ENERGIA ODNAWIALNA RÓWNIEŻ ZE SZTUCZNYCH CIEKÓW Autor: Agnieszka Kraińska - Radca prawny, Kancelaria Wardyński i Wspólnicy Sp. k. Radosław Wasiak - Adwokat, Kancelaria Wardyński i Wspólnicy Sp. k. "Energetyka Wodna" - 1/2017) Przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej toczy się postępowanie, które zwiększa szanse na uznanie energii elektrycznej wytwarzanej przez elektrownie wodne zlokalizowane na sztucznych ciekach wodnych (np. zrzucie wody wykorzystanej przez zakłady przemysłowe) za pochodzącą ze źródeł odnawialnych. Na razie pozytywną dla wytwórców energii opinię wydał rzecznik generalny, który stwierdził, że rozróżnienie cieków naturalnych i sztucznych przy kwalifikacji energii jako odnawialnej jest sprzeczne z Dyrektywą OZE. Stanowisko takie wydaje się racjonalne i uzasadnione na gruncie prawa unijnego. Postępowanie, w ramach którego na zadane przez Sąd Apelacyjny w Warszawie pytanie prejudycjalne odpowiedzieć ma Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) sprawa C-4/16 J.D. przeciwko Prezesowi URE dotyczy wniosku o przedłużenie okresu obowiązywania koncesji złożonego przez przedsiębiorcę prowadzącego działalność polegającą na wytwarzaniu energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych. Wnioskiem objęte były trzy źródła wykorzystywane przez przedsiębiorcę dwie biogazownie oraz mała elektrownia wodna o mocy 160 kw. Prezes URE odmówił przedsiębiorcy wydania decyzji w zakresie tego ostatniego źródła, wskazując, że za jednostki wytwarzające energię elektryczną ze źródeł odnawialnych, zgodnie z definicją zawartą w Prawie energetycznym, uznane być mogą jedynie elektrownie wodne wykorzystujące energię pozyskiwaną z fal, prądów i pływów morskich oraz spadku rzek. Elektrownia eksploatowana przez wnioskodawcę zlokalizowana została na zrzucie ścieków przemysłowych pochodzących z zakładu przemysłowego, a więc na sztucznie wytworzonym cieku wodnym. Wnioskodawca najpierw wniósł odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie, a następnie po niekorzystnym dla siebie rozstrzygnięciu apelację do Sądu Apelacyjnego w Warszawie. W treści apelacji wnioskodawca wskazał na niezgodność definicji odnawialnego źródła energii zawartej w Prawie energetycznym z przepisami Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (dalej Dyrektywa OZE ). Zarzut ten stał się przedmiotem analizy Sądu Apelacyjnego w Warszawie, który przed wydaniem orzeczenia zdecydował się na zadanie TSUE pytania prejudycjalnego o następującej treści: Czy pod pojęciem hydroenergii jako odnawialnego źródła energii, zawartym w art. 2 lit. a w związku z art. 5 ust. 3 i pkt. 30 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 roku w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych, zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE należy rozumieć wyłącznie energię wytworzoną przez hydroelektrownie wykorzystujące spadek śródlądowych wód powierzchniowych, w tym spadek rzek, czy też również energię wytworzoną
w elektrowni wodnej (która nie jest elektrownią szczytowo-pompową ani elektrownią z członem pompowym), zlokalizowanej na zrzutach ścieków technologicznych innego zakładu? POSTĘPOWANIE PRZEZ TSUE Pytanie prejudycjalne, zgodnie z artykułem 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), jest narzędziem umożliwiającym sądom krajowym wystąpienie do TSUE o wykładnię przepisów prawa unijnego (zarówno zawartych w Traktatach, jak i w prawie wtórnym) oraz o orzeczenie o ważności aktów prawnych przyjętych przez instytucje i organy Unii. TSUE jest organem posiadającym ostateczną kompetencję w zakresie interpretacji i ważności aktów prawa UE. Należy podkreślić, że to właśnie w drodze pytań prejudycjalnych wypracowana została koncepcja pierwszeństwa prawa UE przed prawem krajowym czy koncepcja bezpośredniego skutku przepisów traktatowych dotyczących podstawowych czterech swobód rynku wewnętrznego. W fazie pisemnej postępowania dotyczącego pytania prejudycjalnego przed TSUE uwagi na piśmie mogą składać strony postępowania głównego (postępowania przed sądem krajowym), państwa członkowskie UE, Komisja Europejska, a także instytucje i organy będące autorami aktu prawnego, którego interpretacji albo ważności dotyczy pytanie. Podmioty te mogą również wystąpić na rozprawie, w fazie ustnej postępowania. W postępowaniu w sprawie C-4/16, poza samym koncesjonariuszem oraz Komisją Europejską, udział biorą również rządy Rzeczypospolitej Polskiej oraz Republiki Włoskiej, które przedstawiły swoje odmienne stanowiska w sprawie. TSUE postanowił nie przeprowadzać rozprawy, gdyż dokumenty przedłożone w pisemnej fazie postępowania dostarczyły informacji umożliwiających wydanie wyroku bez rozprawy. Wyrok w sprawie prejudycjalnej zapada w ciągu 16-18 miesięcy od dnia wpłynięcia sprawy. Biorąc pod uwagę, że pytanie prejudycjalne w sprawie C-4/16 wpłynęło w styczniu 2016 r., opinia Rzecznika Generalnego wydana została w listopadzie 2016 r. i zdecydowano o nieprzeprowadzaniu rozprawy, należy spodziewać się wyroku TSUE w pierwszej połowie 2017 r. REGULACJE KRAJOWE ORAZ UNIJNE Zgodnie z postanowieniami Dyrektywy OZE energią ze źródeł odnawialnych jest energia z odnawialnych źródeł niekopalnych, a mianowicie energia wiatru, energia promieniowania słonecznego, energia aerotermalna, geotermalna i hydrotermalna i energia oceanów, hydroenergia, energia pozyskiwana z biomasy, gazu pochodzącego z wysypisk śmieci, oczyszczalni ścieków i ze źródeł biologicznych (biogaz). Definicja ta jest jednocześnie zgodna z definicją odnawialnych źródeł energii zawartą w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 2003/54/WE. Jednocześnie przy określaniu celów, dla jakich została wydana, Dyrektywa OZE wprowadza w motywie 30 preambuły wyłączenie elektrowni szczytowych z członem pompowym, stwierdzając, że energia elektryczna w nich wytworzona z wykorzystaniem uprzednio wpompowanej wody nie powinna być uważana za
energię ze źródła odnawialnego. Wyłączenie to znajduje potwierdzenie w art. 5 Dyrektywy OZE, który, przy obliczaniu końcowego zużycia energii elektrycznej brutto z odnawialnych źródeł energii, nie zezwala na uwzględnienie energii elektrycznej wytworzonej w elektrowniach szczytowych z członem pompowym z wody, która została wcześniej wpompowana pod górę. Z kolei zgodnie ze stanem prawnym obowiązującym w Polsce na dzień wydania zaskarżonej decyzji Prezesa URE odnawialne źródła energii zdefiniowane były przez Prawo energetyczne jako źródła wykorzystujące w procesie przetwarzania energię wiatru, promieniowania słonecznego, aerotermalną, geotermalną, hydrotermalną, fal, prądów i pływów morskich, spadku rzek oraz energię pozyskiwaną z biomasy, biogazu pochodzącego ze składowisk odpadów, a także biogazu powstałego w procesach odprowadzania lub oczyszczania ścieków albo rozkładu składowanych szczątków roślinnych i zwierzęcych. W chwili obecnej definicja odnawialnego źródła została przeniesiona do ustawy o odnawialnych źródłach energii, która definiuje je jako odnawialne, niekopalne źródła energii obejmujące energię wiatru, energię promieniowania słonecznego, energię aerotermalną, energię geotermalną, energię hydrotermalną, hydroenergię, energię fal, prądów i pływów morskich, energię otrzymywaną z biomasy, biogazu, biogazu rolniczego oraz z biopłynów. Istotna z punktu widzenia rozpatrywanej sprawy jest również zawarta w tej samej ustawie definicja hydroenergii, która rozumiana być powinna jako energia spadku śródlądowych wód powierzchniowych, z wyłączeniem energii uzyskiwanej z pracy pompowej w elektrowniach szczytowo-pompowych lub elektrowniach wodnych z członem pompowym. STANOWISKA UCZESTNIKÓW POSTĘPOWANIA W przedstawionym stanie prawnym uczestnicy postępowania przedstawili swoje stanowiska. W ocenie koncesjonariusza Dyrektywa OZE stosuje wyłączenie z definicji OZE wyłącznie względem elektrowni szczytowych z członem pompowym. Tym samym energia elektryczna wytwarzana przy wykorzystaniu zrzutu ścieków przemysłowych powstających po wykorzystaniu wody przez inne pod-mioty powinna być traktowana jako energia pochodząca ze źródeł odnawialnych. W ocenie rządu polskiego, w definicji odnawialnych źródeł energii zawartej w prawie UE podkreślenia wymaga niekopalny charakter tych źródeł, który w ocenie strony przejawiać miałby się w ich możliwości odważania się w krótkim czasie bez udziału człowieka lub też ich niewyczerpalności. Z takiego ujęcia definicji odnawialnych źródeł wywodzi się rozumienie hydroenergii pochodzącej ze źródeł odnawialnych jako tej, która powstaje w wyniku naturalnego spadku śródlądowych wód powierzchniowych. Odmienne stanowisko w sprawie przedstawił rząd włoski, którego zdaniem energia wyprodukowana z wykorzystaniem nienaturalnych spadków grawitacyjnych jest energią ze źródeł odnawialnych, jeżeli tylko spadki te powstały do innych celów niż produkcja energii elektrycznej. Powołując się na motyw 30 preambuły Dyrektywy OZE, strona wskazuje, że przy wytwarzaniu energii elektrycznej ze sztucznych spadków wytworzonych do innych niż produkcja celów, wykorzystuje się istniejącą już infrastrukturę, co zezwala na optymalizację korzyści dla środowiska naturalnego przy jednoczesnym zwiększeniu opłacalności inwestycji gospodarczych. W opinii Komisji Europejskiej przy udzielaniu odpowiedzi na pytanie prejudycjalne należy zwrócić uwagę na brak definicji hydroenergii w Dyrektywie OZE i
konieczność zastosowania w tym zakresie Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1099/2008 z dnia 22 października 2008 r. w sprawie statystyki energii, w którym energia wodna zdefiniowana została jako energia potencjalna i kinetyczna spadku wód przekształcona w energię elektryczną przez hydroelektrownie. W kontekście tej definicji oraz przepisów samej Dyrektywy OZE Komisja przychyla się do wąskiego stosowania wyłączenia dla elektrowni szczytowych z członem pompowym. Dodatkowo w opinii Komisji podkreśla się, że prawodawstwo w tym zakresie nie rozróżnia elektrowni wodnych w zależności od rodzaju wód, jakie wykorzystują one do wytwarzania energii elektrycznej. OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO W takim stanie sprawy stanowiska stron uzupełnione zostały przez przedstawioną 15 listopada 2016 r. opinię rzecznika generalnego. Rzecznik generalny jest urzędnikiem wchodzącym w skład TSUE. Opinie rzeczników generalnych zawierają sugerowane rozstrzygnięcie pytań prejudycjalnych, jednakże nie są wiążące dla sędziów. Niejednokrotnie opinie te są impulsem do rozwoju orzecznictwa TSUE. Ze względu na swoją fachowość i pogłębioną analizę przedmiotu opinie są poważnie rozważane przez sędziów, a wyroki często (choć nie zawsze) pokrywają się z treścią opinii rzecznika. Z tego względu opinie rzeczników generalnych cieszą się dużym zainteresowaniem i stanowią zapowiedź kierunku rozstrzygnięcia sprawy przez sędziów. Opinia rzecznika generalnego przedstawiona w sprawie C-4/16 jest jednoznacznie pozytywna dla wnioskodawcy postępowania krajowego, gdyż w świetle obowiązujących regulacji unijnych uznaje elektrownię wodną zlokalizowaną na zrzucie ścieków przemysłowych zakładu niewytwarzającego energii elektrycznej za odnawialne źródło energii. Odmiennie od rządu polskiego rzecznik generalny wskazuje, że Dyrektywa OZE nie tylko określa źródła odnawialnego jako niekopalne, ale też w sposób wyczerpujący je wylicza, wskazując hydroenergię jako jeden z ich rodzajów. Dodatkowo w kontekście definicji hydroenergii zawartej w Rozporządzeniu w sprawie statystyki energii wskazuje, że co do zasady wszystkie rodzaje hydroenergii powinny być uznane za odnawialne, niezależnie od tego, czy zostały wytworzone w wyniku naturalnego, czy sztucznego spadku. Tym samym rzecznik uznaje regulacje krajowe uzależniające uznanie energii za pochodzącą ze źródeł odnawialnych od tego, czy powstają przy wykorzystaniu cieku sztucznego, czy naturalnego, za niezgodne z Dyrektywą OZE. Rzecznik generalny dostrzega wprawdzie w swojej opinii istnienie wyjątku obejmującego elektrownie szczytowe. Jak jednak zauważa, elektrownia koncesjonariusza w stanie sprawy przedstawionym przez Sąd Apelacyjny w Warszawie taką elektrownią nie jest, a więc wytwarzana przez nią energia może być uznana za pochodzącą ze źródeł odnawialnych. Co więcej, w treści opinii rzecznika generalnego wskazuje się na korzyści, jakie mogą płynąć z funkcjonowania instalacji takich jak elektrownia koncesjonariusza, która wykorzystuje ścieki zrzucane przez niepowiązany z nią zakład przemysłowy nieprowadzący działalności w zakresie wytwarzania energii elektrycznej. Woda wykorzystywana na potrzeby elektrowni nie byłaby wykorzystywana w żaden inny sposób czy to do celów gospodarczych, czy też środowiskowych. Rzecznik podkreśla więc dodatni efekt funkcjonowania tego rodzaju instalacji dla środowiska naturalnego oraz jej kompensacyjną w tym zakresie funkcję.
SKUTKI ORZECZENIA TSUE Jeśli Trybunał Sprawiedliwości udzieli odpowiedzi na pytanie prejudycjalne C-4/16 w sposób zbliżony do opinii rzecznika generalnego, spowoduje to pozytywne dla koncesjonariusza rozstrzygnięcie sprawy. Należy zauważyć, że w postępowaniu w sprawie C-4/16 Komisja Europejska przedstawiła stanowisko zbieżne z opinią rzecznika generalnego. Podobne stanowisko przedstawił również rząd włoski. Dodatkowo TSUE uznał sprawę za dostatecznie wyjaśnioną w pisemnej fazie postępowania i zdecydował o nieprzeprowadzaniu rozprawy. Są to przesłanki mogące wskazywać kierunek rozstrzygnięcia Trybunału w tej sprawie. Wyrok TSUE w sprawie prejudycjalnej ma skutek ex tunc (wstecz), a więc dokonuje interpretacji przepisu prawa UE od momentu rozpoczęcia jego obowiązywania. Jednocześnie, ze względu na zasadę jednolitości i spójności prawa UE, interpretacja dokonana przez Trybunał w wyroku w sprawie prejudycjalnej ma skutek we wszystkich państwach członkowskich UE. Jeżeli TSUE wyda wyrok, z którego wynika, że państwo członkowskie w nieprawidłowy sposób interpretuje prawo UE, państwo to zobowiązane jest dokonać odpowiednich zmian, których skutkiem będzie dostosowanie krajowego porządku prawnego do tego wyroku. Zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa UE oraz zasadą lojalności wynikającą z art. 4 Traktatu o UE wszystkie organy państwa członkowskiego mają obowiązek stosowania prawa UE w sposób zgodny z jego wykładnią dokonaną przez TSUE. Z tego powodu sądy państwa członkowskiego obowiązane są stosować prounijną wykładnię prawa krajowego, w tym wykładnię przepisów implementujących dyrektywę zgodnie z przepisami tej dyrektywy, jej celami oraz orzecznictwem TSUE. Podobnie powinny postępować organy władzy wykonawczej, natomiast organy władzy legislacyjnej mają obowiązek dokonać zmiany przepisów prawa krajowego, tak by były one zgodne z prawem UE, w tym z jego interpretacją dokonaną przez Trybunał. Należy również podkreślić, że wyrok TSUE w sprawie prejudycjalnej może stanowić podstawę dochodzenia przez jednostki odszkodowania od Skarbu Państwa. Jeśli państwo członkowskie nie dostosuje się do orzeczenia prejudycjalnego, Komisja Europejska może wszcząć przeciwko temu państwu, na podstawie artykułu 258 TFUE, postępowanie skargowe o niewywiązywanie się z obowiązków traktatowych, które może doprowadzić do nałożenia na państwo kar finansowych przez TSUE. 2 marca 2017 r. TSUE wydał wyrok w sprawie C-4/16. Zgodnie z tym wyrokiem energią ze źródeł odnawialnych jest również energia wytworzona w małej elektrowni wodnej zlokalizowanej na zrzutach ścieków technologicznych innego zakładu, który wcześniej pobrał wodę do własnych celów, a która nie jest ani elektrownią szczytowo-pompową, ani elektrownią z członem pompowym. Orzeczenie to jest zgodne z tezami artykułu oraz streszczoną w nim opinią rzecznika generalnego.