Piotr Woźny, radca prawny, wspólnik zarządzający GWW Legal Arkadiusz Falecki, aplikant radcowski GWW Legal Porozumienie regulacyjne uwagi do projektu ustawy prawo energetyczne z dnia 22 grudnia 2011 r. Projekt ustawy Prawo energetyczne (ppe) wprowadza do porządku prawnego nową instytucję, a zarazem narzędzie regulacyjne dla Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (Prezes URE) w postaci tzw. porozumienia regulacyjnego. W porozumieniu operator systemu elektroenergetycznego zobowiązuje się do realizacji projektów inwestycyjnych, które mają na celu efektywne wykonywanie przez danego operatora jego obowiązków ustawowych (określonych w art. 82 i 88 ppe), w szczególności polegających na wdrożeniu nowych rozwiązań technologicznych lub na modernizacji rozwiązań istniejących. Ze strony Prezesa URE, zgodnie z projektem, porozumienie zobowiązuje organ do uwzględnienia w kosztach uzasadnionych działalności gospodarczej operatora, kosztów wynikających z realizacji projektu inwestycyjnego. Tym samym, Prezes URE zobowiązuje się do tego, by w taryfie przedłożonej przez operatora systemu przesyłowego (OSP) lub operatora systemu dystrybucyjnego (OSD) ująć koszty realizacji projektów inwestycyjnych, zweryfikowane już na etapie zawierania porozumienia (art. 180 ust. 5 ppe). Porozumienie regulacyjne ma ponadto określać w szczególności: 1. cel projektu inwestycyjnego, 2. harmonogram jego realizacji, 3. zasady odpowiedzialności stron za niedotrzymanie zobowiązań wynikających z porozumienia regulacyjnego oraz 4. zasady kontroli realizacji projektu i jego efektów pod kątem osiągnięcia założonego celu. Celem porozumienia regulacyjnego jest wsparcie istotnych inwestycji infrastrukturalnych poprzez wprowadzenie gwarancji, że wydatki poniesione przez OSP lub OSD na realizację projektu inwestycyjnego będącego przedmiotem porozumienia będą uznane przez regulatora za koszt kwalifikowany w procesie zatwierdzania taryfy przedsiębiorcy, a w konsekwencji pozwolą przedsiębiorcy pokryć wydatki inwestycyjne z przychodu regulowanego. Instytucja ta stworzy tym samym stabilne warunki finansowania inwestycji, co odgrywać będzie istotną rolę przy sprawdzaniu zdolności kredytowej operatora systemu. Będzie mieć ponadto pozytywny wpływ zarówno na wzrost dostępności finansowania dłużnego dla przedsiębiorstw, jak też na poziom kosztów finansowania dłużnego zaciągniętego na realizację inwestycji. Tym samym zapewnione zostaną środki konieczne do przeprowadzenia inwestycji oraz jej długoterminowego finansowania. Porozumienie regulacyjne może zostać 1
zawarte przez Prezesa URE z OSP lub OSD na zasadach równoprawnego traktowania (art. 156 ppe). Porozumienie ma być zawierane dla realizacji projektów infrastrukturalnych, których wykonanie zwiększy efektywność zadań operatorskich wykonywanych przez OSP lub OSD. Szczegółowe cele inwestycji będą natomiast określane w samym porozumieniu. Powstaje pytanie, czy tak skromnie zarysowane przesłanki, decydujące o tym, które inwestycje mogą być objęte porozumieniem są wystarczające? Zdecydowanie nie, gdyż są one tożsame z ustawowymi obowiązkami operatorów, wykonywanymi w ramach koncesji, w tym z obowiązkami w zakresie budowy i rozbudowy sieci, zapewnienia bezpieczeństwa funkcjonowania systemu elektroenergetycznego i odpowiedniej zdolności przesyłowej w sieci przesyłowe. Brak natomiast precyzyjnych wskazówek dla wnioskodawców, które inwestycje mogą otrzymać przywilej specjalnego traktowania, a które będą realizowane bez zabezpieczenia finansowania porozumieniem. Kryterium efektywności brane jest ex lege przy wyznaczaniu przedsiębiorcy operatorem systemu energetycznego (art. 72 ppe). Obowiązkiem ustawowym operatorów jest również efektywne prowadzenie ruchu sieciowego, zapewnienie długoterminowej zdolności przesyłowej systemu elektroenergetycznego oraz finansowanie budowy i rozbudowy sieci. Wytyczne określające jakie działania powinny być realizowane w pierwszej kolejności przez operatorów, tj. działania niezbędne w celu zapewnienia bezpieczeństwa dostarczania energii elektrycznej, ochrony interesów odbiorców i ochrony środowiska określa art. 150 ust. 2 ppe. Na podstawie projektu trudno jednak wskazać, które inwestycje są na tyle istotne by mogły zostać objęte porozumieniem regulacyjnym. Dlatego ustawodawca powinien rozszerzyć i sprecyzować przesłanki zawarcia porozumienia regulacyjnego oraz wyboru inwestycji objętych tą instytucją. W przeciwnym razie porozumienie stanie się narzędziem, które pozwoli OSP, OSD i Prezesowi URE przyznawać określonym inwestycjom status priorytetowy ze względu np. na kwestie bezpieczeństwa dostaw energii, poprawę warunków konkurencji, czy też poprawę warunków wymiany międzysystemowej. Prezes URE zatwierdzając porozumienie administracyjne powinien tymczasem wskazywać na przesłanki interesu publicznego, którymi kierował się wybierając i zapewniając finansowanie danego projektu. Tym bardziej, że Prezes URE proponując, w swoich publicznych wypowiedziach, wprowadzenie do polskiego systemu prawnego porozumienia regulacyjnego w kontekście ewentualnej umowy z OSD w sprawie inwestycji w inteligentne opomiarowanie wskazywał, z czym należy się zgodzić, że instytucja porozumienia ma służyć realizacji celów publicznych. Jest jeszcze kilka innych obszarów w projekcie ustawy, które wymagają dookreślenia. Po pierwsze, brak szczegółowych informacji o zasadach prowadzenia postępowania i formie w jakiej zawierane będzie porozumienie administracyjne i jego skutkach prawnych. Pewne 2
wskazówki, co do zamierzeń prawodawcy, które być może zostaną wprowadzone na etapie dalszych prac legislacyjnych można znaleźć w uzasadnieniu ppe. Zgodnie z uzasadnieniem projektu, porozumienie regulacyjne nie jest umową cywilną. W przypadku umowy cywilnej mielibyśmy do czynienia z zasadą równości stron, wola stron i ich oświadczenia oceniane byłyby w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego, zaś ewentualne spory na gruncie porozumienia rozstrzygane byłyby przez sąd cywilny. Wprawdzie w projekcie jest zapis o zasadzie równoprawnego traktowania, wydaje się jednak, że nie może być on odczytywany jako równowaga procesowa pomiędzy Prezesem URE i operatorem, ale raczej jako dyrektywa równego traktowania obowiązków jakie podejmuje operator i stosownie do nich, obowiązku organu do uwzględnienia w kosztach uzasadnionych kosztów procesu inwestycyjnego. Istotną wskazówką co do charakteru porozumienia regulacyjnego jest zapis uzasadnienia, że porozumienie regulacyjne z punktu widzenia kompetencji organu powinno być traktowane jako swoiste przyrzeczenie publiczne. W praktyce oznacza to, że mamy do czynienia z quasi umową nie zaś jednostronnym stanowiskiem organu. Wydaje się więc, że założono koncepcję, w której w trakcie postępowania administracyjnego wszczętego na wniosek operatora systemu Prezes URE i wnioskodawca uzgadniają cel projektu inwestycyjnego, harmonogram jego realizacji, sposób poprawy efektywności OSD lub OSP oraz środki konieczne dla operatora na realizację tej inwestycji. W fazie uzgodnień treści porozumienia Prezes URE będzie miał możliwość kierowania do operatorów żądań przedstawienia informacji w sprawie projektu inwestycyjnego, a także, zgodnie z dotychczasową praktyką, możliwość organizacji spotkań roboczych z wnioskodawcą, czy przeprowadzania konsultacji z innymi uczestnikami rynku. A co jeżeli porozumieniem regulacyjnym będzie inwestycja objęta planem rozwoju sieci lub taka, która powinna nim być objęta przed uzgodnieniem porozumienia regulacyjnego? Wówczas konieczne będzie poddanie jej procesowi konsultacji z obecnymi lub potencjalnymi użytkownikami systemu lub ich organizacjami w trybie art. 153 ppe. Następnie, już w ramach porozumienia regulacyjnego, OSD lub OSP zobowiązują się do realizacji takiej inwestycji, a Prezes URE przyrzeka jej sfinansowanie. Takie pisemne oświadczenie organu, który zobowiąże się do określonego działania wobec strony porozumienia będzie rodzić skutki prawne wynikające z zasady zaufania obywateli do organów państwa (art. 8 kpa). Prezes URE zrealizuje swoje przyrzeczenie poprzez zatwierdzenie, w drodze decyzji, złożonego wniosku taryfowego uwzględniającego koszty projektu inwestycyjnego (art. 190 ppe) oraz jeżeli jest to konieczne zatwierdzenie, również w drodze decyzji, planu rozwoju lub jego zmiany (art. 153 ppe). Jeżeli przyjęta zostanie taka konstrukcja prowadzenia postępowania, to operator i Prezes URE będą musieli osiągnąć konsensus co do treści porozumienia, w szczególności przedmiotu inwestycji, jej harmonogramu i kosztów. O ile mechanizm wdrażania 3
porozumienia regulacyjnego z punktu widzenia postępowania i decyzji administracyjnej jest wykonalny na gruncie obecnych i proponowanych przepisów, to wątpliwości budzą zasady egzekucji takiego porozumienia przez jego strony. Porozumienie określać ma zasady odpowiedzialności stron za niedotrzymanie zobowiązań, niemniej nie będą one sankcjami cywilnymi, np. karą umowną. Zgodnie z uzasadnieniem projektu, odpowiedzialność przedsiębiorstwa może polegać na nieuwzględnieniu w taryfie jako kosztów uzasadnionych niepoczynionych nakładów inwestycyjnych. Sankcja ta jest o tyle niejasna, że brak nakładów inwestycyjnych skutkuje wprost brakiem wzrostu wartości regulacyjnej aktywów, co przekłada się na taryfę. Jaka jest alternatywa? Porozumienie ma umożliwiać stabilne finansowanie inwestycji, a zatem skuteczną sankcją braku realizacji inwestycji byłoby pozbawienie jej gwarancji, którymi są określone w porozumieniu zasady kwalifikowania kosztów inwestycji jako kosztów uzasadnionych i powtórna weryfikacja już na zasadach ogólnych. Brakuje także w tym miejscu wyjaśnień jak zachować się ma Prezes URE, jeżeli opóźnienia realizacji projektu wynikają z przyczyn obiektywnych, np. protesty społeczne co do planowanej inwestycji. W przypadku, gdy porozumienie naruszy Prezes URE, przedsiębiorcy zgodnie z uzasadnieniem, przysługiwać ma odwołanie do sądu antymonopolowego. Jako, że odwołanie do sądu antymonopolowego przysługuje jedynie od decyzji Prezesa URE (art. 172 ust. 2 ppe), a porozumienie nie będzie zawarte, czy też potwierdzone w dedykowanej decyzji Prezesa URE, może oznaczać to, że jedynym środkiem jaki będzie miało przedsiębiorstwo w takiej sytuacji będzie odwołanie od decyzji zatwierdzającej taryfę. Dotychczasowa praktyka dotycząca procesu zatwierdzania taryf przez Prezesa URE, pokazuje jednak, że wniesienie tego środka nie będzie praktycznie możliwe. Dlaczego? Ponieważ odwołanie oznacza konieczność stosowania dotychczasowej taryfy, która zazwyczaj jednak gwarantuje wyższy przychód niż dotychczasowa. Innym środkiem prawnym, którym dysponuje przedsiębiorstwo energetyczne jest roszczenie o naprawienie szkody, jeżeli takie zostały wywołane niedotrzymaniem warunków porozumienia przez Prezesa URE w trybie art. 417 KC. Opisane powyżej sytuacje wskazują wyraźnie, że projekt powinien zostać uzupełniony o jasne wskazanie w jaki sposób, z poszanowaniem zasady zaufania obywateli do organów administracji, egzekwowane jest wykonanie porozumienia. Wskazane powyżej wątpliwości mogą zostać usunięte w toku procesu legislacyjnego. Pomimo wskazanych zastrzeżeń, samo narzędzie regulacyjne należy ocenić pozytywnie ze względu na to, że jest to zmiana jakościowa dotychczasowego modelu regulacji i wprowadzenie zasady konsensualności zamiast jedynie działań stricte władczych. Największą zaletą porozumienia regulacyjnego jest jego dobrowolność i konsensualność, które decydują o powodzeniu przeprowadzenia zamierzenia regulacyjnego. Działanie władcze Prezesa URE są mało 4
efektywne, gdyż spotykają się z przeciwdziałaniem przedsiębiorstw energetycznych opóźniającym wejście decyzji w życie na etapie postępowań administracyjnych oraz poprzez odwołania od niej. W przypadku działania w ramach porozumienia warunki regulacji są ustalane przez obie strony, co więcej przedsiębiorstwo energetyczne może zobowiązać się do podjęcia działań, które wykraczają poza standardowe narzędzia regulacyjne. Zaletą porozumienia będzie również elastyczność jego stosowania. Porozumienie może objąć swoim zasięgiem szereg aspektów działania przedsiębiorstwa, które obecnie są przedmiotem wielu decyzji organu regulacyjnego. W porozumieniu strony mogą rozstrzygnąć sposób postępowania z uwzględnieniem wielu warunków, zdarzeń przyszłych, czy też okoliczności trzecich niezależnych od nich. Kolejną istotną zaletą porozumienia jest zmniejszenie kosztów nadzoru i egzekucji podjętych decyzji administracyjnych. Oczywiście w przypadku, w którym nie zostaną wykonywane założenia porozumienia organ regulacji powinien mieć możliwość skorzystania z rozwiązań władczych. Należy rozważyć, czy nie warto objąć tą instytucją również innych podmiotów działających w sektorze energetycznym. Zgodnie z projektem możliwość zawarcia porozumienia z Prezesem URE ma jedynie OSD oraz OSP systemów elektroenergetycznych. Wydaje się jednak, że nie ma przeszkód by narzędzie to udostępnić również operatorowi informacji pomiarowych, przedsiębiorstwom zajmującym się przesyłem ciepła czy też innym podmiotom, w tym przedsiębiorstwom obrotu. Widzimy tutaj co najmniej dwie możliwości: 1. W przypadku przedsiębiorców infrastrukturalnych, które już teraz poddane są ścisłej regulacji i mają obowiązek postępować zgodnie za zatwierdzonymi instrukcjami, porozumienie regulacyjne mogłoby zostać dodatkowo wykorzystane np. do ustalania zasad dostępu do nowo budowanej infrastruktury w ramach procedury open season. 2. W przypadku przedsiębiorstw obrotu porozumieniem regulacyjnym mogłyby być objęte takie kwestie, jak warunki współpracy z odbiorcami i innymi przedsiębiorstwami energetycznymi, działania na rzecz konsumentów czy też działania na rzecz wprowadzania nowych technologii. Instytucja porozumienia regulacyjnego powinna zostać również wprowadzona w sektorze gazowym. 5