowiedzieliśmy się, które elementy procedur zamówień publicznych są dla Państwa najbardziej problematyczne, z interpretacją jakich artykułów macie Państwo największe problemy, na które miejsca w powyższym temacie należy rzucić więcej światła. Pytania zadane przez Państwa zostały uogólnione, a następnie zostały na nie przygotowane odpowiedzi. Odpowiedzi na pytania zawarte w publikacji są wyczerpujące i kompletne. Publikację kierujemy szczególnie do: osób zobowiązanych do stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych, zwłaszcza kierowników jednostek i pracowników działów zamówień publicznych, wykonawców robót budowlanych, osób wykonujących kontrolę zamówień publicznych, w tym finansowanych ze środków pochodzących z funduszy unijnych, osób rozpoczynających pracę w zamówieniach publicznych. Życzę Państwu owocnej lektury. Roman Podłużny Prezes Ekspert Sp. z o.o. szkoleniaekspert.pl 3
Spis treści 1. Czy prace polegające na modernizacji, adaptacji lub rekonstrukcji obiektu budowlanego można uznać za roboty budowlane w rozumieniu art. 2 pkt 8 Pzp oraz art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane?... 6 2. Czy osoba fizyczna niebędąca przedsiębiorcą może ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego?7 3. Czy Miejski Zarząd Dróg w A., który jest jednostką budżetową Gminy B., może być wykonawcą?... 8 4. Kierownik zamawiającego należącego do jednostki sektora finansów publicznych powołał do komisji przetargowej głównego księgowego. Czy w takiej sytuacji wystąpi konflikt interesów?... 9 5. Czy można wykluczyć z postępowania wykonawcę, który posługiwał się w celu sporządzenia oferty pracownikiem zamawiającego sporządzającym opis przedmiotu zamówienia?... 12 6. Czy wezwanie do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp dotyczących innego członka konsorcjum niż ten, którego dotyczyło wcześniejsze wezwanie, narusza art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, jeżeli wezwany jest on do uzupełnienia tego samego rodzaju oświadczeń lub dokumentów?... 17 7. Co to są oferty równoważne?... 18 8. Czy zamawiający postąpił prawidłowo zamieszczając w specyfikacji istotnych warunków zamówienia informację o ustalonej wartości zamówienia?... 20 9. Jakie omyłki należy uznać za oczywiste omyłki pisarskie?... 21 10. W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty. Jakie koszty należy uznać za uzasadnione koszty uczestnictwa w postępowaniu?... 24 11. Uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi przy zabytkach nieruchomych.... 25 12. Posiadanie kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci.... 27 13. Udział głównego księgowego jednostki sektora finansów publicznych w pracach komisji przetargowej. 29 14. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.... 32 15. Unieważnienie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.... 34 16. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez kierownika zamawiającego po przekazaniu zawiadomienia, o którym mowa w art. 92 ust. 1 Pzp oraz zamieszczeniu informacji, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego.... 37 17. Obowiązek złożenia pisemnego oświadczenia (kto i kiedy składa pisemne oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania).... 41 szkoleniaekspert.pl 4
18. Kosztorys ofertowy i przedmiar robót w przypadku formy ryczałtowego wynagradzania robót budowlanych.... 46 19. Wnoszenie wadium w pieniądzu przelewem.... 48 20. Warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w zamówieniach na roboty budowlane.... 50 21. Strony oraz forma umowy o roboty budowlane.... 55 22. Sądowa zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w granicach klauzuli rebus sic stantibus.. 61 23. Czynności dokonywane po wyborze najkorzystniejszej oferty.... 64 24. Dowód w postaci raportu z transmisji faksu.... 66 25. Domniemanie doręczenia przesyłki rejestrowanej, wynikające z dowodu jej nadania, może być przez adresata obalone przez wykazanie, że nie miał możliwości zapoznania się z zawartym w niej oświadczeniem woli.... 67 26. Zadania uczestników procesu budowlanego.... 70 27. Dokonywanie odbiorów częściowych i odbioru końcowego.... 82 28. Ubezpieczenie architektów oraz inżynierów budownictwa.... 84 29. Umowy z podwykonawcami.... 86 30. Gwarancja zapłaty za roboty budowlane.... 89 31. Ustalanie wartości zamówienia.... 90 32. Ustawowe sposoby dzielenia zamówienia... 93 33. Dzielenie zamówienia publicznego na części oraz zaniżanie wartości w celu uniknięcia stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych... 95 34. Ustalanie wartości zamówienia na roboty budowlane.... 97 35. Specyfika, przedmiot, wielkość lub zakres zamówień uzupełniających.... 101 36. Treść informacji o przewidywanych zamówieniach uzupełniających.... 103 37. Ustalanie wartości zamówień dodatkowych na usługi lub roboty budowlane.... 105 szkoleniaekspert.pl 5
1. Czy prace polegające na modernizacji, adaptacji lub rekonstrukcji obiektu budowlanego można uznać za roboty budowlane w rozumieniu art. 2 pkt 8 Pzp oraz art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane? Robotami budowlanymi w rozumieniu art. 2 pkt 8 Pzp są wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu PrBud 1, a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Art. 3 pkt 7 PrBud za roboty budowlane uznaje budowę, a także a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Przepisy PrBud nie zawierają definicji legalnych pojęć modernizacja, adaptacja i rekonstrukcja obiektu budowlanego. Pojęcia te nie są także elementem określonych w art. 3 pkt 6, 7a i 8 PrBud definicji pojęć budowy, przebudowy i remontu. Pojęcia modernizacji, adaptacji oraz rekonstrukcji obiektu budowlanego mieszczą się w zakresie pojęciowym remontu, przebudowy lub rozbudowy, co wiąże się z treścią decyzji organu administracji architektoniczno budowlanej w sprawie wydania pozwolenia na budowę. Rekonstrukcja to odtworzenie części lub całości struktury (zewnętrznej lub wewnętrznej) obiektu budowlanego. Adaptacja to przystosowanie obiektu budowlanego do nowej funkcji użytkowej (także przystosowanie obiektu budowlanego do wykorzystania go w innym celu, niż wskazywało jego pierwotne przeznaczenie albo nadanie temu obiektowi nowych cech użytkowych. Modernizacja (unowocześnienie) to wyposażenie obiektu budowlanego lub jego elementów składowych w elementy (np. instalacje) lub cechy będące wytworem postępu. 1 Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.). 6 szkoleniaekspert.pl
2. Czy osoba fizyczna niebędąca przedsiębiorcą może ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego? Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Art. 2 pkt 11 Pzp nie nakłada na wykonawcę obowiązku bycia przedsiębiorcą w chwili ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, składania oferty lub zawierania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunek taki należałoby uznać za naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji. Osoby fizyczne nie będące przedsiębiorcami mogą także, na podstawie art. 23 Pzp, wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. szkoleniaekspert.pl 7
3. Czy Miejski Zarząd Dróg w A., który jest jednostką budżetową Gminy B., może być wykonawcą? Zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca musi więc posiadać zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. Zdolność prawna wynika z posiadanej osobowości prawnej lub z przepis ustawy (art. 33a 1 K.c.). Definicję jednostki budżetowej zawiera art. 20 ust. 1 ustawy o finansach publicznych 2, zgodnie z którym jednostkami budżetowymi są takie jednostki organizacyjne sektora finansów publicznych, które pokrywają swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadzają na rachunek odpowiednio dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Ponieważ z przepisów ustawy nie wynika przyznanie tym jednostkom budżetowym zdolności prawnej, uznać należy, że jednostka budżetowa nie posiada zdolności prawnej, a w konsekwencji również zdolności do czynności prawnych. W obrocie prawnym jednostki budżetowe funkcjonują jako jednostki organizacyjne Skarbu Państwa (statio fisci) lub jednostki samorządu terytorialnego (statio municipi) i pomimo tego, że działają na podstawie statutu określającego w szczególności jej nazwę, siedzibę i przedmiot działalności, prowadzenia gospodarki finansowej według zasad określonych w ustawie oraz sporządzania, a także tego, ze podstawą gospodarki finansowej jednostki budżetowej jest plan dochodów i wydatków, nie mają osobowości prawnej. Podstawą uznania jednostek budżetowych za wykonawcę nie może być również fakt, iż korzystają one z osobowości prawnej Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego. Oznacza to, że nie działają w imieniu własnym, nie stanowią samoistnego podmiotu prawa i nie mogą być samodzielnym podmiotem stosunku cywilnoprawnego ani nie mogą zaciągać we własnym imieniu praw i obowiązków (patrz: wyrok WSA w Warszawie z dnia 6 lipca 2005 r., sygn. akt VI SA/Wa 2083/04, LEX 190634). 2 Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, z późn. zm.). 8 szkoleniaekspert.pl
4. Kierownik zamawiającego należącego do jednostki sektora finansów publicznych powołał do komisji przetargowej głównego księgowego. Czy w takiej sytuacji wystąpi konflikt interesów? Zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy Pzp komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert. Czynności określone w art. 20 ust. 1 ustawy Pzp to czynności wykonywane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na podstawie art. 20 ust. 2 ustawy Pzp kierownik zamawiającego może także powierzyć komisji przetargowej dokonanie innych, niż określone w art. 20 ust. 1 ustawy Pzp, czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia. Członkiem komisji przetargowej w jednostce sektora finansów publicznych może być główny księgowy jednostki sektora finansów publicznych. Za nadinterpretację art. 54 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240) w skrócie ustawa o finansach publicznych, należy uznać pogląd, że powołanie głównego księgowego na członka komisji przetargowej uniemożliwi mu dokonywanie wstępnych kontroli oraz czynności, o których mowa w art. 54 ust. 1 pkt 3 tej ustawy. Zgodnie z art. 54 ust. 1 ustawy o finansach publicznych główny księgowy jednostki sektora finansów publicznych jest obowiązany do: 1) prowadzenia rachunkowości jednostki; 2) wykonywania dyspozycji środkami pieniężnymi; 3) dokonywania wstępnej kontroli: zgodności operacji gospodarczych i finansowych z planem finansowym oraz kompletności i rzetelności dokumentów dotyczących operacji gospodarczych i finansowych. Czynności określone w art. 20 ust. 1 ustawy Pzp nie obejmują prowadzenia rachunkowości jednostki (zamawiającego). Zgodnie z art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2009 r. Nr 152, poz. 1223, z późn. zm.) szkoleniaekspert.pl 9
w skrócie ustawa o rachunkowości, rachunkowość jednostki obejmuje: przyjęte zasady (politykę) rachunkowości, prowadzenie, na podstawie dowodów księgowych, ksiąg rachunkowych, ujmujących zapisy zdarzeń w porządku chronologicznym i systematycznym, okresowe ustalanie lub sprawdzanie drogą inwentaryzacji rzeczywistego stanu aktywów i pasywów, wycenę aktywów i pasywów oraz ustalanie wyniku finansowego, sporządzanie sprawozdań finansowych, gromadzenie i przechowywanie dowodów księgowych oraz pozostałej dokumentacji przewidzianej ustawą o rachunkowości oraz oddanie badaniu i ogłoszenie sprawozdań finansowych w przypadkach przewidzianych ustawą. Czynności określone w art. 20 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie obejmują również wykonywania dyspozycji środkami pieniężnymi oraz wstępnej kontroli zgodności operacji gospodarczych i finansowych z planem finansowym oraz wstępnej kontroli kompletności i rzetelności dokumentów dotyczących operacji gospodarczych i finansowych. Operacja gospodarcza to każde zdarzenie gospodarcze, które wywiera wpływ na aktywa lub pasywa danej jednostki, w związku z czym podlega odpowiedniemu zapisowi w księgach rachunkowych tej jednostki. Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy o rachunkowości zdarzenia, w tym operacje gospodarcze, ujmuje się w księgach rachunkowych i wykazuje w sprawozdaniu finansowym zgodnie z ich treścią ekonomiczną. Czynności, o których mowa w art. 20 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie wywołują zmian w składnikach majątku zamawiającego, a dokumentacji postępowania nie ujmuje się w księgach rachunkowych (dokumentacja postępowania nie stanowi podstawy zapisów w księgach rachunkowych zamawiającego). Udział głównego księgowego w pracach komisji nie ogranicza również jego prawa do: 1) żądania od kierowników innych komórek organizacyjnych jednostki udzielania w formie ustnej lub pisemnej niezbędnych informacji i wyjaśnień, jak również udostępnienia do wglądu dokumentów i wyliczeń będących źródłem tych informacji i wyjaśnień (art. 54 ust. 7 pkt 1 ustawy o finansach publicznych); 2) wnioskowania do kierownika jednostki o określenie trybu, zgodnie z którym mają być wykonywane przez inne komórki organizacyjne jednostki prace niezbędne do zapewnienia prawidłowości gospodarki finansowej oraz ewidencji księgowej, kalkulacji kosztów i sprawozdawczości finansowej (art. 54 ust. 7 pkt 2 ustawa o finansach publicznych). szkoleniaekspert.pl 10
Główny księgowy nie może być członkiem komisji przetargowej w sytuacji, gdy kierownik zamawiającego jednocześnie powierzy mu pisemnie na podstawie art. 18 ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, określonych w art. 14 27 ustawy Pzp (np. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie postępowania, wykluczenie wykonawcy). Główny księgowy nie może wykonywać także czynności w postępowaniu, jeżeli podlega wyłączeniu z postępowania na podstawie art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Zaznaczyć należy, że głównym księgowym jednostki sektora finansów publicznych, może być wyłącznie pracownik jednostki sektora finansów publicznych (art. 54 ust. 1 ustawy o finansach publicznych). szkoleniaekspert.pl 11