Grzegorz Ilnicki Przeciwdziałanie dyskryminacji w zatrudnieniu w warunkach polskich. Ważnym i aktualnym problemem pracowników jest poczucie sprawiedliwych kryteriów oceny ich pracy, jasności zasad organizacyjnych i przejrzystości przesłanek na podstawie których pracodawca podejmuje decyzje finansowe i personalne. W sytuacji braku jawności płac w przedsiębiorstwach, ograniczonych uprawnień związków zawodowych we współzarządzaniu zakładem pracy i słabością pozazwiązkowych form partycypacji pracowniczej, problem równego traktowania w zatrudnieniu pozostaje ciągle - obok mobbingu i naruszania godności pracowniczej - jednym z najbardziej poważnych wyzwań dla świata pracy. Naprzeciw wychodzą mu coraz konkretniej, poprzez systemowe podejście do problemu, ustawodawstwo antydyskryminacyjne i dorobek judykatury. Składają się na to nałożenie na pracodawców obowiązku stosowania równego traktowania w zatrudnieniu oraz przeciwdziałania dyskryminacji, określenie możliwie precyzyjnej definicji dyskryminacji oraz objęcie ochroną prawną osób poszkodowanych w wyniku praktyk dyskryminacyjnych. Istota dyskryminacji Pojęcie równego traktowania pojawiło się w polskim kodeksie pracy na podstawie nowelizacji z dnia 14 listopada 2003 roku. Ujęta wtedy definicja dyskryminacji, pozostaje zasadniczo w niezmienionej formie do dzisiaj. Zgodnie z nią, za działanie dyskryminujące uważane jest nierówne traktowanie pracowników w wyszczególnionych obszarach na podstawie przesłanki, która nie zyskuje akceptacji ustawodawcy. Dyskryminacja może następować w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych. Art. 18(3a) kodeksu pracy zawiera także katalog cech, które nie mogą być podstawą do różnicowania sytuacji pracowników. Są wśród nich płeć, wiek, niepełnosprawność, rasa, religia, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkowa, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientacja seksualna, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu. Należy wyraźnie podkreślić, że katalog ten nie ma charakteru zamkniętego tj. nie określa wyłącznych i jedynych przesłanek, których przyjęcie przez pracodawcę jako uzasadnienie dla nierównego traktowania może być uznane za nienaruszającego zasady równego traktowania. Warto w tym miejscu uzasadnić ten pogląd kilkoma przykładami. Wśród tych branż w Polsce, w których niewątpliwie poziom łamania praw pracowniczych i wyzysku jest największy, znajdują się agencje ochrony zatrudniające strażników i osoby zajmujące się stróżowaniem. Wiele z nich posiada status zakładu pracy chronionej i miejsca pracy zatrudnionych tam osób, posiadających orzeczoną niepełnosprawność, są subsydiowane przez państwo. Powszechną praktyką u takich pracodawców jest zatrudnianie tej części załogi, która jest niepełnosprawna na podstawie umowy o pracę kiedy pozostałym osobom, wykonującym identyczną pracę, proponuje się zatrudnienie na podstawie umowy zlecenia lub umowy o dzieło. Ma to bezprawny charakter ze względu na fakt, że w wyroku z dnia 9 lipca 2008 roku Sąd Najwyższy zauważył, że obowiązki polegające na dozorowaniu obiektów nie mogą mieć charakteru stosunku cywilnoprawnego, ponieważ polegają na
wykonywaniu pewnych powtarzających się czynności bez możliwości osiągnięcia rezultatu, co wskazuje na charakterystyczną dla stosunku pracy ciągłość świadczenia pracy. Zdaniem Sądu Najwyższego zamiar zawarcia umowy cywilnoprawnej, a także świadome podpisanie takiej umowy nie mogą nadać cywilnoprawnego charakteru zatrudnieniu zainicjowanemu taką umową, jeśli wykazuje ono w przeważającym stopniu cechy stosunku pracy. W związku z powyższym, należy przyjąć, że obok niepełnosprawności, także i pełnosprawność może być traktowana jako przesłanka dyskryminacji. Innym przykładem jest sytuacja, w której pracodawca, który prowadzi działania dyskryminacyjnej, opiera się na niechęci lub wręcz wrogim stosunku do tych cech pracownika, co do których ma jedynie podejrzenie ich faktycznego istnienia. W przypadku orientacji seksualnej, nie ma mowy o obiektywnych i widocznym zewnętrznie potwierdzeniu istnieniu takiej czy innej cechy. Istnieje więc możliwość, że pracownik uważany jest za osobę o przypisywanej mu orientacji seksualnej. Co oczywiste, nikomu nie wydaje się certyfikatów seksualności, które w sposób precyzyjny określałyby konkretną orientację seksualną, o ile seksualność człowieka w ogóle można w prosty i jednoznaczny sposób sklasyfikować. W takiej sytuacji, osoba stosująca dyskryminację opiera się na plotkach, utartych opiniach albo własnym przeświadczeniu o takiej lub innej orientacji seksualnej pracownika. Mamy więc do czynienia z sytuacją inną, niż taka w której to swoisty coming out jest przyczyną nierównego traktowania. Samo podejrzenie pracownika np. o homoseksualizm sprawia, że przesłankę orientacji seksualnej jako bezprawny powód dyskryminacji nakazuje traktować szeroko. Podobnie rzecz się ma w sytuacji dyskryminacji osób podejrzewanych o działalność związkową. Żaden z przepisów prawa nie nakłada na pracownika należącego do związku zawodowego obowiązku deklarowania pracodawcy tego faktu ani potwierdzania go. W praktyce, u wielu pracodawców po powstaniu organizacji związkowej i przedstawieniu osoby, której stosunek pracy podlega szczególnej ochronie na mocy art. 32 ustawy o związkach zawodowych, następują działania wynikające z niechęci do współdziałania z organizacji związkową, a czasem wręcz otwarcie wrogie. Pomijanie przy przydzielaniu premii, pozbawianie możliwości awansowania czy zwolnienia, to spotykane szykany za podjęcie działalności związkowej. Gdy osoby dotknięte taką formą dyskryminacji odwołują się do sądu pracy, pracodawcy powołują się często na fakt, że nie posiadali oficjalnie wiedzy o członkostwie danego pracownika w związku zawodowym i z tego względu nie mogli go dyskryminować. W związku z powyższym należy przyjąć, że samo podejrzenie przynależności związkowej pracownika jako powód nierównego traktowania jest dostateczną przesłanką do stwierdzenia dyskryminacji w zatrudnieniu w rozumieniu art. 18(3a) kodeksu pracy. Oczywiście zarzut dyskryminacji z powyższych powodów nie może być nadużywany. W praktyce jednak działaniom dyskryminacyjnym towarzyszą najczęściej różnego rodzaju zachowania werbalne pracodawcy czy otwarte deklarowanie przez niego niechęci do określonych grup, które w połączeniu z wyraźnie gorszym traktowaniem osób do nich zaliczanych budują konkretny obraz motywacji pracodawcy przy prowadzeniu polityki kadrowej. Samo dyskryminowanie może przybierać także inne, niż wyżej opisane, formy. Chodzi tu o sytuację, w której pracodawca zachęca albo nakazuje innej osobie stosowanie nierównego traktowania w zatrudnieniu. Pracodawca nie musi być więc jedynym sprawcą dyskryminacji, może także występować w charakterze jej inicjatora. Ważnym przejawem dyskryminacji jest także molestowanie. Wbrew utartym opiniom nie zawsze musi ono przybierać formę naruszenia godności pracownika o charakterze seksualnym. Przyjmuje się, że molestowanie to niepożądane zachowanie o charakterze seksualnym lub odnoszące się do płci pracownika, którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności pracownika. Odbywa się to poprzez stworzenie wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej atmosfery poprzez fizyczne,
werbalne czy pozawerbalne elementy. Pod pojęciem molestowania będą kryć się m.in. wyzwiska, wrogie gesty, groźby i budowanie atmosfery izolacji i zastraszenia ze strony pracodawcy lub także innych zachęcanych przez niego osób lub zachowania tego typu, które są przez pracodawce tolerowane choćby nie były przez niego uprzednio inicjowane. Co nie jest dyskryminacją Nie każde jednak działanie, którego skutkiem jest różnicowanie sytuacji zatrudnionych będzie postrzeganie w kategoriach naruszenia zasad równego traktowania. Art. 18(3b) 3 przewiduje dopuszczalność praktyk określanych mianem dyskryminacji pozytywnej to jest takich działań, których celem jest wyrównywanie szans wszystkich lub określonych grup pracowników. Działania takie mogą być podejmowane w określonym czasie, potrzebnym do wyrównania sytuacji pracowników znajdujących się w porównywalnie gorszej sytuacji. Zgodnie z art. 18(3b) 4 nie stanowi naruszenia zasady równego traktowania ograniczanie przez kościoły i inne związki wyznaniowe, a także organizacje, których etyka opiera się na religii, wyznaniu lub światopoglądzie, dostępu do zatrudnienia, ze względu na religię, wyznanie lub światopogląd jeżeli rodzaj lub charakter wykonywania działalności przez kościoły i inne związki wyznaniowe, a także organizacje powoduje, że religia, wyznanie lub światopogląd są rzeczywistym i decydującym wymaganiem zawodowym stawianym pracownikowi, proporcjonalnym do osiągnięcia zgodnego z prawem celu zróżnicowania sytuacji tej osoby. Zgodnie z prawem dotyczy to również wymagania od zatrudnionych działania w dobrej wierze i lojalności wobec etyki kościoła, innego związku wyznaniowego oraz organizacji, których etyka opiera się na religii, wyznaniu lub światopoglądzie. Dyskryminacja pośrednia i bezpośrednia Kodeks pracy wyróżnia także dwie formy naruszenia zasad równego traktowania bezpośrednią i pośrednią. Dyskryminacja bezpośrednia definiowana jest przez przez prawo pracy jako sytuacja, gdy pracownik w jednej lub z kilku przyczyn określonych jako niedopuszczalny powód różnicowania sytuacji pracowników mógłby być traktowany mniej korzystnie niż inni pracownicy. Zgodnie z art. 18(3a) ò Å4 kodeksu pracy, co do zasady dyskryminowanie pośrednie istnieje wtedy, gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują lub mogłyby wystąpić niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych wobec wszystkich lub znacznej liczby pracowników. Relacje pomiędzy naruszeniem godności pracowniczej, dyskryminacją, mobbingiem. Warto w tym miejscu wskazać podstawowe różnice pomiędzy dyskryminacją, a naruszeniem godności pracownika czy stosowaniem mobbingu. Po pierwsze należy zauważyć, że każde działanie dyskryminujące można rozpatrywać w kategoriach naruszenia obowiązku
pracodawcy wyrażonego w art. 11(1) kodeksu pracy tj. poszanowania przez pracodawcę godności pracownika i jego dóbr osobistych. Nie każde jednak naruszenie tego obowiązku będzie jednocześnie traktowanie jako akt dyskryminacji. Przykładem może być naruszenie tajemnicy korespondencji pracownika poprzez włamanie się pracodawcy do jego prywatnej skrzynki mailowej albo zainstalowanie kamer w zakładzie pracy bez uprzedniego poinformowania o tym pracowników. Działania te bez wątpienia naruszają godność pracownika, ale nie mogą być uznane za samoistna przesłanka do uznania działania pracodawcy za dyskryminujące. Jeżeli jest to połączone np. z szykanowaniem konkretnej osoby, w sposób uporczywy i celowy można rozpatrywać takie działanie w kategoriach mobbingu. Jeśli dla przykładu instalacja monitoringu będzie miała miejsce wyłącznie w damskich toaletach to uzasadnionym jest podejrzenie wystąpienia dyskryminacji ze względu na płeć. Samo pojęcie mobbingu odnosi się do działań lub zachowań pracodawcy, których celem lub skutkiem, w związku z długotrwałością i uporczywością jego działań jest nękanie, zastraszenie pracownika, wywołanie u niego zaniżonej oceny przydatności zawodowej. Mobbingiem jest także poniżanie pracownika, izolowanie go lub wyeliminowanie z zespołu współpracowników. Nie jest ku temu konieczne zaistnienie szczególnej przesłanki takiej jak wiek, płeć czy pochodzenie etniczne. Źródłem motywacji mobbera może być niechęć do konkretnej osoby bez względu na przynależność tej osoby, do grup wyszczególnionych w przepisach traktujących o dyskryminacji. W praktyce nader często zdarza się, że mobbing jest spowodowany słabymi umiejętnościami interpersonalnymi osób zarządzających pracownikami, brakiem umiejętności rozwiązywania podstawowych problemów, czy stanowi reakcję na kompleksy samego mobbera. Inaczej niż w przypadku dyskryminacji, mobbing nie musi być elementem polityki kadrowej przedsiębiorstwa, przejawiającej się na przykład w niezatrudnianiu określonych grup społecznych albo gorszym wynagradzaniu ich pracy. Mobbing ma charakter bardziej osobisty często ograniczony do relacji pomiędzy dwoma osobami. Inaczej niż w przypadku dyskryminacji, także pracownik może być sprawcą mobbingu w stosunku do swojego przełożonego sprzedawca w stosunku do kierownika sklepu, zastępca dyrektora szkoły w stosunku do jej dyrektora itd. Naruszenie godności pracowniczej może mieć charakter jednorazowego przekroczenia dopuszczalnych granic ingerencji w sferę wolności pracowników, wtedy nie będzie zasadne łączenie go z dyskryminacją w zatrudnieniu lub mobbingiem. Naruszenie zasad równego traktowania odnosi się raczej do rozstrzygnięć pracodawcy o charakterze płacowym i organizacyjnym, które na podstawie przyjęcia niedozwolonego kryterium różnicowania pracowników może mieć charakter dyskryminacyjny. Mobbing należy postrzegać raczej w kategoriach zjawisk pomiędzy jednostkami w grupie, w której osoba posiadająca lub aspirująca do pozycji dominującej stosuje niedozwolone, szykanujące i nękające praktyki wobec swojego konkurenta, podwładnego czy zupełnie irracjonalnie wybranej ofiary. Dyskryminacja nie tylko pracowników Do tej pory mowa była głównie o pracownikach jednak uchwaleniu w dniu 3 grudnia 2010 roku ustawy o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania, pojęcie dyskryminacji należy traktować szerzej i obejmować nim ogół zatrudnionych. Na podstawie art. 4 pkt 2) tej ustawy, zakaz dyskryminowania został rozciągnięty na sferę zatrudnienia cywilnoprawnego. Ustawa ta, zawierające przepisy ułatwiające przeciwdziałanie dyskryminacji i dochodzenia swoich praw przez osoby nią dotknięte, jest krytykowana przez organizacje społeczne zajmujące polityką równościową. Wśród pojawiających się zarzutów wart podkreślenia jest zamknięty katalog przesłanek, który stanowią o bezprawnym różnicowaniu sytuacji zatrudnionych. Inaczej niż w kodeksie pracy, w ustawienie nie znalazł się zapis zabraniający dyskryminacji ze względu na
przynależność związkową. Przy uznaniu, że ustawa zawiera zamknięty katalog przesłanek dyskryminacyjnych, odmowa zatrudnienia na ramach umowy zlecenia członka związku zawodowego nie będzie więc rozpatrywana w kategoriach naruszenia zasad równego traktowania. Zdaniem niektórych organizacji, wyłączenie spod działania ustawy sfery prywatnej człowieka stoi w sprzeczności z faktem, że większość zachowań dyskryminacyjnych ma właśnie miejsce w tym obszarze życia społecznego. Wydaje się, że liczne głosy krytyki powinny doprowadzić do rozważenia zasadności nowelizacji tej ustawy. Ciężar dowodu Ważnym zapisem ustawy o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania jest przerzucenie ciężaru dowodu w sprawach sądowych z ofiary dyskryminacji na jej sprawcę. Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 232 kodeksu postępowania cywilnego, strona która ze swoich twierdzeń wywodzi skutki prawne zobowiązana jest do wskazywania dowodów. Ciężar dowodu spoczywa więc na tym kto twierdzi, a nie na tym który tym twierdzeniom zaprzecza. W sprawach związanych z roszczeniami z tytułu dyskryminacji w zatrudnieniu, na podstawie art. 14 ustawy antydyskryminacyjnej ten kto zarzuca naruszenie zasady równego traktowania uprawdopodabnia fakt ich naruszenia. Uprawdopodobnienie naruszenia zasady równego traktowania sprawia że ten, któremu zarzucono stosowanie dyskryminacji, jest zobowiązany wykazać, że się tego nie dopuścił. Pogląd ten wcześniej wyrażany był w orzecznictwie Sądu Najwyższego, teraz zasada ta ma oparcie w akcie prawnym rangi ustawowej. Przerzucenie ciężaru dowodu z ofiary dyskryminacji na jej sprawcę znacząco ułatwia występowanie przed sądami z roszczeniami przeciwko sprawcom dyskryminacji. Utrudnia to także arbitralne i nieobiektywne traktowanie zatrudnionych bowiem pracodawca musi być gotowy do wykazania, że podjęte przez niego rozstrzygnięcia były uzasadnione celem, do którego prowadziły. Na zakończenie warto podkreślić, że dyskryminacja traktowana często jako problem abstrakcyjny, niszowy i rzadko spotykany w codziennym życiu, ma w rzeczywistości charakter jak najbardziej realny. Widać to wyraźnie na przykładzie polityk wielu przedsiębiorstw, które nie zatrudniają osób starszych albo unikają współpracy z kobietami albo mężczyznami, budując swoją markę w oparciu o pożądane i wykluczające jednocześnie cechy swoich pracowników. Dużą słabością funkcjonowania prawa antydyskryminacyjnego jest fakt, że większość spraw, które rozpatrywane są przez sądy pracy mają miejsce już po ustaniu stosunku pracy z ofiarą dyskryminacji. Prawo nie zawsze jest więc narzędziem walki o należyte traktowanie w miejscu pracy i służy raczej jako narzędzie uzyskania odszkodowania za naruszenie zasad równego traktowania. Problem ten stanowi aktualne wyzwanie dla ustawodawcy i instytucji powołanych do ochrony praw zatrudnionych.