Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Katowicach 40-074 Katowice, ul. Raciborska 15 Katowice, 16.11.2017r. DNA.8521.146.2017 ( ) D E C Y Z J A Na podstawie art. 94a ust. 2,3 i 4, art. 108 ust. 4 pkt 7 litera b) oraz na podstawie art. 129b ust. 1 i 2, w związku z art. 94a ust. 1, art. 52 ust. 3 pkt 4, ustawy z dnia 6 września 2001r.- Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016r., poz. 2142 ze zm.), w związku z art. 44 ust. 1, art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 12 maja 2011r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2017r., poz. 1844 ze zm.) oraz na podstawie art. 104 1 i art. 107 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r.-Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 1257), Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Katowicach, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, wszczętego z urzędu w dniu 5 czerwca 2017r., wobec przedsiębiorcy ( ), w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie ( ), zlokalizowanej w ( ), 1) stwierdza naruszenie przez ( ), z siedzibą w ( ), zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy-prawo farmaceutyczne, poprzez: a) wyłożenie w izbie ekspedycyjnej ww. apteki gazetki reklamowej zatytułowanej ( ), w której umieszczono zapis: OFERTA WAŻNA od 10.04 do 23.04.2017r. lub do wyczerpania zapasów, a także zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków wraz z krótkim opisem i ceną; b) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej dwóch plakatów zatytułowanych ( ), przedstawiającego zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych, suplementów diety wraz z ich krótkim opisem i podaną ceną oraz napisem ( ), a także logo apteki; c) oznakowanie koszy z produktami leczniczymi i innym asortymentem, wystawionych w izbie ekspedycyjnej, napisami Super cena, Wyprzedaż, Ceny od 1 zł ; d) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej ww. apteki małych plakatów przedstawiających zdjęcia produktów leczniczych, wraz z krótkim opisem oraz ceną; e) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej ww. apteki plakatu, na którym umieszczono napis: Wytwarzamy leki recepturowe, Zapytaj farmaceutę o szczegóły ; f)umieszczenie w izbie ekspedycyjnej plakatu zawierającego treść: 20% na wybrane produkty,( ); g) umieszczenie przy stanowisku kasowym małego plakatu zawierającego treść: Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków, O szczegóły zapytaj farmaceutę oraz treść: ( ), a także logo apteki; h) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej wywieszek cenowych, które obok umieszczonej ceny zawierały treść Promocja oraz logo apteki; i umarza niniejsze postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy apteki;. 2) na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy-prawo farmaceutyczne, nakłada na ( ), z siedzibą w ( ), karę pieniężną w wysokości 8 000 złotych (słownie osiem tysięcy złotych);
U z a s a d n i e n i e W dniach 18 i 19 kwietnia 2017r. w aptece o nazwie ( ), zlokalizowanej w ( ), została przeprowadzona kontrola planowa, z której sporządzono protokół znak ( ) z dnia 24 kwietnia 2017r. W protokole opisano nieprawidłowości i uchybienia, które były podstawą wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94 a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. W trakcie kontroli stwierdzono: 1) wyłożone w izbie ekspedycyjnej egzemplarze gazetki reklamowej zatytułowanej ( ), w której umieszczono zapis: OFERTA WAŻNA od 10.04 do 23.04.2017r. lub do wyczerpania zapasów, a także zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków wraz z krótkim opisem i ceną; 2) w witrynie okiennej w izbie ekspedycyjnej dwa plakaty zatytułowane ( ), przedstawiające zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych, suplementów diety wraz z ich krótkim opisem i podaną ceną oraz napis ( ), a także logo apteki; 3) kosze z produktami leczniczymi i innym asortymentem, wystawione w izbie ekspedycyjnej, oznakowane napisami Super cena, Wyprzedaż, Ceny od 1 zł ; 4) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej ww. apteki małych plakatów przedstawiających zdjęcia produktów leczniczych, wraz z krótkim opisem oraz ceną; 5) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej ww. apteki plakatu, na którym umieszczono napis: Wytwarzamy leki recepturowe, Zapytaj farmaceutę o szczegóły ; 6) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej plakatu zawierającego treść: 20% na wybrane produkty, ( ); 7) umieszczenie przy stanowisku kasowym małego plakatu zawierającego treść: Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków, O szczegóły zapytaj farmaceutę oraz treść: ( ), a także logo apteki; 8) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej wywieszek cenowych, które obok umieszczonej ceny zawierały treść Promocja oraz logo apteki. W trakcie kontroli sporządzono dokumentację w formie fotograficznej oraz dołączono do protokołu 1 egzemplarz ww. gazetki. Do protokołu z kontroli załączono również pismo kierownika apteki ( ), w którym wyjaśniła, iż obecne w aptece materiały marketingowe stanowią własność ( ) i zostały umieszczone zgodnie z wytycznymi przedsiębiorcy prowadzącego aptekę. W punkcie XXI ust. 2 protokołu z kontroli z dnia 24 kwietnia 2017r. sformułowany został wniosek, że obecne w izbie ekspedycyjnej materiały marketingowe, mogą stanowić naruszenie art. 94 a ust. 1 ustawy-prawo farmaceutyczne. Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny pismem z dnia 5 czerwca 2017r. zawiadomił przedsiębiorcę ( ), z siedzibą w ( ), o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy-prawo farmaceutyczne. Jednocześnie strona została poinformowano przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 21 czerwca 2017r. zwrócono się do firmy ( ), z siedzibą w ( ), z prośbą o udzielenie informacji, czy przedsiębiorcy ( ), z siedzibą w ( ), zlecono prowadzenie reklamy produktów leczniczych: ( ) które wymienione zostały w gazetce oraz czy zlecenie to obejmowało podanie sugerowanej ceny producenta. 2
W dniu 17 lipca 2017r. do tutejszego inspektoratu wpłynęło pismo, w którym spółka ( ) poinformowała, że nie udzieliła zlecenia na prowadzenie ww. reklamy przedsiębiorcy ( ), z siedzibą w ( ), oraz że zleciła innemu podmiotowi prowadzenie ww. reklamy w aptece ( ), zlokalizowanej w ( ), jednak zlecenie to nie obejmowało podania ceny rekomendowanej producenta. Pismem z dnia 21 czerwca 2017r. zwrócono się do firmy ( ), z siedzibą ( ), z prośbą o udzielenie informacji, czy przedsiębiorcy ( ), z siedzibą w ( ), zlecono prowadzenie reklamy produktów leczniczych: ( ), wymienionych na plakacie i/lub w gazetce oraz czy zlecenie to obejmowało podanie sugerowanej ceny producenta. W dniu 7 lipca 2017r. do tutejszego inspektoratu wpłynęło pismo, w którym spółka ( ) poinformowała, że przedstawicielem podmiotu odpowiedzialnego ( ), z siedzibą we ( ) w zakresie reklamy leków jest ( ) na podstawie odrębnej umowy. W piśmie tym poinformowano również, że spółka ( ) zleciła sieci aptek ( ), w tym aptece w ( ), reklamę produktów leczniczych w gazetce ( ) w okresie 10-23.04.2017r. Zlecenie nie obejmowało podawania cen produktów, nie obejmowało również plakatów. Pismem z dnia 21 czerwca 2017r. zwrócono się do firmy ( ), z siedzibą w ( ), z prośbą o udzielenie informacji, czy przedsiębiorcy ( ), z siedzibą w ( ), zlecono prowadzenie reklamy produktów leczniczych ( ), które zostały wymienione na plakacie i/lub w gazetce oraz czy zlecenie to obejmowało podanie sugerowanej ceny producenta. W dniu 17 lipca 2017r. do tutejszego inspektoratu wpłynęło pismo, w którym spółka ( ) poinformowała, że nie udzielała zlecenia aptece ( ), zlokalizowanej w ( ), z siedzibą w ( ), na prowadzenia reklamy produktu leczniczego ( ) Pismem z dnia 19 lipca 2017r. Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny poinformował stronę o przysługującym jej przed wydaniem decyzji prawie do wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa. Pismem z dnia 31 sierpnia 2017r. Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał przedsiębiorcę ( ), z siedzibą w ( ) do złożenia, w terminie 7 dni od daty otrzymania wezwania, pisemnych wyjaśnień, dotyczących dokładnej daty umieszczenia materiałów, będących przedmiotem postępowania administracyjnego, w izbie ekspedycyjnej apteki, a w przypadku zaprzestania prowadzenia ww. działań wezwał do podania dokładnej daty usunięcia ww. materiałów. W dniu 20 września 2017r. do tutejszego inspektoratu wpłynęło pismo, w którym spółka ( ), z siedzibą w ( ) poinformowała, że: 1) gazetki reklamowe ( ) OFERTA WAŻNA od 10.04 do 23.04.2017r. lub do wyczerpania zapasów były umieszczone w izbie ekspedycyjnej apteki od dnia 10.04.2017r. do dnia 23.04.2017r.; 2) dwa plakaty ( ). OFERTA WAŻNA od 10.04 do 23.04.2017r. lub do wyczerpania zapasów były umieszczone w izbie ekspedycyjnej apteki od dnia 10.04.2017r. do dnia 23.04.2017r.; 3) kosze z produktami leczniczymi i innym asortymentem, wystawione w izbie ekspedycyjnej, oznakowane napisami Super cena, Wyprzedaż, Ceny od 1 zł do dnia 1.08.2017r.; 3
Spółka poinformowała również, iż odnośnie: 1) umieszczenia w izbie ekspedycyjnej ww. apteki małych plakatów przedstawiających zdjęcia produktów leczniczych, wraz z krótkim opisem oraz ceną; 2) umieszczenia w izbie ekspedycyjnej ww. apteki plakatu, na którym umieszczono napis: Wytwarzamy leki recepturowe, Zapytaj farmaceutę o szczegóły ; 3) umieszczenia w izbie ekspedycyjnej plakatu zawierającego treść: 20% na wybrane produkty, ( ); 4) umieszczenia przy stanowisku kasowym małego plakatu zawierającego treść: Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków, O szczegóły zapytaj farmaceutę oraz treść: ( ), a także logo apteki; 5) umieszczenia w izbie ekspedycyjnej wywieszek cenowych, które obok umieszczonej ceny zawierały treść Promocja oraz logo apteki; nie dysponuje danymi w zakresie dokładnej daty umieszczenia oraz że materiały te zostały usunięte z apteki ( ), położonej w ( ) w dniu 14.09.2017r. Pismem z dnia 19 października 2017r. Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ponownie poinformował stronę o przysługującym jej przed wydaniem decyzji prawie do wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa. Zgodnie z art. 94a ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001r.-Prawo farmaceutyczne, nadzór nad przestrzeganiem ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego został powierzony wojewódzkim inspektorom farmaceutycznym. Z art. 94a ust. 1 powyższej ustawy wynika, że: zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Na podstawie art. 94a ust. 3 upoważniono wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do wydawania, w przypadku stwierdzenia naruszenia ww. przepisu, decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestanie takiej działalności. Dokonując analizy zgromadzonego w sprawie materiału, Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, iż strona poprzez: 1) wyłożenie w izbie ekspedycyjnej egzemplarzy gazetki reklamowej zatytułowanej ( ), w której umieszczono zapis: OFERTA WAŻNA od 10.04 do 23.04.2017r. lub do wyczerpania zapasów, a także zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków wraz z krótkim opisem i ceną; 2) umieszczenie w witrynie okiennej izby ekspedycyjnej dwóch plakatów zatytułowanych ( ), przedstawiających zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych, suplementów diety wraz z ich krótkim opisem i podaną ceną oraz napisem ( ), a także logo apteki; 3) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej koszy z produktami leczniczymi i innym asortymentem, wystawione w izbie ekspedycyjnej, oznakowane napisami Super cena, Wyprzedaż, Ceny od 1 zł ; 4) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej ww. apteki małych plakatów przedstawiających zdjęcia produktów leczniczych, wraz z krótkim opisem oraz ceną; 5) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej ww. apteki plakatu, na którym umieszczono napis: Wytwarzamy leki recepturowe, Zapytaj farmaceutę o szczegóły ; 6) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej plakatu zawierającego treść: 20% na wybrane produkty, ( ) 4
7) umieszczenie przy stanowisku kasowym małego plakatu zawierającego treść: Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków, O szczegóły zapytaj farmaceutę oraz treść: ( ), a także logo apteki; 8) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej wywieszek cenowych, które obok umieszczonej ceny zawierały treść Promocja oraz logo apteki bezspornie naruszyła art. 94a ust. 1 ustawy-prawo farmaceutyczne, zakazujący prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. Art. 94a ust. 1 ustawy-prawo farmaceutyczne nie definiuje reklamy działalności aptek. W związku z powyższym za zasadne należy uznać sięgniecie do definicji reklamy aptek, przyjętej w orzecznictwie sądów administracyjnych, którą te sądy posługiwały się w uzasadnieniach wyroków. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 października 2013r. sygn. akt VI SA/Wa 1193/13 sąd wskazał: Przepis art. 94a został wprowadzony do P.f. ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Przepis ten został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem art. 94a ust. 1 P.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności. Przy czym zakazując jakiejkolwiek reklamy, ustawodawca nie zdefiniował reklamy apteki i jej działalności, tak jak to uczyniono w art. 52 ust. 1 P.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. Zasadne zatem jest sięgnięcie do słownikowej definicji reklamy, według której - za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Reklamą apteki może być więc każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych, prócz określonego w zdaniu 2 art. 94a ust.1 kierowanej do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Reklama może przyjmować różne formy np: poprzez ulotki, foldery, gazetki temu służące, aż po reklamę radiową lub telewizyjną. Taka definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (por. wyroki w sprawach VII SA/Wa 1985/07, VII SA/Wa 2215/07, VII SA/Wa 1739/07, VII SA/Wa 1914/07) oraz w przytoczonym przez organ wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07 (Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116), która to definicja zdaniem Sądu zachowuje swoją aktualność również w stanie prawnym po dniu 1 stycznia 2012 r.. 5
Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do apteki w celu dokonania w niej zakupów niezależnie od form i metod prowadzenia reklamy oraz użytych do jej realizacji środków jeżeli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (vide wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008r., sygn. akt VII SA/WA 69/08). Wskazać należy również na pojmowanie reklamy jakie przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007r. w sprawie o sygn. akt II CSK 289/07, w którym wyjaśnił, iż: reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna( )Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, ze podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. W wyroku z dnia 10 grudnia 2012r. (sygn. akt VI SA/Wa 1756/12) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podkreślił, iż: ( )na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki. W ocenie organu umieszczone w aptece: 1) gazetki reklamowe ( ). OFERTA WAŻNA od 10.04 do 23.04.2017r. lub do wyczerpania zapasów były umieszczone w izbie ekspedycyjnej apteki od dnia 10.04.2017r. do dnia 23.04.2017r.; 2) dwa plakaty ( ). OFERTA WAŻNA od 10.04 do 23.04.2017r. lub do wyczerpania zapasów były umieszczone w izbie ekspedycyjnej apteki od dnia 10.04.2017r. do dnia 23.04.2017r.; 3) kosze z produktami leczniczymi i innym asortymentem, wystawione w izbie ekspedycyjnej, oznakowane napisami Super cena, Wyprzedaż, Ceny od 1 zł do dnia 1.08.2017r.; 4) małe plakaty przedstawiające zdjęcia produktów leczniczych, wraz z krótkim opisem oraz ceną; 5) plakat, na którym umieszczono napis: Wytwarzamy leki recepturowe, Zapytaj farmaceutę o szczegóły ; 6) plakat zawierający treść: 20% na wybrane produkty, ( ) ; 7) mały plakat zawierający treść: Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków, O szczegóły zapytaj farmaceutę oraz treść: ( ), a także logo apteki; 8) wywieszki cenowe, które obok umieszczonej ceny zawierały treść Promocja oraz logo apteki, miały na celu zainteresowanie i zachęcenie potencjalnych odbiorców do zaopatrywania się w aptece w produkty lecznicze, wyroby medyczne oraz suplementy diety. Dokonując analizy gazetki reklamowej, stwierdzono, że ma ona formę dwudziestoczterostronicowej gazetki, w której w tzw. modułach reklamowych zamieszczono zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych, suplementów diety i kosmetyków, 6
wraz z ich krótkim opisem oraz podaną ceną sprzedaży. Na pierwszej stronie gazetki umieszczono napis Oferta ważna od 10.04 do 23.04.2017 lub do wyczerpania zapasów. Na dole każdej strony zamieszczono tekst ostrzeżenia dla pacjentów: Przed użyciem zapoznaj się z ulotką, która zawiera wskazania, przeciwwskazania, dane dotyczące działań niepożądanych i dawkowanie oraz informacje dotyczące stosowania produktu leczniczego, bądź skonsultuj się z lekarzem lub farmaceutą, gdyż każdy lek niewłaściwie stosowany zagraża Twojemu życiu lub zdrowiu oraz napis: Wysoka jakość w dobrej cenie, a także logo w postaci ( ) wraz z napisem: ( ). Ponadto w gazetce na stronie 2 zamieszczono krótki artykuł redakcyjny. Do gazetki dołaczono ulotkę, zawierającą zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobów medycznych wraz z krótkim opisem i ceną oraz treść: ZŁAP SUPER CENĘ!. Dokonując analizy treści plakatów zatytułowanych ( ), umieszczonych w witrynie okiennej apteki, stwierdzono, że zawierają one zdjęcia trzech produktów leczniczych, trzech wyrobów medycznych oraz dwóch suplementów diety wraz z ich krótkim opisem oraz z podana ceną. Na plakatach umieszczono również tekst ostrzeżenia dla pacjentów: Przed użyciem zapoznaj się z ulotką, która zawiera wskazania, przeciwwskazania, dane dotyczące działań niepożądanych i dawkowanie oraz informacje dotyczące stosowania produktu leczniczego, bądź skonsultuj się z lekarzem lub farmaceutą, gdyż każdy lek niewłaściwie stosowany zagraża Twojemu życiu lub zdrowiu oraz informację: Oferta ważna od 10.04 do 23.04.2017 lub do wyczerpania zapasów. Plakaty zawierały także logo w postaci ( ) wraz z napisem: ( ). Dokonując analizy treści małych plakatów, stwierdzono, że zawierają one zdjęcia dwóch suplementów diety oraz jednego produktu leczniczego, wraz z ich krótkim opisem oraz z podana ceną. Plakaty zawierały także logo w postaci ( ) wraz z napisem: ( ). Przedmiotowa gazetka reklamowa oraz plakaty w atrakcyjny sposób podawały informacje o prezentowanych w nich różnych artykułach oraz wskazywały ceny sprzedaży. Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stoi na stanowisku, że dla pacjenta (przeciętnego konsumenta otrzymującego komunikat w kontekście powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku), który znajduje gazetkę reklamową w aptece wraz z cenami produktów, naturalnym jest przyjęcie, że gazetka taka dotyczy tej apteki, a ceny w niej przedstawione są cenami obowiązującymi w aptece. Należy również zwrócić uwagę na podanie w gazetce i na plakatach okresu obowiązywania oferty Oferta ważna od 10.04 do 23.04.2017 lub do wyczerpania zapasów, który wskazuje na zawężoną w czasie możliwość dokonania zakupu prezentowanych w gazetce produktów po podanych w niej cenach. Ponadto do gazetki dołączono ulotkę, na której obok zdjęć produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobów medycznych wraz z krótkim opisem i ceną umieszczono komunikat ZŁAP SUPER CENĘ!, mający na celu zainteresowanie klientów atrakcyjną ceną, a w konsekwencji skłonienie ich do zakupów. W gazetce nie podano danych adresowych apteki, w której była wyłożona, jednak umieszczone zostało w niej logo apteki w postaci ( ).To samo logo zostało umieszczone na szyldzie umieszczonym nad wejściem do apteki. Umieszczenie w izbie ekspedycyjnej koszy z produktami leczniczymi i innym asortymentem oznakowanych napisami: Super Cena, Wyprzedaż, Ceny od 1 zł niewątpliwie miało na celu zwrócenie uwagi pacjentów na okazyjne ceny. Powyższe określenia wskazują wprost, że w przedmiotowej aptece pacjent może nabyć produkty w bardzo korzystnych cenach. Ponadto określenia te bezspornie mają charakter reklamowy, ponieważ ich celem jest zachęcenie potencjalnego odbiorcy przekazu do zainteresowania się proponowanymi artykułami, a w konsekwencji do dokonania zakupu tych towarów. 7
Zdaniem Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego treść plakatu Wytwarzamy leki recepturowe, Zapytaj farmaceutę o szczegóły nie ma charakteru neutralnej informacji. Ponadto wprowadza odbiorcę w błąd, ponieważ zgodnie z definicją sformułowaną w art. 2 pkt 42 ustawy Prawo farmaceutyczne: wytwarzaniem produktu leczniczego - jest każde działanie prowadzące do powstania produktu leczniczego, w tym zakup i przyjmowanie w miejscu wytwarzania przez wytwórcę materiałów używanych do produkcji, produkcja, dopuszczanie do kolejnych etapów wytwarzania, w tym pakowanie lub przepakowywanie oraz magazynowanie i dystrybucja wytwarzanych produktów leczniczych objętych wnioskiem o wydanie zezwolenia na wytwarzanie, a także czynności kontrolne związane z tymi działaniami. Z treści art. 38 ust. 1 cytowanej ustawy wynika, że działalność gospodarcza w zakresie wytwarzania produktu leczniczego wymaga uzyskania stosownego zezwolenia. Konieczne jest zatem podkreślenie faktu, iż w aptece ogólnodostępnej leki recepturowe są sporządzane, a nie jak wskazano w treści plakatu wytwarzane. Należy też zwrócić uwagę, że sporządzanie leków recepturowych jest usługą farmaceutyczną, a obowiązek jej świadczenia dotyczy wszystkich aptek. Umieszczenie plakatu o ww. treści może wprowadzać w błąd pacjentów i sugerować, że obowiązek sporządzania leków recepturowych nie dotyczy wszystkich aptek. Niewątpliwie informacja taka reklamowała działalność właśnie tej apteki i wyróżniała ją wśród innych aptek. Umieszczony przy stanowisku kasowym mały plakat, zawierający treści: Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków, O szczegóły zapytaj farmaceutę, ( ) oraz logo apteki miał na celu zainteresowanie i zachęcenie potencjalnych odbiorców do skorzystania z możliwości nabycia w przedmiotowej aptece tańszych odpowiedników. Plakatu tej treści nie można uznać za informację o realizowaniu przez stronę ustawowego obowiązku określonego w art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Przepis art. 44 ust. 1 powyższej ustawy stanowi, iż: Osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy, apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept, ma obowiązek zamieścić w widocznym i łatwo dostępnym miejscu informację o zawarciu umowy na realizację recept oraz informację, o której mowa w art. 44 ust. 1. Należy podkreślić, że na ww. plakacie nie zamieszczono treści zgodnych z powyższym przepisem, a jedynie użyto sformułowań reklamujących aptekę, tj. wskazujących pacjentom możliwość nabycia tańszych odpowiedników oraz gwarantujących pacjentom najniższe ceny zamienników. Przedsiębiorca naruszył zakaz reklamy również poprzez umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki plakatu zawierającego treść: 20% na wybrane produkty, ( ) oraz wywieszek cenowych, które obok umieszczonej ceny zawierały treść Promocja oraz logo apteki. Powyższe sformułowania wskazują na atrakcyjność cen, sugerują, że są to ceny obniżone, korzystne dla kupującego. Ponadto zwyczajowo przyjmuje się, że promocja prowadzona jest 8
w ograniczonym czasie, a więc artykuły w obniżonej cenie są dostępne wyłącznie przez krótki czas. Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, wydając rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, oparł się na materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, tj. na ustaleniach z protokołu z kontroli, dokumentacji fotograficznej sporządzonej w trakcie kontroli apteki oraz na wyjaśnieniach przesłanych przez stronę w odpowiedzi na wezwanie z dnia 31.08.2017r. Należy podkreślić, iż prowadzenie reklamy leków pozostaje wciąż prawnie dozwolone i może być prowadzone w lokalu apteki przez podmiot odpowiedzialny lub na jego zlecenie. Jednakże trzeba wprowadzić rozgraniczenie pomiędzy zakazaną reklamą aptek i ich działalności, a prawnie dozwoloną reklamą produktów leczniczych. Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zwraca uwagę, że strona w toku postępowania nie przedstawiła dowodów, które potwierdziłyby, że gazetka reklamowa i plakat miały charakter reklamy produktów leczniczych prowadzonej na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych, obejmującej podanie ich ceny. Z treści pism otrzymanych od podmiotów odpowiedzialnych: ( ) wynika, że zlecenie reklamy produktów leczniczych nie obejmowało podania rekomendowanej ceny producenta. Spółka ( ). poinformowała, że nie udzielała stronie zlecenia na prowadzenie reklamy produktów leczniczych. Przedmiotowej gazetki reklamowej, ani plakatów nie można również uznać za informację dotyczącą cen prezentowanych w niej produktów w postaci np. katalogu handlowego lub listy cenowej, gdyż zgodnie z art. 52 ust. 3 pkt 4 ustawy-prawo farmaceutyczne, katalog cenowy lub lista cenowa zawiera jedynie nazwę własną, nazwę powszechnie stosowaną, dawkę, postać i cenę produktu leczniczego. Ponadto należy zwrócić uwagę, iż z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, że reklamę stanowić może także przekaz, który nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, może jednak zostać przyjęty przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Należy też zwrócić uwagę na fakt, że reklama produktu leczniczego może jednocześnie stanowić reklamę apteki. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 kwietnia 2015r., sygn. akt II GSK 1935/13, w którym sąd stwierdził: Nadto Sąd pierwszej instancji odnosząc się do zarzutu braku przeprowadzenia dowodów na okoliczność skojarzeń oraz reakcji wywoływanych przez gazetkę produktowa oraz wizualizację u potencjalnego klienta aptek uczestniczących w programie patronackim spółki stwierdził, że zasady prawidłowego rozumowania, wiedza i doświadczenie życiowe nie wymagają dowodów. Reakcje wywołane przez gazetkę są oczywiste. Gazetka zawierająca ofertę produktową z podaną ceną takiego produktu, wyłożona w aptece, w świadomości przeciętnego klienta jawi się jako reklama produktu, ale i też apteki. Z powyższych względów Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, że strona naruszyła zakaz prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy-prawo farmaceutyczne. Z oświadczenia strony wynika, że gazetka oraz plakaty ( ) były wyeksponowane w aptece w okresie od 10.04.2017r. do 23.04.2017r., oznakowanie koszy napisami: Super Cena, Wyprzedaż, Ceny od 1 zł zostało usunięte w dniu 1.08.2017r., a pozostałe materiały usunięto w dniu 14.09.2017r. Zgodnie z art. 105 1 ustawy-kodeks postępowania administracyjnego, gdy postępowanie administracyjne z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo 9
w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Z uwagi na powyższe Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zdecydował o umorzeniu niniejszego postępowania w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestanie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki. Zgodnie z art. 129b ust. 1 ustawy-prawo farmaceutyczne, karze pieniężnej w wysokości do 50 tysięcy złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Treść art. 129b ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, który brzmi: Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów, nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając uznaniu wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego nie to, czy nałożyć karę pieniężną, lecz jedynie wysokość nałożonej kary. Wskazać należy, iż cytowane przepisy nie przewidują żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do zaniechania zastosowania kary administracyjnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne miało miejsce. Ustalając wymiar kary uwzględniono stopień, okres oraz okoliczności naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy-prawo farmaceutyczne, a także fakt, iż jest to pierwsze naruszenie przez stronę zakazu prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych, stwierdzone przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. W niniejszym postępowaniu potwierdzono, że strona prowadziła reklamę przedmiotowej apteki poprzez: 1) gazetki zatytułowane ( ), zawierające zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych, suplementów diety wraz z krótkim opisem oraz ich ceny, 2) plakaty zatytułowane ( ), zawierające zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych, suplementów diety wraz z krótkim opisem oraz ich ceny, 3) kosze oznakowane napisami Super cena, Wyprzedaż, Ceny od 1 zł, 4) małe plakaty przedstawiające zdjęcia produktów leczniczych, wraz z krótkim opisem oraz ceną, 5) plakat, na którym umieszczono napis: Wytwarzamy leki recepturowe, Zapytaj farmaceutę o szczegóły, 6) plakat zawierający treść: 20% na wybrane produkty, 7) mały plakat zawierający treść: Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków, O szczegóły zapytaj farmaceutę oraz treść: ( ), a także logo apteki; 8) wywieszki cenowe, które obok umieszczonej ceny zawierały treść Promocja oraz logo apteki. Należy wskazać, że strona prowadziła reklamę przedmiotowej apteki za pomocą umieszczonych w apteki ośmiu różnych materiałów reklamowych gazetek, plakatów, wywieszek i napisów umieszczonych na koszach, bezspornie reklamujących aptekę i jej działalność. Eksponowane przez stronę w izbie ekspedycyjnej gazetki, plakaty, wywieszki i napisy umieszczone na koszach poprzez swoją formę i treść bezspornie zachęcały pacjentów do dokonania zakupów w tej aptece, wskazując na promocyjne, obniżone ceny, oznakowane dodatkowo hasłami: Super Cena, Wyprzedaż, Ceny od 1 zł. Ponadto plakaty odnoszące się do tańszych zamienników leków oraz sporządzania leków recepturowych 10
sugerowały wyróżnienie ww. apteki spośród innych aptek. Działania opisane w niniejszej decyzji dotyczyły jednej apteki. Wielość rodzajów naruszeń art. 94a ust. 1 ustawy-prawo farmaceutyczne, stwierdzonych w postępowaniu miała wpływ na ustalenie wysokości kary pieniężnej. Mając na względzie wskazane powyżej okoliczności, mające wpływ na wymiar kary pieniężnej, organ za stwierdzone naruszenie ustalił karę pieniężną w wysokości 8 000 złotych (słownie osiem tysięcy złotych). Ustawa-Prawo farmaceutyczne reguluje w szczególności zadania i uprawnienia organów Inspekcji Farmaceutycznej, a także wymogi w zakresie prowadzenia aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. Podmioty podejmujące tego rodzaju działalność obowiązane są, zwłaszcza jako profesjonalni uczestnicy obrotu prawnego, do zapoznania się z treścią przepisów w niej zawartych, jak również do ich przestrzegania. Organ wskazuje, iż kara ta ma znaczenie edukacyjne dla samego przedsiębiorcy, ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący reklamę apteki, w konsekwencji musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Kara pieniężna jest ewentualną przestrogą przed podobnym naruszeniem zakazu reklamy dla innych przedsiębiorców prowadzących detaliczny obrót produktami leczniczymi. Wymierzona stronie kara pieniężna jest, zdaniem Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, adekwatna do stopnia dokonanego naruszenia zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Mając powyższe na uwadze zadecydowano jak wyżej. Pouczenie Od niniejszej decyzji służy stronie odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego w Warszawie. Odwołanie należy wnieść za pośrednictwem Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach w terminie 14 dni od doręczenia decyzji. W trakcie biegu terminu do wniesienia odwołania strona może zrzec się prawa do wniesienia odwołania wobec organu, który wydał decyzję (art. 127a 1 Kpa). Z dniem doręczenia organowi administracji publicznej oświadczenia o zrzeczeniu się prawa do wniesienia odwołania przez ostatnią ze stron postępowania, decyzja staje się ostateczna i prawomocna (art. 127a 2 Kpa). Nałożoną karę pieniężną uiścić należy w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna, na konto Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Katowicach: NBP o/o Katowice 03 1010 1212 0051 2222 3100 0000. Otrzymują: 1. adresat 2. a/a 11