Sygn. akt VIA Ca 1005/11 W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący Sędzia SA Urszula Wiercińska (spr.) Dnia 27 marca 2012 r. Sędzia SA Małgorzata Manowska Sędzia SA Ewa Śniegocka Protokolant st. sekr. sądowy Julia Gotówka po rozpoznaniu w dniu 27 marca 2012 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa [ ] SA w B. (poprzednio: [ ] S.A. w G.) przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki o ustalenie kosztów osieroconych na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 26 maja 2010 r. sygn. akt XVII AmE 155/09 I. oddala apelację; II. zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 270 (dwieście siedemdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.
2 Sygn. akt VI ACa 1005/11 Uzasadnienie Decyzją z dnia 31 lipca 2009 r. nr [ ] pozwany Prezes Urzędu Regulacji Energetyki działając na podstawie art. 30 ust. l, w związku z art. 2 pkt 12, art. 6 ust. 1, art. 33 i art. 34 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz.U. Nr 130, poz.905 z późn. zm.) powoływanej dalej jako ustawa KDT ustalił dla roku 2008 dla powódki [ ] S.A. w G., wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych, jaką [ ] S.A. otrzyma od Zarządcy Rozliczeń S.A., w wysokości 11.929.374 zł. Od powyższej decyzji powódka wniosła odwołanie zarzucając: 1) błędne ustalenie i oparcie na tym błędnym ustaleniu zaskarżonej Decyzji URE, że powódka nie działa na konkurencyjnym rynku energii elektrycznej, co pozostaje w sprzeczności z wcześniejszym jednoznacznym stanowiskiem Prezesa URE stwierdzającym, że powódka działa na rynku konkurencyjnym i z tego powodu, w szczególności, nie jest obowiązana do przedkładania Prezesowi URE do zatwierdzenia stosowanych przez siebie taryf; 2) naruszenie art. 249 TWE, art. 2 pkt 12 ustawy KDT, art. 30 ust. 1 ustawy KDT i art. 32 ustawy KDT, naruszenie, w szczególności art. 4 ust. 1 i 2, decyzji Komisji z dnia 25 września 2007 r. w sprawie pomocy państwa udzielonej przez Polskę w ramach umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej oraz pomocy państwa, której Polska planuje udzielić w ramach rekompensaty z tytułu dobrowolnego rozwiązania umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej oraz naruszenie art. 6 k.p.a. przez m.in.
3 bezpodstawne przyjęcie, że ustawa KDT pozostaje w sprzeczności z prawem europejskim i niezastosowanie lub błędne zastosowanie wskazanych przepisów ustawy KDT w zakresie ustalenia korekty rocznej kosztów osieroconych powódki i oparcie tego ustalenia na pozaprawnych przesłankach i arbitralnych ustaleniach dokonanych przez Prezesa URE, w szczególności: a) obliczenie wielkości korekty rocznej kosztów osieroconych powódki niezgodnie z wzorami matematycznymi zawartymi w art. 30 ust. 1 ustawy KDT; b) skorygowanie korekty rocznej kosztów osieroconych niezgodnie z zasadami dotyczącymi wytwórców wchodzących w skład grupy kapitałowej zawartymi w art. 32 ustawy ; 3. naruszenie art. 30 ust. 1 ustawy KDT oraz art. 6 k.p.a., art. 19 k.p.a. oraz art. 20 k.p.a. przez zaniechanie dokonania przez Prezesa URE wykładni przepisów ustawy KDT, do czego Prezes URE był zobowiązany jako organ stosujący prawo i prowadzący postępowanie zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji URE i posłużenie się wykładnią dokonaną przez inne organy państwowe, niewłaściwe i nieupoważnione do dokonywania wiążącej wykładni prawa w niniejszej sprawie; 4. naruszenie art. 7 k.p.a., art. 77 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. przez wydanie zaskarżonej decyzji URE bez należytego przeprowadzenia postępowania dowodowego i bez prawidłowego rozważenia zebranego materiału dowodowego; 5. naruszenie art. 11 k.p.a., art. 107 1 i 3 k.p.a. przez wydanie decyzji URE bez należytego jej uzasadnienia; 6. naruszenie art. 9 k.p.a., art. 10 k.p.a. i art. 73 k.p.a. przez faktyczne uniemożliwienie powódce zapoznania się z aktami postępowania oraz
4 wypowiedzenia się na temat zebranych w postępowaniu dowodów i materiałów; 7. naruszenie art. 74 k.p.a. przez ograniczenie dostępu powódce do akt sprawy. W związku z wniesionymi zarzutami powódka wniosła o zmianę w całości zaskarżonej decyzji URE przez ustalenie dla roku 2008, korekty rocznej kosztów osieroconych w kwocie dodatniej 19.612.905 zł, podlegającej wypłaceniu przez Zarządcę Rozliczeń S.A., ewentualnie o uchylenie decyzji URE w całości. Pozwany wniósł o oddalenie odwołania. Wyrokiem z dnia 26 maja 2010 r. Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że ustalił dla roku 2008 wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych dla [ ] S.A. w G. w kwocie dodatniej 19.612.905 zł podlegającej wypłaceniu [ ] SA w G. przez Zarządcę Rozliczeń S.A. w W. oraz postanowił o kosztach procesu. Powyższe rozstrzygnięcie zostało oparte o następujące ustalenia faktyczne i rozważania. Dla rozliczenia kosztów osieroconych za 2008 r. należało przyjąć niepełny rok kalendarzowy, tj. okres od II do IV kwartału, z uwagi na ustawowy termin 1 kwietnia 2008 r. wejścia w życie umów rozwiązujących kontrakty długoterminowe. Bezspornym jest, że Prezes URE dokonał wyliczenia wysokości kosztów osieroconych w oparciu o określony wzór. Bezspornym jest również, że w 2008r. wypłacono powódce kwotę 22.655.982 zł tytułem zaliczek na poczet kosztów osieroconych. Niesporne jest także, że powódka sprzedawała w ramach kontraktów długoterminowych w I kw. 2008 r. energię elektryczną po cenie 187,8 zł/mwh, zaś w pozostałych trzech
5 kwartałach 2008 r. energię uwolnioną z zawartych wcześniej kontraktów długoterminowych po cenie 137,4 zł/mwh do Spółek [ ] S.A.. Do tej grupy kapitałowej należą m. in.: [ ] S.A.,[ ] S.A., [ ] S.A., [ ] S.A., [ ] S.A., [ ] S.A., [ ] spółka z o.o., [ ] S.A., [ ] S.A., [ ] SA, [ ] spółka z o.o., [ ] S.A.,[ ] S.A., [ ] S.A., [ ] spółka z o.o., [ ] S.A., [ ] S.A., [ ] S.A., [ ] S.A. Cena ta była niższa od ceny, po której Spółki z grupy kapitałowej sprzedawały energię podmiotom spoza grupy (156,93 zł/mwh). Okolicznością niekwestionowaną jest także średnia cena sprzedaży energii elektrycznej w obrocie hurtowym, która ukształtowała się na poziomie 155,44 zł/mwh, zaś cena energii elektrycznej wytworzonej przez Jednostki Wytwórcze Centralnie Dysponowane Opalane Węglem wynosiła 159,05 zł/mwh. Sąd I instancji oddalił wnioski strony powodowej, tj. o dopuszczenie dowodów: z przesłuchania świadka M. P. oraz dokumentu pisma pozwanego z dnia 20 kwietnia 2010 r. do [ ] (W.). Stosownie bowiem do treści art. 232 k.p.c. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Wniosek dowodowy musi zatem zawierać ścisłe oznaczenie faktów, które mają być przedmiotem dowodu, tak aby mogła się do nich odnieść druga strona (art. 229 k.p.c.), a sąd miał możliwość oceny, czy dotyczą one faktów istotnych dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie (art. 227 k.p.c.) i czy zachodzi potrzeba przeprowadzenia dowodu (art. 228 231 k.p.c.). Nie jest zatem dopuszczalne określenie we wniosku dowodowym wskazywanie jedynie tematyki zeznań świadka. Jeśli zaś chodzi o dowód z pisma pozwanego do [ ] na okoliczność sprzeczności metodologii przyjętej do obliczenia kosztów osieroconych z przepisami, to Sąd mógł tej oceny dokonać samodzielnie.
6 Sąd Okręgowy uwzględnił natomiast wiosek pozwanego o przeprowadzenie dowodu z dokumentu [ ] zgłoszony na okoliczność nierynkowego ustalania cen w ramach grupy kapitałowej. W ocenie Sądu przeprowadzony dowód nie potwierdza wskazanych przez pozwanego okoliczności. Dokument zawiera jedynie ogólne i dość oczywiste sformułowania np. odnoszące się do czynników ryzyka rynkowego (k.196v) czy kosztów ponoszonych przez strony (k.197 i 197v). Brak w nim wiążących podmioty należące do grupy sformułowań ograniczających ich swobodę w ustaleniu cen. Zdaniem Sądu I instancji odwołanie jest zasadne. Należy jednakże podzielić stanowisko Prezesa URE, że zgodnie z definicją kosztów osieroconych zawartych w art. 2 pkt 12 ustawy KDT, kosztami osieroconymi są wydatki wytwórcy niepokryte przychodami uzyskanymi ze sprzedaży wytworzonej energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych wyłącznie na rynku konkurencyjnym po przedterminowym rozwiązaniu umowy długoterminowej, wynikające z nakładów poniesionych przez tego wytwórcę do dnia 1 maja 2004r. na majątek związany z wytwarzaniem energii elektrycznej. Oznacza to, że wydatki i przychody ze sprzedaży wytworzonej energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych zrealizowane nie na rynku konkurencyjnym nie podlegają przepisom tej ustawy, a więc nie są brane pod uwagę przy obliczaniu wysokości środków na pokrycie kosztów osieroconych. Pomoc publiczna przewidziana w powołanej ustawie jest przyznawana za transakcje sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym, pominięcie przez Prezesa URE poszczególnych wydatków i przychodów ze sprzedaży wytworzonej energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych niezrealizowanych na rynku konkurencyjnym jest możliwe pod warunkiem udowodnienia tej okoliczności.
7 W wyniku istnienia rynku konkurencyjnego sporne było, czy w ramach grupy kapitałowej przedsiębiorstw energetycznych, zdefiniowanej w art. 2 pkt 1 ustawy KDT, można mówić o wyłączeniu mechanizmu rynkowego przy transakcjach sprzedaży energii elektrycznej. Zdaniem Sądu I instancji istnienia takiej sytuacji nie da się wykluczyć ze względu na powiązania ekonomiczne i wspólną strategię działania grupy kapitałowej. Nie można jednak zakładać, że jest ona charakterystyczna (zawsze zachodząca) w działaniach podejmowanych przez grupę. Okoliczność ograniczenia konkurencji wewnątrz grupy kapitałowej jest więc kwestią przeprowadzenia wiarygodnego dowodu. Wykazanie istnienia takiego zjawiska wymagałoby udowodnienia w konkretnej sprawie, że ceny sprzedaży energii elektrycznej wewnątrz grupy nie były rynkowymi. Wbrew stanowisku powódki wykazanie powyższego prowadziłoby wprost do wniosku, że transakcje wewnątrz grupy kapitałowej były niekonkurencyjne i tworzyły swojego rodzaju wewnętrzny niekonkurencyjny rynek sprzedaży energii elektrycznej, powiązany z zewnętrznym rynkiem konkurencyjnym wyłącznie ceną sprzedaży energii na wyjściu z grupy kapitałowej". Wywiedzenie tego faktu w powiązaniu z definicją kosztów osieroconych rekompensowanych wyłącznie obrotem energią na rynku konkurencyjnym dawałoby co do zasady podstawę do wyłączenia przez Prezesa URE przychodów z transakcji wewnątrz grupy kapitałowej do wyliczenia kosztów osieroconych i ich korekty na podstawie art. 30 ustawy KDT. Przy stosowaniu art. 30 tej ustawy rola Prezesa URE nie sprowadza się bowiem wyłącznie do dokonania operacji arytmetycznych według podanego wzoru. Prezes URE może badać zasadność danych podstawianych do wzoru. Chodzi tu np. o koszty i ceny niezgodne z wpisanymi do dokumentów księgowych, a także kosztów i cen generowanych w obrocie wewnątrz grupy kapitałowej.
8 W rozpoznawanej sprawie, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwany nie udowodnił, że sprzedając energię elektryczną wewnątrz grupy kapitałowej powódka robiła to z pominięciem reguł rynkowych. Okoliczność ta objęta jest jedynie domniemaniem pozwanego, wynikającym z faktów: powiązania kapitałowego, sprzedaży w ramach kontraktów długoterminowych w I kw. 2008r. energii elektrycznej po cenie 187,8 zł/mwh, zaś w pozostałych trzech kwartałach 2008 r. energii uwolnionej z zawartych wcześniej kontraktów długoterminowych po cenie 137,4 zł/mwh, sprzedaży energii przez Spółki z grupy kapitałowej podmiotom spoza grupy po cenie 156,93 zł/mwh oraz wysokości średniej ceny sprzedaży energii elektrycznej w obrocie hurtowym na poziomie 155,44 zł/mwh, a ceny energii elektrycznej wytworzonej przez Jednostki Wytwórcze Centralnie Dysponowane Opalane Węglem 159,05 zł/mwh. Przepis art. 230 k.p.c. dopuszcza dla wykazania faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy przeprowadzenie domniemania faktycznego, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów. Przy konstruowaniu takiego domniemania, koniecznym jest, aby wniosek wyprowadzony z innych faktów wynikał z zasad logiki i był oparty na doświadczeniu. W niniejszej sprawie warunek ten nie został spełniony. Fakt przynależności do grupy kapitałowej nie oznacza automatycznie, że wszystkie transakcje realizowane wewnątrz grupy nie są oparte na zasadach wolnego rynku, chociaż powiązanie kapitałowe daje możliwość oddziaływania na sferę autonomii poszczególnych podmiotów. Z tym, że ingerencja w sferę autonomii poszczególnych podmiotów miałaby uzasadnienie, gdyby dawało to korzyści całej, hipotetycznej grupie kapitałowej, a nie jedynie wywoływało skutki wewnętrzne. Podkreślić również należy, że rynek produkcji energii elektrycznej został uznany przez Prezesa URE za konkurencyjny, co miało swój wyraz w zwolnieniu
9 podmiotów wytwarzających energię z obowiązku przedstawiania taryf, stosownie do treści art. 49 ustawy Prawo energetyczne. Zważyć też należy, że ustawodawca przewidział okoliczność działania podmiotów w grupach kapitałowych, przewidując korektę wysokości kosztów osieroconych w oparciu o zasady określone w art. 32 ustawy KDT. W ocenie Sądu I instancji, wyprowadzanie wniosku, że stosowane przez powódkę ceny nie mają charakteru cen rynkowych z porównania ich średniej wysokości z innymi średnimi cenami nie ma dostatecznego logicznego uzasadnienia. Po pierwsze, średnie ceny (tworzone jak w niniejszej sprawie metodą średniej ważonej) są rezultatem uśrednienia cen zawierających się w pewnym przedziale, tj. występowania ceny wyższej i niższej od średniej. Oznacza to, że ceny stosowane przez powodowa Spółkę mogą się zawierać w przedziale cen branych pod uwagę przy obliczaniu średniej. Dotyczy to zarówno cen występujących na całym rynku, jak i cen stosowanych w grupie kapitałowej do której należy powódka. Po drugie zjawisko zróżnicowania cen jest na rynku konkurencyjnym naturalne, gdyż wynika w pierwszym rzędzie z relacji pomiędzy popytem a podażą, a także warunków poszczególnych transakcji. Faktem powszechnie znanym jest zróżnicowanie popytu na energię elektryczną w ciągu roku (np. wyższe w okresie zimowym i niższe w okresie letnim i in.), a także zróżnicowanie podaży (np. wynikające z remontów, warunków pogodowych, itp.). Tak więc w zależności od czasu, w którym następuje sprzedaż energii, jej cena może być zróżnicowana. Inny charakter będą też miały ceny uzyskiwane z kontraktów realizowanych w długim okresie czasu, a inny ceny uzyskiwane z jednostkowych, nieregularnych transakcji np. o charakterze interwencyjnym". Ceny wynikające z kontraktów realizowanych w dłuższym terminie są z zasady niższe niż wynikające z jednostkowych
10 transakcji, gdyż sprzedawca ponosi mniejsze koszty handlowe i niższe ryzyko handlowe, mając zapewniony systematyczny zbyt. Po trzecie nie zostało dowiedzione, że warunki działalności gospodarczej powódki odpowiadają średniej grupy kapitałowej, a także, że warunki zawartych i zrealizowanych przez Spółkę umów odpowiadają tej średniej. Brak porównywalności warunków działania i zawieranych umów czyni bezprzedmiotowym porównywanie średnich cen. Prezes URE nie uwzględnił powyższego przyjmując jako cenę rynkową cenę przedsiębiorstwa obrotu energią elektryczną oferowaną na wyjściu z grupy kapitałowej, niemal identyczną ze średnią ceną energii w obrocie hurtowym, co okazało się istotnym i nieuzasadnionym uproszczeniem. W konsekwencji doszło do zastąpienia cen faktycznie uzyskanych, znajdujących odzwierciedlenie w dokumentach finansowych powódki, cenami hipotetycznymi. Skutkowało to błędnym wyliczeniem przychodu powodowej Spółki, podstawionego następnie do wzoru z art. 30 ustawy KDT. W ocenie Sądu I instancji rację ma powódka stwierdzając, że tego rodzaju zabieg był niedopuszczalny, jako że pozbawiony podstawy prawnej zarówno z art. 30, jak i z pozostałych przepisów ustawy. Tym samym zasadnym jest zarzut powódki, że pozwany błędnie ustalił, że Spółka nie działa na konkurencyjnym rynku sprzedaży energii elektrycznej i w badanym okresie stosowała wewnątrz grupy kapitałowej ceny niższe od rynkowych. W konsekwencji pozwany naruszył art. 30 ust. 1 i art. 32 ustawy KDT, a w konsekwencji obliczył wielkość korekty rocznej kosztów osieroconych powódki niezgodnie z wzorami matematycznymi zawartymi w art. 30 ust. 1 tej ustawy i skorygował korektę roczną kosztów osieroconych Spółki niezgodnie z zasadami dotyczącymi wytwórców wchodzących w skład grupy kapitałowej zawartymi w art. 32 ustawy KDT.
11 Należało zatem przyjąć do wyliczenia wysokości korekty kosztów osieroconych ceny faktycznie uzyskane przez powodową Spółkę, mające odbicie w jego dokumentacji księgowej. Naruszeniem powyższych norm było również nieuwzględnienie w kalkulacji rocznej kosztów osieroconych powódki ponoszonych kosztów uprawnień do emisji CO 2. Stosownie do art. 35d ust. 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, rezerwy tworzy się m. in. na pewne lub o dużym stopniu prawdopodobieństwa przyszłe zobowiązania, których kwotę można w sposób wiarygodny oszacować, a w szczególności na straty z transakcji gospodarczych w toku, w tym z tytułu udzielonych gwarancji, poręczeń, operacji kredytowych, skutków toczącego się postępowania sądowego. Rezerwy te, zalicza się odpowiednio do pozostałych kosztów operacyjnych, kosztów finansowych lub strat nadzwyczajnych, zależnie od okoliczności, z którymi przyszłe zobowiązania się wiążą (art. 35d ust. 2 ustawy o rachunkowości). Pozwany nie kwestionuje, co do zasady, że powódka będzie zmuszona nabyć uprawnienia do emisji CO 2, gdyż jej emisja roczna przekracza posiadany limit. Zakup uprawnień wiąże się niewątpliwie z powstaniem zobowiązania z tytułu zapłaty za te uprawnienia. Ustanowienie rezerwy z tego tytułu było zatem obowiązkiem powódki. Wysokość utworzonej rezerwy jest rezultatem oszacowania wysokości przyszłego zobowiązania, a zatem podstawą do ewentualnego kwestionowania wysokości rezerwy, jest podważenie poprawności przeprowadzonych szacunków. Pozwany w tym zakresie zgłasza jedynie wątpliwości, niepoparte wnioskami dowodowymi, powołując się na zdarzenia późniejsze. Należy podkreślić, że faktyczna wysokość zobowiązania może być różna od wysokości utworzonej rezerwy, gdyż rezerwa z zasady opiera się na wielkości szacowanej. Powstanie zobowiązania, na które uprzednio utworzono rezerwę, zmniejsza rezerwę.
12 Niewykorzystane rezerwy, wobec zmniejszenia lub ustania ryzyka uzasadniającego ich utworzenie, zwiększają na dzień, na który okazały się zbędne, odpowiednio pozostałe przychody operacyjne, przychody finansowe lub zyski nadzwyczajne (art. 35d ust. 3 i 4 ustawy o rachunkowości). Ustanowiona na podstawie powyższych przepisów rezerwa stanowi koszt, o którym mowa w art. 2 pkt 12 ustawy KDT. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 6 k.p.a., art. 19 k.p.a., art. 20 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 77 1 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 10 k.p.a., art. 73 k.p.a.,art. 74 k.p.a., art. 11 k.p.a., art. 107 1 i 3 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. Sąd I instancji odwołał się do ugruntowanego w orzecznictwie poglądu (por.: wyrok SN z dn. 29.05.1991 r. sygn. akt III CRN 120/91, OSNC 1992/5/87; postanow. SN z dn. 7.10.1998 r. sygn. akt I CKN 265/98, OSP 2000/5/68; postanow. SN z dn. 11.08.1999 r. sygn. akt 351/99, OSNC 2000/3/47; wyrok SN z dn. 19.01.2001 r. sygn. akt I CKN 1036/98, LEX Nr 52708; wyrok SN z dn. 20.09.2005 r. sygn. akt III SZP 2/05, OSNP 2006/19 20/312), że Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Sąd antymonopolowy jest sądem cywilnym i
13 prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Regulacji Energetyki, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo administracyjnym. Tylko takie odczytanie relacji pomiędzy postępowaniem administracyjnym i postępowaniem sądowym może uzasadniać dokonany przez racjonalnego ustawodawcę wybór między drogą postępowania cywilnego i drogą postępowania sądowo administracyjnego dla wyjaśnienia istoty sprawy. Sąd Okręgowy uznał, że nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych, to nie mogą one być przedmiotem postępowania sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym. Z tych względów zaskarżona decyzja podlegała zmianie. Powyższy wyrok został zaskarżony w całości przez pozwanego Prezesa URE, który zarzucił mu naruszenie: a. art. 30 ust. 1 w związku z art. 27 ust. 4 w związku z art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej przez przyjęcie, iż sprzedaż przez powódkę energii elektrycznej przedsiębiorstwom obrotu należącym do grupy kapitałowej[ ] w 2008 r. nastąpiła na rynku konkurencyjnym, a co za tym idzie, przychód osiągnięty na ich podstawie mógł stanowić podstawę do wyliczenia rocznej korekty kosztów osieroconych;
14 b. art. 232 zd. 1 k.p.c. przez przyjęcie, iż Prezes URE był zobowiązany do wykazania, że sprzedaż przez powódkę energii elektrycznej przedsiębiorstwom obrotu należącym do grupy kapitałowej [ ] w 2008r. nie nastąpiła na rynku konkurencyjnym co miało istotny wpływ na wynik sprawy; c. art. 233 1 k.p.c. w związku z art. 231 k.p.c. przez przyjęcie że Prezes URE nie udowodnił, że sprzedaż przez powódkę energii elektrycznej przedsiębiorstwom obrotu należącym do grupy kapitałowej [ ] w 2008r. nie nastąpiła na rynku konkurencyjnym co miało istotny wpływ na wynik sprawy; d. art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 ustawy KDT przez przyjęcie, że wykazanie, iż przychody powódki ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych nie zostały zrealizowane na rynku konkurencyjnym, skutkuje pominięciem przez Prezesa URE przy wyliczeniu środków na pokrycie kosztów osieroconych tych przychodów oraz związanych z nimi wydatków; e. art. 32 w związku z art. 30 ust. 1 związku z art. 2 pkt 12 ustawy KDT przez wyliczenie środków na pokrycie kosztów osieroconych dla powódki z pominięciem faktu, iż należy ona do grupy kapitałowej [ ]; f. art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 w związku z art. 2 pkt. 12 w związku z art. 32 ustawy KDT przez sprzeczne z tymi przepisami przyjęcie, iż ustanowiona na potrzeby zakupu brakujących uprawnień do emisji CO 2 rezerwa stanowi koszt działalności operacyjnej wytwórców i[ ] S.A. związany ze sprzedażą energii elektrycznej, rezerw mocy oraz usług systemowych. g. naruszenie art. 328 2 k.p.c. przez brak wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku.
15 Pozwany wniósł o: 1) zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania powódki, ewentualnie: 2) w przypadku nieuwzględnienia wniosku odwołania w pkt 1, o zmianę zaskarżonego wyroku przez zmianę zaskarżonej decyzji i ustalenie dla roku 2008 wysokości korekty kosztów osieroconych dla [ ] S.A. w wysokości 12.029.200 zł, 3) w przypadku nieuwzględnienia wniosku odwołania w pkt 1 lub 2, o zmianę zaskarżonego wyroku przez zmianę zaskarżonej decyzji i ustalenie dla roku 2008 wysokości korekty kosztów osieroconych dla [ ] S.A. w wysokości 12.926.600 zł, 4) w przypadku nieuwzględnienia wniosku odwołania w pkt 1 lub 2 lub 3, o zmianę zaskarżonego wyroku przez zmianę zaskarżonej decyzji i ustalenie dla roku 2008 wysokości korekty kosztów osieroconych dla [ ] S.A. w wysokości 18.495.200 zł, 5) w przypadku nieuwzględnienia wniosku odwołania w pkt 1 lub 2 lub 3 lub 4, o zmianę zaskarżonego wyroku przez zmianę zaskarżonej decyzji i ustalenie dla roku 2008 wysokości korekty kosztów osieroconych dla [ ] S.A. w wysokości 19 392.700 zł, 6) zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd I instancji dokonał zarówno prawidłowych ustaleń faktycznych, jak również trafnej oceny prawnej. Zarzuty sformułowane przez skarżącego nie mogą odnieść oczekiwanego przez stronę skutku procesowego. Zasadnicze znaczenie dla oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia mają dwa elementy: rozkład ciężaru dowodu w zakresie wykazania braku
16 konkurencyjnego rynku sprzedaży przez powódkę energii elektrycznej przedsiębiorstwom obrotu należącym do grupy kapitałowej [ ] S.A. w 2008 r. oraz wykładnia art. 32 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (dalej ustawa KDT). Nie budzi rozsądnych wątpliwości brak podstaw, dla których należałoby uwzględnić odmienne, od wskazanych w art. 6 k.c., reguły ciężaru dowodu. Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na stronach (art. 3 k.p.c.), a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia istotne znaczenie (art. 227 k.p.c.) spoczywa na stronie, która z faktów tych wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c.). Na stronie pozwanej spoczywał więc obowiązek wykazania za pomocą środków dopuszczalnych według przepisów kodeksu postępowania cywilnego jako dowody, że sprzedaż przez powódkę energii elektrycznej przedsiębiorstwom obrotu należącym do grupy kapitałowej [ ] S.A. w 2008 r. nie była dokonywana na rynku konkurencyjnym, co stanowiło jedną z podstaw wydania zaskarżonej decyzji. Twierdzenia Prezesa URE przedstawione w tym przedmiocie zarówno w postępowaniu administracyjnym, jak i w postepowaniu sądowym, pozostawały jedynie w sferze deklaracji i założeń wprawdzie logiczne umotywowanych lecz nie popartych żadnymi dowodami. W konsekwencji, zdaniem Sądu II instancji, zarzuty naruszenia prawa procesowego są chybione. Sąd Apelacyjny dopuścił i przeprowadził dowód z dokumentów, tj. Porozumienia w sprawie zasad współpracy [ ] S.A. ze Spółkami grupy kapitałowej [ ] z dnia 27 marca 2008 r. oraz z oświadczenia powódki z dnia 28 września 2010 r. o nieprzyjęciu powyższego Porozumienia. Treść Porozumienia, wbrew twierdzeniom skarżącego (niezależnie nawet od
17 powołanego wyżej oświadczenia powódki), nie uprawnia wniosków, które wywiódł pozwany. Przedmiotowe Porozumienie ustanawia jedynie ogólne zasady współpracy[ ] S.A. ze Spółkami zależnymi, w tym z powódką, w poszczególnych obszarach działalności Grupy kapitałowej. Szczegółowe zasady współpracy miały być ustalone w tzw. Politykach Grupy (tu istotne znaczenia mogłaby mieć ewentualnie polityka grupy dotycząca obrotu energia elektryczną w [ ] S.A.), które w 2008 r. nie zostały sformułowane. Porozumienie nie miało, podobnie jak Model obrotu energią elektryczną obowiązujący w [ ] S.A. w 2008 r., charakteru obligacyjnego w zakresie swobody podejmowanych przez powódkę decyzji gospodarczych. Tym samym nadal nie zaistniały podstawy do odmiennych ocen charakteru rynku sprzedaży energii elektrycznej, niż dokonana przez Sąd I instancji. Powyżej Sąd odwoławczy wskazał, że twierdzenia Prezesa URE, iż sprzedaż przez powódkę energii elektrycznej przedsiębiorstwom obrotu należącym do grupy kapitałowej [ ] S.A. w 2008 r. nie była dokonywana na rynku konkurencyjnym, pozostawały jedynie w sferze deklaracji i założeń wprawdzie logiczne umotywowanych lecz nie popartych żadnymi dowodami. Sąd Apelacyjny pragnie zwrócić uwagę, że istnienie grup kapitałowych na rynku energetycznym było znane ustawodawcy przed uchwaleniem ustawy KDT, a tym samym i mechanizmy rządzące tego rodzaju podmiotami, co nie skutkowało przyjęciem innych rozwiązań od sformułowanych w przedmiotowej ustawie. Zatem sam ustawodawca nie kwestionuje istnienia konkurencyjności rynku w ramach grup kapitałowych, odmienna okoliczność, tj. brak konkurencji w ramach tak ukształtowanego rynku sprzedaży energii elektrycznej podlegała wykazaniu. Podobnie ustawodawca nie usankcjonował różnicowania sprzedaży energii do podmiotów z danej grupy kapitałowej od sprzedaży kierowanej do podmiotów spoza grupy. Tym samym dla wyliczenia wyniku finansowego
18 powódki na podstawie art. 27 ust. 4 ustawy KDT przychód ze sprzedaży energii elektrycznej do Spółek obrotu z [ ] S.A. powinien zostać uwzględniony w takim samym zakresie, jak przychód z pozostałego wolumenu sprzedaży, w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki do oceny przychodów ze sprzedaży energii do Spółek [ ] S.A. jako uzyskanych na rynku niekonkurencyjnym. Skarżący w apelacji uzasadniając stanowisko kwestionujące przyjęcie przez Sąd I instancji, iż sprzedaż przez powódkę energii elektrycznej przedsiębiorstwom obrotu należącym do [ ] S.A. nastąpiła na runku konkurencyjnym, odwołał się do charakterystyki relacji pomiędzy podmiotami należącymi do skonsolidowanej pionowo grupy kapitałowej i w tym kontekście doktryny single economic unit. Przede wszystkim należy wskazać, że powołana doktryna została sformułowana w oparciu o prawo konkurencji i dla jego potrzeb, a jej istotą jest uznanie, jak trafnie wskazała powódka, że podmioty wchodzące w skład grupy kapitałowej tworzą jeden organizm gospodarczy, a zatem umowy zawierane między członkami takiej grupy nie powinny być traktowane jak porozumienia na gruncie prawa ochrony konkurencji i tym samym nie znajduje do nich zastosowania zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencje zawarty w art. 101 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jak i w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na stanowisko komentatorów (A. Stawicki. E. Stawicki, J. Baehr, J. Krüger, T. Kwieciński, M. Radwański, B. Turno, A. Wędrychowska-Karpińska, A. Wiercińska-Krużewska, A. Wierciński, Komentarz do art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, LEX 2011), zgodnie z którym odnośnie problematyki stosowania art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej,
19 należy zaznaczyć, że większość autorów zarówno polskich, jak i zagranicznych, przyjmuje, że zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień może mieć zastosowanie do spółek zależnych, które z woli właściciela zachowują znaczną autonomię decyzyjną. Jeżeli w rezultacie spółki takie funkcjonują na rynku tak jak konkurenci, to porozumienia przez nie zawarte mogą podlegać ocenie także na gruncie przepisów prawa konkurencji. Doktryna single economic unit nie przewiduje bezwzględnej niemożliwości kształtowania relacji, w tym również cenowych, między podmiotami zależnymi i dominującymi na zasadach rynkowych i jak słusznie wskazał Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wymagałoby udowodnienia, że w istocie ceny sprzedaży energii wewnątrz grupy nie były cenami rynkowymi. Takiego dowodu w sprawie niniejszej pozwany nie zaoferował. Należy podkreślić, co także uwzględnił uzasadniając orzeczenie Sąd I instancji, że błędnym jest porównywanie cen z różnych kontraktów bez uwzględnienia szeregu okoliczności danych transakcji warunkujących ich wysokość, a w związku z tym brak również podstaw do wyciągania średniej ceny. Zróżnicowanie cen jest cechą rynku konkurencyjnego, cena jest bowiem zależna od warunków konkretnej transakcji terminowych i technicznych. Niewystarczającym i niewiarygodnym dla ustalenia, że sprzedaż nie nastąpiła na rynku konkurencyjnym jest więc porównywanie wyłącznie samych cen bez kontekstu warunków transakcji. Tego właśnie elementu w twierdzeniach skarżącego, za którymi powinny zostać zgłoszone stosowne dowody, zabrakło. Prezes URE dokonał uproszczenia, które nie może zastąpić dowodu w rozumieniu kodeksu postępowania cywilnego. Skarżący porównał cenę za energię uzyskana przez powódkę (137,40 zł/mwh) ze średnia ceną uzyskiwaną przez inne podmioty zajmujące się obrotem energią elektryczną (nie jej wytwarzaniem) i już na tej podstawie
20 przyjął, że cena uzyskana przez powódkę nie została uzyskana na rynku konkurencyjnym. Na marginesie już jedynie należy zwrócić uwagę, co powódka wskazała w odwołaniu, że cena uzyskana przez nią w 2008 r. ze sprzedaży energii elektrycznej w ramach [ ] S.A. (137,40 zł/mwh) była zbliżona do informacji Prezesa URE w sprawie ceny wskaźnikowej istotnej dla procesu kształtowania taryf z dnia 19 grudnia 2007 r. i z dnia 18 stycznia 2008 r. (138 zł/mwh i 142 zł/mwh). Nie można także pominąć okoliczności, że Prezes URE uznał, że rynek energii elektrycznej, z wyłączeniem sprzedaży na rzecz odbiorców końcowych z tzw. grupy taryfowej G, jest rynkiem konkurencyjnym i z tego powodu, na podstawie art. 49 ust. 1 i 2 ustawy Prawo energetyczne zwolnił przedsiębiorstwa energetyczne działające na tym rynku z obowiązku przedkładania taryf do zatwierdzenia (m. in. komunikat Prezesa URE z dnia 31 października 2007 r., k. 59). Powyższe w ocenie Sądu Apelacyjnego musi prowadzić do wniosku, że Sąd Okręgowy słusznie uznał, iż nie jest zasadne stanowisko Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, który a priori przyjął brak konkurencyjności rynku grupy kapitałowej, bez analizy mechanizmów regulujących politykę cenową panującą wewnątrz grupy. Sformułowane w apelacji zarzuty naruszenia prawa materialnego oparte na założeniu, że sprzedaż energii elektrycznej przez powódkę w ramach grupy kapitałowej nie nastąpiła na rynku konkurencyjnym, są chybione. W konsekwencji za prawidłowe należy uznać wyliczenie przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych dla powodowej Spółki w oparciu o rzeczywiste przychody podmiotu przy zastosowaniu wzorów matematycznych z art. 27 ust. 4 i art. 30 ust. 1 ustawy KDT. Kolejny zarzut dotyczy naruszenia art. 32 w związku z art. 30 ust. 1 i w związku z art. 2 pkt 12 ustawy KDT przez wyliczenie środków na
21 pokrycie kosztów osieroconych dla powódki z pominięciem faktu, iż należy ona do grupy kapitałowej [ ] S.A. Z powołanego przepisu wynika, że w przypadku, gdy wytwórca, który zawarł umowę rozwiązującą, wchodzi w skład grupy kapitałowej, w kalkulacji kosztów osieroconych uwzględnia się wielkości oznaczone symbolami "N", "S D ", "R" i "P", o których mowa w art. 27 ust. 1, w odniesieniu do każdego wytwórcy oraz podmiotu wchodzącego w skład grupy kapitałowej i wykonującego działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w jednostkach wytwórczych wymienionych w załączniku nr 7 do ustawy. Z 2 art. 32 wynika zaś, że wysokość korekt, o których mowa w art. 30 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1, koryguje się w przypadku, gdy: 1) wynik prognozowany i rzeczywisty był dodatni - o dodatnią różnicę pomiędzy wynikiem rzeczywistym a prognozowanym, o którym mowa w art. 30 ust. 1, podmiotu wchodzącego w skład grupy kapitałowej i wykonującego działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, 2) wynik prognozowany był ujemny, a wynik rzeczywisty dodatni - o rzeczywisty wynik finansowy działalności operacyjnej podmiotu wchodzącego w skład grupy kapitałowej i wykonującego działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wykładania cytowanego przepisu uprawnia wniosek, że w kalkulacji kosztów osieroconych wytwórcy uwzględnia się wynik finansowy innego podmiotu, jeśli podmiot ten spełnia łącznie dwa kryteria: podmiot wchodzi w skład grupy kapitałowej danego wytwórcy oraz podmiot wykonuje działalność gospodarczą w określonych jednostkach wytwórczych wskazanych w załączniku nr 7. Powódka i [ ] S.A. w 2008 r. (oraz obecnie) wchodziły w skład grupy kapitałowej [ ] S.A. Nie został natomiast spełniony drugi z warunków, tj. powódka i [ ] S.A. nie zostały zakwalifikowane przez
22 ustawodawcę jako należące do tej samej grupy kapitałowej. Należy również zwrócić uwagę na następujący element konstrukcyjny ustawy KDT, tj. wszelkie określone w załącznikach do ustawy dane prognozowane dotyczące wytwórców wchodzących w skład grupy kapitałowej zostały wyliczone przy założeniu istnienia wyłącznie Grupy [ ] oraz [ ] S.A. (załączniki nr 1, 2, 5). Racjonalny ustawodawca nie mógł natomiast nie zakładać, że na polskim rynku energetycznym - w przyszłości - nie utworzą się kolejne grupy kapitałowe, w których skład wchodzić będą wytwórcy energii elektrycznej, będący stroną umowy długoterminowej, która została przedterminowo rozwiązana. Nie budzi wątpliwości, że ustawa mogła zostać wyposażona w postanowienia o treści zawsze umożliwiające kalkulację kosztów osieroconych wytwórcy z uwzględnieniem wyniku finansowy innego podmiotu. Ustawa natomiast jednoznacznie wiąże możliwość kalkulacji kosztów osieroconych wytwórcy z uwzględnieniem wyniku finansowego innego podmiotu - ze wskazanych w załączniku nr 7. Zatem słusznie, w ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd I instancji nie uwzględnił w kalkulacji korekty rocznej kosztów osieroconych powódki wyniku [ ] S.A. i takie przyjęcie nie jest sprzeczne z celem przedmiotowej ustawy. Sąd Okręgowy Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie naruszył powołanych w apelacji, w kontekście analizowanego zarzutu, przepisów prawa materialnego. Kwestia kolejna to zakres w jakim w wyliczeniu korekty za 2008 r. należałoby uwzględnić koszty związane z zakupem uprawnień do emisji CO 2. Spór dotyczący tego elementu w realiach sprawy mógł dotyczyć wyłącznie wyniku finansowego [ ] S.A. Skoro powodowa Spółka nie podlega korygowaniu w trybie art. 32 ustawy KDT o wynik finansowy [ ] S.A., co wyżej zostało już wyjaśnione, rozważanie tego elementu sprawy jest bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia. Poza sporem pozostaje bowiem
23 okoliczność, że powódka w 2008 r. nie poniosła kosztów na zakup brakujących uprawnień do emisji, a zatem kwestia tego rodzaju kosztów nie dotyczy bezpośrednio wyliczeń wyniku finansowego Spółki, co umknęło uwadze Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Ostatni z zarzutów, tj. naruszenia przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów art. 328 2 k.p.c. jest chybiony. Podobnie jak wyżej już omówione, tak i ten dotyczy przyjęcia przez Sąd Okręgowy, że sprzedaż przez powódkę energii elektrycznej nastąpiła na rynku konkurencyjnym. Wbrew twierdzeniom skarżącego, Sąd wskazał w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, przyczyny dla których uznał, że sprzedaż dokonywana była na rynku konkurencyjnym przez chociażby przez odwołanie do mechanizmów rządzących kształtowaniem się cen. Należy również podnieść, że zarzut naruszenia art. 328 2 k.p.c. może okazać się skuteczny jedynie wówczas, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku posiada tak istotne braki konstrukcyjne i/lub wadliwości, że nie jest możliwa instancyjna kontrola orzeczenia. W ocenie Sądu Apelacyjnego uzasadnienie Sądu I instancji takich braków czy wadliwości nie posiada. Z tych przyczyn Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. orzekł jak w sentencji.