Kancelaria Radcy Prawnego Miłosz Bączek 33-100 Tarnów NIP: 969-006-46-94 REGON: 120098121 Nr konta: mbank 28 1140 2004 0000 3102 3956 9828 Tarnów, 2012-04-12 OPINIA PRAWNA Przedmiot opinii: Celem opinii jest udzielenie odpowiedzi na następujące pytania: 1) czy właściciel maszyny do automatycznego nabijania: a. zasypywanego do niej tytoniu, b. suchych nieprzetworzonych liści tytoniu, do umieszczanych w maszynie gilz papierosowych (papierosowa bibułka wraz z filtrem), może odpłatnie udostępniać maszynę w miejscu publicznym w taki sposób, aby osoby zainteresowane mogły maszynę samodzielnie obsłużyć, tj. zasypać do niej tytoń/włożyć liście tytoniu, umieścić w maszynie gilzy papierosowe, ustawić parametry i uruchomić proces nabijania gilz tytoniem, i w efekcie jej pracy uzyskać produkt w postaci gotowych papierosów, 2) czy właściciel takiej maszyny będzie mógł być uznany za producenta wyrobów tytoniowych, 3) czy klient dzierżawiący od właściciela maszynę i dokonujący samodzielnie jej obsługi tj. zasypania do niej tytoniu/włożenia liści tytoniu, umieszczenia gilz papierosowych, ustawienia parametrów pracy i uruchomienia procesu nabijania gilz tytoniem będzie mógł być uznany za producenta wyrobów tytoniowych, 4) czy samodzielne nabijanie tytoniu do gilz papierosowych ręczne bądź z użyciem maszyn ręcznych lub elektrycznych na potrzeby własne jest zgodne z polskim prawem. Zlecający: Zarząd Infoster Projekt Sp. z o.o. Podstawa prawna: Ustawa z dnia 2 lipca 2004r o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity Dz.U. z 2007r, nr 155, poz. 1095 z późn. zm.), Ustawa z dnia 2 marca 2001r o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowych (Dz.U. z 2001r, nr 31, poz. 353 z późn. zm.),
33-100 Tarnów Strona 2 Ustawa z dnia 9 listopada 1995r o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych (Dz.U. z 1996r, nr 10, poz. 55 z późn. zm.), Ustawa z dnia 6 grudnia 2008r o podatku akcyzowym (Dz.U. z 2009r, nr 3, poz. 11 z późn. zm.), Kodeks cywilny, Stan faktyczny: Spółka Infoster Projekt Sp. z o.o. jest producentem maszyn do nabijania gilz papierosowych. Jeden z modeli maszyny będzie działał w następujący sposób: po umieszczeniu w niej gilz i tytoniu bądź liści tytoniu (suche, bez łodyg - nieprzetworzone), ustawieniu parametrów pracy urządzenia, uiszczeniu opłaty oraz uruchomieniu, maszyna umieści w gilzach tytoń, przy czym sama maszyna dokona automatycznie analizy, czy umieszczony w niej tytoń/liście tytoniu są w odpowiedni sposób rozdrobnione i w razie potrzeby dokona odpowiedniego przygotowania tytoniu. Napełnione gilzy zostaną wydane klientowi obsługującemu maszynę a pozostałości tytoniu zostaną automatycznie usunięte przez zamontowany w maszynie odkurzacz. Klient nie będzie miał możliwości otrzymania z maszyny pociętego tytoniu luzem. Cały proces będzie się odbywał bez udziału osób trzecich, wszystkie działania, od załadowania maszyny półproduktami, poprzez ustawienie parametrów, uruchomienie maszyny i odebranie napełnionych tytoniem gilz, będzie podejmował wyłącznie konsument. Udostępnienie maszyny konsumentowi będzie się odbywało na podstawie umowy cywilnoprawnej - umowy krótkotrwałej dzierżawy na czas określony potrzebny do nabicia tytoniem określonej liczby gilz, nie dłuższy jednak niż określona ilość minut (wynikająca z czasu niezbędnego do napełnienia tytoniem określonej przez konsumenta ilości gilz plus założony czas na ustawienie parametrów pracy maszyny i jej uruchomienie). Uzyskane w wyniku pracy maszyny papierosy nie będą pakowane z tym zastrzeżeniem, że konsument może w przeznaczonym na to miejscu umieścić pudełko, w które fabrycznie zapakowane były gilzy, a maszyna umieści w tym pudełku napełnione gilzy. Spółka nie zamierza produkować papierosów, lecz jedynie wytwarzać i sprzedawać maszyny do ich produkcji, oraz odpłatnie udostępniać, na podstawie umowy krótkotrwałej dzierżawy, własne maszyny w miejscach publicznych w taki sposób, aby osoby zainteresowane mogły maszynę samodzielnie obsłużyć, tj. zasypać do niej tytoń i w efekcie jej pracy uzyskać produkt w postaci gotowych papierosów. Treść opinii: Podstawową zasadą prawa działalności gospodarczej jest to, że podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa (art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej,
33-100 Tarnów Strona 3 dalej USDG). Oznacza to, iż tylko jasny przepis rangi ustawowej może działalność gospodarczą ograniczać i uzależniać od uzyskania np. koncesji czy zezwolenia. Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowych (dalej: ustawa tytoniowa) działalność gospodarcza w zakresie wytwarzania wyrobów tytoniowych jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i wymaga wpisu do rejestru producentów wyrobów tytoniowych. Przy czym należy podkreślić, iż wyrobem tytoniowym jest w rozumieniu ustawy wyrób wyprodukowany z tytoniu przeznaczony do palenia oraz tabaka (art. 2 pkt 2 ustawy tytoniowej). Posługując się definicją pojęcia produkcji wyrobów tytoniowych zawartą w art. 99 ust. 1 ustawy o podatku akcyzowym, należy stwierdzić, iż produkcją taką jest wytwarzanie, przetwarzanie, a także pakowanie wyrobów tytoniowych. Wątpliwości mogą zatem powstać na kilku etapach powstawania papierosa w wyniku użycia maszyny. Po pierwsze w sytuacji gdy konsument umieści w maszynie liście tytoniu (suche, bez łodyg - nieprzetworzone), maszyna analizując surowiec automatycznie dokona rozdrobnienia liści do postaci nadającej się do umieszczenia w gilzach papierosowych dojdzie zatem do przetwarzania wyrobu tytoniowego. Po drugie samo powstanie papierosów w wyniku pracy maszyny bez względu na to, czy surowcem będzie tytoń do palenia (odpowiednio pokrojony i rozdrobniony) czy liście tytoniu, niewątpliwie należało by zakwalifikować jako wytwarzanie wyrobów tytoniowych. Po trzecie umieszczanie papierosów przez maszynę w pudełku, z którego konsument wyjął uprzednio puste gilzy, może być uznane za pakowanie wyrobów tytoniowych. Należy podkreślić, iż przedsiębiorca udostępniający odpłatnie, na podstawie umów krótkoterminowej dzierżawy, będące jego własnością maszyny w miejscach publicznych w taki sposób, aby osoby zainteresowane mogły maszynę samodzielnie obsłużyć, tj. zasypać do niej tytoń/liście tytoniu, umieścić w maszynie gilzy papierosowe, ustawić parametry działania i w efekcie jej pracy uzyskać produkt w postaci gotowych papierosów, nie powinien być traktowany jako producent wyrobów tytoniowych, bowiem nie będzie on wyrobów tych produkował. Posiłkując się definicją zawartą w Kodeksie cywilnym można stwierdzić, iż producentem jest ten, kto wytwarza w zakresie swojej działalności gospodarczej produkt (art. 449 1 KC). Zgodnie natomiast z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN producentem jest ten, kto wytwarza jakiś towar, czyli wytwór pracy ludzkiej zaspokajający jakąś potrzebę człowieka, produkowany na sprzedaż. Skoro przedmiotem działalności przedsiębiorcy będącego właścicielem maszyn nie będzie wytwarzanie produktu - papierosów, lecz jedynie odpłatne udostępnienie klientom maszyn do produkcji papierosów, to w konsekwencji nie będzie mógł on być uznany za producenta wyrobów tytoniowych (papierosów). Podobnie należy stwierdzić, iż konsument, który będzie korzystał z maszyny, aby ta napełniła tytoniem gilzy papierosowe przy założeniu, że powstałe papierosy nie są wytwarzane w ramach
33-100 Tarnów Strona 4 działalności gospodarczej, lecz przeznaczone są do własnego użytku, a nie na sprzedaż nie będzie mógł być uznany za producenta wyrobów tytoniowych. Pewne wskazówki interpretacyjne dotyczące ilości wytwarzanych przez pojedynczego konsumenta papierosów, która może być uznana za ilość wytworzoną z przeznaczeniem handlowym a więc produkowaną, zawiera art. 34 ustawy o podatku akcyzowym. Przepis ten traktuje o zwalnianiu od akcyzy nabycia wewnątrzwspólnotowego wyrobów akcyzowych z akcyzą zapłaconą na terytorium państwa członkowskiego dokonywanego przez osobę fizyczną, gdy wyroby te są przemieszczane przez tę osobę osobiście na jej własny użytek i jeżeli wyroby te nie są przeznaczone na cele handlowe. Zgodnie z ust. 3 powołanego przepisu na przeznaczenie handlowe wskazuje w szczególności nabycie wewnątrzwspólnotowe wyrobów tytoniowych papierosów w ilościach przekraczających 800 sztuk. Można zatem w oparciu o ten przepis bronić tezy, iż produkcją papierosów, a więc ich wytwarzaniem na sprzedaż, z przeznaczeniem na cele handlowe, będzie wytworzenie papierosów w ilości przekraczającej 800 sztuk. Ilości mniejsze od 800 sztuk należałoby zakwalifikować jako wytworzone na własne potrzeby a więc ich wytwórca nie będzie producentem w rozumieniu przepisów ustawy tytoniowej i ustawy o podatku akcyzowym. Osobnej analizie należy poddać zagadnienie, czy samodzielne nabijanie tytoniu do gilz papierosowych ręczne bądź z użyciem maszyn ręcznych lub elektrycznych na potrzeby własne jest zgodne z polskim prawem. Wątpliwości interpretacyjne budzi w tym zakresie art. 12a ustawy tytoniowej, który stanowi, iż kto bez wymaganego wpisu do rejestrów odpowiednio: podmiotów wykonujących działalność w zakresie wyrobu i przetwarzania alkoholu etylowego lub producentów wyrobów tytoniowych, wyrabia, skaża, oczyszcza lub odwadnia alkohol etylowy albo wytwarza wyroby tytoniowe podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Należy w tym miejscu podkreślić, iż art. 1 ustawy tytoniowej określa precyzyjnie zakres jej stosowania, ograniczając go wyłącznie do sfery prowadzenia działalności gospodarczej. Artykuł 3 ust. 2 ustawy stanowi, że działalność gospodarcza w zakresie wytwarzania wyrobów tytoniowych jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej i wymaga wpisu do rejestru producentów wyrobów tytoniowych. Wytwarzania więc wyrobów tytoniowych na własne potrzeby ustawa nie dotyczy. Przepis karny także nie odnosi się do osób wytwarzających wyroby tytoniowe na własne potrzeby nie ma bowiem żadnego przepisu rangi ustawowej, który wymagałby od osób nieprowadzących w tym zakresie działalności gospodarczej i wytwarzających wyroby tytoniowe na własne potrzeby uzyskania wpisu do rejestru producentów wyrobów tytoniowych. Skoro zatem od osób takich nie wymaga się wpisu, to nie mogą one podlegać odpowiedzialności karnej z tytułu wytwarzania wyrobów tytoniowych bez wymaganego wpisu. Odpowiedzialności takiej mogą podlegać jedynie osoby prowadzące działalność gospodarczą w zakresie
33-100 Tarnów Strona 5 produkcji wyrobów tytoniowych bez uzyskania wpisu w rejestrze producentów wyrobów tytoniowych. Za stanowiskiem takim przemawia także powszechność i społeczna akceptacja dla wytwarzania wyrobów tytoniowych w szczególności papierosów samodzielnie i na własne potrzeby. Półprodukty niezbędne do samodzielnego wytwarzania papierosów (tytoń, gilzy papierosowe) i środki techniczne wspomagające takie wytwarzania (różnego rodzaju ręczne, półautomatyczne i automatyczne maszynki służące do skręcania papierosów czy umieszczania tytoniu w gilzach) są powszechnie dostępne, a wytwarzanie papierosów na własne potrzeby nie było penalizowane. Należy jednakże wskazać w tym miejscu na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 2004 r. wydane w sprawie toczącej się pod sygnaturą I KZP 23/04, w którym stwierdza się, iż znamiona przestępstwa określonego w art. 12a ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2001 r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowych (Dz. U. Nr 31, poz. 353 ze zm.) wypełnia również wyrabianie alkoholu etylowego na własny użytek. Orzeczenie to dotyczy wprawdzie wyrabiania alkoholu etylowego i poddawane jest szerokiej krytyce nie można jednak wykluczyć, iż na jego gruncie można snuć tezy, że wytwarzanie papierosów na własny użytek jest także przestępstwem. Wydający niniejszą opinię w całości podziela poglądy wyrażone w glosach krytycznych do przedmiotowego orzeczenia i stoi na stanowisku, że wytwarzanie wyrobów tytoniowych na własny użytek nie podlega penalizacji na gruncie wskazanego przepisu. Wnioski: Analiza omówionych powyżej przepisów skłania do wniosku, iż działalność gospodarcza polegająca na odpłatnym udostępnianiu maszyn do produkcji papierosów w miejscach publicznych w taki sposób, aby osoby zainteresowane mogły maszynę samodzielnie obsłużyć nie podlega koncesjonowaniu ani nie wymaga zezwolenia. Nie jest to bowiem działalność wymieniona w art. 46 ust. 1 USDG, ani w jej wyniku nie powstaje wyrób tytoniowy tylko na czas określony przedsiębiorca oddaje konsumentowi do używania i pobierania pożytków maszynę, w zamian za umówiony czynsz. W konsekwencji działalność taka nie będzie opodatkowana podatkiem akcyzowym, w przeciwieństwie do działalności polegającej na produkcji wyrobów tytoniowych. Należy także podkreślić, iż końcowy użytkownik maszyny również nie będzie mógł być uznany za producenta wyrobów tytoniowych. Pomimo faktu, iż w efekcie pracy maszyny powstanie wyrób tytoniowy będący także wyrobem akcyzowym (art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku akcyzowym), nie będzie można uznać, iż miała miejsce produkcja wyrobów akcyzowych, podlegająca opodatkowaniu podatkiem akcyzowym. Osoba korzystająca z maszyny nie będzie producentem wyrobów akcyzowych produkt nie powstanie bowiem w ramach prowadzonej przez tą osobę działalności gospodarczej, lecz
33-100 Tarnów Strona 6 zostanie wytworzony prywatnie i będzie, przynajmniej z założenia, przeznaczony do użytku prywatnego. Reasumując należy stwierdzić, iż odpłatne udostępnianie maszyn do produkcji papierosów w miejscach publicznych w taki sposób, aby osoby zainteresowane mogły maszynę samodzielnie obsłużyć jest legalne bez konieczności uzyskiwania dodatkowych koncesji czy zezwoleń. Maszyn tych nie można jednak reklamować ani promować. Zastrzeżenia: Opiniujący niniejszym zastrzega, iż: 1) niniejsza opinia została sporządzona w oparciu o informacje przekazane przez Infoster Projekt Sp. z o.o., na bazie aktów prawnych powołanych powyżej i obowiązujących w dacie sporządzenia opinii, oraz jest wyrazem osobistych opinii autora. 2) zasadność ewentualnych zarzutów dotyczących naruszenia prawa będących przedmiotem niniejszej opinii będzie każdorazowo oceniana przez właściwe organy oraz w przypadku sporów również przez właściwe sądy. Ocena zasadności zarzutów została dokonana przez Kancelarię w sposób subiektywny i jedynie na potrzeby niniejszej opinii. Ostateczna ocena zasadności ewentualnych zarzutów dotyczących naruszenia prawa dokonana przez powołane do tego organy (sądy) może różnić się od oceny dokonanej przez Kancelarię w oparciu o informacje przedstawione przez Spółkę, 3) opinia dotyczy wyłącznie kwestii w niej określonych i nie może być interpretowana jako obejmująca przez domniemanie inne, niewspomniane w niej kwestie. Jej treść nie może być cytowana lub winny sposób włączana, streszczana ani przywoływana w jakiejkolwiek publikacji lub dokumencie, ani ujawniana jakiejkolwiek stronie, w całości bądź w części w dowolnym celu, bez uprzedniej zgody wyrażonej na piśmie przez sporządzającego niniejszą opinię, 4) sporządzający nie zobowiązuje się ze swej strony do modyfikowania, aktualizowania lub wprowadzania poprawek do niniejszej analizy w związku z późniejszymi wydarzeniami lub zmianami prawa, ani do informowania o takich wydarzeniach lub zmianach, 5) sporządzający zastrzega sobie prawo weryfikacji niniejszej opinii, a w szczególności wniosków w niej zawartych, w przypadku ujawnienia faktów lub/i dokumentów nieznanych sporządzającemu w momencie sporządzania opinii.