Wolfgang Żmudziński notariusz z Poznania Zasady działania notariatu niemieckiego. Część I. Wstęp historyczny Notariat niemiecki posiadał ugruntowaną i prawnie uregulowaną sytuację prawną począwszy od XVI wieku. Parlament Rzeszy w Kolonii w dniu 8 października 1512 r. za przyzwoleniem Cesarza Maksymiliana I uchwalił prawo o notariacie, które zawierało podstawowe zasady działania notariatu niemieckiego oraz niektóre przepisy wykonawcze, które jeszcze w zakresie sporządzania aktów notarialnych są aktualne dzisiaj. Formalnie obowiązywało ono do końca Rzeszy, to jest do 1806 roku w południowych niemieckich landach - w Turyngii i w miastach Habsatyckich. W Prusach i Saksonii już w tym czasie dążono do połączenia urzędu notariusza z zawodem adwokata. Na lewobrzeżnych terenach Renu wprowadzone zostało francuskie prawo o notariacie zwane jako "Prawo Ventose" z 1803 r. W niektórych krajach niemieckich w ogóle nie istniał notariat a przykładem tego może być Bawaria aż do roku 1861. Od powstania II Rzeszy Niemieckiej w 1871 roku prawo o notariacie w Prusach służyło prawie dwóm trzecim ludności tego państwa, a w Bawarii zaledwie jednej ósmej części. W Bawarii działali notariusze wykonujący jedynie ten zawód, natomiast w Prusach na podstawie ustawy z dnia 13 kwietnia 1888 r. obok notariuszy mogli także działać notariusze - adwokaci wykonujący równolegle te dwa zawody prawnicze. W większości niemieckich landów ustawodawca w różny sposób regulował 79
REJENT Nr 5 - wrzesień 1991 r. status zawodu notariusza zezwalając na jednoczesne wykonywanie go z zawodem adwokata. Zasady te przetrwały w mniej lub w bardziej zmodyfikowanej formie do chwili obecnej. Co prawda ustawa notarialna Rzeszy z dnia 13 lutego 1937 r. zdążała w sposób dość wyraźny do rozdziału tych zawodów, jednakże zamierzony cel ustawowy nie został nigdy osiągnięty. Prawo o notariacie Rzeszy z 1937 r. zostało ustawą federalną Republiki Federalnej Niemiec z dnia 16 lutego 1961 r. zmienione. Na podstawie art. 2 powołanej ustawy z dnia 24 lutego 1961 r. na terenie Republiki Federalnej Niemiec, a także na terenie Berlina Zachodniego, ale z dniem 2 marca 1961 r., stała się ona nową federalną ustawą prawa o notariacie. Ma ona zastosowanie zarówno do notariuszy wykonujących jedynie ten zawód oraz do notariuszy - adwokatów. W obu tych formach działania notariusz jest jednak osobą wykonującą niezawiśle wolny zawód, któremu powierzono ustawowo sporządzanie aktów notarialnych i innych czynności określonych w przepisach prawa. W następujących landach Republiki Federalnej Niemiec zawód notariusza wykonywany jest samodzielnie, a mianowicie: Bawarii, Nadrenii-Pfalz Saarland, Hamburgu, a z kraju Nordhein-Westfalia okręg Kolonia i okręg Dusseldorf z wyłączeniem okręgów Duisburg i Emmerich. W prawobrzeżnej części Renu landu Nadrenia Pfalz i w dawniejszej części pruskiego kraju Hamburg, notariusze i adwokaci zachowali swój urząd tylko obok nowo powoływanych notariuszy. Do krajów gdzie urzędują notariusze - adwokaci należą: Berlin, Brema Hesja, Dolna Saksonia, Szlezwig - Holsztyn, oraz okręg sądowy Hamm. Na podstawie rozporządzenia z dnia 22 sierpnia 1990 r. uregulowano działalność notariuszy w nowych krajach federalnych (terenów byłej NRD). W stosunku do notariuszy z krajów Brandenburgia, Meklemburgia, Saksonia, Saksonia-Anhalt i Turyngia obowiązuje federalne prawo o notariacie w Bawarii, a odnośnie notariuszy okręgu Sądu Miejskiego w Berlinie, prawo federalne o notariacie w landzie Berlina. 80
Zasady działania notariatu niemieckiego Regulacje prawne w Badenii - Wittembergu W tym kraju federalnym na podstawie przepisów prawa krajowego z dnia 12 lutego 1975 r, (Dz. U. Nr 116) obowiązuje odmienna regulacja prawna. 1. W okręgu Sądu Krajowego w Karlsruhe notariaty są urzędami państwowymi. Notariuszem może zostać powołana osoba, która posiada uprawnienie do wykonywania zawodu sędziego w myśl niemieckiej ustawy o sędziach. Notariusz nie jest tylko urzędnikiem sporządzającym akty notarialne lecz również sędzią w postępowaniu spadkowym i wieczystoksięgowym. Notariaty są właściwe również dla spraw sądu spadkowego (Nachlassgericht). Urzędy wieczystoksięgowe znajdują się przy gminach. Federalne prawo o notariacie na terenie okręgu Sądu Krajowego w Karlsruhe nie obowiązuje. Jednakże dla wykonywania samej funkcji notariusza mają zastosowanie przepisy 14, 15, 16, 18, 25 prawa o notariacie. 2. W okręgu Sądu Krajowego w Stuttgardzie w notariatach działają notariusze - urzędnicy (Amtshotare). Urzędnicy ci wykonują również czynności w postępowaniu spadkowym i wieczystoksięgowym. Nie mają co prawda uprawnień do wykonywania zawodu sędziego, lecz mogą wykonywać czynności notarialne. Notariat jako urząd jest tu jednocześnie sądem spadkowym. Urzędy wieczystoksięgowe znajdują się też przy gminach. Obok wymienionych urzędników-notariuszy działają także w okręgu Sądu Krajowego w Stuttgardzie notariusze wykonujący wolny zawód, jak w innych krajach federalnych. Jak widać z powyższego w tym okręgu występują wszystkie trzy formy działania notariuszy. Na podkreślenie zasługuje okoliczność, że w ostatnich latach coraz częściej, a szczególnie na ogólnoniemieckich spotkaniach prawniczych, tak zwanych Juristentagach dochodzi do ostrej polemiki zwolenników oddzielenia zawodu notariusza od zawodu adwokata jak i zachowania obu form działania. Jest to problem bardzo złożony i z uwagi na długoletnie tradycje w poszczególnych krajach niemieckich trudny do zrealizowania. 81
REJENT Nr 5 - wrzesień 1991 r. Federalne prawo o notariacie Ustawa z dnia 24 lutego 1961 roku (Dz. U. Nr 97, z późniejszymi zmianami) traktuje o federalnym prawie o notariacie. w celu przybliżenia jej postanowień koniecznym wydaje się jej omówienie. Zawiera ona łącznie z postanowieniami przejściowymi i końcowymi 119 paragrafów, a przedmiotem niniejszych rozważań są te, które mogą służyć celom prawnoporównawczym z rozwiązaniami prawnymi przyjętymi w Polsce. Zgodnie z treścią 1 i 2 ustawy notariusze, jako osoby niezawisłe, sprawujące publiczny urząd powołani są w krajach federalnych do poświadczenia zdarzeń prawnych i wykonywania innych zadań prawem przewidzianych, a także udzielania pomocy prawnej. Notariusze, jeżeli przepisy nie stanowią inaczej, podlegają tylko przepisom tej ustawie. Posiadają oni pieczęć urzędową. Natomiast w myśl 3 ustawy notariusze wykonujący swój zawód obok zawodu adwokata pełnią funkcję notariusza na czas określony zezwoleniem na terenie siedziby właściwego sądu. Status notariusza jest również przewidziany w 5 powołanej ustawy. W myśl tego przepisu notariuszem może zostać tylko obywatel niemiecki, posiadający uprawnienia do wykonywania urzędu sędziego, zgodnie z ustawą o sędziach. Adwokat zaś pragnący wykonywać równolegle zawód notariusza powinien nieprzerwanie przynajmniej przez okres 3 lat wykonywać ten zawód. Asesor notarialny może zaś być powołany na stanowisko notariusza, zgodnie z 7 ustawy, jeżeli przez okres trzech lat czynny był w służbie, tak zwanej "oczekującej". Zostaje on powołany przez administrację właściwego sądu po wysłuchaniu opinii Izby Notarialnej, a następnie przydzielony przez Prezesa Izby Notarialnej jednemu z notariuszy, działających na terenie izby. Notariusz nie może obok swojego zawodu wykonywać innego płatnego urzędu bez zgody Izby Notarialnej. Jest ona wyrażona wyjątkowo i wówczas notariusz nie może wykonywać osobiście swego zawodu ( 8 ustawy). 82
Zasady działania notariatu niemieckiego Notariuszowi zostaje wyznaczona siedziba wykonywania zawodu z tym, że w miastach o liczbie mieszkańców powyżej 100 tysięcy siedziba ta mieścić się może w wyznaczonej części miasta. Powinien on wykonywać swój urząd tylko w siedzibie właściwej dla sądu. Poza tą siedzibą może działać tylko po myśli 10 ustawy, za zgodą organu nadzorującego. Okręgiem urzędowym notariusza jest natomiast siedziba Sądu Krajowego, w którym notariuszowi wyznaczono jego siedzibę ( 11 ustawy). Notariusze powoływani są po wysłuchaniu opinii Izby Notarialnej przez Krajową Administrację Wymiaru Sprawiedliwości. Notariuszowi nie wolno pośredniczyć w obrocie nieruchomościami lub zajmować się podobnymi sprawami ( 14 ustawy). Ustawodawca wprowadza obowiązek ubezpieczenia się, w związku ze swoją działalnością zawodową, nie mniej jednak aniżeli na kwotę 500.000 marek. Obok klasycznych czynności notarialnych określonych w 20 ustawy notariusz może także przeprowadzać dobrowolne przetargi, z tym, że rzeczy ruchomych tylko wówczas jeżeli następuje jednocześnie przetarg nieruchomości. Notariusz w myśl 21 ustawy może wystawiać zaświadczenia o ujawnionych w rejestrze handlowym przedstawicielach. Zaświadczenie to jest równoznaczne z wyciągiem sądu rejestrowego. Są oni uprawnieni także, zgodnie z dyspozycją 22 ustawy, do przyjmowania oświadczeń pod przysięgą (przyrzeczeniem), jeżeli tego wymaga prawo innego państwa dla ważności oświadczenia woli, względnie wymaga tego stosowny przepis prawa niemieckiego. Przepisy ustawy regulują także absencję notariusza w jego kancelarii. W przypadku, gdy notariusz z uzasadnionych przyczyn, dłużej jak przez okres jednego tygodnia, przebywa poza swoją siedzibą urzędową ma wówczas obowiązek zawiadomić o tym fakcie organ nadzorujący. Nieobecność natomiast dłuższa niż jeden miesiąc wymaga zgody tegoż organu nadzorującego. Organ nadzorujący z wniosku notariusza może z różnych przyczyn na zasadzie 39 ustawy, na czas jego nieobecności w siedzibie, wyznaczyć zastępcę. 83
REJENT Nr 5 - wrzesień 1991 r. Zastępcą może być tylko notariusz, asesor notarialny względnie notariusz emerytowany. Natomiast zastępcą notariusza-adwokata może być także adwokat. Zastępca działa w imieniu i na rzecz notariusza, którego zastępuje. Odrębnie i bardzo szczegółowo uregulowany jest w ustawie samorząd notarialny. Z postanowień ustawy zasługują na szczególne podkreślenie zasady naczelne działania samorządu notarialnego. W myśl tych postanowień ( 65 ustawy) notariusze mający swoją siedzibę w okręgu siedziby Sądu Krajowego tworzą Izbę Notarialną. Istnieje możliwość wyrażenia zgody przez kilka Sądów Krajowych do utworzenia jednej wspólnej Izby Notarialnej, odpowiadającej właściwości siedzib tych sądów. Izby notarialne i Federalna Izba Notarialna posiadają osobowość prawną. Organem Izby Notarialnej jest zgromadzenie izby i jego Prezydium składające się z Prezydenta, jego zastępcy i członków, wybranaych na okres czterech lat. Wszystkie Izby Notarialne tworzą Federalną Izbę Notarialną, nad którą zwierzchni nadzór sprawuje Minister Sprawiedliwości Republiki Federalnej Niemiec. Praca w organach samorządu notarialnego jest zatrudnieniem honorowym. 84