Nowelizacja ustawy o funduszach inwestycyjnych NEWSLETTER W dniu 4 czerwca 2016 r. weszła w życie nowelizacja ustawy o funduszach inwestycyjnych (ustawa z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw Dz.U. z 2016 r., poz. 615) (odpowiednio Ustawa Nowelizująca oraz Ustawa o Funduszach Inwestycyjnych ). Celem nowelizacji jest wdrożenie do polskiego porządku prawnego unijnych dyrektyw dotyczących funkcjonowania organizacji wspólnego inwestowania określanych z zbiorczo jako alternatywne fundusze inwestycyjny, a w szczególności tzw. dyrektywy ZAFI (ang. AIFM directive), to jest dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzającym alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Wspólną cechą implementowanych aktów jest dążenie do zaostrzenia zasad dotyczących funkcjonowania podmiotów zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, co w Polskich warunkach odnosi się głównie (ale nie wyłącznie) do towarzystw funduszy inwestycyjnych ( TFI ) zarządzających specjalistycznymi funduszami inwestycyjnymi otwartymi ( SFIO ) oraz funduszami inwestycyjnymi zamkniętymi ( FIZ ). Materia Ustawy Nowelizującej jest stosunkowo szeroka, dlatego w niniejszym newsletterze opisujemy najistotniejsze w naszej opinii zmiany wprowadzone przez tę ustawę. Alternatywne fundusze inwestycyjne Ustawa Nowelizująca wprowadza do polskiego prawa w ślad za prawem unijnym instytucję alternatywnych funduszy inwestycyjnych (AFI). Alternatywnym funduszem inwestycyjnym w rozumieniu znowelizowanej Ustawy o Funduszach Inwestycyjnych jest instytucja wspólnego inwestowania, której przedmiotem działalności (w tym w ramach subfunduszu) jest zbieranie aktywów od wielu inwestorów w celu ich lokowania w interesie tych inwestorów zgodnie z określoną polityką inwestycyjną, niebędącą funduszem UCITS (tj. funduszem o charakterze otwartym, takim jak polski fundusz inwestycyjny otwarty). Jednocześnie Ustawa o Funduszach Inwestycyjnych wprost stanowi, że wśród form prawnych regulowanych przez tę ustawę AFI są SFIO, FIZ oraz alternatywna spółka inwestycyjna. Powodem wyodrębnienia AFI spośród instytucji wspólnego inwestowania i objęcia zakresem tego pojęcia już istniejących form (SFIO i FIZ) jest fakt, że podmioty te, przez wzgląd na ich zamknięty lub częściowo zamknięty charakter, stanowią większe ryzyko inwestycyjne dla potencjalnych uczestników i wymagają zaostrzonego nadzoru. Ważną konsekwencją wyżej określonej zmiany jest to, że TFI prowadzące działalność zakresie tworzenia i zarządzania SFIO lub FIZ zobowiązane zostały do uzyskania dodatkowego zezwolenia na zarządzanie AFI (art. 38 ust. 3 znowelizowanej ustawy). Oznacza to, że obecnie TFI prowadzące taką działalność zobowiązane jest do posiadania dwóch zezwoleń: podstawowego zezwolenia na wykonywanie działalności przez TFI (art. 38 ust. 1 znowelizowanej ustawy) oraz dodatkowego zezwolenia na zarządzanie AFI (art. 38 ust. 3 znowelizowanej ustawy). Jednocześnie w dalszym ciągu pozostał w mocy obowiązek TFI uzyskania zgody na utworzenie danego funduszu inwestycyjnego (za wyjątkiem FIZ, którego certyfikaty nie są emitowane w drodze oferty publicznej, dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu). W praktyce więc rozpoczęcie działalności przez TFI i utworzenie FIZ lub SFIO może wymagać aż 3 zezwoleń KNF, przy czym jest możliwe jednoczesne wystąpienie o przyznanie każdego z tych zezwoleń. Powyższa zmiana nie będzie miała praktycznego znaczenia dla TFI, które działały już w dniu wejścia w życie Ustawy Nowelizującej. Posiadane przez te TFI zezwolenie na wykonywanie
działalności przez TFI wydane przed datą nowelizacji będzie uprawniało je w dalszym ciągu do tworzenia i zarządzania SFIO oraz FIZ (art. 47 ust. 2 ustawy nowelizującej). Alternatywna Spółka Inwestycyjna Do kategorii AFI zaliczono także alternatywne spółki inwestycyjne ( ASI ), których wyłącznym celem działalności jak w przypadku pozostałych AFI jest zbieranie aktywów od wielu inwestorów w celu dokonywania inwestycji zgodnie z przyjętą polityką inwestycyjną (art. 8a znowelizowanej Ustawy o Funduszach Inwestycyjnych). ASI może prowadzić działalność w formie spółki kapitałowej (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjnej lub spółki europejskiej) lub w formie spółki osobowej (spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej). Jednakże w przypadku ASI prowadzącej działalność w formie spółki osobowej jej jedynym komplementariuszem może być spółka kapitałowa. Co do zasady ASI przeznaczone są dla klientów profesjonalnych (status klienta profesjonalnego posiadają m.in. banki krajowe, firmy inwestycyjne, zakłady ubezpieczeń, fundusze inwestycyjne, fundusze emerytalne). Klienci detaliczni mogą uczestniczyć w ASI tylko wtedy, gdy jej tytuły uczestnictwa oferowane są co najmniej 150 osobom lub nieoznaczonemu adresatowi (co oznacza, iż konieczne jest przeprowadzenie oferty publicznej). Zarządzanie ASI należy do tzw. zarządzającego ASI. Zarządzający ASI może być podmiotem zewnętrznym w stosunku do ASI (zewnętrznie zarządzający ASI, będący np. komplementariuszem w formie spółki komandytowej) lub wewnętrznym (wewnętrznie zarządzający ASI, to jest sama spółka będąca ASI) (art. 8a znowelizowanej Ustawy o Funduszach Inwestycyjnych). Co do zasady, zarządzający ASI powinien posiadać zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego (KNF) na prowadzenie działalności. Jednak gdy wartość aktywów wchodzących w skład zarządzanych ASI nie przekracza progów określonych w Ustawie o Funduszach Inwestycyjnych, wystarczający może być wpis do rejestru prowadzonego przez KNF. Zarządzający ASI działający na podstawie zezwolenia KNF podlegają wymogom w znacznej mierze tożsamym TFI, co oznacza w szczególności, że muszą posiadać depozytariusza, a także stosować określone obowiązki notyfikacyjne. Muszą także spełniać odpowiednie wymagania kapitałowe (odpowiednio równowartość w złotych 125.000 euro dla zewnętrznie zarządzającego ASI oraz równowartość w złotych 300.000 euro dla wewnętrznie zarządzającego ASI), a także wdrożyć zasady dotyczące polityki wynagrodzeń czy też wymagań organizacyjnych i technicznych, w tym w szczególności w zakresie systemu kontroli wewnętrznej. System kontroli wewnętrznej i polityka wynagrodzeń Nowelizacja wprowadza wymóg, aby w każdym TFI działał system kontroli wewnętrznej, którego celem jest zapewnienie legalności i prawidłowości wykonywanej przez TFI działalności oraz prawidłowości sprawozdań i informacji sporządzanych przez TFI i zarządzane przez nie fundusze inwestycyjne, a w tym zapobieganie powstaniu konfliktów interesów (art. 48 znowelizowanej Ustawy o Funduszach Inwestycyjnych). Jest to istotna zmiana w szczególności dla TFI zarządzających wyłącznie FIZ AN, które w poprzednim stanie prawnym nie były zobowiązane do utrzymywania systemu kontroli wewnętrznej w pełnym zakresie. Ważną nowością jest również to, że każde TFI zobowiązane zostało do opracowania i wdrożenia polityki wynagrodzeń osób, do których zadań należą czynności istotnie wpływające na profil ryzyka TFI lub zarządzanych funduszy inwestycyjnych, w tym
członków zarządu, osób podejmujących decyzje inwestycyjne, osób sprawujących funkcje z zakresu zarządzania ryzykiem oraz osób wykonujących czynności nadzoru zgodności działalności towarzystwa z prawem (art. 47a znowelizowanej Ustawy o Funduszach Inwestycyjnych. Polityka wynagrodzeń każdorazowo powinna być dostosowana do wielkości i struktury organizacyjnej TFI oraz zarządzanych funduszy oraz powinna zapewniać prowadzenie elastycznej polityki wynagrodzeń, w tym w zakresie ich zmiennych składników uzależnionych od wyników, przewidując możliwość ich niewypłacania, wstrzymania lub zwrotu. Jedocześnie polityka wynagrodzeń nie powinna negatywnie wpływać na prawidłowe i skuteczne zarządzanie ryzykiem zarządzanych funduszy, jak również nie powinna stwarzać zachęt do zachowań niezgodnych z obowiązującymi regulacjami. Szczegółowe wymogi dotyczące polityki wynagrodzeń zostaną określone przez ministra właściwego do spraw instytucji finansowych w rozporządzeniu wykonawczym (projekt rozporządzenie dostępny pod tym linkiem). TFI powinny wdrożyć politykę wynagrodzeń w terminie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie Ustawy Nowelizującej. Zmiana zasad outsourcingu zarządzania portfelem inwestycyjnym funduszu Nowelizacja zmienia zasady powierzania przez TFI zarządzania portfelem inwestycyjnym podmiotom trzecim (outsourcing). Istotne znaczenie może mieć w szczególności wyłączenie możliwości outsourcingu zarządzania portfelem inwestycyjnym FIZ AN na rzecz wyspecjalizowanych podmiotów, które nie będąc innym TFI ani podmiotem prowadzącym działalność maklerską w zakresie zarządzania portfelami instrumentów finansowych posiadają doświadczenie w zakresie zarządzania portfelem inwestycyjnym (art. 46 ust. 3-3a znowelizowanej Ustawy o Funduszach Inwestycyjnych), co było częstą praktyką w ramach polskich struktur inwestycyjnych. Po wejściu w życie omawianej nowelizacji również w przypadku FIZ AN outsourcing jest możliwy wyłącznie na rzecz podmiotów, które podlegają nadzorowi właściwego organu nad rynkiem kapitałowym i posiadają zezwolenie na zarządzanie portfelami instrumentów finansowych. Natomiast powierzenie zarządzania na rzecz jakiegokolwiek innego podmiotu wymaga uzyskania przez TFI dodatkowej zgody KNF (art. 46a znowelizowanej ustawy), a jej udzielenie uzależnione jest od przekazania KNF wraz z wnioskiem szerokiego zakresu informacji dotyczących podmiotu, na rzecz którego outsourcing następuje oraz funduszu inwestycyjnego, z którym outsourcing jest związany (a w tym projekt samej umowy outsourcingu). Należy jednak pamiętać, że w świetle przepisów przejściowych podmioty, którym powierzono zarządzanie portfelem inwestycyjnym funduszu przed wejściem w życie nowelizacji, a które nie podlegają nadzorowi i nie posiadają zezwolenia na zarządzanie portfelami inwestycyjnymi, będą mogły wykonywać zawarte umowy i w dalszym ciągu zarządzać portfelem funduszu co najmniej przez 2 lata po wejściu w życie nowelizacji. W tym czasie TFI powinno złożyć wniosek o wydanie stosownej zgody przez KNF. Działalność maklerska Nowelizacja rozszerza zakres działalności maklerskiej, jaką prowadzić mogą TFI. Obecnie TFI, obok działalności w zakresie doradztwa inwestycyjnego oraz zarządzania portfelem, w skład którego wchodzi jeden lub więcej instrumentów finansowych, może dodatkowo prowadzić działalność w zakresie przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych (art. 45 ust. 2a Ustawy o Funduszach Inwestycyjnych). Zmiana ta pozwoli na sprawniejsze funkcjonowanie TFI oraz zoptymalizowanie kosztów
transakcyjnych dotąd przeznaczanych na usługi podmiotów prowadzących działalność maklerską w zakresie przyjmowania i przekazywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych. Warunkiem otrzymania zezwolenia na działalność w powyższym zakresie jest jednoczesne wystąpienie o lub posiadanie zezwolenia na zarządzanie AFI oraz zezwolenia zarządzanie portfelami, w skład w których wchodzi jednej lub więcej instrumentów finansowych. Jednocześnie TFI, które otrzymuje takie zezwolenie, zobowiązane jest do uczestniczenia w systemie rekompensat, zatrudniania jednego maklera oraz przygotowania regulaminu działalności w zakresie przyjmowania i przekazywania zleceń. Wymogi kapitałowe TFI zarządzających AFI Ustawa Nowelizująca wprowadza również nowe obowiązki dotyczące wymogów kapitałowych w odniesieniu do TFI zarządzających AFI. W szczególności podmioty te zobowiązane zostały, alternatywnie, do zwiększenia kapitałów własnych ustalonych zgodnie z Ustawą o Funduszach Inwestycyjnych o kwotę dodatkową, odpowiednio do ryzyka roszczeń wobec towarzystwa z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków związanych z zarządzaniem AFI, albo do zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody powstałe w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania związanych z zarządzaniem AFI (odpowiedzialność zawodowa) (art. 50 ust. 4a znowelizowanej Ustawy o Funduszach Inwestycyjnych). W świetle przepisów rozporządzenia delegowanego Komisji Europejskiej nr 231/2013 z dnia 19 grudnia 2012 r. uzupełniającego dyrektywę ZAFI ( Rozporządzenie ), kwota podwyższenia kapitałów własnych na pokrycie roszczeń związanych z odpowiedzialnością zawodową powinna być równa co najmniej 0,01% wartości portfeli zarządzany AFI (art. 14 ust. 2 Rozporządzenia). Natomiast w przypadku zawarcia umowy ubezpieczenia, zakres ubezpieczenia w odniesieniu do pojedynczego roszczenia powinien być równy co najmniej 0,7%, a w stosunku do wszelkich roszczeń co najmniej 0,9% wartości portfeli zarządzanych AFI, obliczonej zgodnie z postanowieniami Rozporządzenia (art. 15 ust. 4-5 Rozporządzenia). Nowe obowiązki notyfikacyjne Implementacja dyrektywy ZAFI wprowadza także nowe obostrzenia w zakresie przejmowania przez FIZ, SFIO czy ASI kontroli nad spółkami lub przekraczaniem progów w spółkach publicznych i niepublicznych (art. 70zj i nast. znowelizowanej Ustawy o Funduszach Inwestycyjnych). Powyższe odnosi się wyłącznie do pomiotów nienależących do kategorii małych i średnich przedsiębiorców (na zasadach określonych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej) oraz niebędących spółką celowego przeznaczenia w zakresie inwestycji w nieruchomości. Powyższy obowiązek obejmuje zgłaszanie KNF faktu osiągnięcia lub przekroczenia progu głosów, jak też obniżenia zaangażowania w spółce nienotowanej na rynku regulowanym (odpowiednio 10%, 20%, 30%, 50% lub 75% głosów). Wprowadzono ponadto obowiązek notyfikacji spółek, ich wspólników lub akcjonariuszy (w przypadku możliwości ich zidentyfikowania) oraz pracowników spółek o przejęciu kontroli nad spółką przez AFI. Dodatkowo w przypadku przejęcia przez AFI kontroli nad spółką, nałożono na zarządzającego AFI zakaz dokonywania określonych czynności skutkujących wyprzedażą aktywów przejętej spółki, jak również zobowiązano zarządzających AFI do podejmowania działań w celu zapobieżenia takim skutkom. Ograniczenia te mają charakter czasowy i obowiązują 2 lata od przejęcia kontroli nad spółką przez AFI.
Ponadto, Ustawa Nowelizująca nakłada na zarządzających AFI dalsze obowiązki informacyjne w stosunku do ich klientów. Przykładowo, przy zbywaniu jednostek uczestnictwa SFIO lub emisji certyfikatów inwestycyjnych FIZ, towarzystwo zobowiązane jest do opracowania i przedstawiania klientowi AFI informacji umożliwiającej zapoznanie się z profilem ryzyka AFI, stosowanych procedurach oraz metodach i zasadach wyceny aktywów. Informacja dla klienta AFI sporządzana powinna zostać w formie jednolitego dokumentu i przekazana klientom w sposób określony w Ustawie o Funduszach Inwestycyjnych (art. 222a znowelizowanej Ustawy o Funduszach Inwestycyjnych). Ustawa Nowelizująca nakłada na TFI oraz zarządzających ASI także nowe obowiązki sprawozdawcze. Między innymi podmioty te zobowiązane zostały do okresowego informowania KNF o działalności inwestycyjnej wykonywanej w imieniu zarządzanych AFI, płynności i zarządzania ryzykiem zarządzanych AFI (odrębnie w odniesieniu do każdego AFI), a także o stosowaniu dźwigni finansowej w zarządzanych AFI (art. 222c znowelizowanej Ustawy o Funduszach Inwestycyjnych). Podwyższone kary nakładane przez KNF na gruncie nowelizacji Nowelizacja wprowadza także nowe wysokości kar nakładanych na TFI oraz zarządzających ASI, wśród których szczególną uwagę należy zwrócić na przypadek gdy TFI narusza w szczególności przepisy prawa odnoszące się do zasad wykonywania jego działalności, nie wypełnia warunków określonych w zezwoleniu lub narusza interes uczestników w takim wypadku Komisja może nałożyć karę w postaci cofnięcia zezwolenia, karę pieniężną w wysokości do 20.945.000 zł lub kwoty stanowiącej równowartość 10% całkowitego rocznego przychodu (lub obie kary łącznie). W przypadku rażącego naruszenia przepisów kara do 20.945.000 zł może zostać nałożona również na członków zarządu TFI. Kontakt: Małgorzata Badowska wspólnik, radca prawny tel. 22 318 69 69, e-mail: m.badowska@gessel.pl Krzysztof Marczuk wspólnik, radca prawny tel. 22 318 69 06, e-mail: k.marczuk@gessel.pl Michał Bochowicz adwokat tel. 22 318 69 27, e-mail: m.bohowicz@gessel.pl Biuletyn jest przygotowywany przez Kancelarię GESSEL, KOZIOROWSKI Sp. k. Zawarte w nim informacje nie powinny być traktowane jako doradztwo prawne. Jeżeli są Państwo zainteresowani pogłębioną analizą lub wyjaśnieniem szczegółów zawartych w Newsletterze, prosimy o kontakt z prawnikami Kancelarii, z których usług zwykle Państwo korzystają. Rejestracja i kontakt. Jeżeli chcą Państwo regularnie otrzymywać Newsletter Kancelarii na swoją skrzynkę mailową, prosimy o przesłanie informacji na adres newsletter@gessel.pl GESSEL, KOZIOROWSKI Sp. k. Kancelaria Prawna ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa tel. (+48 22) 318 69 01, e-mail: newsletter@gessel.pl www.gessel.pl